Abtei lung I
A-5964/2007/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter Jürg Kölliker,
Richter André Moser
Gerichtsschreiber Simon Müller.
X._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Konformitätserklärung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-5964/2007
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 9. August 2007 stellte das Bundesamt für Kom-
munikation (BAKOM) die Nichtkonformität von vier Funkfernsteue-
rungen fest, welche durch die Einzelfirma X._______, angeboten und
vertrieben worden sind; es untersagte ihr das Inverkehrbringen dieser
Anlagen und auferlegte ihr die Verfahrenskosten von Fr. 910.-. Das
BAKOM führte aus, die gesetzlich vorgeschriebene Dokumentation sei
in einem Fall unvollständig gewesen, in den anderen drei Fällen habe
nicht festgestellt werden können, ob die eingereichte Dokumentation
zu den angebotenen und vertriebenen Funkfernsteuerungen gehöre.
Soweit die Anlage habe identifiziert werden können, sei festzuhalten,
dass sie nicht vorschriftsgemäss notifiziert worden sei.
Die Firma X._______ habe dem BAKOM den Zutritt zu ihren Ge-
schäftsräumen verweigert. Eine technische Kontrolle habe deshalb
nicht vorgenommen werden können, die Verfügung stütze sich ledig-
lich auf eine Kontrolle der eingereichten Dokumente.
B.
Mit Beschwerde vom 6. September 2007 an das Bundesverwaltungs-
gericht beantragt X._______, die Aufhebung der Verfügung vom 9.
August 2007. Sie führt aus, sie sei beim Verkauf der beanstandeten
Produkte davon ausgegangen, diese würden den gültigen CE-Normen
entsprechen. Ein entsprechendes Zertifikat habe den Produkten
beigelegen. Sie sei von der Lieferantin dieser Produkte über die
Konformität getäuscht worden.
Eines der Produkte, den Monster Truck Titan, habe sie zwar ange-
boten, aber nicht verkauft.
Die Frist zur Einreichung von Unterlagen sei ihr telefonisch verlängert
worden, die Angelegenheit sei aber vom BAKOM bereits vor Ablauf der
verlängerten Frist erledigt worden.
C.
Mit Zwischenentscheid vom 23. Oktober 2007 gewährte der Instruk-
tionsrichter der Beschwerdeführerin das Recht zur unentgeltlichen
Prozessführung.
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D.
In seiner Vernehmlassung vom 20. Dezember 2007 beantragt das
BAKOM die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne. Es führt zur Begründung aus, es würden weder An-
haltspunkte für einen vorangehenden Inverkehrbringer noch für das
rechtmässige Inverkehrbringen von serienidentischen Anlagen vor-
liegen. Die Dokumente, die bei Erlass der Verfügung vorgelegen
hätten, seien den Geräten nicht eindeutig zuzuordnen, unvollständig
und nicht aussagekräftig gewesen.
Eine telefonische Fristverlängerung könne aufgrund interner Nach-
forschungen nicht ausgeschlossen werden. Sollte tatsächlich der Ab-
lauf einer mündlich verlängerten Frist nicht abgewartet worden sein,
könne dieser Mangel aber im Beschwerdeverfahren geheilt werden.
Der Beschwerdeführerin sei es auch im Beschwerdeverfahren nicht
gelungen, die Konformität der Geräte nachzuweisen.
Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin führt die Vorinstanz aus,
es sei nicht Gegenstand der Verfügung gewesen, ob die Geräte die
Kennzeichnung CE getragen hätten, da diese Kennzeichnung für das
Gebiet der Europäischen Union massgebend sei. Ob die schweize-
rischen Anforderungen an die Kennzeichnung erfüllt gewesen seien,
habe nicht überprüft werden können. Ebenso habe sie nicht kontrol-
lieren können, ob der Ware eine Konformitätserklärung beigelegen
habe, dies sei aber auch nicht Gegenstand der angefochtenen Verfü-
gung gewesen. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
Täuschung durch ihre Lieferantin sei für das vorliegende Verwaltungs-
verfahren nicht relevant, da dies die Beschwerdeführerin nicht von
ihrer Verantwortung betreffend Konformität entbinden würde.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Januar 2008 wies der Instruktions-
richter ein Gesuch der Beschwerdeführerin um Beiordnung eines amt-
lichen Anwaltes ab. Eine gegen diese Zwischenverfügung erhobene
Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 10. März 2008 ab.
