B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-597/2019
Ur t e i l vom 2 7 . Janu a r 2 0 2 0
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
Swiss International Air Lines AG,
Malzgasse 15, 4052 Basel,
vertreten durch
Dr. iur. Heinrich Hempel,
Schiller Rechtsanwälte AG,
Kasinostrasse 2, Postfach 1507, 8401 Winterthur,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verletzung der Sorgfaltspflicht.
A-597/2019
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Swiss International Airlines AG (nachfolgend: Swiss) ist ein Luftver-
kehrsunternehmen mit Sitz in der Schweiz. Zwischen dem 7. Juli 2017 und
30. Dezember 2017 beförderte Swiss auf der Strecke Boston Logan Inter-
national Airport (BOS) – Zurich Airport (ZRH), São Paulo Guarulhos Inter-
national Airport (GRU) – ZRH, Los Angeles International Airport (LAX) –
ZRH, Miami International Airport (MIA) – ZRH und San Francisco Interna-
tional Airport (SFO) – ZRH insgesamt 52 Personen, die nicht über die er-
forderlichen Reisedokumente, Visa oder Aufenthaltstitel für die Einreise in
den Schengen-Raum oder für die Durchreise durch die internationale Tran-
sitzone des Flughafens Zürich verfügten (sogenannte inadmissible pas-
sengers [nachfolgend: INAD]).
B.
Das Staatssekretariat für Migration SEM teilte Swiss mit Schreiben vom
19. April 2018 mit, dass es sich aufgrund dieser und anderer, in der Ver-
gangenheit mit Schreiben vom 15. November 2016 und 15. Januar 2018
abgemahnten Vorfälle veranlasst sehe, ein Verwaltungsverfahren wegen
Verdachts auf Sorgfaltspflichtverletzung zu eröffnen. Gemäss Art. 122a
Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom
16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20; seit 1. Januar 2019 Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AIG])
werde eine Sorgfaltspflichtverletzung eines Luftverkehrsunternehmens
vermutet, wenn dieses INAD befördere. Sie lade Swiss daher ein, innert
Frist zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen und insbesondere allfällige Ex-
kulpationsgründe i.S.v. Art. 122a Abs. 3 AuG vorzubringen. Auf Gesuch
von Swiss vom 17. Mai 2018 hin erstreckte das SEM die Frist bis zum
15. Juni 2018.
C.
Mit Schreiben vom 15. Juni 2018 nahm Swiss zu den Vorwürfen Stellung.
U. a. legte sie unter Verweis auf die eingereichten Unterlagen dar, welche
erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren i.S.v.
Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 4 AuG sie traf, um die Beförderung von INAD
zu verhindern. Zusätzlich machte sie bei neun Passagieren geltend, dass
das Ermitteln der zulässigen Aufenthaltstage oder Einreisen aufgrund der
Stempelung der Reisedokumente nicht ohne Weiteres möglich gewesen
sei. Bezüglich diesen Passagieren läge auch gestützt auf Art. 122a Abs. 3
Bst. a Ziff. 3 AuG keine Sorgfaltspflichtverletzung vor.
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D.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2018 belastete das SEM Swiss infolge
Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht durch die Beförderung von 49 INAD zwi-
schen dem 7. Juli 2017 und dem 30. Dezember 2017 mit insgesamt
196'000.-- Franken.
Das SEM führte dazu u. a. aus, dass bei drei Passagieren tatsächlich keine
Sorgfaltspflichtverletzung vorläge. Bezüglich den restlichen 49 Passagie-
ren sei es Swiss jedoch weder nach Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 3 AuG noch
Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 4 AuG gelungen, sich zu exkulpieren. Obwohl
in Bezug auf Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 4 AuG sämtliche dargestellten
Massnahmen und Informationen zu begrüssen seien, vermöge Swiss nicht
nachzuweisen, dass sie ihre Sorgfaltspflicht hinsichtlich der organisatori-
schen Vorkehren ausreichend wahrgenommen habe. Es würden beispiels-
weise detaillierte Informationen zum Auswahl- und Einstellungsverfahren
des Personals fehlen. Damit bleibe offen, ob die cura in eligendo umgesetzt
worden sei. Leider schweige sich Swiss auch über die zur Verfügung ge-
stellten technischen Hilfsmittel aus, welche nebst den drei curea gemäss
Botschaft vom 8. März 2013 zur Änderung des Ausländergesetzes zur Ein-
haltung der Sorgfaltspflicht gehören würden. Swiss sei deshalb infolge Ver-
letzung ihrer Sorgfaltspflicht in 49 Fällen mit je 4'000.-- Franken, mithin
196'000.-- Franken zu belasten.
E.
Swiss (nachfolgend: Beschwerdeführerin) lässt mit Schreiben vom 1. Feb-
ruar 2019 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfü-
gung des SEM (nachfolgend: Vorinstanz) vom 21. Dezember 2018 führen.
Darin beantragt sie die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung sowie
die Einstellung des Verfahrens wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten.
Eventualiter sei von Sanktionen gemäss Art. 122a AuG abzusehen. Sube-
ventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und Gewährung
des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Neben diversen
Rügen bringt sie u. a. vor, dass Art. 122a AuG mit der Unschuldsvermutung
gemäss Art. 6 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 32 Abs. 1 der Bundes-
verfassung (BV, SR. 101) unvereinbar sei und die Vorinstanz die Untersu-
chungsmaxime verletzt habe.
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F.
Mit Vernehmlassung vom 16. April 2019 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbe-
merkungen vom 24. Juni 2019 an ihren Anträgen fest.
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so-
fern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im genannten Sinn und ist
von einer zulässigen Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen wor-
den. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent-
scheid auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich unrichtiger oder
unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin
(vgl. Art. 49 VwVG).
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Seite 5
2.2 Zum Bundesrecht gehören u. a. das Bundesverfassungsrecht und das
Staatsvertragsrecht. Normen des Völkerrechts erlangen in der Schweiz mit
ihrer Inkraftsetzung unmittelbar Geltung, bilden einen festen Bestandteil
der Rechtsordnung und sind von allen Staatsorganen einzuhalten und an-
zuwenden (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.168, m.w.H.). Dabei ist zu berück-
sichtigen, dass Bundesgesetze neben Völkerrecht für die rechtsanwenden-
den Behörden massgebend sind (Art. 190 BV). Bundesgesetzen kann da-
mit weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle
die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwen-
dungsgebot und kein Prüfungsverbot. So kann es sich rechtfertigen, vor-
frageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen.
Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet wer-
den, und das Bundesverwaltungsgericht kann lediglich den Gesetzgeber
einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern. Besteht allerdings ein ech-
ter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich
die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und eine dem Völker-
recht entgegenstehende Bundesgesetzgebung bleibt regelmässig unan-
wendbar. Dies gilt uneingeschränkt für Abkommen, die Menschen- oder
Grundrechte zum Gegenstand haben, auf welche die sog. "Schubert"-Pra-
xis keine Anwendung findet (BGE 144 I 126 E. 3 und 139 I 16 E. 5.1; Urteil
des Bundesgerichts [BGer] 6B_896/2014 vom 16. Dezember 2015 E. 3;
BVGE 2007/41 E. 3.4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer]
A-4941/2014 vom 9. November 2016 E. 6 und A-7010/2015 vom 19. Mai
2016 E. 4.3 f; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., RZ. 2.175; KIE-
NER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1766
ff; HANGARTNER/LOOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kom-
mentar, 3. Aufl. 2014, Rz. 38 zu Art. 190 BV).
3.
Zum besseren Verständnis ist vorab ein Überblick über die Thematik und
die einschlägigen Rechtsgrundlagen zu geben.
3.1 Die Schweiz ratifizierte am 6. Februar 1947 das Übereinkommen über
die internationale Zivilluftfahrt vom 7. Dezember 1944 (Chicago Überein-
kommen, SR 0.748.0). Es trat am 4. April 1947 für die Schweiz in Kraft (AS
63 1377). Die Bestimmungen des Anhangs 9 des Chicago Übereinkom-
mens, welche für die Schweiz unmittelbar anwendbar sind (Art. 38 Chicago
Übereinkommen i.V.m. Art. 122p der Verordnung über die Luftfahrt [LFV,
SR 748.01]), verpflichten die Luftverkehrsunternehmen zur Sorgfalt bei der
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Seite 6
Kontrolle der Reisedokumente vor dem Einsteigen. Damit soll sicherge-
stellt werden, dass die Passagiere im Besitz jener Papiere sind, welche
ihnen den Transit durch oder die Einreise in ein bestimmtes Land erlauben
(Ziff. 3.34 des Anhangs 9 des Chicago Übereinkommens in der 15. Fas-
sung von Oktober 2017). Im Zusammenhang mit einer Verletzung der
Sorgfaltspflicht bei der Kontrolle der Reisedokumente der Passagiere ent-
hält Anhang 9 selbst keine Sanktionen. Dieser verbietet es den Mitglied-
staaten jedoch, ein Luftverkehrsunternehmen nach dem Prinzip der strik-
ten Kausalität (Unternehmerrisiko) zu bestrafen (Ziffer 3.41 Anhang 9). Da-
neben verpflichtete sich die Schweiz als Signarstaat des von den Vereinten
Nationen am 15. November 2000 angenommenen Zusatzprotokolls gegen
die Schlepperei von Migranten auf dem Land-, See- und Luftweg zum
Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende
organisierte Kriminalität (SR 0.311.541, für die Schweiz in Kraft getreten
am 26. November 2006 [AS 2006 5899]) mit gesetzgeberischen und ande-
ren geeigneten Massnahmen die kommerziellen Beförderungsunterneh-
men zur Kontrolle der Reisedokumente ihrer Passagiere zu verpflichten
und diese Verpflichtungen mit Sanktionen zu verbinden (vgl. Art. 11 Abs. 2
- 4 des Zusatzprotokolls; vgl. zum Ganzen Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709,
3762 ff.).
