A-5973/2015 - Abteilung I - Responsabilité de l'Etat (Confédération) - Requête de dommages-intérêts et d'indemnité à titr...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Décision confirmée par le TF par arrêt
du 13.05.2019 (2C_856/2017)








Cour I
A-5973/2015



Ar r ê t d u 1 e r sep t emb r e 2 0 1 7
Composition
Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège),
Maurizio Greppi, Kathrin Dietrich, juges,
Arnaud Verdon, greffier.



Parties
A._______,
représentée par Maître Pierre Savoy, avocat,
Hess Fattal Savoy, Rue de Saint-Léger 6, 1205 Genève,
recourante,



contre

Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Requête de dommages-intérêts et d'indemnité à titre de
réparation morale.



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Faits :
A.
Y._______ (ci-après : Y._______) est une société anonyme sise à
D._______ dont le but statutaire consiste en l'exploitation d'une compagnie
d'assurance, participations et création d'entreprises s'y rapportant. Elle
exploite en Suisse une succursale inscrite au registre du commerce de
K._______ depuis (…) 1984 sous le nom de "Z.______" (… ; ci-après :
Z._______).
Le 12 décembre 2007, A._______ a repris la responsabilité de la
succursale en qualité de directrice générale de Z._______ et de
mandataire générale de Y._______, disposant dès le 5 février 2008 d'un
pouvoir de signature individuelle limité aux affaires de la succursale.
B.
En date du 4 mars 2010, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers (ci-après : FINMA) a annoncé l'ouverture d'une procédure à
l'encontre de Y._______ respectivement Z._______ ainsi que la
nomination de chargés d'enquête.
Par pli du 26 avril 2010, la FINMA a transmis à Y._______ ainsi qu'à la
recourante une copie du rapport des chargés d'enquête du 21 avril 2010,
les engageant à se déterminer. Le 30 juin 2010, elle les a invitées à se
prononcer sur l'état de fait qu'elle entendait retenir en vue de
l'établissement d'une décision, informant par ailleurs la recourante de
l'ouverture d'une procédure à son encontre personnellement.
C.
Par courrier du 15 novembre 2010 adressé à la FINMA, Y._______ a
indiqué confirmer directement et par écrit que la recourante allait quitter
ses fonctions de mandataire générale de Z._______ pour assumer d'autres
fonctions au sein du groupe E._______. Elle y a également précisé que
l'identité du nouveau mandataire et les documents à l'appui de sa
nomination seraient soumis en temps utiles dès que la date du départ de
la recourante aurait été arrêtée.
D.
Par décision du 20 décembre 2010, la FINMA a estimé que la mandataire
générale n'avait pas pris à temps les mesures adéquates en vue
d'organiser les relations de Z._______ avec W._______ (ci-après :
W._______ ; dite entreprise étant un intermédiaire de Z._______ pour la
commercialisation de contrats d'assurance) conformément à la loi, n'avait
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pas suffisamment tenu compte de l'intérêt des assurés dans la gestion de
la fin de cette relation et n'avait pas assuré le respect des exigences de
l'art. 19 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des
entreprises d'assurance privées (OS, RS 961.011) en matière de
documentation d'assurance. Même s'il était probable que cette situation
avait été en partie héritée du précédent mandataire général, l'autorité a
estimé que A._______ n'avait pas pris les mesures adéquates pour y
remédier. Par conséquent, la prénommée n'offrait pas la garantie d'une
activité irréprochable. La FINMA a en particulier constaté que A._______
avait gravement violé l'obligation de conservation des documents, cette
dernière n'offrant ainsi plus la garantie d'une activité irréprochable. Dès
lors, la FINMA a enjoint à Y._______ de proposer un nouveau mandataire
général pouvant entrer en fonction immédiatement et offrant la garantie
d'une activité irréprochable en remplacement de A._______.