Das Bundesgericht führte aus, die Beiordnung eines amtlichen Anwal-
tes sei nicht geboten. Wer Funkfernsteuerungen in den Handel bringe,
müsse in der Lage sein, sich über die geltenden technischen Vorschrif-
ten ins Bild zu setzen und entsprechende Fragen in einem Rechts-
mittelverfahren zu erörtern.
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F.
Mit Replik vom 30. April 2008 (Poststempel) führt die Beschwer-
deführerin an, die CE-Norm sei gemäss einem EU-Gesetz auch in der
Schweiz gültig. Die von ihr vertriebenen Spielgeräte würden eine CE-
Konformitätserklärung aufweisen und seien deshalb auch in der
Schweiz zuzulassen. Bei den übrigen drei beanstandeten Produkten
sei sie von der Lieferantin mit gefälschten Konformitätserklärungen
getäuscht worden. Es sei zudem merkwürdig, dass ein Konkurrent die
gleichen Produkte anstandslos vertreiben dürfe.
G.
Mit Verfügung vom 19. August 2008 stellte der Instruktionsrichter der
Vorinstanz die Replik vom 30. April 2008 als Schlussbemerkungen zu.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was
das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde.
1.1 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung und wird durch diese beschwert. Sie ist damit gemäss Art. 48
Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt.
1.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher
einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe ihr telefonisch
eine Verlängerung der Frist zur Einreichung der Unterlagen zum Nach-
weis der Konformität der beanstandeten Produkte bis am 27. Juli 2007
zugesichert. Der mit der Angelegenheit betraute Mitarbeiter der Vorin-
stanz habe aber die Angelegenheit weitergereicht, ohne den Ablauf
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der verlängerten Frist abzuwarten. Die Beschwerdeführerin macht da-
mit sinngemäss geltend, ihr sei das rechtliche Gehör verweigert wor-
den. Die Vorinstanz hält dem entgegen, es könne auch nach interner
Abklärung nicht festgestellt werden, ob der Beschwerdeführerin
telefonisch eine Fristerstreckung zugesichert worden sei. Dies brauche
aber nicht geklärt zu werden, da eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs im vorliegenden Fall im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt geheilt werden könne.
2.1 Der Anspruch auf das rechtliche Gehör als selbständiges Grund-
recht (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) umfasst das Recht
des Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde
geführten Verfahren mit seinem Begehren angehört zu werden, Ein-
blick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesent-
lichen Punkten Stellung nehmen zu können (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2006, Rz. 1672 ff.).
2.2 Der Gehörsanspruch beinhaltet auch das Recht, von jeder der
Behörde eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich
dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen
oder Argumente enthält und ob sie die Behörde tatsächlich zu
beeinflussen vermag (BGE 133 I 100 E. 4.3 – 4.5, BGE 133 I 98
E. 2.1, BGE 132 I 42 E. 3.3.2 und 3.3.3; ANDRÉ MOSER, in André Moser/
Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskom-
missionen, Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.35). Stellungnahmen
von Parteien und Behörden werden den übrigen Verfahrensbeteiligten
im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zugestellt. Diese Zustellung muss
nicht zwingend mit der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels
verbunden werden. Den Verfahrensbeteiligten steht die Möglichkeit
offen, von sich aus zu einer solchen Eingabe Stellung zu nehmen
(BGE 133 I 98 E. 2.2, BGE 132 I 42 E. 3.3.2 und 3.3.3).
