A-5970/2017 - Abteilung I - Installations électriques (divers) - Equilibre écologique ; requête en changement d'emp...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour I
A-5970/2017



Ar r ê t d u 1 7 d é c emb r e 2 0 1 9
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Claudia Pasqualetto Péquignot, Kathrin Dietrich, juges,
Jean-Luc Bettin, greffier.



Parties
A._______, (…),
représentée par Maître Jean-Marc Reymond et
Maître Yasmine Sözermann, (…),
recourante,



contre

Pronovo SA (ex Swissgrid SA),
Dammstrasse 3, 5070 Frick,
première instance,

Commission fédérale de l'électricité (ElCom),
Christoffelgasse 5, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Equilibre écologique ; requêtes en changement d'emplace-
ment et en prolongation de délai (projet RPC […], B._______,
installation de biomasse).


A-5970/2017
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Faits :
A.
A.a Le 15 décembre 2010, A._______ a déposé auprès de Swissgrid SA
(actuellement : Pronovo SA) un formulaire d’annonce pour la rétribution à
prix coûtant du courant injecté (ci-après : RPC). Elle y mentionnait vouloir
développer un projet de biomasse à B._______ (VD) ayant pour objectif de
chauffer une grande fromagerie issue d’une fusion de deux producteurs.
A.b Par décision du 1er octobre 2014, Swissgrid SA a estimé que les con-
ditions pour la rétribution à prix coûtant du courant injecté au sens de
l’art. 7a de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’énergie (aLEne ; RO 1999
197) étaient remplies et a par conséquent admis la demande de RPC, sous
référence RPC […]. Elle a fixé le taux de rétribution provisoire à 41.2
ct./kWh. S’agissant des délais à respecter et de la possibilité légale de ré-
voquer la décision, Swissgrid SA a précisé ce qui suit :
« Vous devez envoyer à Swissgrid la première communication relative à l’avan-
cement du projet dans le délai prévu au ch. 6.9.2 de l’appendice 1.5 OEne.
Ce délai échoit le 2 octobre 2017.
(…)
Le dernier délai pour la mise en service est déterminé par le ch. 6.9.3 de l’ap-
pendice 1.5 OEne.
Ce délai échoit le 1er octobre 2020.
Vous devez annoncer à Swissgrid que vous avez mis en service l’installation
au plus tard à ce moment-là. De surcroît vous devez présenter à Swissgrid, par
le biais du formulaire de certification des données d’installation RPC dûment
rempli, les certifications des données de l’installation.
Swissgrid révoque la décision (art. 3hbis al. 2 OEne) si les délais de l’art. 3h al. 1
et 2 OEne n’ont pas été respectés ou lorsque l’installation au moment de la
mise en service diverge de manière importante par rapport aux indications four-
nies lors de l’annonce (3hbis al. 1 OEne). Une exception est faite s’il existe un
juste motif qui n’est pas imputable au demandeur. Swissgrid peut, sur requête
écrite, prolonger les délais mentionnés ci-dessus. »
B. La requête de déplacement du projet RPC […]
B.a Par courrier du 28 octobre 2016, A._______ a sollicité de Swissgrid SA
le déplacement du projet RPC […] « de plus de 1'000 [mètres] pour des raisons
non-imputables au requérant ». A l’appui de cette requête, l’intéressée a indi-
qué que, pour des raisons indépendantes de sa volonté, le projet de fusion
des fromageries de B._______ et C._______ (VD) avait échoué, si bien
que la nouvelle fromagerie – qui devait bénéficier de l’électricité produite
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par l’installation biomasse objet du projet RPC […] – ne pourrait être cons-
truite. En sus, A._______ a souligné que les deux principaux agriculteurs
de la région avaient cessé la production de lait, compromettant ainsi l’ap-
port d’engrais de ferme, combustible nécessaire au fonctionnement de la
centrale. La société requérante a conclu que, sans cette fusion, le « projet
se trouv[ait] privé de toute possibilité de valorisation de la chaleur dans cette ré-
gion, compromettant ainsi sa rentabilité ». Partant, elle a requis de pouvoir dé-
placer le projet RPC […] sur le site du projet RPC […], situé à D._______
(BE), lequel prévoit également la construction d’une installation de bio-
masse selon l’appendice 1.5, ch. 2.4, de l’ordonnance du 7 décembre 1998
sur l’énergie (aOEne ; RO 1999 207), bénéficiant de surcroît de conditions
favorables de réalisation avec un apport intéressant sur le plan énergé-
tique.
B.b Développé conjointement par A._______ et E._______, le projet RPC
[…] consiste à mettre au point un réseau local de digesteurs dans les alen-
tours de D._______ afin de traiter de manière décentralisée les déchets
des paysans locaux. Concrètement, les paysans seraient affiliés à un di-
gesteur où ils amèneraient régulièrement leurs déchets qui seraient mé-
thanisés sur chaque site et le biogaz produit acheminé par un réseau ga-
zier à l’usine de la société E._______, à D._______, qui s’est engagée à
reprendre l’ensemble des ressources énergétiques produites sur place. Le
projet prévoit également la création d’une centrale de biomasse pour le
traitement des déchets forestiers de la région.
B.c Par décision du 25 novembre 2016, Swissgrid SA a rejeté la requête
de déplacement du projet RPC […] formulée par A._______.
B.d
B.d.a Par mémoire du 21 décembre 2016, A._______ a déposé auprès de
la Commission fédérale de l’électricité (ci-après : ElCom) une requête en
appréciation de la décision rendue le 25 novembre 2016, concluant à son
annulation et à l’admission de la demande de transfert de la décision posi-
tive RPC […] vers le projet RPC […]. La société requérante a en substance
fait grief à Swissgrid SA de ne pas avoir fait une application correcte de
l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne et d’avoir violé les principes de l’interdic-
tion de l’arbitraire et de l’égalité de traitement.
B.d.b Le 2 mars 2017, le Secrétariat technique de la Commission fédérale
de l’électricité (ci-après : Secrétariat technique de l’ElCom) a communiqué
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à A._______ son évaluation de la décision de l’autorité de première ins-
tance relative au transfert de la décision positive RPC […] vers le projet
RPC […]. En substance, le Secrétariat technique de l’ElCom a considéré
la décision contestée comme étant justifiée. Il a en particulier estimé que
les circonstances ayant amené A._______ à déposer sa demande du
28 octobre 2016 (cf. ci-dessus, let. B.a), à savoir l’échec des négociations
de fusion de deux fromageries et la diminution de la quantité d’engrais de
ferme disponible, ne pouvaient être considérées, en application de
l’art. 3hbis al. 2 OEne, comme étant totalement indépendantes de sa vo-
lonté. Selon le Secrétariat technique de l’ElCom, elles dénotaient au con-
traire des lacunes dans la planification du projet imputables à la société
requérante.
B.e Par courrier du 7 mars 2017, A._______ a prié l’ElCom de lui notifier
une décision susceptible de recours.
B.e.a Swissgrid SA a déposé ses observations en date du 19 avril 2017.
Elle a tout particulièrement mis en exergue le changement de pratique ef-
fectué dans le dessein de mieux respecter la liste d’attente des projets RPC
(cf. art. 3gbis al. 2 OEne), précisant qu’il existait un intérêt public au respect
de ladite liste supérieur à l’intérêt privé de A._______ à un changement
d’emplacement avec un transfert de décision.
B.e.b Dans sa prise de position du 2 mai 2017, A._______ a tout d’abord
relevé que l’autorité de première instance n’avait pas donné suite à la re-
quête du Secrétariat technique de l’ElCom portant sur le dépôt de toutes
les pièces en sa possession. A._______ a ensuite contesté l’affirmation de
l’autorité de première instance selon laquelle cette dernière avait procédé
à un changement de pratique, estimant qu’elle n’avait au contraire pas de
pratique constante, enfreignant par là même le principe de l’égalité de trai-
tement. Finalement, A._______ a prié le Secrétariat technique de l’ElCom
d’ordonner à l’autorité de première instance de produire tous les docu-
ments en sa possession concernant les projets RPC […] et RPC […], d’une
part, ainsi que toutes les décisions rendues admettant ou refusant le trans-
fert d’une décision RPC positive entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017,
d’autre part.
B.e.c Le 10 mai 2017, le Secrétariat technique de l’ElCom a partiellement
donné suite à la requête de A._______. Il a ainsi octroyé un délai à l’auto-
rité de première instance pour déposer tous les documents en sa posses-
sion concernant les projets RPC […] et RPC […], nécessaires pour porter
une appréciation en la cause. L’autorité d’instruction a, en revanche, refusé
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la seconde demande de A._______, à savoir la production de toutes les
décisions admettant ou refusant le transfert d’une décision RPC positive
entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017. Au surplus, le Secrétariat tech-
nique de l’ElCom a prié A._______ de lui faire parvenir les « caractéristiques
et spécifications techniques des installations concernées ainsi que les plans y re-
latif[s], tant en ce qui concerne le projet prévu à l’emplacement initial de B._______
tel qu’annoncé (projet RPC […]) qu’en ce qui concerne le projet prévu au nouvel
emplacement de D._______ tel qu’annoncé (projet RPC […]) et tel que prévu ac-
tuellement ».
B.e.d Par courrier du 16 mai 2017, A._______, s’appuyant sur l’art. 29 de
la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ;
RS 172.021) et la jurisprudence y afférente, a réitéré sa seconde requête,
formulée le 2 mai 2017 (cf. ci-dessus, let. B.e.b), tendant à ce que soit
ordonnée la production, par l’autorité inférieure, de toutes les décisions
rendues admettant ou refusant le transfert d’une décision octroyant la ré-
tribution à prix coûtant sur un autre projet entre le 1er juillet 2015 et le
30 avril 2017, et à ce qu’en cas de refus, celui-ci soit motivé.
Le 17 mai 2017, A._______ a adressé au Secrétariat technique de l’ElCom
les documents en sa possession concernant les projets RPC […] et RPC
[…]. Le 19 mai 2017, A._______ SA, donnant suite à la demande du Se-
crétariat technique de l’ElCom, a versé en cause les documents sollicités
le 10 mai 2017 portant sur ses projets à B._______ et à D._______.
B.e.e Par courrier du 13 juillet 2017, le Secrétariat technique de l’ElCom a
donné partiellement suite à la seconde requête d’instruction formulée par
A._______ le 2 mai 2017, réitérée le 16 mai 2017, et a, d’une part, soumis
plusieurs questions à Swissgrid SA relatives au changement de pratique
auquel elle affirme avoir procédé lorsqu’une requête en changement d’em-
placement lui était soumise et, d’autre part, requis de sa part la production
de « dix courriers par années entières concernées par lesqu(els) elle a accepté –
respectivement rejeté – de telles requêtes ».
B.e.f Le 16 août 2017, Swissgrid SA a répondu aux questions du Secréta-
riat technique de l’ElCom et a produit six écrits, provenant d’autres dossiers
traitant d’un transfert d’un projet RPC. Elle a en substance indiqué avoir
procédé à un changement de pratique, en octobre 2016. A ce propos, elle
a précisé qu’une requête en changement d’emplacement était désormais
refusée lorsqu’il existe déjà, au nouvel emplacement, un projet faisant l’ob-
jet d’une annonce RPC. Ce changement de pratique se justifiait par le souci
d’éviter le commerce de décisions RPC positives.
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B.e.g Par courrier du 4 septembre 2017, A._______ a constaté que, dans
sa prise de position du 16 août 2017, Swissgrid SA avait modifié son argu-
mentation par rapport à celle exposée auparavant dans son écriture du
19 avril 2017, mettant en doute l’existence d’un « changement systématique
de pratique en matière de transfert de décisions RPC ». Au surplus, A._______,
constatant que l’autorité de première instance n’avait pas ou que très par-
tiellement donné suite à la demande du Secrétariat technique de l’ElCom
tendant à la production de dix courriers par année portant sur l’admission
ou le rejet de requêtes de transfert de décisions RPC et représentatifs de
sa manière de procéder, a prié l’ElCom de sommer l’autorité de première
instance d’y donner suite.