Cette décision contenait également une liste de constats de violations du
droit des assurances et du droit de la surveillance par Y._______ et
Z._______, de même que de nombreuses mesures visant à rétablir l'ordre
légal.
E.
Le 28 janvier 2011, Y._______ a proposé la nomination d'un nouveau
mandataire général, dite nomination étant approuvée par courrier de la
FINMA du 2 février 2011.
F.
Par acte du 31 janvier 2011, A._______ a formé recours contre la décision
du 20 décembre 2010 auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le
Tribunal ou le TAF). Elle concluait au fond, sous suite de frais et dépens,
que son recours soit déclaré recevable et la décision de la FINMA du
20 décembre 2010 soit annulée.
Y._______ et Z._______ ont également recouru contre cette décision.
G.
Le 1er février 2011, le mandat de la demanderesse est arrivé à son terme
contractuel.
H.
Par arrêt B-5470/2011 du 10 novembre 2011, le Tribunal de céans a radié
la cause du rôle en tant qu'elle portait sur Y._______ et Z._______, ces
dernières ayant retiré leur recours précité.
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I.
Le 20 décembre 2011, A._______ (ci-après : la demanderesse) a déposé
auprès du Département fédéral des finances (ci-après : DFF) une
demande de dommages-intérêts et d'indemnité à titre de réparation morale
contre, principalement, la FINMA et, subsidiairement, la Confédération
suisse.
En substance, la demanderesse a fait grief à la FINMA de lui reprocher des
faits et erreurs imputables à son prédécesseur, depuis lors condamné
pénalement, pour remettre en cause sa garantie d'activité irréprochable.
Elle a par ailleurs déploré que la FINMA, respectivement avant elle l'Office
fédéral des assurances privées (OFAP), n'ait pas donné suite à ses
sollicitations en vue de d'ordonner les mesures qui, selon elle, s'imposaient
pour rétablir les défaillances constatées au sein de Y._______ et de
Z._______. Elle a vu dans le comportement de la FINMA un acharnement
à son encontre et une volonté de lui nuire. Selon la demanderesse, la
décision querellée de la FINMA aurait mis un frein à sa carrière
professionnelle puisque son employeur l'avait rétrogradée dès l'entrée en
fonction de son successeur en février 2011. Par ailleurs, tant la décision
que sa communication immédiate à l'homologue belge de la FINMA avaient
prétérité ses chances de trouver un emploi dirigeant non seulement au sein
de son employeur mais également auprès de tout employeur potentiel
actuel ou futur. Selon les déclarations de la demanderesse, les démarches
qu'elle avait entreprises en vue de retrouver un emploi similaire à celui
qu'elle occupait étaient demeurées vaines, aucune entreprise ne voulant
prendre le risque de l'engager à un poste nécessitant la garantie d'une
activité irréprochable. La décision de la FINMA aurait également eu un
impact négatif sur sa santé psychologique et aurait occasionné un arrêt de
travail de plusieurs semaines. Le dommage dont se prévalait la
demanderesse consistait en la différence entre le revenu auquel elle aurait
pu prétendre si sa carrière n'avait pas été interrompue par la décision du
20 décembre 2010 et le salaire annuel net qu'elle réalisait au moment du
dépôt de sa requête du 20 décembre 2011. Ainsi, elle s'est prévalue d'une
perte de salaire de 154'025.50 francs pour 2011 et de 14'371 francs par
mois depuis le 1er janvier 2012. Quant au tort moral subi, elle l'a chiffré à
20'000.- francs.
J.
Par décision du 15 février 2012 et en accord avec la demanderesse, le
DFF a suspendu l'instruction de la requête jusqu'à droit connu sur l'issue
de la procédure de recours introduite contre la décision du 20 décembre
2010.
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Par courrier du 23 avril 2012, le DFF a transmis le dossier à la FINMA.
K.