In Umsetzung dieser Vorgaben sah Art. 94 Abs. 1 aAuG in seiner Fassung
vom 1. Januar 2008 vor, dass das SEM ein Luftverkehrsunternehmen, das
in Verletzung seiner Sorgfaltspflicht Personen ohne die für die Durchreise,
Einreise oder Ausreise erforderlichen Reisedokumente befördert, mit einer
Busse bis zu 5000 Franken für jede beförderte Person bestraft, sofern
keine Rechtfertigungsgründe i.S.v. Art. 94 Abs. 2 Bst. a - d aAuG vorliegen
(sog. «Carrier Sanctions»; zum Begriff weiterführend CHRISTOPH ERRASS,
Carrier Sanctions als Beispiel ausgelagerter und exterritorialer Grenzkon-
trolle und als Beispiel von Verwaltungssanktionen, in: Breitenmoser/Lago-
dny/Uebersax [Hrsg.], Schengen und Dublin in der Praxis, 2018, S. 180 ff.).
Das Inkrafttreten dieses Artikels wurde jedoch auf einen späteren Zeitpunkt
verschoben (AS 2007 5489).
3.2 Kurz zuvor hatte sich die Schweiz mit der Ratifizierung des Schengen-
und des Dublin-Assoziierungsabkommens (BBl 2004 6447 bzw. BBl 2004
6479) am 20. März 2006 verpflichtet, alle Rechtsakte der Europäischen
Union (EU) zu übernehmen, auf die in diesen beiden Abkommen Bezug
genommen wird (sog. Schengen- bzw. Dublin-Besitzstand; vgl. Botschaft
vom 24. Oktober 2007 zur Genehmigung und Umsetzung des Noten-
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austauschs zwischen der Schweiz und der Europäischen Union betreffend
die Übernahme des Schengener Grenzkodex [Weiterentwicklung des
Schengen-Besitzstands] und zu den Änderungen im Ausländer- und
Asylrecht zur vollständigen Umsetzung des bereits übernommenen
Schengen- und Dublin-Besitzstandes [Ergänzungen], BBl 2007 7937,
7942). Dies hatte zur Folge, dass die Schweiz auch gestützt auf den
Schengen-Besitzstand abschreckende Sanktionen gegen Beförderungs-
unternehmer einführen musste, die Drittausländer, welche nicht über die
erforderlichen Reisedokumente verfügen, auf dem Luft- oder Seeweg aus
einem Drittstaat in ihr Hoheitsgebiet verbringen (Art. 26 Abs. 2
Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen
vom 14. Juni 1985 i.V.m. Art. 4 der Richtlinie 2001/51/EG des Rates vom
28. Juni 2001).
Art. 94 aAuG wurde in der Folge aufgehoben und durch Art. 120a aAuG
ersetzt. Die am 12. Dezember 2008 in Kraft getretene Bestimmung sah vor,
dass Transportunternehmen, die ihre Sorgfaltspflicht verletzen, mit Busse
bis zu einer Million Franken bestraft werden (Art. 120a Abs. 1 aAuG), so-
fern keine Rechtfertigungsgründe i.S.v. Art. 120a Abs. 2 Bst. a - e aAUG
vorliegen. Das Verfahren zur Verfolgung und Beurteilung einer Widerhand-
lung nach Art. 120a aAuG unterlag dabei grundsätzlich dem Bundesgesetz
über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0; Art. 120d Abs. 2 AuG).
Neu sollte die Höhe der Busse nicht ohne Berücksichtigung der konkreten
Umstände nur nach der Anzahl ungenügend dokumentierter Passagiere
zugemessen, sondern im Einzelfall aufgrund des Verschuldens festgelegt
werden, wie es das Prinzip des Schuldstrafrechts gebietet (BBl 2007 7959).
3.3 Von Anfang bis Mitte 2009 eröffnete das SEM 25 Verwaltungsstrafver-
fahren gegen 13 Fluggesellschaften. Die Verfahren betrafen 188 Passa-
giere, die grösstenteils über kein gültiges Visum verfügten. Die Verfahren
mussten jedoch allesamt eingestellt werden, weil sie nach dem dannzumal
geltenden Recht aufgrund rechtlicher und praktischer Probleme nicht mit
einer Verurteilung hätten abgeschlossen werden können. Um die Sanktio-
nierung von Transportunternehmen im Bedarfsfall tatsächlich praktikabel
zu machen und zur Aufrechterhaltung der abschreckenden Präventivwir-
kung der Norm wurden Gesetzesanpassungen notwendig (Botschaft zur
Änderung des Ausländergesetzes vom 8. März 2013 [Sorgfalts- und Mel-
depflichtverletzung durch Luftverkehrsunternehmen, Informationssys-
teme], BBl 2013 2561, 2562). Die Änderungen beinhalteten den Wechsel
vom Verwaltungsstraf- zum Verwaltungsverfahren, die Einführung einer
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Seite 8
gesetzlichen Vermutung zugunsten einer Sorgfaltspflichtverletzung sowie
Pauschalsanktionen anstatt eines Bussenrahmens (vgl. BBl 2013 2569 ff.).
3.4 Nach den heute in Kraft stehenden Bestimmungen, welche vom Wort-
laut mit jenen im Verfügungszeitpunkt übereinstimmen, müssen Luftver-
kehrsunternehmen alle ihnen zumutbaren Vorkehren treffen, damit sie nur
Personen befördern, die über die für die Einreise in den Schengen-Raum
oder für die Durchreise durch die internationalen Transitzonen der Flughä-
fen erforderlichen Reisedokumente, Visa und Aufenthaltstitel verfügen
(Art. 92 Abs. 1 AIG). Indirekt sollen damit die Einreise verhindert und durch
exterritoriale Kontrollen die Grenzen ins Ausland verschoben werden. Da-
bei spielt es keine Rolle, ob es sich um Luftverkehrsunternehmen mit Sitz
in der Schweiz oder mit Sitz im Ausland handelt (ERRASS, a.a.O., S. 186).
Der Bundesrat regelt den Umfang der Sorgfaltspflicht (Art. 92 Abs. 2 AIG).
Als zumutbare Vorkehren im Sinne von Massnahmen für Luftverkehrsun-
ternehmen nach Art. 92 Abs. 1 AIG gelten die sorgfältige Auswahl, Instruk-
tion und Überwachung des Personals (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. a der Verord-
nung über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]) sowie
die zweckmässige Organisation des Check-in und der Einsteigekontrolle
und die Bereitstellung der erforderlichen technischen Ausstattung (vgl.
Art. 32 Abs. 1 Bst. b VEV). Gemäss Art. 32 Abs. 2 VEV ist mit den Mass-
nahmen nach Art. 32 Abs. 1 VEV sicherzustellen, dass vor der Abreise kon-
trolliert wird, ob die für die Einreise in den Schengen-Raum oder für den
Flughafentransit erforderlichen Reisedokumente, Visa und Aufenthaltstitel
gültig und anerkannt sind (Bst. a), Fälschungen oder Verfälschungen von
Reisedokumenten, Visa oder Aufenthaltstiteln, die für geschulte Personen
mit durchschnittlichem Sehvermögen von blossem Auge erkennbar sind,
erkannt werden (Bst. b), erkannt wird, wenn ein Reisedokument, Visum o-
der Aufenthaltstitel offensichtlich nicht der zu befördernden Person zusteht
(Bst. c) und sich die zulässigen Aufenthaltstage oder Einreisen aufgrund
der Stempelungen des Reisedokuments ermitteln lassen (Bst. d). Wie sich
das Luftverkehrsunternehmen organisiert, damit dieses Ziel eingehalten
werden kann, ist aus Sicht des Staates irrelevant. Im vorliegenden Fall hat
er allerdings geringfügig in die Organisationsstruktur der Luftverkehrsun-
ternehmen eingegriffen und diese in Art. 32 Abs. 1 VEV implizit verpflichtet,
Organisationsvorschriften zu erlassen (zweckmässige Organisation).
Diese sollen Abläufe und mögliche Massnahmen standardisieren, damit
das gesetzliche Ziel bestmöglich erreicht wird. Für die unmittelbare Umset-
zung dieser Organisationsvorschriften ist das Luftverkehrsunternehmen
selbstverantwortlich (vgl. ERRASS, a.a.O., S. 192). In der Praxis sind indes
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Seite 9
vielfach andere Unternehmen, sog. Ground Handler wie etwa die
Swissport, für die „Grenzkontrollen“ zuständig (ERRASS, a.a.O., S. 195).
Ein Luftverkehrsunternehmen, das seine Sorgfaltspflicht nach Art. 92
Abs. 1 AIG verletzt, wird mit 4000 Franken pro beförderte Person, die nicht
über die erforderlichen Reisedokumente, Visa oder Aufenthaltstitel verfügt,
belastet. In schweren Fällen beträgt die Belastung 16 000 Franken pro Per-
son. In leichten Fällen kann von der Eröffnung eines Verfahrens abgesehen
werden (Art. 122a Abs. 1 AIG). Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht wird
vermutet, wenn das Luftverkehrsunternehmen Personen befördert, die
nicht über die für die Einreise in den Schengen-Raum oder für die Durch-
reise durch die internationalen Transitzonen der Flughäfen erforderlichen
Reisedokumente, Visa oder Aufenthaltstitel verfügen und denen die Ein-
reise verweigert wird (Art. 122a Abs. 2 AIG). Keine Verletzung der Sorg-
faltspflicht liegt hingegen vor, wenn das Luftverkehrsunternehmen entwe-
der nach Art. 122a Abs. 3 Bst. a AIG beweist, dass die Fälschung oder Ver-
fälschung eines Reisedokuments, Visums oder Aufenthaltstitels nicht of-
fensichtlich erkennbar war (Ziff. 1), nicht offensichtlich erkennbar war, dass
ein Reisedokument, Visum oder Aufenthaltstitel nicht der beförderten Per-
son zusteht (Ziff. 2), das Ermitteln der zulässigen Aufenthaltstage oder Ein-
reisen aufgrund der Stempelung des Reisedokuments nicht ohne Weiteres
möglich war (Ziff. 3) oder es alle erforderlichen und zumutbaren organisa-
torischen Vorkehren getroffen hat, um zu verhindern, dass es Personen
befördert, die nicht über die für die Einreise in den Schengen-Raum oder
für die Durchreise durch die internationalen Transitzonen der Flughäfen er-
forderlichen Reisedokumente, Visa und Aufenthaltstitel verfügen (Ziff. 4).