B.f Par décision du 14 septembre 2017, l’ElCom a considéré que la pro-
duction par Swissgrid SA de toutes les décisions rendues entre le 1er juillet
2015 et le 30 avril 2017 admettant ou refusant le transfert sur un autre
projet d’une décision octroyant la rétribution à prix coûtant n’était pas un
moyen propre à démontrer que celle-ci avait enfreint le principe de l’égalité
de traitement. Sur le fond, elle a confirmé la décision de l’autorité de pre-
mière instance du 25 novembre 2016 rejetant la requête de changement
d’emplacement du projet RPC […] vers le projet RPC […], précisant que
A._______ SA conservait « la faculté de réaliser les installations faisant l’objet
du projet RPC […] et du projet RPC […] telles qu’annoncées et selon les délais
fixés pour chacune d’elle ou de déposer de nouvelles annonces ».
C. La requête de prolongation du délai pour notifier l’avancement du
projet RPC […]
C.a Le 29 septembre 2017, A._______, agissant par l’entremise de ses
mandataires, a déposé auprès de Swissgrid SA une demande de prolon-
gation de deux ans du délai pour « notifier l’avancement du projet dans le dos-
sier RPC […] ». A l’appui de cette requête, elle a invoqué la non-réalisation
du projet annoncé – centrale biomasse de type CCF (Couplage Chaleur
Force) bénéficiant d’une décision RPC positive enregistrée sous référence
RPC […] – en raison des deux événements qu’elle estimait être indépen-
dants de sa volonté : d’une part, l’abandon de la fusion de deux fromage-
ries à B._______ et C._______ et, d’autre part, la cessation de l’activité de
deux agriculteurs locaux, contraignant A._______ à solliciter un transfert
de la décision RPC vers un autre projet, à savoir celui d’une installation de
biomasse à D._______ (RPC […]).
C.b Par décision du 31 octobre 2017, Swissgrid SA a refusé la demande
de prolongation de délai, arguant que les motifs invoqués dans le courrier
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du 29 septembre 2017 ne renfermaient aucune circonstance non imputable
à la requérante.
C.c
C.c.a Par mémoire du 15 novembre 2017, A._______ a recouru à l’en-
contre de la décision précitée par-devant l’ElCom, concluant à son annula-
tion et à l’admission de la requête de prolongation de délai déposée le
29 septembre 2017. En outre, elle a requis la production de « toutes les
requêtes reçues tendant à la prolongation du délai de notification de l’avancement
du projet ou de mise en service en raison de procédures en cours » et de « toutes
les décisions rendues par Swissgrid refusant ou acceptant de prolonger le délai
de notification de l’avancement du projet ou de mise en service en raison de pro-
cédures en cours ».
C.c.b L’échange des écritures devant l’ElCom a principalement le suivant :
Par courrier du 26 mars 2018, Pronovo SA a communiqué sa réponse au
recours. Elle a souligné que sa pratique, respectivement celle de Swissgrid
SA, était strictement alignée sur la directive relative à la rétribution du cou-
rant injecté à prix coûtant, art. 7a LEne. S’agissant du cas d’espèce, Pro-
novo SA a relevé que le refus de transférer la décision RPC […] sur un
projet alternatif et la procédure judiciaire pendante y relative, intentée par
A._______, ne pouvaient être considérés comme des événements impré-
visibles.
Revenant sur les mesures d’instruction sollicitées par A._______ dans son
mémoire du 15 novembre 2017, l’ElCom, en date du 11 octobre 2018, a
adressé plusieurs questions et réquisitions à Pronovo SA. Elle lui a en par-
ticulier demandé si elle avait modifié sa pratique en matière de prolongation
du délai pour déposer la communication de l’état d’avancement du projet,
l’invitant si tel devait être le cas à préciser quand et pourquoi et à produire,
« par années entières concernées, dix demandes de prolongation de délai pour
déposer la communication de l’avancement du projet ou l’avis de mise en service
(…) ainsi que les décisions y relatives rendues par Swissgrid SA, respectivement
Pronovo SA ».
Le 2 novembre 2018, Pronovo SA a donné suite à la requête de l’ElCom et
a produit cinquante-quatre documents démontrant que, dans des cas com-
parables, la prolongation de délai avait été refusée. Elle a par ailleurs pré-
cisé que la prise en compte de la maturité des projets de centrale biomasse
était indiquée pour empêcher que des projets insuffisamment réfléchis ne
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bloquent des fonds grâce auxquels d’autres projets, prêts à être concréti-
sés, pourraient être soutenus.
Par lettre du 13 novembre 2018, A._______ a constaté que les pièces pro-
duites par Pronovo SA (deux demandes de 2013, onze demandes de 2016
et quatre demandes de 2017 ; six décisions de 2013, six décisions de
2014, neuf décisions de 2015 et sept décisions de 2017) n’étaient pas con-
formes à l’ordre donné par l’ElCom et qu’aucune explication ou justification
n’avait été apportée ; elle a ainsi requis qu’il soit ordonné à Pronovo SA de
donner suite à la mesure d’instruction diligentée le 11 octobre 2018.
Le 20 novembre 2018, l’ElCom, constatant que Pronovo SA n’avait pas
produit la totalité des pièces demandées, lui a donné un délai pour y remé-
dier, limitant toutefois sa requête à la période allant de janvier 2014 à no-
vembre 2018. Le 6 décembre 2018, Pronovo SA a produit treize documents
complémentaires, datés des années 2017 et 2018 et a ajouté l’explication
suivante : « Pronovo rappelle que cette affaire ne concerne pas la question de
savoir si Swissgrid a ou non opéré un changement de pratique. La question est ici
de savoir s’il y a eu des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant qui
permettraient une prolongation du délai. Selon l’avis de Pronovo, la raison invo-
quée ici (…) n’est pas indépendante de la volonté de A._______. Comme cela a
déjà été mentionné, il n’y a pas eu de changement dans la pratique à cet égard
(…). Le changement de pratique a eu lieu dans le cadre des changements d’em-
placement. En outre, Pronovo a limité la prolongation de délai maximale possible.
Ce durcissement s’applique depuis l’automne 2016 (…) ».
Par lettre du 17 décembre 2018, A._______, estimant que Pronovo SA
n’avait pas transmis l’intégralité des documents requis et avait par consé-
quent manqué à son devoir de collaboration, a une nouvelle fois demandé
qu’il soit donné suite à l’ordre de production de pièces. En outre, considé-
rant que la détermination de Swissgrid SA sur la question du changement
de pratique était contradictoire, A._______ a prié l’ElCom de solliciter de
l’autorité de première instance une clarification. Par courrier du 18 dé-
cembre 2018, l’ElCom a donné suite à cette requête et imparti un délai à
Pronovo SA.
Le 11 janvier 2019, Pronovo SA a communiqué à l’ElCom quinze docu-
ments complémentaires datés de 2014 et 2015 (demandes de prolongation
de délai et décisions) ainsi que, sous la forme de tableaux, la liste complète
des demandes de prolongation de délai entre juillet 2016 et novembre 2018
et des décisions prises, comprenant en sus un résumé de leur motivation.
Pronovo SA a par ailleurs déposé ses observations portant sur sa pratique
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en matière de prolongation de délai et à son évolution au cours des der-
nières années.
C.d Par décision du 5 mars 2019, l’ElCom a rejeté le recours de
A._______, confirmé la décision de Swissgrid SA du 31 octobre 2017 et
prononcé la révocation de la décision positive relative à l’installation de
biomasse « BMF [B._______] » (projet RPC […]) datée du 1er octobre
2014.
D. Le recours contre la décision du 14 septembre 2017
D.a A l’encontre de la décision de l’ElCom du 14 septembre 2017,
A._______ (ci-après : la recourante), par mémoire du 19 octobre 2017, a
interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tri-
bunal), concluant à son annulation et à l’admission de la demande de trans-
fert de la décision positive RPC […] vers le projet RPC […] (cause
A-5970/2017).
En sus, la recourante a sollicité que le Tribunal de céans ordonne la pro-
duction par l’autorité de première instance de toutes les demandes de
transfert de décisions RPC positives qui ont été adressées à l’autorité de
première instance entre le 1er juillet 2015 et le 19 octobre 2017 et de toutes
les décisions que l’autorité de première instance a rendues, acceptant ou
refusant des demandes de transfert de décisions RPC du 1er juillet 2015
au 19 octobre 2017.
En annexe à son mémoire de recours, la recourante a versé vingt-neuf
pièces en cause.
D.b Par écriture du 14 novembre 2017, la recourante a estimé la valeur
litigieuse de la présente cause à 3’360’000 francs.
D.c Le 24 novembre 2017, l’autorité de première instance a adressé sa
réponse au recours, en langue allemande, concluant à son rejet. Elle a
exposé les raisons pour lesquelles elle avait refusé la requête en change-
ment d’emplacement. Elle a notamment insisté sur les différences entre le
projet à B._______ (RPC […]) et celui à D._______ (RPC […]). Au surplus,
elle a contesté l’évaluation de la valeur litigieuse de la cause à laquelle la
recourante a procédé.
D.d Le 6 novembre 2017, l’autorité inférieure a déclaré renoncer à prendre
position sur le recours et a renvoyé aux considérants de la décision atta-
quée.
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Page 10
D.e
D.e.a Par écriture du 21 décembre 2017, la recourante, constatant que la
réponse de l’autorité de première instance n’avait pas été rédigée dans la
langue de procédure, a requis du Tribunal que ladite autorité soit invitée à
en produire une traduction en langue française. Elle a également sollicité
du Tribunal qu’il ordonne la production par l’autorité de première instance
de « toutes les demandes de transfert de décisions RPC positives adressées à
Swissgrid SA du 1er juillet 2015 à ce jour » et de « toutes les décisions rendues
par Swissgrid SA acceptant ou refusant des demandes de transfert de décisions
RPC du 1er juillet 2015 à ce jour ».
D.e.b Sur invitation du Tribunal, l’autorité de première instance a adressé
le 29 janvier 2018 son mémoire de réponse, traduit en langue française.
D.f Par mémoire du 20 février 2018, la recourante a répliqué, déclarant
persister dans les conclusions de son recours. Au surplus, elle a fait
quelques observations en lien avec les griefs de violation du droit d’être
entendu et du principe de l’égalité de traitement. Elle a également mis en
exergue la similarité des projets et émis quelques considérations sur
l’art. 3gbis al. 2 OEne. La recourante a produit trois pièces complémen-
taires.
D.g Invitées à dupliquer, l’autorité de première instance et l’autorité infé-
rieure y ont renoncé.
D.h
D.h.a Par écriture du 12 juillet 2018, l’autorité inférieure a requis la suspen-
sion de la procédure. A l’appui de sa demande, elle a invoqué la procédure
de prolongation du délai pour communiquer l’état d’avancement du projet
dont elle était saisie, laquelle porte également sur la décision RPC […] et,
par conséquent, sur le projet d’installation de biomasse à B._______. A ce
propos, elle a estimé qu’un éventuel rejet de la demande de prolongation
de délai rendrait la procédure A-5970/2017, traitant de « la question de la
variation considérable de l’emplacement, respectivement du transfert », sans ob-
jet, la recourante n’ayant plus aucun intérêt à transférer une décision révo-
quée.
D.h.b Le 27 juillet 2018, la recourante s’est déterminée sur la demande de
suspension de la procédure, concluant à son rejet. Elle a souligné que,
contrairement à ce que prétendait l’autorité inférieure, il était nécessaire
A-5970/2017
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que le Tribunal statue dans un premier temps sur le transfert de la décision
RPC […], puis, dans un second temps, qu’il examine si, compte tenu de ce
transfert, le délai pour notifier l’état d’avancement du projet doit être pro-
longé. Elle a en outre estimé qu’il n’était guère admissible qu’une commis-
sion fédérale cherche à éviter que le Tribunal ne se prononce sur un re-
cours déposé à l’encontre d’une de ses décisions.