Le 15 août 2012, la FINMA a confirmé la réception de la demande de
dommages-intérêts et d'indemnité à titre de réparation morale ainsi que la
suspension de l'instruction jusqu'à droit connu sur la procédure pendante
devant le TAF.
L.
Par arrêt B-789/2011 du 2 septembre 2013 (partiellement publié dans
l'ATAF 2013/56 ; ci-après : arrêt B-789/2011), le Tribunal de céans a
partiellement admis le recours de A._______.
En substance, l'arrêt précité a constaté que la FINMA n'avait pas
suffisamment motivé sa décision quant à l'appréciation de la garantie d'une
activité irréprochable de la prénommée et ainsi violé le droit d'être entendu
de cette dernière. Dès lors, le Tribunal a annulé la décision querellée en
tant qu'elle constatait que la recourante n'offrait plus la garantie d'une
activité irréprochable. A._______ a recouru contre cet arrêt auprès du
Tribunal fédéral (ci-après également : TF), dit recours étant toutefois retiré
le 6 novembre 2013.
M.
Le 6 décembre 2013, la FINMA a adressé à la demanderesse une lettre
concernant la garantie d'une activité irréprochable (ci-après : lettre de
garantie) par laquelle l'autorité l'a invitée à s'adresser à la FINMA aussitôt
qu'elle briguerait un poste nécessitant cette garantie.
N.
Le 11 décembre 2013 la FINMA a informé la demanderesse de la reprise
de l'instruction et l'a invitée à produire d'éventuelles pièces
complémentaires.
O.
A._______ a modifié ses conclusions par mémoire du 20 janvier 2014. Sur
le fond, elle a en substance pris les conclusions principales suivantes :
1. Constater que la décision de la FINMA du 20 décembre 2010, en
tant notamment qu'elle constatait que la demanderesse n'offrirait
plus la garantie d'une activité irréprochable, était illicite et
consacrait une violation des devoirs essentiels de fonction de la
FINMA entraînant sa responsabilité ;
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2. Verser à la demanderesse, pour la période du 8 février 2011 au
31 décembre 2011, le montant de 32'005.- francs, plus intérêts
moratoires à 5% dès le 30 juin 2011 ;
3. Verser à la demanderesse, pour la période du 1er janvier au
31 décembre 2012, 148'891.85 francs, plus intérêts moratoires à
5% dès le 30 juin 2012 ;
4. Verser à la demanderesse, pour la période du 1er janvier au
31 décembre 2013, le montant de 187'340.24 francs, plus intérêts
à 5% dès le 30 juin 2013 ;
5. Verser à la demanderesse, dès le 1er janvier 2014 et le premier jour
de chaque mois, aussi longtemps que la publication rectificative
requise ne sera pas intervenue, le montant mensuel de
15'611.69 francs, avec suite d'intérêts à 5%, pour chaque
mensualité, au jour de son exigibilité ;
6. Publier, aux frais de la FINMA, dans deux quotidiens lémaniques,
ainsi que sur le site internet de la FINMA et dans la Feuille officielle
suisse du commerce (ci-après : FOSC) un rectificatif soulignant le
fait que le constat selon lequel la demanderesse n'offrait plus la
garantie d'une activité irréprochable a été purement et simplement
annulé par arrêt du Tribunal administratif fédéral du 2 septembre
2013 ;
7. Adresser un courrier à la demanderesse aux termes duquel la
FINMA renonçait expressément à toute exigence dépourvue de
base légale, telle que celle contenue dans son courrier du
6 décembre 2013 et selon laquelle la demanderesse était indument
invitée à informer la FINMA de ses projets professionnels ;
8. Verser à la demanderesse un montant de 20'000.- francs à titre de
réparation du préjudice moral.
P.
Le 23 janvier 2014, et sur requête de la demanderesse, la FINMA a précisé
la portée de la lettre de garantie et les attentes qui y étaient liées.
Q.