2.3 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall der Beschwerdeführerin
die Möglichkeit geboten, sich zur beabsichtigten Feststellung der
Nichtkonformität der angebotenen Produkte zu äussern und damit das
rechtliche Gehör grundsätzlich gewährt. Ob die Frist zur Stellung-
nahme nun, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, von der Vor-
instanz telefonisch bis am 27. Juli 2007 verlängert wurde, kann indes-
sen nicht mehr festgestellt werden. Dies kann aber vorliegend offen
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bleiben. Die angefochtene Verfügung wurde erst am 9. August 2007 er-
lassen, die Beschwerdeführerin hätte demnach die Möglichkeit gehabt,
allfällige entlastende Unterlagen innerhalb der angeblich verlängerten
Frist beim BAKOM einzureichen. Wird es von der Rechtsprechung als
genügend erachtet, wenn nur faktisch die Möglichkeit zur Stellungnah-
me geboten wird, ohne eine entsprechende Frist anzusetzen, müsste
auch die Möglichkeit, innert einer telefonisch verlängerten Frist Stel-
lung zu nehmen, als genügend betrachtet werden. Es ist weder aus
den Akten noch den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ent-
nehmen, dass diese von der Vorinstanz davon abgehalten worden
wäre, eine Stellungnahme einzureichen. Auch wenn die Angelegen-
heit, wie von der Beschwerdeführerin beschrieben, von der für die
technische Kontrolle zuständigen Person an die für die Ausfertigung
der Verfügung zuständige Stelle weitergeleitet worden ist, kann daraus
nicht abgeleitet werden, dass die Einreichung allfälliger Unterlagen
nicht mehr möglich gewesen wäre.
2.4 Selbst wenn davon ausgegangen würde, die Vorinstanz habe
durch eine in Aussicht gestellte, aber nicht gewährte Fristverlängerung
den Gehörsanspruch verletzt, müsste dieser Mangel als geheilt gelten.
Zwar ist der Gehörsanspruch nach feststehender Rechtsprechung
formeller Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des
mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (statt vieler:
BGE 126 I 19 E. 2d/bb). Eine Verletzung des Gehörsanspruchs kann
aber als geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des
rechtlichen Gehörs (also etwa die unterlassene Anhörung, Aktenein-
sicht oder Begründung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt
wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis
entscheidet wie die untere Instanz. Die Heilung ist ausgeschlossen,
wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der
Parteirechte handelt, zudem darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil
erwachsen und die Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE 126 I 68
E. 2, BGE 129 I 129 E. 2.2.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 986
f.).
2.5 Sollte das Recht der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör
von der Vorinstanz tatsächlich verletzt worden sein, ist dieser Mangel
jedenfalls nicht als besonders schwerwiegend zu betrachten. Die Be-
schwerdeführerin hatte im vorliegend Fall die Möglichkeit, im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens ihre Argumente vorzubringen und Beweis-
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mittel einzureichen. Da das Bundesverwaltungsgericht im Beschwer-
deverfahren mit voller Prüfungsbefugnis entscheidet (vgl. Art. 49
VwVG), könnte eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs als
geheilt gelten.
3.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die beanstandeten Geräte würden
den einschlägigen EU-Normen entsprechen, diese seien auch in der
Schweiz anwendbar. Dazu ist vorab festzuhalten, dass Normen der
Europäischen Union (EU) grundsätzlich nur für das Gebiet der EU
Anwendung finden können. Da die Schweiz nicht Mitglied der EU ist,
ergibt sich aus dem Territorialitätsprinzip (JÖRG PAUL MÜLLER / LUZIUS
WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Auflage, Bern 2001, S. 373 f.),
dass die Richtlinie in der Schweiz nur anwendbar ist, sofern und so-
weit dies in einem schweizerischen Gesetz oder einem Staatsvertrag
vorgesehen ist.
3.1 Die Harmonisierung mit ausländischen technischen Normen ist im
Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handels-
hemmnisse (THG, SR 946.51) geregelt. Art. 4 Abs. 1 THG bestimmt,
dass technische Vorschriften so ausgestaltet werden, dass sie sich
nicht als technische Handelshemmnisse auswirken. Sie werden des-
halb gemäss Art. 4 Abs. 2 THG auf die technischen Vorschriften der
wichtigsten Handelspartner abgestimmt. Gemäss dieser Bestimmung
erfolgt demnach eine Harmonisierung nicht durch Anerkennung der
ausländischen Normen, sondern durch Abstimmung der schweize-
rischen Normen mit denjenigen der wichtigsten Handelspartner.