Zu letzterem gehören die cura in eligendo, instruendo und custodiendo und
die Sorgfalt bei der Ausrüstung (technische Infrastruktur beim Check-In
und bei der Einstiegskontrolle), was den Massnahmen nach Art. 35 Abs. 1
Bst. a und b VEV entspricht (ERRASS, a.a.O. S. 205). Cura in eligendo
meint die Sorgfalt bei der Auswahl der Personen, die das Check-In und die
Einsteigekontrolle durchführen. Dabei ist unerheblich, ob die Personen An-
gestellte des Luftverkehrsunternehmens sind oder ob sie in einem Auf-
tragsverhältnis zu diesem stehen. Zu berücksichtigen sind namentlich Aus-
bildung, Sachverstand, Wissen, Zuverlässigkeit und Erfahrung dieser Per-
sonen. Cura in instruendo meint die Sorgfalt bei der Instruktion dieser Per-
sonen, das heisst die angemessene Einführung, Schulung und Information
zu sachrelevanten Themen, z.B. zu Änderungen im Visumbereich, neue
modi operandi etc. Cura in custodiendo schliesslich meint die Pflicht zur
Überwachung dieser Personen durch ein Controllingsystem und einen kon-
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sequenten Follow-up bei Mängeln (BBl 2013 2590 f.). Wenn das Luftver-
kehrsunternehmen glaubhaft macht, zur Beförderung einer Person genö-
tigt worden zu sein, liegt ebenfalls keine Verletzung der Sorgfaltspflicht vor
(Art. 122a Abs. 3 Bst. b AIG). Gelingt der Beweis des Gegenteils nicht, so
trifft die Vermutung zu: Das Luftverkehrsunternehmen hat seine Sorgfalts-
pflicht verletzt und ist zu sanktionieren (ERRASS, a.a.O., S. 205). Art. 122a
AIG gilt unabhängig davon, ob die Sorgfaltspflicht in der Schweiz oder im
Ausland verletzt wurde (vgl. Art. 122c Abs. 1 AIG).
4.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung der in Art. 6
Abs. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV statuierten Unschuldsvermutung gel-
tend.
4.1 Im Wesentlichen führt sie aus, dass die Sanktionen gemäss Art. 122a
AuG einer strafrechtlichen Sanktion entsprechen und deshalb unter den
Geltungsbereich von Art. 6 EMRK fallen würden. Die Unschuldsvermutung
sei deshalb zu beachten, was bedeute, dass der Staat die Beweislast für
eine begangene Straftat trage. Hänge die Strafbarkeit von einer Sorgfalts-
pflichtverletzung ab, müsse der Staat nachweisen, dass der Angeschul-
digte eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit begangen habe, diese zum tatbe-
standsmässigen Erfolg geführt habe und dies vorhersehbar gewesen sei.
Die in Art. 122a AuG statuierte gesetzliche Vermutung zugunsten einer
Sorgfaltspflichtverletzung sei mit diesen Vorgaben unvereinbar. Zwar wür-
den Beweisvermutungen gemäss der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nicht zwingend gegen die Un-
schuldsvermutung verstossen, sofern es einerseits sachliche Gründe
gebe, die eine Umkehr der Beweislast rechtfertigen würden, und anderer-
seits dem Angeschuldigten die Möglichkeit offen stehe, die Vermutung zu
widerlegen. Vorliegend seien jedoch keine derartigen Gründe gegeben: In
der Botschaft sei dazu ausgeführt worden, dass der Nachweis der konkre-
ten Unterlassung einer zumutbaren Vorkehrung nur aufgrund umfangrei-
cher Abklärungen im Ausland geführt werden könne, was sich in der Praxis
als faktisch unmöglich erwiesen habe. Dies treffe in Bezug auf den Tatbe-
stand von Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 4 AIG (Organisation der Kontrolle von
Reisedokumenten) in dieser Allgemeinheit nicht zu. So habe sie ihren Sitz
in der Schweiz. Verwaltungsrat und Management seien nicht im Ausland
tätig. Der in der Botschaft genannte Grund zugunsten der Umkehr der Be-
weislast treffe daher auf sie nicht zu. Die Vorinstanz könne ohne Weiteres
Untersuchungshandlungen in der Schweiz durchführen. Zudem würden die
Beweisschwierigkeiten auch für die Luftverkehrsunternehmen gelten.
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Seite 11
Wenn ein Passagier trotz ungenügender Reisedokumente das Besteigen
des Flugzeuges erlaubt werde, stelle dies zweifellos einen Fehler dar. Der
Gesetzgeber gehe jedoch zu Recht davon aus, dass ein solcher Fehler
nicht notwendigerweise Folge einer Sorgfaltspflichtverletzung sei. Andern-
falls dürfte das Gesetz den Beweis des Gegenteils nicht zulassen. Damit
sei einer Beweislastumkehr aber die Grundlage entzogen. Die Vermu-
tungsbasis (Einreise ohne Dokumente) lasse die darauf abgestützte Ver-
mutung (Verletzung der Sorgfaltspflichten) nicht zu, weil auch andere
Gründe denkbar seien. Ferner könne ein Luftverkehrsunternehmen ihre
Mitarbeitenden oder Ground Handler nicht ständig überwachen. Der Be-
weis des Gegenteils sei daher nur aufgrund von objektiven Elementen –
wie etwa statistischen Daten – zu führen, zu was der Staat ebenso gut in
der Lage sei. Würde ein solcher nicht zugelassen, würde dies faktisch
zwingend zu Verurteilungen auch in Fällen führen, in denen die Sorgfalts-
pflichten nicht verletzt worden seien. Weiter könne ein Luftverkehrsunter-
nehmen ihrer Beweislast gar nicht nachkommen, ohne ein erhebliches Ri-
siko zu laufen, gegen Art. 299 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs
(StGB, SR 311.0) und Art. 271 StGB entsprechenden ausländischen Straf-
bestimmungen zu verstossen und sich strafbar zu machen.
4.2 Die Vorinstanz bestreitet die Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK nicht. Sie
macht indes geltend, dass Art. 122a AuG keine Beweislastumkehr, son-
dern lediglich eine zulässige Beweislastverschiebung beinhaltet. Die Ob-
liegenheit, den Beweis des Gegenteils zu erbringen, mache die Beschwer-
deführerin nicht zu einem behördlichen Akteur. Vielmehr bleibe sie Partei
in einem Verwaltungsverfahren, in dem gewisse Prozesse, namentlich die
konkrete Umsetzung der Sorgfaltspflicht bei der Dokumentenkontrolle vor
dem Abflug zu beurteilen seien. Diese würden in ihren Verantwortungsbe-
reich fallen und sie könne darüber Auskunft geben, ohne dass dafür ho-
heitliche Befugnisse oder Handlungen erforderlich seien.
4.3 Zunächst ist zu prüfen, ob Art. 6 Abs. 2 EMRK vorliegend zur Anwen-
dung kommt.
4.3.1 Gemäss Art. 1 EMRK haben die Vertragsparteien allen in ihrer Ho-
heitsgewalt unterstehenden Personen die in Abschnitt I der EMRK be-
stimmten Rechte und Freiheiten zu sichern. Berechtigte der Konvention
sind sowohl natürliche als auch nichtstaatliche juristische Personen und
Personenvereinigungen (CHRISTIAN JOHANN, in: Karpenstein/Mayer
[Hrsg.], Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten,
Kommentar [nachfolgend: EMRK-Kommentar], 2. Aufl. 2015, Rz. 17 zu
A-597/2019
Seite 12
Art. 1 EMRK). Die Beschwerdeführerin kann sich somit als nichtstaatliche
juristische Person auf die EMRK berufen (vgl. für Art. 6 EMRK insbeson-
dere Urteil des EGMR 18996/91 vom 24. September 1997, Garyfallou
Aebe v. Greece, § 28 ff.).
4.3.2 Art. 6 EMRK gewährleistet das Recht auf ein faires Verfahren. In den
sachlichen Schutzbereich von Art. 6 EMRK fallen Streitigkeiten über zivil-
rechtliche Ansprüche und Verpflichtungen sowie die Erhebung strafrechtli-
cher Anklagen (vgl. Art. 6 Abs. 1 EMRK). Gemäss einer gefestigten, lang-
jährigen Rechtsprechung des EGMR handelt es sich um eine strafrechtli-
che Anklage, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche
Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens
oder die Art und Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den
strafrechtlichen Charakter spricht (sogenannte Engel-Kriterien, zurückge-
hend auf das Urteil des EGMR 5370/72 vom 8. Juni 1976, Engel and the
others v. The Netherlands, § 83 ff; bestätigt in Urteil EGMR 73053/01 vom
23 November 2006, Jussila v. Finland, § 30 ff; BGE 140 II 384 E. 3.2.1 und
139 I 72 E. 2.2.2; FRANK MEYER, in: EMRK-Kommentar, a.a.O., Rz. 23 zu
Art. 6 EMRK; TOBIAS JAAG, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Ver-
waltungsrecht - Fachhandbuch [FHB], 2015, Rz. 23.91). Massgeblich sind
nach dieser Judikatur erstens die Zuordnung der Vorschrift im nationalen
Recht, zweitens die Natur des Vergehens sowie drittens die Art und
Schwere der Sanktion. Die beiden letzten Kriterien gelten alternativ und
können einen strafrechtlichen Charakter eigenständig begründen. Verblei-
ben Zweifel bei der Einschlägigkeit des zweiten oder dritten Kriteriums,
können sie kumulativ in einer Gesamtwürdigung angewandt werden. Straf-
rechtlich ist die Natur des Vergehens, wenn der Sanktionstatbestand (in
Kombination mit der vorgesehenen Sanktion) eine abschreckende und ah-
nende Funktion hat. Überschreiten Sanktionen mit abschreckenden und/o-
der punitiven Zweck eine gewisse Mindestschwere, so ist der strafrechtli-
che Charakter ebenfalls indiziert (MEYER, in: EMRK-Kommentar, a.a.O.,
Rz. 24 ff. zu Art. 6 EMRK; Urteile des EGMR 8544/79 vom 21. Februar
1984, Öztürk v. Germany, § 52 f und 7819/77 vom 28 Juni 1984, Campbell
and Fell v. The United Kingdom, § 72).