Le 20 février 2014, la demanderesse a versé au dossier de la cause les
courriers des 6 décembre 2013 et 23 janvier 2014. Ces éléments
démontraient à son sens une obstination de la FINMA à son encontre,
l'existence et la portée du préjudice dont elle se prévalait depuis la décision
du 20 décembre 2010 de la FINMA.
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R.
Par mémoire du 6 mai 2015, la demanderesse a interjeté auprès du
Tribunal de céans un recours pour déni de justice (A-2884/2015), qu'elle a
retiré par courrier du 8 juillet 2015.
S.
Par décision du 21 août 2015, la FINMA a rejeté la demande de
dommages-intérêts et d'indemnité à titre de réparation morale.
A l'appui de sa décision, l'autorité inférieure a en substance estimé que les
conditions pour admettre la demande de dommages-intérêts n'étaient pas
remplies, à savoir qu'il n'existait aucune violation d'un devoir essentiel de
fonction, même par omission, que ni l'existence ni la hauteur du dommage
n'avaient été démontrées et qu'il n'existait aucun lien de causalité
adéquate. De même, en l'absence de caractère illicite de l'atteinte à la
personnalité et de faute du fonctionnaire, les conditions pour une indemnité
à titre de réparation morale n'étaient pas réalisées. Enfin, la FINMA a rejeté
les autres conclusions de la demanderesse.
T.
Le 24 septembre 2015, A._______ (ci-après : la recourante) a interjeté
recours auprès du Tribunal de céans contre cette décision et requis son
annulation.
A l'appui de son pourvoi, la recourante a, très en substance, fait valoir que
la FINMA avait constaté les faits de manière inexacte ou incomplète
(cf. ch. 161 à 255 p. 41 à 52), que la FINMA avait violé le droit fédéral
notamment en ne reconnaissant pas que la recourante avait subi un
dommage en raison d'une violation par la FINMA de devoirs essentiels de
fonction et qu'il existait un lien de causalité (cf. ch. 256 à 554 p. 52 à 91).
Elle a ainsi pris les mêmes conclusions que dans son mémoire du
20 janvier 2014 (cf. let. O supra ch. 1 à 8), ajoutant toutefois :
9. Constater que l'attitude adoptée par la FINMA à dater du prononcé
de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 2 septembre 2013, soit
en particulier l'émission du courrier du 6 décembre 2013, est illicite
et consacre une violation des devoirs essentiels de fonction de la
FINMA entraînant sa responsabilité à l'endroit de la recourante.
A titre subsidiaire, la recourante a pris les mêmes conclusions envers la
Confédération suisse.
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U.
Dans sa réponse au recours du 7 janvier 2016, la FINMA a maintenu et
confirmé sa décision querellée. Au surplus, la FINMA a estimé que les
demandes de publication dans la FOSC et les médias lémaniques étaient
extrinsèques au litige et donc irrecevables.
V.
Dans ses déterminations du 24 février 2016, la recourante a, en substance,
déclaré que la FINMA avait eu une attitude dilatoire en demandant une
prolongation de délai pour produire une réponse de 2 pages à son recours
de 92 pages et que dite autorité était de mauvaise foi en considérant que
les faits antérieurs au 1er janvier 2009 n'était pas de sa compétence. La
recourante a également allégué que son dommage était établi et a requis
l'interpellation du DFF s'agissant des faits antérieurs au 1er janvier 2009.
W.
Par courriers des 1er septembre 2016, 6 octobre 2016 et 17 novembre
2016, la recourante a déposé des écritures spontanées.
Il ressort notamment du courrier du 6 octobre 2017 que la FINMA a produit,
en date du 22 septembre 2016 et sur demande de la recourante, un extrait
de sa liste de surveillance (watchlist). Selon l'extrait précité, figurent dans
dite liste le rapport d'enquête du 21 avril 2010 (cf. let. B supra), la décision
de la FINMA du 20 décembre 2010 (cf. let. D supra), l'arrêt du TAF
B-789/2011 (cf. let. L supra) et la lettre de garantie du 6 décembre 2013
(cf. let. M supra).