3.2 Es ist damit weiter zu prüfen, ob sich eine Pflicht zur Anerkennung
einer ausländischen Konformitätsbescheinigung aufgrund von staats-
vertraglichen Verpflichtungen ergibt. Zu untersuchen ist namentlich, ob
sich aufgrund der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und
der Europäischen Gemeinschaft Verpflichtungen der Schweiz zur An-
erkennung der EU-Normen ergeben. Im Vordergrund steht das Abkom-
men vom 21. Juni 1999 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und
der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die gegenseitige Aner-
kennung von Konformitätsbewertungen (nachfolgend Abkommen,
SR 0.946.526.81). Ziel des Abkommens ist die gegenseitige Anerken-
nung von Erklärungen und Konformitätsbescheinigungen, mit denen
die Übereinstimmung mit den Anforderungen der anderen Vertrags-
partei in den im Abkommen genannten Bereichen bestätigt wird.
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Gemäss Anhang I Kapitel 7 des Abkommens fallen auch Funkanlagen
unter dessen Anwendungsbereich. Nach Art. 1 Abs. 2 des Abkommens
anerkennt die Schweiz die von den anerkannten Konformitätsbewer-
tungsstellen ausgestellten Berichte, Bescheinigungen und Zulassun-
gen sowie die Konformitätserklärungen des Herstellers, mit denen die
Übereinstimmung mit ihren jeweiligen Anforderungen bescheinigt wird.
Gemäss Art. 3 des Abkommens gilt der Staatsvertrag für die durch die
Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Anhang I verbindlich vorge-
schriebenen Konformitätsbewertungsverfahren. Im Bereich der Funk-
anlagen erklärt Anhang I Kapitel 7 Ziff. 1 insbesondere die Richtlinie
1999/5/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 9. März
1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und
die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität (ABl. L 91 vom 7. April
1997, S. 10) als anwendbar. Die Bestimmungen des Abkommens
gelten gemäss dessen Art. 4 für alle darunter fallenden Waren unab-
hängig von ihrem Ursprung. Es ist damit zusammenfassend festzu-
halten, dass gemäss diesem Abkommen Funk- und Telekommunika-
tionsanlagen, welche eine Konformitätsbescheinigung gemäss der
Richtlinie 1999/5/EG aufweisen, in der Schweiz zuzulassen sind.
3.3 Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin
die notwendigen Konformitätsbescheinigungen gemäss schweize-
rischem oder EU-Recht vorgelegt hat.
4.
Zunächst ist zu untersuchen, ob die beanstandeten Produkte bzw. die
zu diesen vorgelegten Dokumente den schweizerischen innerstaat-
lichen Vorschriften genügen. Der Bundesrat kann gemäss Art. 31
Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10)
technische Vorschriften über das Anbieten und das Inverkehrbringen
von Fernmeldeanlagen festlegen, insbesondere hinsichtlich grund-
legender fernmeldetechnischer Anforderungen sowie der Konformitäts-
bewertung, Konformitätsbescheinigung, Konformitätserklärung und
Kennzeichnung. Entsprechende Bestimmungen hat der Bundesrat in
den Art. 6 bis 12 der Verordnung vom 14. Juni 2002 über Fernmel-
deanlagen (FAV, SR 784.101.2) erlassen. Auf die einzelnen Bestim-
mungen der FAV wird nachfolgend eingegangen, soweit sie für die
Beurteilung der von den Verfahrensbeteiligten aufgeworfenen Fragen
massgebend sind.
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4.1 Die Vorinstanz bringt in der angefochtenen Verfügung vor, die von
der Beschwerdeführerin vorgelegten Dokumente, welche die Konfor-
mität der Funkfernsteuerungen belegen sollten, seien unvollständig,
nicht eindeutig zuordenbar und nicht aussagekräftig gewesen. Die
gegen die vorgelegten Dokumente vorgebrachten Einwände der Vor-
instanz und die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin sind nachfolgend für jedes der beanstandeten Geräte einzeln zu
prüfen.
4.2 Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen des Beschwerdeverfah-
rens zusätzliche Dokumente zu den Akten gegeben. Neue Tatsachen
und Beweismittel können auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
noch geltend gemacht werden und sind zu berücksichtigen, selbst
wenn sie verspätet vorgebracht werden (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, S. 615). Massgebend ist der Sachverhalt im Zeit-
punkt des Beschwerdeentscheides (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 632). Die
erst im Beschwerdeverfahren eingereichten Dokumente sind bei der
Beurteilung der Beschwerde zu berücksichtigen.