Art. 122a Abs. 1 AIG ist nicht (mehr) den Strafbestimmungen des AIG (vgl.
Art. 115 - Art. 120e AIG), sondern den administrativen Sanktionen zuge-
ordnet (vgl. Art. 121 - Art. 122c AIG). Das erste Kriterium ist somit nicht er-
füllt. Hingegen zeichnet sich Art. 122a Abs. 1 AIG durch seinen eindeutig
abschreckenden sowie vergeltenden Charakter aus und die Schwere der
Sanktion im Falle einer Widerhandlung ist ebenfalls gegeben. Art. 122a
A-597/2019
Seite 13
Abs. 1 AIG verfügt daher über einen «strafrechtsähnlichen» Charakter im
Sinne der Rechtsprechung des EGMR (im Ergebnis auch ERRASS, a.a.O.,
S. 208). Bezeichnenderweise zogen nach der Vorgängerbestimmung mut-
massliche Sorgfaltspflichtverletzungen noch ein Verwaltungsstrafverfahren
nach sich (vgl. oben E. 3.2).
4.4 Als Nächstens ist die Vereinbarkeit von Art. 122a Abs. 1 AIG mit Art. 6
Abs. 2 EMRK zu prüfen.
4.4.1 Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen
Beweis ihrer Schuld als unschuldig (Art. 6 Abs. 2 EMRK). Gemäss der Pra-
xis der Strassburger Organe folgt aus der Unschuldsvermutung u. a., dass
es Sache der Anklagebehörde ist, genügend Beweismaterial für das Vor-
liegen der strafbaren Handlung beizubringen und den Nachweis für die
Schuld der angeklagten Person zu führen. Man spricht in diesem Zusam-
menhang von der Beweisführungslast oder subjektiven bzw. formellen Be-
weislast. In kontinentaleuropäischen Strafprozessordnungen, welche wie
die schweizerische vom Grundsatz der materiellen Wahrheit bzw. von der
Untersuchungsmaxime beherrscht werden, gibt es streng genommen
keine Beweisführungslast der Parteien. Aufgrund der genannten Grunds-
ätze haben Anklagebehörden und Strafgerichte den Sachverhalt von Am-
tes wegen zu ermitteln. Sie sind entsprechend auch verpflichtet, genügend
Beweise für die Schuld der angeklagten Person aber auch entlastende Be-
weise beizubringen (ESTHER TOPHINKE, Das Grundrecht der Unschuldsver-
mutung, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht [ASR], Band/Nr. 631,
2000, S. 199 f.). Weiter wird aus der Unschuldsvermutung abgeleitet, dass
die Anklagebehörde die Beweislast hinsichtlich der Schuld trägt und dass
jeder Zweifel der angeklagten Person zugute kommen soll. Sie verlangt,
dass die Richter nicht mit der Vorstellung in die Verhandlung gehen, der
Angeklagte habe die Strafe begangen. Damit ist die materielle Beweislast
angesprochen, mithin die Frage, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tra-
gen hat. Eine Umkehr dieser Beweislast verletzt Art. 6 Abs. 2 EMRK (TOP-
HINKE, a.a.O., S. 200 ff; MEYER, in: EMRK-Kommentar, a.a.O. Rz. 161 zu
Art. 6 EMRK; MEYER-LADEWIG/HARREDORF/KÖNIG, in: Meyer-Ladewig/Net-
tesheim/von Raumer [Hrsg.], EMKR-Handkommentar, 4. Aufl. 2017,
Rz. 212 zu Art. 6 EMRK; Urteile des EMRG 10590/83 vom 6. Dezember
1988, Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, § 77 und 33501/96 vom
20. März 2001, Telfner v. Austria, § 15).
A-597/2019
Seite 14
4.4.2 Gesetzliche Tatsachen- und Rechtsvermutungen können im nationa-
len Recht hingegen zulässig sein, soweit sie nicht absolut verstanden wer-
den, einem zulässigen Ziel dienen, sich in vernünftigen Grenzen halten und
eine Würdigung der erhobenen Beweise durch das Gericht zulassen. Die
Bedeutung der Sache und die Wahrung der Verteidigungsrechte müssen
dabei berücksichtigt werden. Der Angeklagte muss in jedem Fall eine an-
gemessene Möglichkeit zum Gegenbeweis haben, wobei sich die Strass-
burger Organe dabei teilweise mit einer beschränkten Widerlegbarkeit –
wie z.B. dem beschränkten Entlastungsbeweis der höheren Gewalt – be-
gnügen (MEYER, in: EMRK-Kommentar, a.a.O. Rz. 161 zu Art. 6 EMRK;
MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: EMRK-Handkommentar, a.a.O.,
Rz. 219 zu Art. 6 EMRK; TOPHINKE, a.a.O., S. 225 ff; Urteile EGMR
13201/05 vom 18. März 2010, Krumpholz v. Austria, § 34; 10519/83 vom
7. Oktober 1988, Salabiaku v. France, § 28; 13191/87 vom 25. September
1992, Phoam Hoang v. France, § 33 und 34619/97 vom 23. Juli 2002 Ja-
nosevic v. Sweden, § 101; BGE 142 IV 137 E. 9.2; Urteil BGer
6B_592/2018 vom 13. August 2018 E. 4.1; BVGE 2013/40 E. 6.6.2). Eine
gesetzliche Vermutung schliesst von einer bekannten Tatsache (Vermu-
tungsbasis) auf eine unbekannte Tatsache (Tatsachenvermutung) oder
Rechtsfolge (Rechtsvermutung). Wird die Vermutungsbasis mit dem übli-
chen Beweismass bewiesen, vollzieht das Gesetz den Schluss auf die Ver-
mutungsfolge selbst. Die gesetzlichen Vermutungen sind normativer Aus-
druck des Üblichen, des Regelmässigen, des der allgemeinen Lebenser-
fahrung Entsprechenden. Sobald die Vermutungsfolge durch den Beweis
der Vermutungsbasis eintritt, muss die Vermutungsgegnerin den Beweis
des Gegenteils erbringen. Bei einer Rechtsvermutung handelt es sich nicht
um eine Umkehr der Beweislast, sondern um eine Erleichterung des Be-
weises jener Partei, die für die Rechtsfolge beweisbelastet ist, die Gegen-
stand der Vermutungsfolge ist (ALEXANDRA JUNGO, Beweislast, Zürcher
Kommentar, 3. Auflage, 2018, Rz. 269 f; HANS PETER WALTER, in: Haus-
heer/Walter [Hrsg.], Einleitung Art. 1 - 9 ZGB, Berner Kommentar, 2012
[nachfolgend: BK], Rz. 387 ff. zu Art. 8 ZGB). Man spricht in diesem Zu-
sammenhang von einer Beweislastverschiebung (vgl. Urteile BVGer
B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4 und B-8404/2010 vom
23. September 2014 E. 5.3.10.17; dazu ausführlich TOPHINKE, a.a.O.,
S. 214 ff.).
4.4.3 Der Tatbestand von Art. 122a Abs. 2 AIG erhält eine Vermutungsba-
sis (Beförderung von Personen, die nicht über die für die Einreise in den
Schengen-Raum oder für die Durchreise durch die internationalen Transit-
A-597/2019
Seite 15
zonen der Flughäfen erforderlichen Reisedokumente, Visa oder Aufent-
haltstitel verfügen und denen die Einreise verweigert wird) sowie eine Ver-
mutungsfolge im Sinne einer Rechtsvermutung (Sorgfaltspflichtverlet-
zung). Den Luftverkehrsunternehmen steht die Möglichkeit offen, den Ge-
genbeweis hinsichtlich der Vermutungsbasis oder gegebenenfalls den Be-
weis des Gegenteils hinsichtlich der Rechtsvermutung anzutreten (vgl.
Art. 122a Abs. 3 Bst. a - b AIG). Die Rechtsvermutung privilegiert das SEM
und benachteiligt die Luftverkehrsunternehmen (ERRASS, a.a.O., S. 204 f.).
Mithin kommt es (bloss) zu einer Beweislastverschiebung (vgl. dazu Urteil
BVGer A-1679/2016 vom 31. Januar 2017 E. 4.3.2 zur Meldepflichtverlet-
zung; BBl 2013 2592). Des Weiteren sollte eine geschulte Person in der
Lage sein, ungenügende Einreisepapiere zu identifizieren. Andernfalls
dürfte die Nichtidentifikation in den meisten Fällen auf eine mangelnde
Sorgfalt zurückzuführen sein. Die Vermutungsfolge entspricht daher einer
allgemeinen Lebenserfahrung. Demgegenüber wäre im Einzelfall der Be-
weis einer eigentlichen Sorgfaltspflichtverletzung für das Bundesamt nur
äusserst schwer zu erbringen, da sich die ein allfälliges Verschulden be-
gründenden Handlungen oder Unterlassungen regelmässig im Ausland zu-
tragen (vgl. dazu auch BBl 2013 2592 zur Meldepflichtverletzung gemäss
Art. 122b AIG). Vor diesem Hintergrund erscheint die Beweislastverschie-
bung zulasten der Luftverkehrsunternehmen als sachgerecht. Überdies
verfolgt die Rechtsvermutung ein zulässiges Ziel, indem sie generell dro-
hender Beweisnot entgegenwirkt (vgl. WALTER, in: BK Kommentar, a.a.O.,
Rz. 397 zu Art. 8 ZGB) und es der Schweiz damit ermöglicht, ihren inter-
nationalen Verpflichtungen wirksam nachzukommen. Nachdem die Luft-
verkehrsunternehmen den Beweis des Gegenteils anhand verschiedener
Tatbestände (Art. 122a Abs. 3 Bst. a - b AIG) erbringen können, bewegt
sich die Rechtsvermutung auch in vernünftigen Grenzen. Schliesslich sind
sowohl die Beweise für die Vermutungsbasis als auch die Beweise des
Gegenteils einer Würdigung durch das Gericht zugänglich und die Rege-
lung als solche entspricht den internationalen Vorgaben (vgl. oben E. 3.1
f.).