X.
Par courriel du 20 juin 2017, la recourante a produit une copie de la lettre
de garantie du 6 décembre 2013.
Y.
Les autres faits pertinents seront examinés dans les considérants en droit
ci-dessous.
Droit :
1.
1.1 Selon l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 5 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), le
Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions
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fondées sur le droit public fédéral à condition qu'elles émanent des
autorités énumérées à l'art. 33 LTAF et pour autant qu'aucune des
exceptions prévues à l'art. 32 LTAF ou dans la législation spéciale ne soit
réalisée. A teneur de l'art. 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 de la loi
du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers (LFINMA, RS 956.1), il est en particulier du ressort du Tribunal
de juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA.
En l'occurrence, l'acte attaqué constitue une décision de rejet d'une action
en responsabilité au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA en relation avec l'art. 19
al. 3 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la
Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires
(LRCF, RS 170.32) et 19 al. 2 LFINMA. Le Tribunal de céans est donc
compétent pour connaître de la présente affaire (cf. aussi l'art. 2 al. 3 de
l'ordonnance du 30 décembre 1958 relative à la loi sur la responsabilité
[ORCF, RS 170.321]).
1.2 Conformément à l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour former recours celui
qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de
la possibilité de le faire (al. 1 let. a), est spécialement atteint par la décision
attaquée (al. 1 let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation
ou à sa modification (let. c). Pour satisfaire aux exigences de l'art. 48 al. 1
let. b et c PA, le recourant doit se trouver dans une relation spéciale, étroite
et digne d'être prise en considération avec l'objet de la contestation
(cf. notamment ATAF 2009/16 consid. 2.1 ; 2007/20 consid. 2.4 ; arrêts du
TAF A-7101/2014 du 16 février 2017 consid. 1.3 ; A-3595/2015 du
21 septembre 2016 consid. 1.3.1).
En l'espèce, la qualité pour recourir de la recourante n'est pas contestée
par la décision querellée, le Tribunal parvenant à la même conclusion, eu
égard au fait notamment qu'elle est la destinataire directe de la décision
querellée.
1.3 Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est
recevable (art. 50 et 52 PA).
2.
A des fins de clarté, il y a lieu de brièvement synthétiser les faits.
2.1 Le 12 décembre 2007, la recourante a été nommée directrice générale
de Z._______ et mandataire général de Y._______. La recourante a repris
une succursale qui traversait alors de fortes turbulences provoquées par le
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prédécesseur de la recourante, lequel sera par la suite pénalement
condamné. Au début de l'année 2010, la recourante a informé la FINMA
d'un problème rencontré avec un intermédiaire auquel Z._______, avant
l'entrée en fonction de la recourante, avait délégué des fonctions
importantes d’assurance au sens de l'art. 4 al. 2 let. j LSA. Constatant
l'absence, dans le plan d'exploitation de Z._______, d'autorisation de
déléguer de telles fonctions, la FINMA a ouvert une procédure
d'enforcement à l'encontre de Y._______ et Z._______, laquelle a été
élargie à la recourante après réception du rapport du 21 avril 2010.
2.2 Le 20 décembre 2010, au terme de la procédure administrative, la
FINMA a prononcé une décision concernant tant Y._______ et Z._______
que la recourante. S'agissant de la recourante, la FINMA a constaté qu'elle
n'offrait plus la garantie d'une activité irréprochable et a ainsi donné l'ordre
à Y._______ de changer de mandataire général. Ce constat à l'endroit de
la recourante a été annulé le 2 septembre 2013 par le Tribunal de céans
en raison d'une violation du devoir de motivation par la FINMA.