D.i Par décision incidente du 11 septembre 2018, le Tribunal a rejeté la
demande de suspension de la procédure.
D.j
D.j.a Par lettre du 17 janvier 2019, la recourante, évoquant plusieurs dos-
siers suspendus par-devant l’ElCom jusqu’à droit connu dans la cause
A-5970/2017, a requis qu’un arrêt soit rendu dès que possible.
Par ordonnance du 1er février 2019, le Tribunal de céans a communiqué
une copie de la lettre du 17 janvier 2019 aux parties et avisé qu’un arrêt
serait rendu dans les meilleurs délais possibles.
D.k Le 6 mars 2019, le secrétariat technique de l’ElCom a porté à la con-
naissance du Tribunal la décision rendue par l’ElCom en date du 5 mars
2019, rejetant la demande de prolongation de délai pour déposer la com-
munication de l’avancement du projet RPC […].
E. Le recours contre la décision du 5 mars 2019
E.a A l’encontre de la décision rendue par l’ElCom (l’autorité inférieure) le
5 mars 2019, A._______ (la recourante) a, par mémoire du 8 avril 2019,
interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral, concluant à son
annulation, à ce que la décision du 1er octobre 2014 ne soit pas révoquée,
à l’octroi d’une prolongation jusqu’au 1er octobre 2021 du délai pour notifier
l’avancement du projet RPC […], « nouvellement RPC […] », et à l’octroi d’une
prolongation jusqu’au 2 octobre 2023 pour notifier la mise en service du projet
RPC […], « nouvellement RPC […] » (cause A-1700/2019). Le recourante sol-
licite en outre la jonction de la cause à la procédure A-5970/2017 portant
sur le transfert de la décision RPC […] vers le projet RPC […] à D._______.
E.b
E.b.a Le 6 mai 2019, l’autorité inférieure a déposé sa réponse dans la-
quelle elle s’est plus particulièrement exprimée sur la requête de jonction
des causes – laissant cette question à l’appréciation du Tribunal –, sur la
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prétendue violation du droit d’être entendu et sur le grief d’établissement
incomplet des faits pertinents. Elle a conclu au rejet du recours.
E.b.b Par courrier du 13 mai 2019, l’autorité de première instance a déclaré
accepter la requête en jonction des causes.
E.b.c Par ordonnance du 20 mai 2019, le Tribunal a indiqué poursuivre
l’instruction de la cause A-1700/2019 sans la joindre en l’état à la cause
A-5970/2017, précisions étant faites que les questions du transfert du pro-
jet RPC […] vers le projet RPC […], d’une part, et de la prolongation de
délai, d’autre part, appelaient un traitement coordonné et que la décision
de jonction pouvait être prise à chaque étape de la procédure.
E.c Par écriture du 12 juin 2019, la recourante a répliqué. Elle a conclu à
l’admission de son recours et requis des mesures d’instruction, priant le
Tribunal d’ordonner à l’autorité inférieure la production des pièces qu’elle
a répertoriées.
E.d Par ordonnance du 21 juin 2019, le Tribunal a, d’une part, invité l’auto-
rité inférieure et l’autorité de première instance à dupliquer, et, d’autre part,
requis de l’autorité de première instance la production de quatre pièces, à
savoir la demande de prolongation de délai du 14 mars 2017 portant sur le
projet RPC […], la décision de prolongation de délai rendue dans le cadre
du projet RPC […], la requête de changement d’emplacement d’une instal-
lation de biomasse déposée dans le cadre du projet RPC […] et la décision
de changement d’emplacement rendue dans le cadre du projet RPC […].
E.e Le 8 juillet 2019, l’autorité inférieure a dupliqué. Elle s’est bornée à
renvoyer aux considérants de la décision attaquée dont elle demande la
confirmation.
E.f En date du 15 juillet 2019, l’autorité de première instance a donné suite
à l’ordonnance du Tribunal du 21 juin 2019 en versant en cause les quatre
pièces complémentaires requises et a déposé une duplique.
E.g Dans un mémoire daté du 23 août 2019, la recourante a fait part de
ses déterminations finales, confirmant les conclusions de son recours et
persévérant dans ses requêtes d’instruction, à l’exception de celles aux-
quelles le Tribunal a donné suite, le 21 juin 2019.


A-5970/2017
Page 13
F. La jonction des causes
Par ordonnance du 26 novembre 2019, le Tribunal a prononcé la jonction
des causes A-5970/2017 et A-1700/2019 en précisant qu’elles seraient do-
rénavant traitées sous le seul numéro A-5970/2017.
Les autres faits pertinents de la cause ainsi jointe seront examinés dans
les considérants en droit ci-dessous.
Droit :
1.
1.1 La procédure de recours est régie par la PA pour autant que la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF ; RS 173.32) n’en
dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d’office et librement
sa compétence (art. 7 PA) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.2 Conformément à l’art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît
des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA. Les décisions de
l’ElCom – autorité compétente pour connaître des litiges sur les conditions
de raccordement des installations productrices d’énergie – peuvent faire
l’objet d’un recours devant le Tribunal (cf. art. 66 al. 2 de la loi fédérale du
30 septembre 2016 sur l’énergie [LEne {en vigueur depuis le 1er janvier
2018} ; RS 730.0] en lien avec l’art. 23 de la loi fédérale du 23 mars 2007
sur l’approvisionnement en électricité [LApEI ; RS 734.7] et l’art. 33 let. f
LTAF), conformément aux dispositions générales de la procédure fédérale.
En l’espèce, aucune exception de l’art. 32 LTAF n’est réalisée, de sorte que
le Tribunal de céans est compétent.
1.3 La recourante a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure. En
tant que destinataire des décisions attaquées qui lui font grief, elle est par-
ticulièrement atteinte et a un intérêt digne de protection à requérir leur an-
nulation ou leur modification (art. 48 al. 1 PA). Elle a donc qualité pour re-
courir.
1.4 Présentés dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA)
prescrits par la loi, les deux recours joints s’avèrent ainsi recevables quant
à la forme et il peut être en principe entré en matière.
1.5 Les conclusions du recours (soit « l’objet du litige » ou « Streitgegens-
tand ») sont limitées par les questions tranchées dans le dispositif de la
A-5970/2017
Page 14
décision attaquée (soit « l’objet de la contestation » ou « Anfechtungsge-
genstand » ; à ce sujet, cf. ATF 134 V 418 consid. 5.2.1, 131 II 220 con-
sid. 3.2 et 125 V 413 consid. 1 et 2) et que celles qui en sortent ne sont
pas recevables (cf. ATF 135 II 38 consid. 1.2 et 125 V précité, consid. 1).
Le Tribunal ne peut ainsi examiner que les rapports de droit sur lesquels
l’autorité inférieure s’est prononcée dans les dispositifs de ses décisions
des 14 septembre 2017 et 5 mars 2019. Or, il appert que dans son mémoire
de recours du 8 avril 2019 (cause A-1700/2019), la recourante conclut à la
prolongation du délai pour notifier la mise en service du projet RPC […],
« nouvellement RPC […] », alors que la décision querellée – tout comme
la décision de l’autorité de première instance au demeurant – n’aborde que
la question du délai pour notifier l’état d’avancement du projet, répondant
à la requête initiale du 29 septembre 2017, à savoir une prolongation de
deux ans du délai pour « notifier l’avancement du projet dans le dossier
RPC 50136 » (cf. ci-dessus, let. C.a).
Partant, le chef de conclusions du mémoire de recours du 8 avril 2019
(cf. ch. VI), par lequel la recourante sollicite une prolongation jusqu’au 2 oc-
tobre 2023 du délai pour notifier la mise en service du projet RPC […],
« nouvellement RPC […] », excède l’objet de la contestation et est par con-
séquent irrecevable dans cette mesure.
1.6 Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein
pouvoir d’examen en fait et en droit. Son analyse porte sur l’application du
droit – y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation – et sur les
faits – constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents – ainsi que
sur l’opportunité de la décision entreprise (art. 49 PA). De jurisprudence
constante (cf. notamment, arrêt A-262/2018 du 29 mars 2019, consid. 2.2),
l’ElCom n’est pas une autorité inférieure habituelle, mais une autorité col-
légiale et indépendante dotée de compétences particulières en matière de
régulation dans le domaine de l’électricité (cf. art. 21 LApEI). Jouissant de
connaissances très pointues et de compétences étendues, ses décisions
bénéficient d’une solide assise, ce qui justifie que le Tribunal tienne dûment
compte de cette compétence dans l’examen de la décision attaquée
(cf. ATF 133 II 35 consid. 3 ; ATAF 2009/35 consid. 4).
1.7 Le Tribunal applique le droit d’office, sans être lié par les motifs invo-
qués (art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique développée par la
décision querellée (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd.,
2015, p. 243 ; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administra-
tive fédérale, 2013, n° 176). Il se limite en principe aux griefs soulevés et
A-5970/2017
Page 15
n’examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les
arguments des parties ou le dossier l’y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2 ;
ATAF 2014/24 consid. 2.2).
2.
Il convient en préalable de déterminer le droit applicable ratione temporis
au présent litige, en ses deux branches, à savoir la requête en changement
d’emplacement, d’une part, et la requête de prolongation de délai, d’autre
part.
2.1 S’agissant du droit matériel, et conformément au principe de la sécurité
juridique, sont en principe applicables les dispositions en vigueur lors de la
réalisation de l’état de fait devant être apprécié juridiquement ou ayant des
conséquences juridiques (cf. ATF 137 V 105 consid. 5.3.1 et 136 V 24 con-
sid. 4.3). En revanche, les nouvelles prescriptions de procédure sont ap-
plicables aux affaires pendantes en principe dès le jour de leur entrée en
vigueur, et dans toute leur étendue, mais pour autant qu’il existe une cer-
taine continuité entre le nouveau et l’ancien système, sans que de nou-
velles règles fondamentalement différentes ne soient créées (cf. ATF 130
V 560 consid. 3.1 et 130 V 90 consid. 3.2 ainsi que les références citées).
2.2 In casu, le 1er octobre 2014, l’autorité de première instance a constaté
que les conditions pour la rétribution à prix coûtant du courant injecté au
sens de l’art. 7a aLEne, dans sa version alors en vigueur, étaient remplies
et a par conséquent admis la demande de RPC pour le projet de biomasse
à B._______ présenté par la recourante, lui attribuant la référence RPC
[…]. Le 25 novembre 2016, cette même autorité a refusé la requête, dépo-
sée par la recourante en date du 28 octobre 2016, tendant au déplacement
du projet […] sur le site du projet RPC […] à D._______. Le 31 octobre
2017, elle a également rejeté la requête de prolongation du délai de notifi-
cation d’avancement dudit projet.
Par conséquent, il convient d’appliquer, sous l’angle du droit matériel, la
LEne et l’OEne dans leur version en vigueur au 25 novembre 2016, res-
pectivement au 31 octobre 2017, soit, pour la LEne, la version en vigueur
à compter du 1er mai 2014 (ci-après : LEne 2014) et, pour l’OEne, la version
en vigueur à compter du 1er août 2016 pour ce qui a trait à la cause initiale
A-5970/2017 et la version en vigueur à compter du 1er janvier 2017 pour ce
qui a trait à la cause A-1700/2019. Cela étant, afin de faciliter la lecture du
présent arrêt, le Tribunal ne fera pas la distinction entre les deux versions
précitées de l’OEne, les dispositions applicables au cas d’espèce étant
A-5970/2017
Page 16
identiques. Pour tout ce qui relève des règles de procédure, il y a lieu d’ap-
pliquer au présent litige le droit en vigueur ce jour.
3.
Il sied à présent de définir le cadre légal régissant le litige.