4.4.4 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht: Die
Luftverkehrsunternehmen müssen nicht beweisen, dass keine Sorgfalts-
pflichtverletzung im eigentlichen Sinne inkl. fehlendem Verschulden vorge-
fallen ist. Falls die Vermutungsbasis durch das SEM bewiesen wird, müs-
sen sie bloss einen der in Art. 122a Abs. 3 AIG statuierten Exkulpationstat-
bestände belegen, welche inhaltlich weniger weit gehen, da die eigentliche
Verschuldensfrage nicht thematisiert werden muss. Die Ansicht, wonach
der Beweis des Gegenteils i.S.v. Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 4 AIG bei
A-597/2019
Seite 16
schweizerischen Fluggesellschaften von der Vorinstanz geführt werden
könnte, trägt somit zur Frage, ob die gesetzliche Vermutung als solches
sachgerecht ist, nichts bei. Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beweis
des Gegenteils faktisch nur anhand statistischer Daten geführt werden
könnte. So kann der Beweis des Gegenteils nach Art. 122a Abs. 3 Bst. a
Ziff. 1 - 3 AIG anhand einer Auseinandersetzung mit dem betreffenden Rei-
sedokument erbracht werden. Zudem ist in Bezug auf den Exkulpationstat-
bestand nach Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 4 AIG der Beweis der drei curae
der schweizerischen Rechtsordnung nicht unbekannt, so z.B. im Bereich
der Hilfspersonenhaftung (vgl. dazu Art. 399 Abs. 2 des Obligationenrechts
[OR; SR 220]). Die Praxis zeigt auch, dass die drei curae problemlos Ge-
genstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung sein können (vgl. z.B.
Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00578 vom 26. November
2014 E. 2.9). Statistische Daten müssen dafür nicht bemüht werden.
Ebenso sollte es möglich sein, Angaben zur technischen Ausrüstung zu
machen.
Schliesslich ist nicht einzusehen, weshalb ein Luftverkehrsunternehmen
Gefahr laufen sollte, gegen Art. 299 Ziff. 1 Abs. 1 StGB («Wer die Gebiets-
hoheit eines fremden Staates verletzt, insbesondere durch unerlaubte Vor-
nahme von Amtshandlungen auf dem fremden Staatsgebiete, wird mit Frei-
heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.») zu verstossen. Die
einzureichenden Unterlagen, wie z.B. die Organisationsvorschriften, sind
ja bereits im Besitz des Luftverkehrsunternehmens. Inwiefern das Einrei-
chen dieser Unterlagen nur schon eine Amtshandlung i.S.v. Art. 299 StGB
darstellen sollte, ist nicht ersichtlich. Das gleiche gilt für allfällige dem
Art. 271 StGB entsprechenden ausländischen Strafbestimmungen (Wer
auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat
Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, in schweren Fäl-
len mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft).
4.4.5 Im Ergebnis verstösst Art. 122a Abs. 1 AIG nicht gegen Art. 6 Abs. 2
EMRK. Folglich ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz Art. 122a
Abs. 1 AIG anwandte. Nachdem sich Art. 32 Abs. 1 BV an Art. 6 Abs. 2
EMRK orientiert (HANS VEST, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, 3. Aufl. 2013, Rz. 5 zu Art. 32 BV), liegt zugleich auch keine
Verletzung von Art. 32 Abs. 1 BV vor.
A-597/2019
Seite 17
5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung der Untersuchungs-
maxime.
5.1 Dazu führt sie aus, dass die Rechtsvermutung in Art. 122a Abs. 2 AIG
die Vorinstanz nicht davon entbinde, eine Untersuchung durchzuführen
und im Einzelnen nachzuweisen, dass das Luftverkehrsunternehmen seine
Sorgfaltspflicht verletzt habe. Art. 122a AIG könne höchstens die Bedeu-
tung haben, dass die Sorgfaltspflichtverletzung vermutet werde und das
Luftverkehrsunternehmen sanktioniert werden dürfe, wenn es die Mitwir-
kung an der Aufklärung des Sachverhalts verweigere oder es dem Luftver-
kehrsunternehmen im Rahmen der von der Vorinstanz zu führenden Un-
tersuchung nicht gelinge, die Einhaltung der Sorgfaltspflicht nachzuweisen.
Ungeachtet dessen bleibe es Sache der Vorinstanz, den entscheiderhebli-
chen Sachverhalt zu definieren und sicherzustellen, dass eine Sanktion nur
aufgrund eines vollständig ermittelten Sachverhaltes ausgesprochen
würde.
Die Untersuchung der Vorinstanz habe sich darauf beschränkt, sie in all-
gemeiner Form zu einer Stellungnahme aufzufordern, ohne im Einzelnen
zu spezifizieren, wozu sie Stellung nehmen und welche Beweismittel sie
einreichen soll. Nach Erhalt der Stellungnahme sei die Vorinstanz zwar
zum Schluss gekommen, dass sie den Nachweis der Einhaltung der Sorg-
faltspflichten (noch) nicht erbracht habe. Dies habe ihr die Vorinstanz vor
der Ausfällung ihres Entscheids jedoch nicht mitgeteilt. Sie habe ihr keine
Gelegenheit gegeben, ihre Stellungnahme zu ergänzen und weitere Be-
weismittel einzureichen. Stattdessen habe die Vorinstanz nach Erhalt der
Stellungnahme ein halbes Jahr verstreichen lassen und dann den ange-
fochtenen Entscheid ausgefällt. Dies sei mit dem Untersuchungsgrundsatz
unvereinbar.
Unbesehen davon habe sie mit der Vorinstanz im Jahre 2004 ein Memo-
randum of Understanding (nachfolgend: MoU 2004) geschlossen. Für den
Normalfall – also bei Flügen mit unerheblichem Migrationsrisiko – würden
gemäss Art. 6 Abs. 2 MoU «die Kontrolle der Gültigkeit der Reisedoku-
mente und Visa vor dem Abflug» und der «Einsatz von einfachen und
zweckmässigen Hilfsmittel für die Fälschungserkennung» genügen. Spezi-
elle Massnahmen, wie vertiefte Prüfungen durch speziell geschultes Per-
sonal usw. seien gemäss Art. 7 Abs. 2 MoU nur an Stationen erforderlich,
an denen ein erhebliches Migrationsrisiko bestünde, was an den fraglichen
fünf Stationen nicht der Fall sei. Der Vorinstanz sei bestens bekannt, wie
A-597/2019
Seite 18
sie die Kontrolle von Dokumenten organisiere, weshalb sie es nicht für nö-
tig befunden habe, unter dem Titel cura in eligendo zu notorisch Bekann-
tem Ausführungen zu machen. Die Vorinstanz wisse, dass sie die Boden-
abfertigung der Passagiere in den USA nicht selber erbringe, sondern mit
spezialisierten Ground Handler zusammenarbeite. Nur in Sao Paulo (GRU)
verlange die Gesetzgebung grundsätzlich die Selbstabfertigung, doch
werde akzeptiert, dass Lufthansa für ihre schweizerische Tochtergesell-
schaft die Dienste erbringe. Bevor sie einen Vertrag mit einem neuen An-
bieter abschliesse, führe sie jeweils einen Audit durch, um sicherzustellen,
dass der Anbieter den Anforderungen von Swiss und den massgeblichen
Vorschriften genüge. Im Rahmen der Audits würden auch die Personaldos-
siers stichprobenweise geprüft. Die Vorinstanz habe dieses Prozedere nie
beanstandet. Ebenso wenig sei der Vorwurf nachvollziehbar, dass sie
keine Ausführungen zu den technischen Vorkehrungen gemacht habe. Es
sei der Vorinstanz bekannt, dass die Reisedokumente und Visa vor dem
Abflug, wie von Art. 6 MoU verlangt, visuell kontrolliert würden. Bei Unklar-
heiten könnten die erforderlichen Informationen am Bildschirm abgerufen
oder der Supervisor gefragt werden. Eine (weitergehende) Kontrolle mittels
«technischen Vorkehrungen» sei nicht vorgeschrieben. Ein Einsatz von
einfachen und zweckmässigen Hilfsmitteln sei gemäss Art. 6 MoU nur für
die Fälschungserkennung vorgesehen, die vorliegend nicht zur Diskussion
stünde. Dies entspreche der von der Vorinstanz nicht beanstandeten jah-
relangen Praxis.