2.3 Suite à cet arrêt, par courrier du 6 décembre 2013, la FINMA a refusé
d'ouvrir une procédure en garantie (au terme de laquelle elle aurait rendu
une nouvelle décision en constatation) et choisi de mettre la recourante
dans sa liste de surveillance, avec pour conséquence, notamment,
d'examiner en détail une éventuelle postulation future de la recourante à
une fonction requérant la garantie d'une activité irréprochable.
2.4 En conséquence, la recourante a introduit une action en responsabilité
contre la FINMA en raison du prononcé du 20 décembre 2010 et de son
inscription sur la liste de surveillance le 6 décembre 2013.
3.
3.1 La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12
PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits
(art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité
saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions
de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties
ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24
consid. 2.2 ; ATAF 2012/23 consid. 4).
3.2 La recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
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Page 11
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale
a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours n'est
pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les
considérants de la décision attaquée (cf. MOSER ET AL., Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Berne 2013, n° 3.197). Aussi
peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux
invoqués.
3.3
3.3.1 L'objet du litige est défini par les conclusions du recours, lesquelles
doivent rester dans le cadre de l'acte attaqué. Partant, la recourante ne
peut que réduire l'objet du litige par rapport à l'objet de la contestation,
puisque son élargissement ou sa modification mènerait à une violation de
la compétence fonctionnelle de l'autorité supérieure (cf. ATF 136 II 457
consid. 4.2 ; 136 II 165 consid. 5 ; arrêt du TAF A-6810/2015 du
13 septembre 2016 consid. 1.3 ; MOSER ET AL., op. cit., n° 2.7 ss).
3.3.2 Dans sa décision du 21 août 2015, la FINMA a estimé que les
conditions de sa responsabilité n'étaient pas réalisées et ainsi débouté la
recourante de ses conclusions tendant à la réparation du dommage et au
tort moral dont elle alléguait être victime. Il y a dès lors lieu d'entrer en
matière sur les conclusions 1 à 4, 5 (partiellement, cf. consid. 3.3.3 infra)
et 8 (cf. let. O supra).
3.3.3 La FINMA a déclaré ne pas entrer en matière sur la conclusion 6
(cf. let. O supra) de la recourante relative à la publication dans la presse
lémanique et la FOSC ainsi que sur le site internet de la FINMA d'un
communiqué déclarant que la recourante présentait la garantie d'une
activité irréprochable (cf. ch. 97 à 101 de la décision). La FINMA n'a pas
examiné la recevabilité de cette conclusion et, bien que déclarant ne pas
entrer en matière, est de fait entrée en matière en motivant que dite
conclusion était infondée (conditions de la responsabilité non réalisées,
absence de tort moral et confidentialité de la procédure).
Le Tribunal fédéral a modifié son interprétation de l'intérêt actuel à recourir
contre une décision déjà exécutée sans être entrée en force lorsque des
droits fondamentaux protégés par la Convention européenne des droits de
l'homme sont atteints (cf. arrêt du TF 2C_745/2010 du 31 mai 2011
consid. 4.3). Ainsi, le dirigeant évincé aura, s'il motive suffisamment sa
requête, le droit de faire examiner les motifs de la mesure d'éloignement
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Page 12
prise à son encontre sur ordre de la FINMA dès son prononcé et au-delà
de sa mise à exécution, voire les motifs sous-tendant sa lettre de garantie
aux considérations négatives. Même lorsque l'établissement financier se
sera déjà, par crainte de se voir retirer son agrément, défait de son
dirigeant, ce dernier pourra ainsi – en cas de violation – faire constater
celle-ci devant le juge du recours saisi contre la décision d'éloignement
adressée à l'établissement. La voie de l'action devant le juge de la
responsabilité de l'Etat demeurera alors ouverte s'agissant d'une
éventuelle demande en dommages-intérêts et en tort moral (cf. GREGOR T.