4.2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 4 FAV muss eine Konformitätserklärung mit
Datum und Unterschrift versehen sein und namentlich Name und Ad-
resse des Herstellers oder seines in der Schweiz niedergelassenen
Bevollmächtigten, eine Beschreibung der Anlage, die ihre Identifizie-
rung ermöglicht, die angewandten Vorschriften sowie die Identität der
unterzeichnenden Person enthalten.
4.2.2 Für die ferngesteuerten Panzer des Herstellers Heng Long,
genannt M26 Pershing, legt die Beschwerdeführerin einen Testbericht
vor. Die Vorinstanz hält dazu fest, der Testbericht beziehe sich nur auf
die elektromagnetische Verträglichkeit, mithin auf einen Teilbereich der
zu prüfenden Fragen, und enthalte keine Konformitätserklärung. Da
sich in den vorgelegten Akten keine Konformitätserklärung für dieses
Produkt findet und der Testbericht keine Aussagen zu gesundheit-
lichen Aspekten macht, ist der Auffassung der Vorinstanz zu folgen.
Der Nachweis der Konformität ist nicht erbracht.
4.2.3 Für das Gerät Lama, Typ GT-02, reicht die Beschwerdeführerin
ein mit einer handschriftlichen Ergänzung „genannt GT-02“ versehenes
„Certificat of Compliance“ sowie einen 43 Seiten umfassenden Test-
bericht ein. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Ver-
nehmlassung liegt der im „Certificat of Compliance“ erwähnte dazu-
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gehörende Bericht MH18272 mit den Messresultaten vor. Anhand ei-
ner Prüfung der Bauteile wurde die Anlage gemäss den Ausführungen
in der angefochtenen Verfügung denn auch identifiziert. Die Vorinstanz
führt aber aus, die eingereichten Unterlagen seien unvollständig, da
die Konformitätserklärung gemäss den Angaben im Certificat of Comp-
liance erst erstellt werden müsse. Zudem sei die Anlage, welche eine
nicht harmonisierte Frequenz nutze, nicht notifiziert worden. Die Be-
schwerdeführerin führt dagegen aus, sie habe den vollständigen Prüf-
bericht und die CE-Erklärung eingereicht. Eine Prüfung der einge-
reichten Unterlagen ergibt, dass eine dem Produkt zuzuordnende und
formrichtige Konformitätserklärung nicht vorliegt. Namentlich ist das
mit dem handschriftlichen Vermerk „genannt GT-02“ versehene Doku-
ment gemäss den vom Aussteller angebrachten Bemerkungen nicht
als Konformitätserklärung zu bewerten. Einerseits geht daraus nicht
hervor, auf welches Produkt es sich bezieht, andererseits wird darin
lediglich festgehalten, dass das geprüfte Gerät den technischen Anfor-
derungen der Richtlinie 99/5/EG entspreche und dass das CE-Kenn-
zeichen unter der Verantwortung des Herstellers nach Durchlaufen
einer EU-Konformitätsbewertung verwendet werden könne.
Unbestritten ist, dass das Gerät nicht notifiziert wurde. Wer eine
Funkanlage anbieten oder in Verkehr bringen will, die in Frequenzbän-
dern betrieben wird, deren Nutzung auf internationaler Ebene nicht
harmonisiert ist, muss das Bundesamt gemäss Art. 9 Abs. 1 FAV von
dieser Absicht unterrichten. Da das Gerät nach den unbestrittenen
Ausführungen der Vorinstanz eine nicht harmonisierte Frequenz nutzt,
hätte es demnach notifiziert werden müssen. Die Vorinstanz hat damit
das Produkt zu Recht auch aus diesem Grund als nichtkonform be-
zeichnet.
4.2.4 Für das Produkt RC Monster Truck des Lieferanten EMTIA liegt
auch nach den Angaben der Beschwerdeführerin keine Konformitäts-
erklärung vor. Die Vorinstanz hat damit zu Recht die Nichtkonformität
des Produkts festgestellt.
4.2.5 Für das Gerät 360 D Dragonfly reicht die Beschwerdeführerin
eine Konformitätserklärung der Lieferantin EMTIA ein. Dem Dokument
ist jedoch nicht zu entnehmen, auf welches Produkt es sich bezieht.