5.2 Die Vorinstanz pflichtet der Beschwerdeführerin bei, dass sie im Sank-
tionsverfahren an den Untersuchungsgrundsatz gebunden sei. Der Bun-
desrat habe aber in seiner Botschaft präzisiert, dass die Behörde lediglich
die Beförderung einer ungenügend dokumentierten Person nachweisen
und dem Luftverkehrsunternehmen die Möglichkeit einräumen müsse, die
Rechtsvermutung einer Sorgfaltspflichtverletzung durch den Beweis des
Gegenteils zu entkräften. Sie habe den Beweis der Vermutungsbasis ge-
führt. Ebenso habe sie im Rahmen des rechtlichen Gehörs der Beschwer-
deführerin mit Schreiben vom 19. April 2018 die Gelegenheit gegeben, den
Beweis des Gegenteils zu führen, worauf die Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 15. Juni 2018 Stellung genommen habe. Sowohl die Stel-
lungnahme als auch die beigelegten Dokumente seien im angefochtenen
Entscheid berücksichtigt worden, was dazu geführt habe, dass sie von der
Sanktionierung von drei der ursprünglich 52 beanstandeten Fällen abge-
sehen habe. Der Beschwerdeführerin sei somit Gelegenheit zur Beweis-
führung gegeben worden, womit die verfahrensrechtlichen Vorgaben erfüllt
seien.
A-597/2019
Seite 19
Weiter sei es nicht ihre Aufgabe, den Luftverkehrsunternehmen ihre interne
Organisation sowie die konkrete operative Umsetzung der gesetzlichen
Sorgfaltspflicht vorzuschreiben. Folglich sei nicht eine „korrekte“ Art und
Weise der Organisation vorstellbar. Entsprechend obliege es in Bezug auf
den Exkulpationsbeweis von Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 4 AIG den Luftver-
kehrsunternehmen, der Vorinstanz im Rahmen des rechtlichen Gehörs die
notwendigen Informationen zu den getroffenen organisatorischen Vorkeh-
ren zu unterbreiten, woraufhin sie diese nach den Kriterien von Art. 122a
AuG prüfe. Der Möglichkeit, im Rahmen des rechtlichen Gehörs den Be-
weis des Gegenteils anzutreten, seien dabei auch Grenzen zu setzen. So
sei nicht ersichtlich, worauf die Beschwerdeführerin ihre Ansicht stütze,
dass ihr nach dem rechtlichen Gehör sowie der dafür bewilligten Fristver-
längerung noch weitere Möglichkeiten hätten eingeräumt werden müssen,
um zusätzliche Nachweise und Erklärungen einzureichen, zumal die Be-
schwerdeführerin in ihrer Stellungnahme auch keine entsprechenden An-
träge gestellt habe. Im Ergebnis habe sie die verwaltungsrechtlichen Vor-
gaben eingehalten und der Beschwerdeführerin ausreichend Möglichkeit
zur Stellungnahme und Beweisführung eingeräumt.
Ferner habe sie keine detaillierten Kenntnisse darüber, mit welchen Mitteln
und in welcher Weise die Beschwerdeführerin ihre Sorgfaltspflichten hin-
sichtlich der Dokumentenprüfung an den verschiedenen Abflugorten im
Detail umsetze. Ihr sei höchstens insofern zuzustimmen, als dass sie bis
zur Mahnung am 15. November 2016 nie einen Anlass dazu gesehen
habe, die von der Beschwerdeführerin betriebene Organisation hinsichtlich
der Dokumentenprüfung an den erwähnten Abflugorten zu beanstanden.
Daraus lasse sich aber nicht der Umkehrschluss ableiten, dass sie diese
Organisation auch nur implizit als hinreichend eingestuft habe. Im Gegen-
teil habe sie die Beschwerdeführerin bereits mit Schreiben vom 15. No-
vember 2016 und 15. Januar 2018 darauf hingewiesen, dass auf den be-
troffenen Strecken überdurchschnittlich viele INAD transportiert worden
seien. Sie habe dabei auch klar gemacht, dass sie bei wiederholter Sorg-
faltspflichtverletzung eine Sanktion in Erwägung ziehen werde. Ferner
habe gemäss Botschaft eine Grundausrüstung vorzuliegen, auch wenn im
MoU 2004 für die fraglichen Stationen keine besonderen Massnahmen de-
finiert worden seien. Eine solche kann durch ein MoU zwischen ihr und der
Beschwerdeführerin nicht wegbedungen werden.
A-597/2019
Seite 20
5.3
5.3.1 Die Behörde stellt den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes we-
gen fest (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 49 Bst. b VWVG). Mit der Zuweisung
der Hauptverantwortung für die Sachverhaltsermittlung an die Behörde
verankert Art. 12 VwVG die Untersuchungsmaxime (statt vieler BGE 143 II
425 E. 5.1). Diese Maxime besagt, dass es Sache der Behörde und nicht
der Parteien ist, den Sachverhalt festzustellen und dazu soweit nötig Be-
weis zu erheben. Sie auferlegt der Behörde die Pflicht, von Amtes wegen
den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und richtig zu ermitteln. Im
(nichtstreitigen) Verwaltungsverfahren kommt sie in umfassender Form
zum Tragen, wo die Behörde ein Verfahren von Amtes wegen einleitet und
damit von Beginn an selbst die Ursache für die Regelung des Rechtsver-
hältnisses setzt (AUER/BINDER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019 [nachfolgend: VwVG Kommen-
tar], Rz. 7 ff. zu Art. 12 VwVG; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Rz. 11 ff. zu Art. 12 VwVG). Zur Pflicht, den Sachverhalt zu ermitteln, ge-
hört die subjektive Beweislast bzw. Beweisführungslast, d.h. die Obliegen-
heit, den Beweis zu führen. Die Beweisführungslast fällt daher in den vom
VwVG beherrschten Verfahren grundsätzlich der Behörde zu (AUER/BIN-
DER, in: VwVG Kommentar, a.a.O. Rz. 16 zu Art. 12 VwVG, m.w.H, vgl.
auch oben E. 4.4.1). Konkret ist die Behörde verpflichtet, alle zumutbaren
und rechtlich zulässigen Mittel der Sachverhaltsaufklärung einzusetzen.
Sie trägt die Verantwortung für die Feststellung der materiellen Wahrheit,
was insbesondere dazu führt, dass sie nicht nur für die Parteien belas-
tende, sondern auch begünstigende Tatsachen zu ermitteln hat (BGE 130
II 482 E. 3.2; Urteil BVGer A-348/2019 vom 28. August 2019 E. 4.1.1;
AUER/BINDER, in: VwVG Kommentar, a.a.O. Rz. 5 zu Art. 12 VwVG, m.w.H;
EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 12
VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., RZ. 684). Der Aufwand muss aber
insgesamt verhältnismässig bleiben. Je nach Art und Stadium des Verfah-
rens, der Strittigkeit der Sache sowie der Schwere des Eingriffs der Ermitt-
lungshandlungen kann ein unterschiedlicher Umfang der Sachverhaltser-
mittlung angezeigt sein (AUER/BINDER, in: VwVG Kommentar, a.a.O., Rz. 5
zu Art. 12 VwVG; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Rz. 33 ff. zu Art. 12 VwVG). Zudem sind in Verwaltungsver-
fahren mit pönalem Charakter i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK die strafprozessu-
alen Verfahrensgarantien zu beachten (BGE 140 II 384 E. 3.2.1 f. und 139
I 72 E. 2.2.2; BVGE 2011/32 E. 5.7.2; AUER/BINDER, in: VwVG Kommentar,
a.a.O., Rz. 12 zu Art. 13 VwVG). Greift eine gesetzliche Vermutung, ist die
A-597/2019
Seite 21
Vermutungsbasis bei der Geltung der Untersuchungsmaxime von Amtes
beizubringen. Der Schluss auf die Vermutungsfolge ist dabei Rechtsan-
wendung, welche das Gericht von Amtes wegen vorzunehmen hat. Der
Vermutungsbeweis des Gegenteils ist nach dem Untersuchungsgrundsatz
ebenfalls von Amtes wegen zu führen (WALTER, in: BK, a.a.O., Rz. 490 zu
Art. 8 ZGB, m.w.H; MAX KUMMER, in: Einleitung und Personenrecht, Berner
Kommentar ZGB, 1966, Rz. 358 f. zu Art. 8 ZGB).
5.3.2 Die in Art. 12 VwVG verankerte Untersuchungsmaxime wird durch
Art. 13 VwVG ergänzt und relativiert. Er verpflichtet die Parteien, an der
Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (vgl. Art. 13 Abs. 1 VwVG). Par-
teien sind dann zur Mitwirkung verpflichtet, wenn sie ein Verfahren durch
ihr Begehren einleiten (Bst. a), selbstständige Begehren in anderen Ver-
fahren stellen (Bst. b) oder soweit ihnen nach einem anderen Bundesge-
setz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt
(Bst. c). Ausserhalb der drei Fallkategorien von Art. 13 Abs. 1 VwVG kann
sich eine Mitwirkungspflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben er-
geben, dem nicht nur die staatlichen Organe, sondern auch die Privaten
verpflichtet sind (Art. 5 Abs. 3 BV). Dies ist namentlich dort der Fall, wo die
rechtserheblichen Tatsachen der Behörde nicht oder nur schwer zugäng-
lich sind (BGE 132 II 113 E. 3.2). Ausserdem verpflichtet der Grundsatz von
Treu und Glauben zur Mitwirkung, wenn ein Kooperieren aus eigenem An-
trieb aufgrund der Umstände von der Partei zu erwarten ist (BGE 140 II 65
E. 2.2; zum Ganzen AUER/BINDER, in: Kommentar VwVG, a.a.O. Rz. 30 zu
Art. 13 VwVG). Die Mitwirkungspflicht besteht auch dann, wenn sie sich
zum Nachteil des Rechtsunterworfenen auswirkt (BGE 132 II 113 E. 3.2).