CHATTON, La garantie d'une activité irréprochable et l'intérêt actuel du
dirigeant revisités, in : Pratique juridique actuelle [PJA] 2011 p. 1195 ss,
p. 1211). Dans le cadre d'une procédure en responsabilité, il n'appartient
ainsi pas au Tribunal de céans de constater si la recourante présente la
garantie d'une activité irréprochable ou pas (cf. arrêt B-789/2011
consid. 1.3.1 ; arrêt du TAF B-1360/2009 du 11 mai 2010 consid. 3.3.1). Or
la décision du 21 août 2015 traite d'une action en responsabilité de l'état et
non pas d'un constat de défaut de garantie d'une activité irréprochable ou,
respectivement de refus d'approbation ou de révocation de la nomination
à un poste de mandataire général en raison d'un défaut de garantie d'une
activité irréprochable.
En conséquence, la décision du 21 août 2015 ne se prononçant pas sur la
question de savoir si la recourante présente ou pas la garantie d'une
activité irréprochable, la conclusion 6 sort de l'objet du litige et la conclusion
visant à ordonner la publication d'un communiqué déclarant que la
recourante présente la garantie d'une activité irréprochable est irrecevable.
Pour la même raison, la conclusion 5 est également partiellement
irrecevable (cf. consid. 3.3.2 supra).
3.3.4 La FINMA n'est également pas entrée en matière sur la conclusion 7
tendant à annuler la lettre de garantie du 6 décembre 2013 (cf. let. O
supra) au motif que ceci n'était pas possible dans le cadre d'une action en
responsabilité (cf. ch. 102 et 103 de la décision). A juste titre, à l'instar de
ce qui précède (cf. consid. 3.3.3 supra), une telle conclusion dans une
action en responsabilité est irrecevable car extrinsèque au litige. Cela
n'empêchera toutefois pas d'examiner si la FINMA engage sa
responsabilité par un éventuel comportement l'illicite en lien avec dite lettre
de garantie (cf. consid. 9.3 infra).
3.3.5 Il y a également lieu de s'interroger sur la recevabilité de la nouvelle
conclusion 9 de la recourante tendant à faire constater que l'attitude
adoptée par la FINMA à dater du prononcé de l'arrêt du Tribunal
A-5973/2015
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administratif fédéral du 2 septembre 2013, soit en particulier l'émission du
courrier du 6 décembre 2013, est illicite et consacre une violation des
devoirs essentiels de fonction de la FINMA entraînant sa responsabilité à
l'endroit de la recourante (cf. let. T supra). En effet, une telle conclusion,
introduite au stade du recours, ne fait pas l'objet de l'acte attaqué et élargit
ainsi l'objet du litige. Elle est dès lors irrecevable.
Toutefois, le Tribunal l'examinera indirectement dans la mesure où l'illicéité
d'un acte d'une autorité est l'une des conditions de la responsabilité de
l'état et que la recourante avait déjà fait valoir un dommage en raison de la
lettre de garantie du 6 décembre 2013 (cf. consid. 9.3 infra).
3.4 Il sied dès lors uniquement de déterminer si c'est à bon droit que la
FINMA a estimé que les conditions de sa responsabilité, subsidiairement
celle de la Confédération, n'étaient pas réalisées s'agissant des
conclusions 1 à 4, 5 (partiellement) et 8, à l'exclusion de toutes autres
éventuelles prétentions, lesquelles doivent être déclarées irrecevables.
4.
4.1 Au préalable, bien qu'aucune conclusion ne s'y réfère, la recourante se
prévaut d'une violation de son droit d'être entendu, la FINMA ayant refusé
de produire ses notes consignant l'évaluation des compétences de la
recourante du 21 décembre 2007 (cf. recours ch. 327 à 342).