3.1 Aux termes de l’art. 7a al. 1 LEne 2014, les gestionnaires de réseau
sont tenus de reprendre sous une forme adaptée au réseau et de rétribuer
toute l’électricité produite dans des installations nouvelles situées dans leur
zone de desserte, adaptées au site concerné et utilisant l’énergie solaire
d’une puissance minimale de 10 kW, pour autant que l’exploitant concerné
n’ait pas demandé une rétribution unique selon l’art. 7abis, l’énergie géo-
thermique, l’énergie éolienne, l’énergie hydraulique d’une puissance maxi-
male de 10 MW ainsi que la biomasse et les déchets provenant de la bio-
masse. Sont considérées comme nouvelles les installations mises en ser-
vice, notablement agrandies ou rénovées après le 1er janvier 2006.
3.2 Quiconque veut construire une nouvelle installation doit annoncer son
projet à la société nationale du réseau de transport. L’annonce doit com-
porter en particulier les documents visés aux appendices 1.1 à 1.5 et, pour
la rénovation et l’agrandissement d’installations existantes, les données
prévues à l’art. 3a OEne (cf. art. 3g al. 1 OEne). La société nationale du
réseau de transport vérifie si les conditions d’octroi sont vraisemblablement
remplies. En se basant sur le prix du marché déterminant au moment de
sa décision, elle examine également si le projet peut s’intégrer dans l’aug-
mentation de capacité visée à l’art. 7a al. 2 let. d de la loi, ou de la somme
maximale des suppléments visés à l’art. 7a al. 4 de la loi. Elle notifie le
résultat de son examen au requérant au moyen d’une décision. Cette dé-
cision n’a aucun effet préjudiciel sur les procédures d’autorisation et d’oc-
troi de concession nécessaires pour le projet. Cet élément doit être précisé
dans la décision (art. 3g al. 3 OEne).
Cette décision perd son caractère obligatoire lorsque (a) le requérant ne
respecte pas les délais de notification de l’avancement du projet ou de mise
en service fixés dans les appendices 1.1 à 1.5 ; (b) la technique de produc-
tion a changé par rapport à l’annonce ; (c) les exigences relatives aux ins-
tallations notablement agrandies ou rénovées visées à l’art. 3a al. 1 let. a
ou c OEne ne sont pas respectées ; (d) l’emplacement de l’installation
varie considérablement par rapport aux données fournies dans l’annonce ;
(e) la dérogation maximale autorisée selon l’al. 4 est dépassée (art. 3hbis
al. 1 OEne). Sont considérés comme notables les écarts supérieurs à 1'000
mètres (cf. Directive de l’Office fédéral de l’énergie [OFEN] relative à la
A-5970/2017
Page 17
rétribution du courant injecté à prix coûtant [RPC], Art. 7a LEne, Biomasse,
version 1.7 du 1er janvier 2016, ch. 6.9.3).
La société nationale du réseau de transport révoque alors la décision, sauf
s’il existe dans le cas de l’art. 3hbis al. 1 let. a, c ou d OEne, des circons-
tances qui ne sont pas imputables au requérant. Si un délai (al. 1, let. a)
ne peut pas être respecté pour des raisons du même ordre, la société na-
tionale du réseau de transport peut le prolonger sur demande (art. 3hbis
al. 2 OEne). Sous l’angle de l’octroi d’une prolongation de délai, l’art. 3hbis
al. 2 OEne constitue ce qu’on appelle une disposition potestative (ou Kann-
Vorschrift), c’est-à-dire une disposition donnant à l’administration la possi-
bilité d’agir, mais ne l’y obligeant pas si cela ne lui apparaît pas opportun
(cf. ATF 142 II 268 consid. 4.2.3 ; arrêt de céans A-262/2018 du 29 mars
2019, consid. 5.2 ; cf. également PIERRE MOOR / ALEXANDRE FLÜCKIGER /
VINCENT MARTENET, op. cit., pp. 739 ss, ainsi que JACQUES DUBEY / JEAN-
BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n° 935). Elle dispose
alors d’un large pouvoir d’appréciation sous le contrôle de l’autorité infé-
rieure puis, le cas échéant, du Tribunal de céans.
3.3 Aux termes de l’art. 3gbis al. 1 OEne, la date d’annonce d’un projet est
déterminante pour sa prise en compte. Si tous les projets annoncés un
même jour ne peuvent être pris en compte, la société nationale du réseau
de transport choisit prioritairement ceux qui présentent la puissance la plus
importante. S’agissant des projets non pris en compte, la société nationale
du réseau de transport tient une liste d’attente pour les installations photo-
voltaïques et une liste d’attente pour les autres techniques de production.
Les projets sont inscrits sur la liste d’attente correspondante suivant leur
date d’annonce (art. 3gbis al. 2 OEne).
4. Le recours contre la décision du 14 septembre 2017
L’objet de la première branche du litige revient à examiner si l’autorité in-
férieure a confirmé à bon droit le prononcé de l’autorité de première ins-
tance du 25 novembre 2016, rejetant la requête de déplacement du projet
RPC […] formulée par A._______ le 28 octobre 2016.
4.1 C’est le lieu de résumer les arguments des autorités de première ins-
tance et inférieure.
4.1.1 Dans sa décision, datée du 25 novembre 2016, de rejet de la requête
de déplacement du projet RPC […] « de plus de 1'000 [mètres] pour des
A-5970/2017
Page 18
raisons non-imputables au requérant », l’autorité de première instance, fai-
sant application des art. 3hbis al. 1 let. d et 3 hbis al. 2 OEne, a principalement
mis en exergue, d’une part, la distance entre les deux emplacements, soit
entre B._______ et D._______, estimant celle-ci si élevée, à savoir 63 ki-
lomètres, qu’il n’était plus possible de les considérer comme un seul et
même projet, et, d’autre part, un défaut de professionnalisme dans la pla-
nification.
4.1.2 Par décision du 14 septembre 2017, l’ElCom a confirmé la décision
de l’autorité de première instance en développant cependant un argumen-
taire différent.
Quant au fond, l’autorité inférieure a d’abord analysé la cause sous l’angle
de l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne. A ce propos, elle a tout d’abord
souligné que la législation ne prévoyait pas de droit à un changement d’em-
placement, rappelant que les modifications d’emplacement entre l’annonce
et la mise en service demeuraient interdites afin, notamment, d’éviter qu’il
soit fait commerce des décisions RPC positives. Cela précisé, l’autorité in-
férieure a examiné si les projets RPC […] (à B._______) et RPC […] (à
D._______) pouvaient être qualifiés d’une seule et même installation ou s’il
fallait les considérer comme deux installations distinctes. A cette question,
l’autorité inférieure a considéré, en se basant sur un faisceau de cinq in-
dices (annonce de deux projets distincts en vue de l’octroi de la RPC pour
chacun d’eux ; développement indépendant des deux projets, sans coordi-
nation ; intention initiale de A._______ – et ce, jusqu’à l’échec des négo-
ciations de fusion à B._______ – de réaliser les deux projets ; caractéris-
tiques techniques très différentes ; distance de 63 kilomètres entre les
deux installations), que les deux projets étaient distincts. L’autorité infé-
rieure en a conclu que l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne ne s’appliquait
pas au cas d’espèce et que l’autorité de première instance n’avait ainsi pas
la faculté de reconnaître une variation considérable de l’emplacement.
Finalement, l’autorité inférieure a examiné si le changement de pratique
opéré par l’autorité inférieure en octobre 2016 respectait les règles juris-
prudentielles et les principes de l’égalité de traitement et de l’interdiction
de l’arbitraire. Après avoir répertorié, sur le plan théorique, les conditions
posées par la jurisprudence pour admettre un changement de pratique
d’une autorité administrative, l’ElCom les a confrontées au cas d’espèce.
Elle a alors estimé que le revirement opéré par l’autorité de première ins-
tance était justifié par des motifs sérieux et pertinents dans la mesure où il
permettait de corriger une application erronée du droit et que le change-
ment de pratique présentait de surcroît un caractère durable et général,
A-5970/2017
Page 19
l’autorité de première instance ayant depuis lors agi en conséquence. De
plus, de l’avis de l’autorité inférieure, ce changement de pratique permettait
une meilleure protection de la liste d’attente RPC voulue par le législateur
et codifiée à l’art. 3gbis al. 2 OEne, qui dispose que, s’agissant des projets
non pris en compte, la société nationale du réseau de transport tient une
liste d’attente pour les installations photovoltaïques et une liste d’attente
pour les autres techniques de production ; il ne contrevenait par ailleurs ni
au principe de la sécurité juridique ni au principe de la bonne foi.
4.2 Dans un grief d’ordre formel, la recourante reproche à l’autorité infé-
rieure d’avoir violé son droit d’être entendu.
4.2.1 En substance, la recourante reproche à l’autorité inférieure de ne pas
avoir considéré sa demande de production par l’autorité de première ins-
tance de toutes les décisions rendues admettant ou refusant le transfert
d’une décision octroyant la rétribution à prix coûtant sur un autre projet
entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017 et de l’avoir rejetée (cf. ch. 1 du
disposition de la décision querellée), se satisfaisant, s’agissant du grief
d’inégalité de traitement, de la parole de l’autorité de première instance.
Invoquant des informations selon lesquelles le changement de pratique re-
latif aux « transferts de décisions RPC » ne présentait pas un caractère
durable et général et d’autres acteurs avaient bénéficié d’un pareil transfert
après le prétendu changement de pratique, en octobre 2016, elle estime
par ailleurs que la mesure sollicitée est la seule susceptible de vérifier si
les conditions du changement de pratique administrative ont bien été res-
pectées par l’autorité de première instance.
Pour y répondre, l’autorité inférieure a, d’une part, détaillé les mesures
prises durant l’instruction pour préserver le droit d’être entendu de la re-
courante et, d’autre part, considéré que la requête en moyens de preuve
tendant à la production par l’autorité de première instance de toutes les
décisions rendues admettant ou refusant le transfert d’une décision oc-
troyant la rétribution à prix coûtant sur un autre projet entre le 1er juillet 2015
et le 30 avril 2017 ne constituait pas un moyen de preuve propre à démon-
trer que l’autorité de première instance avait enfreint le principe de l’égalité
de traitement. Elle a rappelé que cette dernière avait admis avoir modifié
sa pratique, en octobre 2016, et avait au surplus produit six courriers et
courriels présentés comme l’ensemble des décisions rendues en la matière
en octobre 2016 et la fin avril 2017.
4.2.2 Le droit d’être entendu est inscrit à l’art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 28 avril 1999 (Cst. ; RS 101) et
A-5970/2017
Page 20
consacré, en procédure administrative fédérale, par l’art. 29 PA. Le droit
de consulter le dossier qui en découle (cf. ATF 127 V 431 consid. 3a) est
réglé spécialement aux art. 26 à 28 PA. Il s’étend à toutes les pièces déci-
sives (cf. ATF 121 I 225 consid. 2a). Le droit d’être entendu comprend éga-
lement le droit pour l’administré d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres
de preuves. Cela étant, si l’art. 29 PA comprend notamment le droit des
parties à faire administrer les preuves qui paraissent propres à élucider les
faits pertinents pour l’issue du litige, ce droit n’est toutefois pas illimité.
Ainsi, comme il découle de l’art. 33 al. 1 PA, l’autorité est en droit de clore
l’instruction si, sur la base d’une appréciation anticipée des preuves dont
elle dispose déjà, elle parvient à la conclusion que les faits pertinents sont
établis et que le résultat de la mesure probatoire sollicitée n’est pas apte à
modifier sa conviction (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3). Vu la nature formelle
du droit d’être entendu, le fait que son octroi ait pu être déterminant pour
l’examen matériel de la cause, soit que l’autorité ait pu être amenée de ce
fait à une appréciation différente des faits pertinents, ne joue pas de rôle
en soi (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; ATAF 2007/30 consid. 5.5.1 et
2007/27 consid. 10.1). En cas de violation avérée du droit d’être entendu,
l’affaire doit en principe être renvoyée à l’autorité inférieure. Ce principe
doit toutefois être relativisé, dès lors qu’une éventuelle violation du droit
d’être entendu en première instance peut exceptionnellement être réparée
lorsque l’administré a eu la possibilité de s’expliquer librement devant une
autorité de recours dont la cognition est aussi étendue que celle de l’auto-
rité inférieure (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.5, 133 I 201 consid. 2.2 et 130 II
530 consid. 7.3).