Wo der Untersuchungsgrundsatz endet und die Mitwirkungspflicht beginnt,
lässt sich nicht in allgemeiner Weise festlegen. Ihr Verhältnis ist jeweils an-
hand des anwendbaren Verfahrenserlasses zu bestimmen (BVGE 2009/60
E. 2.1.1).
5.3.3 Ist eine Partei zur Mitwirkung verpflichtet, so trifft die Behörde eine
aus dem Grundsatz von Treu und Glauben fliessende Aufklärungspflicht,
d.h. sie muss die Verfahrensbeteiligten geeignet auf die zu beweisenden
Tatsachen hinweisen. Insbesondere hat sie die mitwirkungsbelasteten Be-
troffenen darüber aufzuklären, worin die Mitwirkungspflicht besteht und
welche Beweismittel beizubringen sind. Die Behörde kann ihrer Untersu-
chungspflicht nur gerecht werden, wenn sie die korrekte Erfüllung der Mit-
wirkungspflichten in einer den Umständen angemessenen Weise fördert
respektive ermöglicht (BGE 132 II 113 E. 3.2; Urteile BGer 2C_165/2018
vom 19. September 2018 E. 2.2.2, 2C_2/2015 vom 13. August 2015 E. 2.3
A-597/2019
Seite 22
und 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1; Urteil BVGer
A-348/2019 vom 28. August 2019 E. 4.1.1; CHRISTIAN MEYER, Die Mitwir-
kungsmaxime im Verwaltungsverfahren des Bundes, Luzerner Beiträge zur
Rechtswissenschaft [LBR] Band/Nr. 132, 2019, S. 108; KRAUSKOPF/EMME-
NEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 50 ff. zu Art. 13
VwVG; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 466). Grundsätzlich steigen mit
den Anforderungen an den Nachweis einer Tatsache auch diejenigen an
die behördliche Aufklärungspflicht (MEYER, a.a.O., S. 109 mit Verweis auf
BVGE 2008/24 E. 8.3). Wo das materielle Recht bereits umfassend regelt,
was zu beweisen ist, werden weitere Erläuterungen der Behörde – Rechts-
kenntnis der Partei vorausgesetzt – regelmässig obsolet sein, was aller-
dings keineswegs bedeutet, dass die Behörde in jedem Fall auf eigene Ab-
klärungen verzichten kann. Der Grad der Bestimmtheit behördlicher Auf-
klärung über die Beweissituation ist naturgemäss durch das Wissen der
Behörde begrenzt. Der Partei müssen aber zumindest so präzise Anwei-
sungen gegeben werden, dass sie weiss, welche Mitwirkung von ihr ver-
langt wird und gegebenenfalls auch die Unmöglichkeit oder Unzumutbar-
keit derselben darlegen kann (MEYER, a.a.O., S. 110 m.w.H.). Die Behörde
kann sich nicht damit begnügen, Eingaben summarisch als nicht genügend
zu qualifizieren. Gerade wenn die Partei ihre Mitwirkungsbereitschaft sig-
nalisiert, indem sie gewisse Unterlagen einreicht, hat die Behörde zu er-
läutern, weshalb sie diese als nicht genügend erachtet und zu präzisieren,
welche Ergänzungen oder Erklärungen sie von der Partei erwartet (MEYER,
a.a.O., S. 114; Urteil BVGer A-629/2010 vom 29. April 2011 E. 6.2 [nicht
publiziert in BVGE 2012/45]; Rekurskommission EVD, Entscheid vom
22. April 1999, in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64 (2000)
Nr. 128 E. 4). Zwar kann die Behörde die Verweigerung der Mitwirkung bei
der Beweiswürdigung zu Ungunsten der nicht kooperierenden Partei be-
rücksichtigen (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den
Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Ein solches Vorgehen ist namentlich in
Gesuchsverfahren angezeigt. Bei Verwaltungsverfahren mit strafrechtli-
chem Charakter ist jedoch zu beachten, dass der strafverfahrensrechtliche
Grundsatz «in dubio pro reo» zumindest sinngemäss zur Anwendung
kommt. Die Berücksichtigung der unterlassenen Mitwirkung im Rahmen
der Beweiswürdigung ist damit an strengere Voraussetzungen geknüpft
(BGE 105 Ib 114 E. 1.a; AUER/BINDER, in: Kommentar VwVG, a.a.O.,
Rz. 40 zu Art. 13 VwVG).
A-597/2019
Seite 23
5.3.4 Keinen Einfluss haben die Untersuchungsmaxime und die Mitwir-
kungspflicht auf die Verteilung der materiellen Beweislast (statt vieler Ur-
teile BGer 2C_835/2018 vom 8. April 2019 E. 5.1 und 2C_788/2018 vom
31. Januar 2019 E. 3.2.2; AUER/BINDER, in: VwVG Kommentar, a.a.O.,
Rz. 17 zu Art. 12 VwVG; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskom-
mentar VwVG, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 12 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, a.a.O., RZ. 1.53). Insbesondere kann sich die Behörde nicht gestützt
auf die objektive Beweislastverteilung geringere Gewissenhaftigkeit bei der
Abklärung von Tatsachen walten lassen, die sich zugunsten der
Verfahrenspartei auswirken (Urteile BGer 2C_165/2018 vom 19. Septem-
ber 2018 E. 2.2.2 und 2C_58/2017 vom 23. Juni 2017 E. 2.2.2).
5.3.5 Ein Beispiel für die Tragweite der Untersuchungsmaxime bei einer
gesetzlichen Vermutung und drohender Verwaltungssanktion findet sich im
Kartellrecht: Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG, SR 251) sind Abreden, die den
Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheb-
lich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi-
zienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs führen, unzulässig. Bei harten Wettbewerbsabreden nach
Art. 5 Abs. 3 Bst. a - c KG und Art. 5 Abs. 4 KG (Vermutungsbasis) wird die
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet (Vermutungsfolge). Es
handelt sich dabei um eine gesetzliche Vermutung. Zu ihrer Verteidigung
können die einer solchen Abrede bezichtigten Unternehmen entweder ge-
gen die Vermutungsbasis den Gegenbeweis – d.h. den Nachweis, dass
keine harte Abrede gegeben ist – oder aber gegen die Vermutungsfolge
den Beweis des Gegenteils – d.h. den Nachweis, dass trotz der betroffenen
harten Abrede der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt ist – erbringen
(zum Ganzen ZIRLICK/BANGERTER, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kommentar,
2018, Rz. 334 und 338 zu Art. 5 VwVG). Aufgrund der im Kartellverwal-
tungsverfahren geltenden Untersuchungsmaxime hat die Wettbewerbsbe-
hörde den relevanten Sachverhalt – auch in Bezug auf entlastende Ele-
mente wie das Vorhandensein von wirksamen (Rest-)Wettbewerb – von
Amtes wegen zu ermitteln (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG). Zudem hat sie
gerade bei Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG (Belastung mit einem Be-
trag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz
erzielten Umsatzes), welche bei harten Abreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a -
c KG und Art. 5 Abs. 4 KG stets drohen, grundsätzlich auch die Unschulds-
vermutung zu beachten (ZIRLICK/BANGERTER, in: KG Kommentar, a.a.O.,
2018, Rz. 359 zu Art. 5 KG; ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl.
2005, Rz. 451; WEKO, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2016/3,
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Rz. 122). Diese Grundsätze werden durch die gesetzlichen Vermutungen
in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, welche eine Beweislastverschiebung zur Folge
haben (vgl. dazu Urteile BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.3 und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.5), relativiert.
So haben die betroffenen Unternehmen aufgrund ihrer gesetzlichen Mitwir-
kungs- und Auskunftspflichten (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG i.V.m. Art. 40
KG) den Behörden Anhaltspunkte und Argumente zu nennen, um aufzu-
zeigen, dass der wirksame Wettbewerb trotz nachgewiesener Vermutungs-
basis nicht beseitigt ist. Die Behörden ihrerseits haben die notwendigen
Instruktionsmassnahmen vorzunehmen und gemeinsam mit den Unterneh-
men auch entlastende Argumente zu suchen, um den Sachverhalt in guten
Treuen mit zumutbarem Aufwand bestmöglich zu klären (Urteil BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5.3; ZIRLICK/BANGERTER, in: KG
Kommentar, a.a.O., 2018, Rz. 363 zu Art. 5 KG).
5.3.6 Das vorinstanzliche Verfahren richtet sich nach dem VwVG (Art. 122c
Abs. 3 AIG), weshalb die Untersuchungsmaxime nach Art. 12 VwVG gilt.
Dementsprechend ist die Vorinstanz zur Feststellung der materiellen Wahr-
heit verpflichtet und hat nicht nur für die Luftverkehrsunternehmen belas-
tende, sondern auch begünstigende Tatsachen zu ermitteln (vgl. oben
E. 5.3.1). Sie trifft sowohl für die Vermutungsbasis als auch grundsätzlich
für einen von einem Luftverkehrsunternehmen allfällig geltend gemachten
Exkulpationstatbestand nach Art. 122a Abs. 3 Bst. a - b AIG die subjektive
Beweislast bzw. Beweisführungslast (vgl. oben E. 5.3.1). Dies gilt umso
mehr, als dass es sich vorliegend um ein Verwaltungsverfahren mit pöna-
lem Charakter i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt, in welchem die strafpro-
zessualen Verfahrensgarantien und somit besonders die Unschuldsvermu-
tung zu beachten sind (vgl. oben E. 5.3.1). Die Rechtsvermutung in
Art. 122a Abs. 2 AIG ändert daran nichts, hat doch diese nur eine Verschie-
bung der materiellen Beweislast zur Folge (vgl. oben E. 4.4.2 f.). Demge-
genüber trifft ein Luftverkehrsunternehmen aufgrund seiner Interessenlage
und Sachkenntnisse eine erhöhte Mitwirkungspflicht (vgl. oben E. 5.3.2).
Es liegt daher an ihm, einer der Tatbestände in Art. 122 a Abs. 3 Bst. a - b
AIG geltend zu machen und die entsprechenden Beweismittel einzu-
reichen, zumal die Vorinstanz zur Ermittlung des Sachverhalts auf die Ko-
operation der Luftverkehrsunternehmen angewiesen ist. In Anlehnung an
die für das Kartellverwaltungsverfahren bei harten Wettbewerbsabreden
entwickelten Grundsätzen ist die Vorinstanz jedoch gehalten, mittels ge-
eigneten Instruktionsmassnahmen darauf hinzuwirken, dass ihr ein Luft-
verkehrsunternehmen jene Unterlagen samt Erläuterungen liefert, welche
A-597/2019
Seite 25
es ihr beispielsweise im Falle von Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 4 AIG erlau-
ben, die an den einzelnen Flughäfen getroffenen Vorkehren zur Verhinde-
rung der Beförderung von INAD zu beurteilen (vgl. oben E. 5.3.5).