Die Vorinstanz hat damit auch diesbezüglich zu Recht die Nichtkon-
formität des Produkts festgestellt.
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4.2.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angebotenen Ge-
räte den schweizerischen Vorschriften in Bezug auf die Dokumentation
der Konformität und die Notifikationspflicht nicht entsprechen.
4.3 Es bleibt damit zu prüfen, ob die Geräte als konform zuzulassen
sind, weil die Übereinstimmung mit den einschlägigen Normen der EU
nachgewiesen ist. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 1999/5/EG bestimmt,
dass Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme
von Geräten, die mit dem CE-Kennzeichen, das die Konformität mit
allen Bestimmungen dieser Richtlinie einschliesslich der Konformitäts-
bewertungsverfahren bestätigt, nicht verhindern oder erschweren
dürfen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angebotenen Pro-
dukte würden die CE-Konformitätskennzeichen tragen. Ob die Pro-
dukte das CE-Kennzeichen tragen, konnte die Vorinstanz indessen
nicht feststellen, da ihr der Zutritt zu den Geschäftsräumen der Be-
schwerdeführerin untersagt wurde und keine Warenproben erhoben
werden konnten. Auch aus den vorgelegten Dokumenten geht nicht
hervor, dass die Geräte das CE-Kennzeichen tragen dürfen. Wohl ist
das Kennzeichen in einzelnen der eingereichten Dokumente abgebil-
det, jedoch jeweils mit dem ausdrücklichen Hinweis versehen, dass
dieses erst nach Durchlaufen eines Konformitätsbewertungsverfahrens
und bei Übereinstimmung mit den entsprechenden Normen ange-
bracht werden dürfe.
Eine inhaltliche Prüfung, ob die Geräte den EU-Normen entsprechen,
ist aufgrund der eingereichten Dokumente nicht möglich, da sie den
fraglichen Produkten nicht zugeordnet werden konnten. Eine Zuord-
nung der Dokumentation wäre aber auch für eine Überprüfung der
Übereinstimmung mit den Normen der EU notwendig. Eine inhaltliche
Überprüfung erübrigt sich damit auch in Bezug auf diese Vorschriften.
Einer der eingereichten Testberichte konnte im vorinstanzlichen Ver-
fahren aufgrund der darin enthaltenen Abbildungen immerhin dem Ge-
rät GT-02 „Lama“ zugeordnet werden. Selbst wenn die vorgelegten
Akten für dieses Gerät als genügend erachtet würden, könnte die
Beschwerdeführerin jedoch aus dem EU-Recht nichts zu ihren Guns-
ten ableiten. Art. 6 Absatz 4 der Richtlinie 1999/5/EG sieht eine Art. 9
FAV entsprechende Notifikationspflicht vor, die staatsvertraglichen Re-
gelungen bzw. das EU-Recht entbinden damit die Beschwerdeführerin
nicht von der Notifikationspflicht gemäss Art. 9 FAV.
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4.4 Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz
die Nichtkonformität der Anlagen zu Recht festgestellt hat und die
Beschwerde in diesem Punkt unbegründet ist.
5.
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, sie sei von der Liefe-
rantin eines Teils der beanstandeten Geräte arglistig getäuscht wor-
den. Ob eine solche Täuschung stattgefunden hat, kann jedoch offen
bleiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Durchset-
zung der Vorschriften betreffend das Inverkehrsetzen von Funkfern-
steuerungen. Die angefochtene Verfügung hat dagegen keinen Straf-
charakter. Ein Verschulden der Beschwerdeführerin ist keine Voraus-
setzung für die Feststellung der Nichtkonformität und für den Erlass ei-
nes Verkaufsverbots. Auch in Bezug auf die auferlegte Gebühr
– welche keinen Straf- oder Bussencharakter hat – ist kein Ver-
schulden der Partei erforderlich, vielmehr werden für Tätigkeiten der
Vorinstanz im Zusammenhang mit der Anmeldung, Zulassung und
Kontrolle von Fernmeldeanlagen gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. g FMG
kostendeckende Verwaltungsgebühren erhoben. Die Beschwerde
erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei merkwürdig, dass ein
anderer Anbieter unbehelligt die beanstandeten Produkte anbieten
könne, während ihr selbst ein Verkaufsverbot auferlegt worden sei. Es
sind indessen keine Anhaltspunkte für eine Ungleichbehandlung der
Beschwerdeführerin und ihres Konkurrenten ersichtlich. Selbst wenn
tatsächlich ein Konkurrent die gleichen oder ähnliche Produkte über
das Internet vertreiben sollte, wie sie bei der Beschwerdeführerin be-
anstandet wurden, kann daraus nicht geschlossen werden, dass die
angebotenen Produkte des Konkurrenten den technischen und formel-
len Anforderungen des Fernmelderechts nicht genügen würden. Eine
technische Prüfung der Produkte der Beschwerdeführerin erfolgte
nicht, festgestellt wurde vielmehr, dass die vorgelegten Dokumente
zum Nachweis der Konformität nicht genügten. Es bestehen keine
Anhaltspunkte, dass die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin
vorgelegten Dokumente bei einem Konkurrenten, der die gleichen oder
vergleichbare Produkte in Verkehr bringt, als Konformitätsnachweis
akzeptiert hat. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ist damit
nicht ersichtlich.