4.2.3 En l’espèce, il s’agit de déterminer si l’autorité inférieure a violé le
droit d’être entendu de la recourante en refusant de donner suite à sa de-
mande, datée du 4 septembre 2017, de « sommer Swissgrid SA à l’ordre (qui
lui a été) donné le 13 juillet 2017 de produire dix courriers par année par lesquels
elle a accepté ou rejeté des requêtes de transfert de décisions RPC dès le mois
de juillet 2015 » (cf. écriture du 4 septembre 2017, p. 2) et, de manière plus
générale, à sa demande de production toutes les décisions rendues ad-
mettant ou refusant le transfert d’une décision octroyant la rétribution à prix
coûtant sur un autre projet entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017.
A ce propos, le Tribunal considère que l’autorité inférieure, saisie de la ré-
ponse donnée par l’autorité de première instance à sa demande de pro-
duction de pièces complémentaires (cf. ci-dessus let. B.e.f), était en droit,
sans violer le droit d’être entendu de la recourante, de refuser de donner
A-5970/2017
Page 21
suite plus avant à la requête en moyens de preuve. Elle a pu raisonnable-
ment considérer que les pièces fournies étaient suffisantes à son appré-
ciation.
En effet, l’analyse des pièces produites par l’autorité de première instance,
tant en procédure devant l’ElCom qu’en céans, en particulier celles rela-
tives au transfert d’un projet RPC, seules déterminantes en l’espèce, tend
à montrer que, sur la question du transfert de décisions positives RPC, la
pratique de l’autorité de première instance a été constante à compter du
mois de novembre 2016 (cf. notamment annexes nos 1 à 6 à l’écriture de
l’autorité de première instance du 16 août 2017 ainsi que l’annexe n° 2 à
la réponse du 24 novembre 2017 [dossier A-5970/2017]). La recourante,
qui se borne à affirmer sans le prouver que d’autres acteurs « auraient bé-
néficié de transferts de décisions RPC après le prétendu changement de pra-
tique » (cf. mémoire de recours, p. 6), ne démontre ainsi pas la réalité d’une
pratique fluctuante qu’aucun élément du dossier ne vient au demeurant
corroborer.
Au surplus, le fait à démontrer n’était pas déterminant, ainsi qu’on le cons-
tatera plus loin, vu que la pratique antérieure au mois d’octobre 2016 était
illégale et que l’instruction portant sur les mois postérieurs n’a pas démon-
tré que l’administration persévérait dans l’inobservation de la loi.
4.2.4 A la lumière des considérations qui précèdent, le grief de violation du
droit d’être entendu doit donc être rejeté.
4.3 Par ailleurs, s’agissant des mesures d’instruction sollicitées par la re-
courante dans son mémoire du 19 octobre 2017, soit que le Tribunal de
céans ordonne lui-même la production, par l’autorité de première instance,
de toutes les demandes de transfert de décisions RPC positives adressées
du 1er juillet 2015 au 19 octobre 2017, d’une part, et de toutes les décisions
rendues par ladite autorité, acceptant ou refusant des demandes de trans-
fert de décisions RPC du 1er juillet 2015 au 19 octobre 2017, d’autre part,
il convient d’y renoncer par appréciation anticipée judiciaire des preuves
(cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1, 136 I 229 consid. 5.3 et 134 I 140 con-
sid. 5.3 ; cf. également les arrêts du Tribunal fédéral 2C_974/2018 du 4 dé-
cembre 2018, consid. 3, et 6B_1368/2016 du 15 novembre 2017, con-
sid. 8.1). Cela se justifie d’autant plus que le Tribunal a lui-même requis,
dans le cadre de l’instruction de la cause jointe A-1700/2019, la production
de demandes et de décisions portant tant sur un changement d’emplace-
ment que sur la prolongation de délai (pour le détail des pièces requises,
A-5970/2017
Page 22
cf. ci-dessus, let. E.d). Parmi les pièces produites, celles portant spéciale-
ment sur le changement d’emplacement ont été versées au dossier
A-5970/2017. Par ailleurs, dans le cadre de l’instruction de ce dernier dos-
sier, en annexe à sa réponse du 24 novembre 2017, l’autorité de première
instance a versé en cause plusieurs décisions, antérieures et postérieures
au changement de pratique intervenu en octobre 2016 (cf. notamment an-
nexe n° 2 à la réponse du 24 novembre 2017 [dossier A-5970/2017]).
4.4 Quant au fond, la recourante reproche d’abord à l’autorité inférieure
d’avoir considéré que l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne n’était pas appli-
cable au cas d’espèce.
4.4.1 En substance, la recourante, contestant l’interprétation faite par l’El-
Com de l’art. 3hbis al. 1 let. d et 2 OEne, considère que cette disposition
envisage précisément le cas où un projet doit être déplacé géographique-
ment et fixe comme seule condition à ce changement qu’il ne soit pas im-
putable au requérant. Dans le cadre d’une interprétation conforme au but
de l’ordonnance, qui est d’encourager les investisseurs à produire du cou-
rant issu d’énergies renouvelables, la recourante retient que l’interprétation
faite par l’autorité inférieure aurait pour conséquence qu’à chaque modifi-
cation d’un projet pour des raisons non-imputables au producteur, celui-ci
devrait recommencer toute la procédure d’octroi de la RPC.
S’agissant plus précisément de l’application de l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2
OEne au cas d’espèce, la recourante relève que les circonstances l’ayant
amenée à constater que le projet ne pouvait se réaliser à l’emplacement
initial ne lui étaient pas imputables. De plus, même s’il ne s’agit pas, de
l’avis de la recourante, d’une condition d’application de la disposition pré-
citée, elle énumère six arguments (les deux projets prévoient des intrants
de provenance agricole ; plusieurs agriculteurs locaux seront impliqués ;
les deux projets prévoient une valorisation de la biomasse par cogénéra-
tion ; l’électricité produite est dans les deux cas injectée sur le réseau ; la
chaleur produite est dans les deux cas reprise par une industrie ; une so-
ciété anonyme doit être créée pour exploiter l’installation) démontrant que
les projets à B._______ et à D._______ sont « très similaires ».
4.4.2 A l’appui des considérants qui suivent, le Tribunal retient que l’auto-
rité inférieure a correctement appliqué le droit en vigueur.
4.4.2.1 Il y a en effet lieu de préciser que, contrairement à ce que tente de
faire accroire la société recourante, la présente cause ne pose pas la ques-
tion du changement de l’emplacement du projet de centrale biomasse de
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Page 23
B._______, lequel ne pourra, de l’aveu même de la recourante (cf. notam-
ment, mémoire de réplique du 20 février 2018, n° 12), pas se concrétiser
faute d’accord sur la fusion de deux fromageries et en raison de la cessa-
tion d’activité de deux agriculteurs locaux qui devaient être les principaux
fournisseurs d’engrais de ferme et de fumier pour la nouvelle installation.
Elle porte bien plus sur le transfert d’une décision positive RPC, soit la dé-
cision RPC […] du 1er octobre 2014, sur un projet en liste d’attente, à savoir
celui que A._______ a annoncé auprès de Swissgrid SA le 15 mars 2016
et qu’elle développe, en collaboration avec E._______, à D._______. Ainsi
que l’a opportunément indiqué la recourante dans sa réplique du 20 février
2018, nous sommes ici en présence d’une demande visant à substituer un
projet en liste d’attente à un projet bénéficiant d’une décision RPC positive
mais impossible à réaliser (cf. mémoire de réplique précité, n° 13).
4.4.2.2 Or, si les questions relatives au changement d’emplacement d’une
installation et à ses conséquences ont été réglementées par les art. 3hbis
al. 1 let. d et al. 2 OEne (cf. ci-dessus, consid. 3.2), force est, à l’examen
de la législation en vigueur au jour de la décision de l’autorité de première
instance, de constater qu’il n’existait aucune base légale autorisant le
transfert de décisions RPC sur des projets annoncés mais placés sur liste
d’attente.
A cet égard, la recourante se méprend lorsqu’elle affirme que l’art. 3hbis
al. 1 let. d et al. 2 OEne est applicable au cas d’espèce. Cette disposition
prévoit que la décision positive RPC perd son caractère obligatoire si l’em-
placement de l’installation varie considérablement, à savoir de plus de
1'000 mètres, entre le moment de l’annonce du projet et celui de sa con-
crétisation, une dérogation pouvant cependant être admise si les circons-
tances ayant présidé à ce changement ne sont pas imputables au requé-
rant. Le texte clair de cette disposition fait de « l’emplacement de l’installa-
tion » son objet. Or, en l’occurrence, il ne s’agit aucunement de modifier
l’emplacement de l’installation de B._______, qui ne peut être construite,
mais de permettre à un autre projet – dont la référence est RPC […] –
également développé par la recourante, de bénéficier de la décision posi-
tive RPC […]. Comme l’ont exposé de manière convaincante tant l’autorité
inférieure dans la décision querellée que l’autorité de première instance
dans leurs écritures déposées en la présente cause, le projet à B._______
et celui à D._______ sont, malgré des similitudes, deux projets parfaite-
ment distincts, lesquels étaient tous deux initialement destinés à être con-
crétisés. Outre le fait qu’ils sont distants de plusieurs dizaines de kilo-
mètres, ils ont fait l’objet de deux annonces distinctes à deux dates espa-
cées de plus de cinq ans et ont connu une planification propre. Les deux
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installations présentent des caractéristiques techniques différentes. Par ail-
leurs, le fait que les deux projets prévoient notamment des intrants de pro-
venance agricole, une valorisation du biogaz par cogénération, l’injection
de l’électricité produite dans le réseau ne permet pas de les considérer
comme une seule et même installation au sens de l’art. 3hbis OEne.
4.4.2.3 Il sied en outre de souligner que la volonté du législateur délégué
consiste à éviter le « commerce des décisions positives » (cf. Rapport expli-
catif de l’Office fédéral de l’énergie du 10 février 2011 relatif à la révision
de l’OEne et à la révision de l’ordonnance du DETEC sur l’attestation du
type de production et de l’origine de l’électricité, pp. 6 et 13). A cette fin et
dans le but de déterminer l’ordre de prise en compte des projets, une liste
d’attente a été créée pour ceux ne pouvant l’être immédiatement. Or, subs-
tituer, comme le requiert la recourante, un projet en liste d’attente à un pro-
jet bénéficiant d’une décision RPC positive mais impossible à réaliser, re-
vient à modifier l’ordre prévu par la liste d’attente et, partant, à contourner
cette dernière. En effet, l’abandon du projet RPC […] à B._______ devait,
dans la logique de la liste d’attente, permettre au projet alors inscrit en tête
de cette liste – selon l’art. 3gbis al. 2 OEne in fine, les projets sont inscrits
sur la liste d’attente correspondante suivant leur date d’annonce – de bé-
néficier de la RPC et non, par la seule volonté de la société recourante, un
de ses propres projets en liste d’attente, en l’occurrence le projet RPC […]
à D._______.
4.4.3 Cela étant, le Tribunal se doit encore de vérifier si l’art. 3gbis OEne,
introduisant une liste d’attente, respecte la LEne 2014, conformément au
principe de la hiérarchie des normes.