5.4
5.4.1 Das Beweisthema hinsichtlich den zumutbaren organisatorischen
Vorkehren ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 Bst. a - b VEV (vgl. oben E. 3.4).
Im vorinstanzlichen Verfahren reichte die Beschwerdeführerin diesbezüg-
lich diverse Unterlagen ein: «Instruktion der Handling Agenten in der Stan-
dardklausel gemäss Standard Ground Handling Agreement (SGHA),
Mainagreement Annex A, Ziffer 2.2.3», «Instruktion gemäss Group Pass-
enger Manual (GPM) 3.5.2 Checking Travel Documents (Auszug aus dem
LH Group Passenger and Baggage Manual)», «Überwachung mittels täg-
licher Briefings oder Check-In-Agenten», «Stationsleiter Manual über die
Rolle und Verantwortlichkeit», «Informationen an die Stationsleiter bezüg-
lich INAD Vorfälle», «Monatliche Qualitätsreports über die Fälle von Off-
loads oder INADS» sowie «Übersicht transportierter Fluggäste vs. INAD-
Fälle». Zudem wies sie die Vorinstanz darauf hin, dass die in den USA sta-
tionierte deutsche ALO die Stationen schulen würden. Daneben legte sie
spezifisch bezüglich neun Passagieren dar, weshalb auch aufgrund der je-
weiligen Reisedokumente keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgelegen ist.
5.4.2 Die Unterlagen geben Auskunft über das von den Ground Handler
einzuhaltende Prozedere bezüglich der Kontrolle der Reisepapiere, die
überwachende Rolle des Station Managers sowie das Reporting festge-
stellter INAD an die Station Managers. Soweit ersichtlich machte die Be-
schwerdeführerin damit rudimentäre Angaben zur Instruktion und Überwa-
chung der Groundhandler (cura in instruendo und custodiendo) sowie zur
Organisation des Check-in und der Einsteigekontrolle. Sie wurden jedoch
nur in allgemeiner Form und nicht gesondert nach Abflugort gemacht. Zu-
dem ist offensichtlich, dass Angaben zur Auswahl der Ground Handler und
zur technischen Ausstattung fehlen. Nur weil diese Angaben der Beschwer-
deführerin müssig erschienen, weil aus ihrer Sicht die diesbezüglichen In-
formationen der Vorinstanz bereits notorisch bekannt gewesen sein müss-
ten (Auswahl der Groundhandler) oder angenommen wurde, dass solche
wegen dem Wortlaut des MoU 2004 an den betreffenden Abflugorten nicht
benötigt würden (technische Ausstattung), durfte sie nicht davon absehen.
5.4.3 Gleichwohl zeigte die Beschwerdeführerin mit dem Einreichen der
Unterlagen ihre Mitwirkungsbereitschaft bzw. den Willen, den Beweis des
A-597/2019
Seite 26
Gegenteils anzutreten. Die Vorinstanz wäre schon aus diesem Grund aus
Treu und Glauben verpflichtet gewesen, ihr mitzuteilen, weshalb sie die
Unterlagen als nicht genügend erachte und zu präzisieren, welche Ergän-
zungen oder Erklärungen sie von ihr noch erwarte (vgl. oben E. 5.3.3). Es
musste der Vorinstanz auch bewusst gewesen sein, dass es für die Be-
schwerdeführerin keinen vernünftigen Grund gab, Angaben zu ihren lizen-
zierten Ground Handler, mit welchen zahlreiche andere Luftverkehrsunter-
nehmen zusammenarbeiten, und den technischen Hilfsmitteln zurückzu-
halten. Insbesondere nachdem die Beschwerdeführerin, wie die Vorinstanz
selber in ihrem aktenkundigen Schreiben vom 29. Mai 2015 ausführte, seit
Jahren im Rahmen des MoU mit ihr bei der Bekämpfung der illegalen Mig-
ration «eng und erfolgreich» zusammenarbeitet. Mit anderen Worten
konnte die Vorinstanz aufgrund der Offensichtlichkeit der fehlenden Anga-
ben nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin
diese aus mangelnder Kooperationsbereitschaft verschwieg. Es wäre der
Vorinstanz zuzumuten gewesen, die Beschwerdeführerin auf die fehlenden
Angaben hinzuweisen. Ein solcher Hinweis wäre prozessökonomisch un-
bedenklich, verhältnismässig sowie angesichts der Höhe der drohenden
Sanktion und der verwaltungssanktionsrechtlichen Natur des Verfahrens
angezeigt gewesen (vgl. oben E. 5.3.6). Die Vorinstanz hätte dafür nicht
einzelne spezifische Urkunden benennen müssen. Vielmehr hätte es ge-
reicht, wenn sie die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht
hätte, dass die bisherigen Angaben unvollständig seien und sie gesondert
nach Abflugsort sämtliche sachdienlichen Unterlagen samt Erläuterungen
zur Auswahl, Instruktion und Überwachung der Personen bzw. Ground-
handler, der Organisation des Check-in und der Einsteigekontrolle sowie
zur technischen Ausstattung einzureichen habe, damit die Sache über-
haupt eingehend geprüft werden könne. Indem sie stattdessen ohne wei-
tere Instruktionen mit Verweis auf die fehlenden Angaben direkt die Sank-
tion aussprach, verletzte die Vorinstanz ihre Aufklärungspflicht und damit
den Untersuchungsgrundsatz.
5.5 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu-
rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Dies ist vor allem dann angezeigt, wenn in
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes Abklärungen und Wertungen
unterblieben sind, die für einen Entscheid in der Sache unabdingbar sind.
Gerade wenn es sich um technische Fragen handelt, die besondere Sach-
kenntnis bedingen, ist es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als
erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein gewisser
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Seite 27
Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz besteht (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 49
VwVG; BVGE 2012/21 E. 5.1; Urteil BVGer B-798/2012 vom 27. Novem-
ber 2013 E. 10).
Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Beschwerde weitere Unterlagen
samt Erläuterungen zu den drei curae, den technischen Vorkehren sowie
zum Prozedere des Check-In ein. Die Vorinstanz ging darauf in ihrer Stel-
lungnahme – wenn überhaupt – nur oberflächlich ein, was von vornherein
eine eingehende erstinstanzliche Würdigung nicht zu ersetzen vermag.
Mangels fachkundiger Erstbeurteilung durch die Vorinstanz ist es dem Bun-
desverwaltungsgericht nicht möglich, sich fundiert mit der Frage, ob die
Beschwerdeführerin an den einzelnen Abflugsorten zumutbare Vorkehren
zur Verhinderung von INAD getroffen hat, auseinanderzusetzen. Die vor-
instanzliche Verfügung ist daher aufzuheben und zur Durchführung eines
gründlichen Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat
die Beschwerdeführerin aufzufordern, ihr gesondert nach Abflugsort sämt-
liche sachdienlichen Unterlagen samt allfälligen Erläuterungen zu den Vor-
kehren zur Verhinderung von INAD einzureichen. Dies umfasst alle Anga-
ben zur Auswahl, Instruktion und Überwachung des Personals bzw.
Ground Handler, zur Organisation des Check-in und der Einsteigekontrolle
und die bereitgestellte erforderliche technische Ausstattung. Falls der Be-
weis des Gegenteils der Beschwerdeführerin nicht gelingen sollte, hätte die
Vorinstanz dies – wiederum gesondert nach Abflugort – eingehend zu be-
gründen. Nur so würde das Bundesverwaltungsgericht im Falle einer er-
neuten Beschwerde in die Lage versetzt, den vorinstanzlichen Entscheid
auf seine Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Vor diesem Hintergrund
muss vorliegend nicht geprüft werden, ob die Vorinstanz zu Recht das Ge-
lingen des Beweises des Gegenteils i.S.v. Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 3
AuG (Ermitteln der zulässigen Aufenthaltstage oder Einreisen aufgrund der
Stempelung des Reisedokuments war nicht ohne Weiteres möglich) in
neun Fällen verneinte. Sollte sich nämlich herausstellen, dass die Be-
schwerdeführerin alle zumutbaren Vorkehren zur Verhinderung von INAD
an den betreffenden Abflugorten getroffen hatte, müsste der Beweis des
Gegenteils i.S.v. Art. 122a Abs. 3 Bst. a Ziff. 3 AuG betreffend diesen
Passagieren von vornherein nicht mehr erbracht werden.
6.
Im Ergebnis ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Verfügung der Vo-
rinstanz vom 21. Dezember 2018 ist aufzuheben und die Sache zwecks
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Seite 28
weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Bei diesem Ausgang braucht auf die weiteren Rügen der Be-
schwerdeführerin nicht eingegangen zu werden.
7.
Es bleibt über die Kosten und Entschädigungen des Beschwerdeverfah-
rens zu befinden.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde-
führerin obsiegt vollumfänglich, weshalb ihr der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 8‘500.-- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückzuerstatten ist. Die unterliegende Vorinstanz trägt keine Verfah-
renskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Obsiegt eine Partei, so hat sie Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs.1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe-
rin reichte keine Kostennote ein. Unter diesen Umständen bestimmt das
Bundesverwaltungsgericht die geschuldete Parteientschädigung aufgrund
der Akten (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Für den vorliegenden Fall wird diese auf
Fr. 7'000.-- festgesetzt und der Vorinstanz auferlegt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung vom 21. Dezember
2018 wird aufgehoben und die Sache zwecks weiterer Abklärungen im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 8‘500.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
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des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.-- zu be-
zahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. COO.2180.101.7.821901; Einschreiben)
– das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Andreas Kunz
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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