Seite 12
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7.
Es bleibt damit zu prüfen, ob die Verwarnung der Beschwerdeführerin
und das erlassene Verkaufsverbot verhältnismässig sind. Eine Mass-
nahme ist verhältnismässig, wenn sie im Hinblick auf das angestrebte
Ziel geeignet und erforderlich ist und ein vernünftiges Verhältnis
zwischen dem angestrebten Ziel und einem damit verbundenen Ein-
griff wahrt (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 581 ff.). Die ergan-
gene Verwarnung und das verfügte Verkaufsverbot für die als nicht-
konform erkannten Produkte sind ohne weiteres geeignet, den ange-
strebten Zweck, den reibungslosen Fernmeldeverkehr und den Schutz
der menschlichen Gesundheit vor schädlichen Einwirkungen von Funk-
anlagen zu erreichen. Die Massnahmen erscheinen auch als mildestes
mögliches Mittel zur Durchsetzung der einschlägigen Vorschriften und
damit als angemessen.
Fraglich ist allenfalls, ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebie-
tet, ein Verkaufsverbot zu befristen, bis die Beschwerdeführerin die
Konformität der Anlagen nachträglich nachweist. Falls die Beschwer-
deführerin neue Unterlagen zum Nachweis der Konformität vorlegen
kann, hat sie aber stets die Möglichkeit, die Vorinstanz um eine Wie-
dererwägung des Verkaufsverbotes zu ersuchen (zu den Voraus-
setzungen einer Wiedererwägung vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 31 Rz. 39 ff.).
Das Fehlen eines entsprechenden ausdrücklichen Vorbehaltes in der
angefochtenen Verfügung hat damit keine zusätzliche Einschränkung
der Beschwerdeführerin zur Folge. Die angefochtene Verfügung er-
weist sich als verhältnismässig.
8.
Die Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich die Kosten von
Fr. 910.- für den Erlass der angefochtenen Verfügung. Die Gebühren-
erhebung basiert jedoch auf einer genügenden gesetzlichen Grund-
lage. Gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. a FMG erhebt die zuständige Behör-
de kostendeckende Verwaltungsgebühren für die Anmeldung, Zulas-
sung und Kontrolle von Fernmeldeanlagen. Auch in der Höhe ist die
Gebühr nicht zu beanstanden, die erhobene Spruchgebühr von
Fr. 390.- entspricht einem Aufwand für den Erlass der Verfügung von
eineinhalb Stunden zum Ansatz gemäss Art. 1 Abs. 2 der im Zeitpunkt
des Verfügungserlasses geltenden Verordnung des UVEK vom 22. De-
zember 1997 über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich
(AS 1998 517). Die Kosten der nachträglichen Kontrolle von Fr. 520.-
Seite 13
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entsprechen dem Mindestansatz für diese Leistung gemäss Art. 41
Abs. 2 der genannten Verordnung. Die Beschwerde erweist sich auch
in diesem Punkt als unbegründet.
9.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin wurde für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht das Recht zur unentgeltlichen Pro-
zessführung zuerkannt. Es sind ihr daher gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
10.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 03-2007-00098; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Simon Müller
Seite 14
A-5964/2007
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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