4.4.3.1 A ce propos, il y a lieu de préciser qu’au niveau fédéral, la compé-
tence d'édicter des règles de droit – qui prendront le plus souvent la forme
de lois (cf. art. 22 al. 1 de la loi sur le Parlement du 13 décembre 2002
[LParl ; RS 171.10] et art. 164 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril
1999 [Cst. ; RS 101]) – relève en principe de l'Assemblée fédérale
(cf. art. 163 al. 1 Cst.). Une loi fédérale peut prévoir une délégation de la
compétence d’édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne
l’exclue (cf. art. 164 al. 2 Cst. ; cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in : J.-F. Aubert /
P. Mahon [édit.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Con-
fédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 40 ad art. 164). Aux termes de
l’art. 182 al. 1 Cst., et conformément au principe de la séparation des pou-
voirs, le Conseil fédéral, autorité exécutive, ne peut adopter des règles de
droit que sous forme d'ordonnances et dans la mesure où la Constitution
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(ordonnance indépendante) ou la loi (ordonnance dépendante de substitu-
tion) l'y autorisent. Selon l’al. 2 de cette même disposition, le Conseil fédé-
ral veille également à la mise en œuvre de la législation (ordonnance dé-
pendante d’exécution). L'art. 182 Cst. introduit ainsi la distinction entre les
ordonnances d'exécution et les ordonnances de substitution. Toutefois, les
ordonnances présentent le plus souvent un contenu mixte, fait à la fois de
simples règles d'exécution et de règles de substitution (cf. ATF 139 II 460
consid. 2.2, 136 I 29 consid. 3.3 ; ATAF 2011/60 consid. 4.3.2).
Les ordonnances d'exécution ne peuvent contenir que des normes secon-
daires. Une norme secondaire est une règle qui ne déborde pas du cadre
de la loi, qui ne fait qu’en préciser certaines dispositions et fixer, lorsque
c’est nécessaire, la procédure applicable (ANDREAS AUER / GIORGIO MALIN-
VERNI / MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3ème éd.,
2013, n° 1604). Elles ne peuvent ni abroger ni modifier la loi et, surtout,
elles ne doivent pas imposer aux citoyens de nouvelles obligations qui ne
sont pas prévues par la loi (cf. ATF 136 I 29 consid. 3.3, 133 II 331 con-
sid. 7.2.2 ; ATAF 2011/60 consid. 4.3.2). Quant aux ordonnances de subs-
titution, comme leur nom l’indique, elles se substituent à la loi dans la me-
sure où elles contiennent des règles primaires. Une norme primaire est une
règle dont on ne trouve aucune trace dans la loi de base, une règle qui
étend ou restreint le champ d’application de cette loi, confère aux particu-
liers des droits ou leur impose des obligations dont la loi ne fait pas mention
(cf. ATAF 2011/60 consid. 4.3.2 ; arrêt de céans A-1754/2017 du 12 dé-
cembre 2018, consid. 5.2.2 ; ANDREAS AUER / GIORGIO MALINVERNI / MI-
CHEL HOTTELIER, op. cit., ibid.). Ces règles primaires ne précisent plus la
loi, mais la complètent (cf. ATAF 2009/6 consid. 5.1.2).
La délimitation entre ordonnances d’exécution et ordonnances de substi-
tution est importante quant à l'exigence de la base légale : une délégation
législative est indispensable pour que le Conseil fédéral puisse adopter des
règles primaires (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
administratif fédéral A-1754/2017 précité, consid. 5.2.2 et les références
citées), alors que sa compétence d’édicter des règles secondaires se dé-
duit directement de l’art. 182 al. 2 Cst., bien que cette compétence soit
aussi souvent prévue dans les dispositions finales de la loi qu'il précise par
son ordonnance (cf. ATF 142 II 182 consid. 2.3.1 ; arrêt de céans
A-1754/2017 précité, consid. 5.2.2 et les références citées).
4.4.3.2 Le contrôle des ordonnances d'exécution se fait en deux étapes.
Tout d'abord, les ordonnances d'exécution doivent être soumises à un con-
trôle de légalité. Le Tribunal examine en premier lieu si elles restent dans
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le cadre de la loi, se contentent d'en préciser le contenu ou d'en définir les
termes sans contenir de règles primaires étendant le champ d’application
de la loi. Suit un contrôle de constitutionnalité. En effet, tout en restant dans
le cadre de la loi, il se peut que de telles ordonnances contiennent une
violation originaire de la Constitution, auquel cas le juge doit refuser de les
appliquer (cf. arrêts de céans A-1754/2017 précité, consid. 5.2.3, et
A-1405/2014 du 31 juillet 2015, consid. 2.2.3). S’agissant des ordonnances
de substitution, une délégation législative est soumise, selon la jurispru-
dence du Tribunal fédéral, au respect de quatre conditions ayant elles-
mêmes valeur constitutionnelle. Elle doit ne pas être exclue par la Consti-
tution fédérale et figurer dans une loi formelle fédérale (cf. art. 164 al. 2 et
art. 182 al. 1 Cst.), se limiter à une matière déterminée et bien délimitée
ainsi qu’énoncer elle-même les points essentiels sur lesquels doit porter la
matière à réglementer (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.5, 134 I 322 consid. 2.4,
132 I 7 consid. 2.2 ; ATAF 2016/29 consid. 4.1)
La norme adoptée par le délégataire doit en outre être conforme à la loi et
à la Constitution, c’est-à-dire qu’elle doit demeurer dans le cadre et dans
les limites de la délégation législative. Lorsque la délégation est peu pré-
cise et donne un large pouvoir d’appréciation au délégataire, le Tribunal
administratif fédéral se limite, selon le principe de l’immunité des lois fédé-
rales (cf. art. 190 Cst.), à examiner si les disproportions concernées de
l’ordonnance sortent de manière évidente du cadre de la délégation de
compétence du législateur ou si, pour d’autres raisons, elles sont contraires
à la loi ou à la Constitution. Lorsque l’ordonnance respecte le cadre de la
délégation, l’immunité de la loi couvre également les dispositions de l’or-
donnance (cf. ATF 137 III 217 consid. 2.3 et 136 I 197 consid. 4.2 ; ATAF
2011/60 consid. 4.3.3 et 2008/31 consid. 8.3.2 ; GIOVANNI BIAGGINI, Kom-
mentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
2ème éd., 2017, n° 12 ad art. 190 ; PASCAL MAHON, in : J.-F. Aubert / P. Ma-
hon [édit.], op. cit., nos 12 et 13 ad art. 190).
4.4.3.3 Au cas d’espèce, l’art. 3gbis OEne a été arrêté par le Conseil fédéral
sur la base de la délégation législative prévue par l’art. 7a al. 2 LEne 2014,
lui donnant compétence de régler les modalités – non exhaustivement énu-
mérées à l’art. 7a al. 2 LEne 2014 (« en particulier ») – de la rétribution à
prix coûtant du courant injecté provenant d’énergies renouvelables pro-
duites par de nouvelles installations utilisant l’énergie solaire, l’énergie
géothermique, l’énergie éolienne, l’énergie hydraulique ainsi que la bio-
masse. Bien que le terme de « liste d’attente » n’apparaisse nulle part dans
le texte de 7a al. 2 LEne 2014, l’art. 3gbis OEne, dont l’objectif est de préci-
ser l’ordre de prise en compte des projets, est bien une disposition réglant
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Page 27
les modalités du système de rétribution à prix coûtant de l’électricité prove-
nant d’énergies renouvelables. Elle fixe le critère pour déterminer l’ordre
de prise en compte des projets, à savoir la date de leur annonce, ainsi que
le sort des projets ne pouvant être initialement pris en compte faute de
moyens financiers suffisants, à savoir leur placement sur une liste en at-
tendant que des moyens soient à nouveau disponibles. Il ressort de ce qui
précède que cette disposition présente les caractéristiques d’une norme
secondaire. En outre, elle ne confère aux administrés ni droit ni obligation.
Partant, le Tribunal considère l’art. 3gbis OEne comme une disposition
d’exécution demeurant dans le cadre de l’art. 7a al. 2 LEne 2014.
Au surplus, l’on ne voit pas en quoi l’établissement d’une liste d’attente, qui
n’est autre qu’un cadre déterminé permettant une juste répartition de
moyens financiers et une égalité de traitement entre les différents acteurs
du marché, violerait la Constitution, ce que la recourante ne prétend d’ail-
leurs pas. Bien au contraire, cette disposition permet une prise en compte
dénuée d’arbitraire des projets pouvant bénéficier d’une rétribution à prix
coûtant du courant injecté.
4.4.4 Au final, ce n’est qu’en raison et à la suite de l’échec du projet à
B._______ que la recourante a cherché, par le biais de sa requête déposée
le 28 octobre 2016, à utiliser cette occurrence pour permettre à un autre
de ses projets de sortir de la liste d’attente, ce que la pratique de l’autorité
de première instance autorisait – sans aucune base légale – jusqu’en oc-
tobre 2016.
Au vu de ce qui précède, c’est de manière pleinement justifiée que l’autorité
inférieure a considéré l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne comme n’étant
pas applicable au cas d’espèce, et, partant, a confirmé le rejet de la de-
mande de transfert de la recourante.
4.5 Demeure le grief de l’égalité de traitement et de l’atteinte au principe
de la confiance. La recourante conteste en effet que les conditions d’un
changement de pratique soient en l’espèce remplies et estime par consé-
quent subir une violation du principe de l’égalité de traitement. A l’appui de
ce grief, elle invoque le fait qu’elle – ainsi que de nombreux autres porteurs
de projets – ont bénéficié à réitérées reprises de transferts de décisions
RPC positives.
Comme évoqué précédemment, malgré l’absence de base légale et l’exis-
tence, à compter du 1er janvier 2015, d’une liste d’attente, l’autorité de pre-
mière instance a admis, jusqu’en octobre 2016, date de son changement
A-5970/2017
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de pratique, des demandes de transfert de décisions RPC positives – pour
des projets ne pouvant se réaliser – en traitant lesdites requêtes sur la
base de l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne. Il s’agit dès lors d’analyser la
validité du changement de pratique opérée par l’autorité de première ins-
tance en octobre 2016.
4.5.1 Applicable à toute l’administration, mais aussi à l’administré lui-
même, le principe de la bonne foi, inscrit aux articles 5 al. 3 et 9 Cst., peut
se diviser en trois sous-principes : l’interdiction du comportement contra-
dictoire (cf. ATF 136 I 254 consid. 5.2, 134 V 306 consid. 4.2 ; arrêt de
céans A-3005/2016 du 6 avril 2017, consid. 3.4.1), la protection de la con-
fiance et l’interdiction de l’abus de droit (cf. arrêt du Tribunal fédéral
1P.701/2004 du 7 avril 2005, consid. 4.2 ; arrêts de céans A-6982/2013 du
24 juin 2015, consid. 4, et A-6749/2010 du 3 octobre 2011, consid. 7.2.1).
Le principe de la bonne foi confère en particulier à chacun le droit à la
protection de la confiance légitimement placée, notamment, dans une as-
surance ou un renseignement donné par une autorité, lorsque certaines
conditions cumulatives (cf. arrêt de céans A-3005/2016 du 6 avril 2017,
consid. 3.4.2) – qu’il n’est pas nécessaire de développer ici – sont rem-
plies.
Les pratiques ne peuvent être une source du droit et ne lient pas le juge.
Elles peuvent néanmoins avoir indirectement un effet juridique, par le biais
du principe de l’égalité de traitement ou celui de la confiance légitime au
sens des art. 8 et 9 Cst. (cf. arrêt de céans A-1438/2014 du 17 août 2015,
consid. 2.4.1). Une pratique bien établie acquiert un poids certain. De la
même manière qu’un revirement de jurisprudence décidé par une autorité
judiciaire (cf. ATF 138 III 270 consid. 2.2.2 et 135 II 78 consid. 3.2), un
changement de pratique administrative doit donc reposer sur des motifs
sérieux et objectifs, c’est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit,
mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d’une connaissance
plus approfondie des intentions du législateur, d’un changement de cir-
constances extérieures de l’évolution des conceptions juridiques ou des
mœurs. Les motifs doivent être d’autant plus sérieux que la pratique suivie
jusqu’ici est ancienne. A défaut, elle doit être maintenue, le principe de la
sécurité juridique l’emportant alors sur le principe de la légalité (cf. ATF 142
V 112 consid. 4.4, 135 I 79 consid. 3 et 132 III 770 consid. 4 ; également
arrêt de céans A-3102/2017 du 3 décembre 2018, consid. 5.1 et les arrêts
cités).
4.5.2 En premier lieu, l’analyse qui précède (cf. ci-avant, consid. 4.4) a ré-
vélé que la décision attaquée rétablissait une situation conforme au droit.
A-5970/2017
Page 29
L’ancienne pratique ne correspondait pas à la volonté du législateur, avait
été développée hors de toute base légale, respectivement sur la base
d’une disposition qui ne la permettait pas, et remettait en cause la liste
d’attente introduite à l’art. 3gbis OEne. C’est dès lors à raison que l’autorité
inférieure a modifié sa pratique, dès lors que la pratique antérieure au mois
d’octobre 2016 était illégale. Or, il ne peut y avoir d’égalité dans l’illégalité,
sauf s’il y a lieu de prévoir que l’administration persévérera dans l’inobser-
vation de la loi (cf. ATF 139 II 49 consid. 7.1 ; arrêts de céans A-5098/2016
du 4 juillet 2017, consid. 4.3.2, et A-704/2013 du 28 novembre 2013, con-
sid. 4 et 7), ce qui n’est manifestement pas le cas en l’espèce.
4.5.3 En second lieu, il ressort du dossier de la cause qu’à aucun moment,
la recourante n’a reçu la garantie de l’autorité de première instance d’un
transfert de la décision RPC […] vers le projet RPC […], à D._______. Par
ailleurs, comme constaté précédemment, le changement de pratique opéré
par l’autorité de première instance en octobre 2016 reposait sur des motifs
sérieux et objectifs (cf. ci-dessus, consid. 4.5.2). Enfin, comme il a égale-
ment été déjà relevé, il n’y a pas à douter que l’administration veille à ap-
pliquer cette nouvelle pratique de manière cohérente et égale (cf. ci-des-
sus, consid. 4.2.3).
4.5.4 Il s’ensuit que le principe de la confiance joint à celui de l’égalité de
traitement n’a pas été violé à l’endroit de de la recourante
4.6 En définitive, il y a donc lieu d’admettre que la décision de l’ElCom du
14 septembre 2017 ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès
ou un abus du pouvoir d’appréciation. Elle ne relève pas non plus d’une
constatation incomplète ou inexacte des faits pertinents et n’est pas inop-
portune (art. 49 PA).
Mal fondé, le recours du 19 octobre 2017 doit ainsi être rejeté. Il s’ensuit
que la décision RPC […] du 1er octobre 2014 n’est pas transférée vers le
projet RPC […].
5. Le recours contre la décision du 5 mars 2019
A la lumière de la conclusion à laquelle il a été abouti en cette première
branche du litige joint (cause initiale A-5970/2017), le Tribunal va à présent
examiner la question de la prolongation du délai pour déposer la commu-
nication de l’avancement du projet RPC […] (cause A-1700/2019).
A-5970/2017
Page 30
5.1 L’objet de cette seconde branche du litige revient à examiner si c’est à
bon droit que l’autorité inférieure a confirmé le prononcé de l’autorité de
première instance du 31 octobre 2017, rejetant la requête de prolongation
de délai formulée par A._______ le 29 septembre 2017 et révoquant la
décision positive relative à l’installation de biomasse « BMF B._______ »
(projet RPC […]). Pour la bonne compréhension, le Tribunal tient à rappeler
que le chef de conclusions du mémoire de recours du 8 avril 2019, par
lequel la recourante sollicite une prolongation jusqu’au 2 octobre 2023 du
délai pour notifier la mise en service du projet RPC […], « nouvellement
RPC […] », a été jugé irrecevable dans la mesure où il excède le dispositif
de la décision attaquée (cf. ci-dessus, consid. 1.5).
5.2 Les arguments y afférents développés par les autorités de première
instance et inférieure peuvent être résumés comme suit.
5.2.1 Dans sa décision, datée du 31 octobre 2017, l’autorité de première
instance, faisant application des art. 3hbis al. 1 let. a et al. 2 OEne, a consi-
déré que les motifs invoqués à l’appui de la demande de prolongation for-
mulée par A._______ pour le projet RPC […] (cf. ci-dessus, let. C.a) « ne
montr[ai]ent pas des circonstances qui [n’étaient] pas imputables au requérant »
et a par conséquent rejeté la requête.
5.2.2 Le 5 mars 2019, l’ElCom a confirmé la décision de l’autorité de pre-
mière instance en développant cependant un argumentaire différent. Elle
a en outre révoqué la décision positive relative à l’installation de biomasse
« BMF B._______ » (projet RPC […]) datée du 1er octobre 2014.
Quant à la prolongation de délai, l’autorité inférieure a examiné la question
de savoir si le retard était imputable à A._______. Rappelant que ce retard
trouvait son origine dans la procédure en changement d’emplacement, res-
pectivement en transfert de décision RPC, que la prénommée avait ouverte
peu après l’échec des négociations de fusion de deux fromageries, à
B._______ et C._______, et l’abandon par deux agriculteurs locaux de la
production laitière, l’autorité inférieure a indiqué que la législation ne pré-
voyait aucun droit à un changement d’emplacement, respectivement à un
transfert de décision RPC positive, si bien que la société recourante devait
raisonnablement s’attendre à ce qu’il ne soit pas aisément fait droit à sa
requête. De plus, l’autorité inférieure lui a fait grief de n’avoir cherché aucun
autre nouveau partenaire dans la région et mis en exergue le manque de
maturité de son projet au moment du dépôt de l’annonce en vue de l’octroi
de la RPC.
A-5970/2017
Page 31
Statuant ensuite sur les griefs de violation du principe de l’égalité de traite-
ment, d’une part, et des règles régissant le changement de pratique,
d’autre part, l’autorité inférieure a en substance constaté que l’autorité de
première instance avait adapté sa pratique à compter de l’automne 2016
en interprétant de manière plus stricte le critère de l’imputabilité, ce qui
l’avait amenée à prendre en compte la maturité du projet au jour de l’an-
nonce. Elle a considéré que ce changement se justifiait par le fait qu’il
s’était avéré que des projets immatures avaient été annoncés à diverses
reprises, ce qui avait eu pour conséquence, faute de concrétisation, de
bloquer durablement les fonds d’encouragement disponibles. L’autorité in-
férieure a estimé que ce changement de pratique respectait les conditions
en la matière et qu’aucune violation du principe de l’égalité de traitement
ne pouvait être invoquée en l’espèce.
Enfin, l’autorité inférieure, faisant application de l’art. 3hbis al. 2 OEne, a
révoqué la décision positive datée du 1er octobre 2014.
5.3 Dans un premier grief formel, la recourante reproche à l’autorité de pre-
mière instance d’avoir violé son obligation de collaborer et à l’autorité infé-
rieure de ne pas y avoir remédié.
En substance, elle estime que l’autorité de première instance, qui est sou-
mise à l’obligation de collaborer, n’a jamais exécuté l’ordre du Secrétariat
de l’ElCom, daté du 11 octobre 2018, de produire, par années entières
concernées, dix demandes de prolongation de délai pour déposer la com-
munication de l’avancement du projet ainsi que les décisions y relatives.
Elle fait en outre grief à cette dernière de ne pas avoir dit la vérité
« puisqu’elle a prétendu avoir produit toutes les décisions rendues alors
que tel n’était manifestement pas le cas ».
5.3.1 Sur ce point, l’autorité inférieure a tenu à souligner que les parties
avaient bénéficié du droit d’être entendu. Elle a relevé avoir partiellement
donné suite à la requête formulée par A._______ dans son recours du
15 novembre 2017, en soumettant à l’autorité de première instance, les
11 octobre 2018, 20 novembre 2018 et 18 décembre 2018, diverses ques-
tions dont les réponses, accompagnées de nombreuses pièces versées en
cause, ont permis selon elle d’établir les faits à suffisance.
5.3.2 La procédure administrative fédérale est régie par la maxime inquisi-
toire, ce qui signifie que l’autorité définit les faits et apprécie les preuves
d’office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer
à l’établissement des faits (cf. art. 13 PA). Elles sont en effet tenues de
A-5970/2017
Page 32
collaborer à la constatation des faits et, par suite, elles supportent le far-
deau de la preuve des faits qu’elles allèguent (cf. ATF 140 I 285 con-
sid. 6.3.1). L’autorité intimée a un statut analogue à celui des parties dans
les procédures fédérales. Elle doit ainsi également être tenue de collaborer
à la procédure (cf. CLÉMENCE GRISEL, L’obligation de collaborer des parties
en procédure administrative, 2008, n° 550). En outre, dans le cadre d’une
procédure de recours, l’autorité de première instance a l’obligation de
transmettre intégralement le dossier sur lequel elle s’est appuyée pour
rendre sa décision et, le cas échéant, à le compléter (cf. CLÉMENCE GRISEL,
op. cit., n° 553).
5.3.3 Au cas d’espèce, le Tribunal ne partage pas l’avis de la recourante
s’agissant d’un prétendu défaut de collaboration de l’autorité de première
instance.
S’il est vrai que, dans ses écritures des 2 novembre et 6 décembre 2018,
l’autorité de première instance n’a répondu que partiellement aux requêtes
de l’autorité inférieure des 11 octobre et 20 novembre 2018, l’on ne saurait
conclure à une violation de l’obligation de collaborer. En effet, force est de
constater qu’en date du 11 janvier 2019, dite autorité a, de manière précise,
répondu à la requête de l’autorité inférieure du 18 décembre 2018, laquelle
y répertoriait les éléments dont elle estimait encore la production indispen-
sable pour statuer sur le recours. Ainsi, l’autorité de première instance a,
d’une part, clairement exposé les changements de pratique qu’elle a effec-
tués en 2016 et en 2018 ainsi que les raisons qui les ont commandés, et,
d’autre part, produit les décisions complémentaires sollicitées, de 2014 et
2015, ainsi qu’un fichier, devant être considéré comme une note interne,
répertoriant toutes les demandes et les décisions – et, de façon synthé-
tique, leurs motivations respectives – rendues entre juillet 2016 et no-
vembre 2018, précisant au surplus que les documents originaux étaient à
disposition sur demande. Par cet envoi, l’autorité de première instance a
intégralement répondu à la requête d’instruction de l’autorité inférieure.
Cette dernière disposait alors de toutes les informations utiles pour analy-
ser le changement de pratique intervenu à l’automne 2016 et se déterminer
sur le grief de violation du principe d’égalité de traitement invoqué par la
recourante.
Il s’évince ainsi de ce qui précède que l’autorité inférieure a considéré à
bon droit que la première instance n’avait pas contrevenu à son obligation
de collaborer.
A-5970/2017
Page 33
5.4 Dans un second grief formel, la recourante reproche à l’autorité infé-
rieure un établissement incomplet des faits pertinents.
5.4.1 Dans son mémoire de recours, daté du 15 novembre 2017, adressé
à l’autorité inférieure, la recourante, qui contestait la décision de l’autorité
de première instance du 31 octobre 2017, a requis la production de « toutes
les requêtes reçues tendant à la prolongation du délai de notification de l’avance-
ment du projet ou de mise en service en raison de procédures en cours » et de
« toutes les décisions rendues par Swissgrid refusant ou acceptant de prolonger
le délai de notification de l’avancement du projet ou de mise en service en raison
de procédures en cours ». Compte tenu de la réponse donnée par Pronovo
SA en date du 2 novembre 2018, laquelle ne répondait que partiellement à
la demande transmise, celle-ci fut réitérée le 20 novembre 2018 puis, pour
des motifs identiques, le 18 décembre 2018. A la suite des explications cir-
constanciées fournies par l’autorité de première instance le 11 janvier
2019, et des documents versés en cause, l’autorité inférieure a considéré
que les faits étaient suffisamment établis et a rendu une décision sur le
fond, le 5 mars 2019.
5.4.2 En l’occurrence, le Tribunal considère à l’examen des documents du
dossier que la façon dont la cause a été instruite par l’autorité inférieure,
qui a fait preuve d’une indéniable persévérance dans l’établissement des
faits, échappe à la critique. En effet, les explications fournies par l’autorité
de première instance relatives à sa pratique ainsi que les documents ver-
sés en cause – aussi bien les requêtes et décisions que le fichier récapitu-
lant les demandes et décisions de prolongation de délai – tout au long de
l’instruction apparaissent suffisants, notamment sous l’angle du change-
ment de pratique intervenu à l’automne 2016, pour pouvoir vérifier la léga-
lité de la décision refusant la demande de prolongation de délai rendue par
l’autorité de première instance. S’il est exact que l’autorité de première ins-
tance n’a pas répondu intégralement à la demande initiale de l’ElCom, il
n’en demeure pas moins que l’autorité inférieure était habilitée à clore l’ins-
truction dès lors qu’il lui avait été loisible de se forger et d’arrêter une opi-
nion quant aux griefs soulevés par la société recourante (cf. également,
s’agissant de l’appréciation anticipée des preuves, consid. 4.2.2).
Par ailleurs, il convient de rappeler que l’autorité inférieure, si elle se doit
d’établir les faits pertinents de la cause, doit également veiller à la célérité
de la procédure et au respect du principe d’économie de procédure.
5.4.3 Le grief d’établissement incomplet des faits pertinents s’avère ainsi
mal fondé et doit être rejeté
A-5970/2017
Page 34
5.5 Au surplus, s’agissant des mesures d’instruction sollicitées par la re-
courante dans son mémoire de réplique du 12 juin 2019, soit que le Tribu-
nal de céans ordonne lui-même la production, par l’autorité de première
instance, de treize demandes de prolongation de délai et de décisions y
relatives ressortant du fichier exhaustif versé en cause le 11 janvier 2019,
le Tribunal rappelle tout d’abord y avoir donné partiellement suite, le 21 juin
2019, requérant la production des demandes et décisions concernant la
RPC […], cette dernière présentant un cas de figure similaire aux causes
examinées en l’espèce, à savoir une demande de prolongation en lien avec
une demande de changement d’emplacement, respectivement de transfert
de décision RPC. Pour le solde, il convient d’y renoncer par appréciation
anticipée des preuves. Cela se justifie d’autant plus que le Tribunal a cons-
taté, à l’examen du fichier versé le 11 janvier 2019, que les autres requêtes
portaient sur des cas de figure différents et, partant, ne sauraient de toute
manière permettre de constater une violation du principe de l’égalité de
traitement en la présente cause.
5.6 Sur le fond, la recourante reproche à l’autorité inférieure une violation
de l’art. 3hbis al. 1 let. a et al. 2 OEne.
5.6.1 En substance, la recourante fait grief à l’autorité inférieure de con-
fondre les notions d’imputabilité et de prévisibilité et de ne pas appliquer
correctement l’art. 3hbis al. 2 OEne, qui ne fait mention que du critère de
l’imputabilité. Elle relève ensuite que le but de cette disposition est de pro-
téger les intérêts des entités qui investissent dans des installations bénéfi-
ciant de la RPC et que, pour cette raison, l’interprétation de la disposition
précitée ne doit pas amener l’autorité administrative à exiger d’elles
qu’elles anticipent toutes les sources éventuelles de retard et se prémunis-
sent contre tous les aléas susceptibles de ralentir la réalisation d’un projet.
Aussi, si la recourante ne conteste pas le fait que le projet RPC […] ait pris
du retard, elle estime que ce dernier, causé par la procédure de transfert
de décision RPC […] sur un autre projet en liste d’attente, laquelle fut ren-
due nécessaire par l’abandon d’un projet de fusion et la cessation d’activi-
tés de deux agriculteurs, ne lui est aucunement imputable.
5.6.2 Préliminairement, compte tenu de l’issue de la première branche du
litige (procédure initiale A-5970/2017), le Tribunal s’interroge sur la persis-
tance d’un intérêt actuel de la recourante à requérir une prolongation du
délai de communication de l’état d’avancement d’un projet qui, faute de
« faisabilité économique » (cf. mémoire de recours du 8 avril 2019, ch. 6),
ne pourra lui-même pas se concrétiser. Certes, comme le relève à juste
A-5970/2017
Page 35
titre l’autorité inférieure, il serait loisible à la recourante de trouver des so-
lutions pratiques alternatives à la fusion des fromageries de B._______ et
C._______ et d’autres agriculteurs locaux susceptibles d’apporter des en-
grais de ferme afin, finalement, de réaliser, nonobstant l’issue de la procé-
dure A-5970/2017 relative au transfert de décision RPC positive, cette cen-
trale de biomasse à l’emplacement annoncé. Cette question de l’intérêt ac-
tuel peut cependant demeurer indécise, la prolongation de délai requise
devant de toute manière être rejetée pour les raisons qui vont être expo-
sées à présent.
5.6.3 Il appert en effet que l’autorité de première instance, qui dispose d’un
large pouvoir d’appréciation en matière de prolongation de délai au sens
de l’art. 3hbis OEne, était en droit de refuser la requête présentée par la
recourante concernant la décision RPC […] et ce, indépendamment même
de l’issue de la procédure en transfert de décision objet de la cause
A-5970/2017.
L’analyse du dossier amène ainsi le Tribunal à la conclusion que l’annonce
du projet de centrale de biomasse à B._______ était largement prématu-
rée. Au jour de l’annonce, alors que la rentabilité du projet était directement
conditionnée à la fusion de deux fromageries, aucune démarche concrète
et matérialisée en prévision de ce rapprochement n’avait encore eu lieu.
Or, la pratique de l’autorité de première instance, en vigueur depuis l’au-
tomne 2016, vise précisément et à juste titre à éviter ce type de situation
en rejetant les demandes de prolongation de délai pour des projets dont la
concrétisation est remise en cause en raison d’un défaut initial de planifi-
cation. Dans le cas d’espèce, il apparaît que le projet n’aurait jamais dû
être annoncé avant qu’a minima un accord sur le principe et les modalités
de la fusion des deux fromageries ne soit conclu. Certes, la société recou-
rante n’est pas stricto sensu responsable de l’échec des négociations en
vue dudit projet de fusion – et a fortiori de l’abandon de la production laitière
par deux agriculteurs locaux.
Il n’en demeure pas moins qu’elle aurait dû tenir compte, dans la planifica-
tion de son projet, de l’hypothèse d’un échec. La conséquence de ce défaut
de planification, matérialisé par une annonce prématurée d’un projet dont
la maturité était insuffisante, est le blocage durable de subventions desti-
nées au développement d’installations de production d’énergie renouve-
lable. Or, la volonté du législateur, qui est d’augmenter l’apport d’agents
renouvelables pour la couverture des besoins indigènes en électricité
(cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 relatif à la modifica-
A-5970/2017
Page 36
tion de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l’appro-
visionnement en électricité, FF 2004 1492, p. 1551), exige précisément
d’éviter ce cas de figure et de faire en sorte que les projets puissent se
réaliser dans les délais impartis.
In casu, le retard pris dans ce projet RPC […] est bel et bien imputable à
un manque de professionnalisme de la recourante dans la préparation et
la planification de son projet. Aussi, en application de l’art. 3hbis OEne, c’est
à juste titre que l’autorité de première instance a refusé d’octroyer une pro-
longation du délai d’annonce pour déposer la communication de l’avance-
ment du projet, décision confirmée par l’autorité inférieure le 5 mars 2019.
5.7 Enfin, la recourante estime que le principe d’égalité de traitement est
violé faute de motifs sérieux et pertinents au changement de pratique dont
elle a à souffrir.
A cet égard, le Tribunal considère, au vu des conditions posées à un chan-
gement de pratique (cf. consid. 4.5.1 ci-avant), que la prise en compte, à
partir de l’automne 2016, de la maturité du projet dans l’analyse de l’impu-
tabilité du motif invoqué pour justifier une prolongation de délai, répondait
à un intérêt public prépondérant. En effet, comme l’autorité inférieure l’a
mentionné dans sa décision du 5 mars 2019 (cf. ci-dessus, consid. 5.2.2),
il s’est avéré que des projets immatures avaient été annoncés à diverses
reprises, ce qui avait eu pour conséquence, faute de concrétisation, de
bloquer durablement les fonds d’encouragement disponibles. En modifiant
sa pratique, l’autorité de première instance cherchait précisément à éviter
la survenance de ces blocages, ce qui, compte tenu de l’objectif du sys-
tème mis en place à l’art. 7a al. 2 LEne 2014, constituait un motif sérieux
et pertinent.
Finalement, le Tribunal tient à relever que les décisions qui furent rendues
par l’autorité de première instance dans le cadre de la cause RPC […]
– que la recourante mentionnait comme étant un cas « très similaire » au
cas d’espèce et pour laquelle une mesure d’instruction a été diligentée en
date du 21 juin 2019 – ne sauraient en aucune façon démontrer l’existence
d’une violation du principe d’égalité de traitement, les circonstances con-
crètes différant considérablement ainsi que l’a exposé de manière convain-
cante l’autorité de première instance dans son écriture du 15 juillet 2019
(cf. pp. 3 à 5).
Il s’ensuit que le grief de violation du principe de l’égalité de traitement doit
également être écarté en cette branche du litige.
A-5970/2017
Page 37
5.8 En définitive, il y a lieu d’admettre que la décision de l’ElCom du 5 mars
2019 ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du
pouvoir d’appréciation. Elle ne relève pas non plus d’une constatation in-
complète ou inexacte des faits pertinents et n’est pas inopportune (art. 49
PA).
Mal fondé, le recours du 8 avril 2019 doit être rejeté. Il s’ensuit que le délai
pour déposer la communication de l’état d’avancement du projet RPC […]
n’est pas prolongé et, en application de l’art. 3hbis al. 2 OEne, la décision
de l’autorité inférieure du 1er octobre 2014 (RPC […]) est révoquée, consé-
quence obligée d’un refus d’une demande de prolongation de délai (sur ce
dernier point, cf. arrêt de céans A-262/2018 du 29 mars 2019, consid. 7.3).
6.
En résumé, le recours déposé par A._______ le 20 octobre 2017 à l’en-
contre de la décision rendue par l’ElCom le 14 septembre 2017 (cause
A-5790/2017) est rejeté. Le recours formé par A._______ le 5 mars 2019
contre la décision de l’ElCom du 8 avril 2019 (cause A-1700/2019) est re-
jeté dans la mesure de sa recevabilité et où il n’est pas devenu sans objet.
Les deux décisions précitées sont donc confirmées.
7.
Demeure à régler la question des frais et dépens.
7.1 En application de l’art. 63 al. 1 PA et des art. 2 et 4 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tri-
bunal administratif fédéral (FITAF ; RS 173.320.2), les frais de procédure,
arrêtés en l’occurrence à 10'000 francs pour les deux procédures jointes,
sont mis à la charge de la recourante. Ils seront prélevés sur les deux
avances de frais, de 7'000 francs chacune, déjà effectuées. Le solde de
4'000 francs lui sera restitué.
7.2 Dans la mesure où la recourante succombe, il n’y a pas lieu de lui al-
louer une indemnité à titre de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario). L’autorité
inférieure et l’autorité de première instance n’ont quant à elles pas droit à
des dépens (art. 7 al. 3 FITAF).
(le dispositif est porté à la page suivante)

A-5970/2017
Page 38
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours de A._______ du 20 octobre 2017 est rejeté.
2.
Le recours de A._______ du 8 avril 2019 est rejeté dans la mesure où il est
recevable et n’est pas devenu sans objet.
3.
Les frais des deux procédures jointes, d’un montant total de 10'000 francs,
sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par les
deux avances de frais, de 7'000 francs chacune, déjà versées par la re-
courante. Le solde de 4'000 francs lui sera restitué à l’entrée en force du
présent arrêt.
4.
Il n’est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l’autorité de première instance (Recommandé)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé)
– au Secrétariat général du Département fédéral de l’environnement, des
transports, de l’énergie et de la communication (DETEC ; acte
judiciaire).

L’indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :
Jérôme Candrian Jean-Luc Bettin

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Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110) soient
remplies, le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. L’arrêt attaqué et les moyens de preuve doivent être
joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie
recourante (art. 42 LTF).

Expédition :