4.2 Il ressort toutefois de l'argumentaire de la recourante que la FINMA a
refusé de donner accès à ces documents par pli du 9 juin 2011 adressé à
sa mandataire d'alors, au motif qu'il s'agissait de notes internes à
l'administration. Ainsi, la recourante avait connaissance de ce refus plus de
quatre ans avant le prononcé de la décision du 21 août 2015. La
recourante n'allègue ni ne démontre avoir entrepris les démarches
nécessaires pour obtenir ces documents, comme requérir une décision
formelle susceptible de recours. Le droit d'être entendu n'est pas une fin
en soi ; il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire ne
débouche sur un jugement vicié en raison de la violation du droit des
parties de participer à la procédure, notamment à l'administration des
preuves (cf. notamment arrêt du TAF A-5541/2014 du 31 mai 2016
consid. 3.1.6 et réf. cit.). En attendant plus de quatre ans avant d'alléguer
une violation de son droit d'être entendue dans le cadre d'une décision, ce
grief est abusif dans la mesure où des moyens de droit étaient ouverts
avant le prononcé de la décision du 21 août 2015. De plus, il ne ressort
pas de la décision du 21 août 2015 que les notes du 21 décembre 2007
A-5973/2015
Page 14
auraient été utilisées dans le cadre de l'action en responsabilité pour rendre
la décision querellée.
Il y a donc lieu d'écarter le grief d'une violation du droit d'être entendu de
la recourante.
5.
Il sied ensuite d'examiner si l'autorité inférieure a constaté les faits de
manière exacte et complète.
5.1 En effet, la recourante a reproché à la FINMA d'avoir mal constaté les
faits dans sa décision du 21 août 2015 au sujet du devoir de conservation
de la documentation d'assurance (cf. recours ch. 163 à 188), de reproches
prudentiels (cf. recours ch. 189 à 206), de renonciation à ouvrir une
procédure en garantie à l'encontre de la recourante (cf. recours ch. 207 à
239), de coopération et échange d'informations avec les autorités
étrangères (cf. recours ch. 240 à 243), des circonstances de la fin de la
mission de la recourante (cf. recours ch. 244 à 251), de la qualité
d'intermédiaire d'un potentiel employeur de la recourante (cf. recours
ch. 252 à 253) et de la rétrogradation de la recourante suite à la décision
du 20 décembre 2010 (cf. recours ch. 254 à 255).
5.2 En vertu de l'art. 12 PA, l'autorité constate les faits d'office et procède
s'il y a lieu à l'administration de preuves. La constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents se présente comme l'un des motifs de
recours (art. 49 let. b PA). La constatation des faits effectuée par l'autorité
compétente se révèle incomplète lorsque toutes les circonstances de fait
et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris
en compte ; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la
preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de
l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits
erronés, en contradiction avec les pièces par exemple (cf. ZIBUNG /
HOFSTETTER, in : Waldmann/Weissenberger (éd.), Praxiskommentar
VwVG, 2ème éd. 2016, n° 39 s ad art. 49 PA ; BENOÎT BOVAY, Procédure
administrative, 2e éd. 2015, p. 566). Sont déterminants, au sens de la
disposition précitée, les faits décisifs pour l'issue du litige (cf. BENJAMIN
SCHINDLER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 49 n° 29).

A-5973/2015
Page 15
5.3
5.3.1 Le dispositif de la décision du 20 décembre 2010 est entré en force
lorsque Y._______ et Z._______ ont retiré leur recours (cf. let. H supra),
sauf en ce qui concerne le constat relatif à la garantie d'une activité
irréprochable de la recourante qui a été annulé par l'arrêt B-789/2011. Dès
lors, en vertu de l'art. 12 LRCF, il n'y a pas lieu de revenir sur les allégations
de la recourante s'agissant, d'une part, de ses "requêtes de mesures
conservatrices urgentes" lesquelles avaient été déclarées irrecevables par
la FINMA (cf. ch. I 1. du dispositif de la décision du 20 décembre 2010) et,
d'autre part, sur le constat d'une violation du devoir de conservation de la
documentation d'assurance par Z._______ (cf. ch. II 2. du dispositif de la
décision du 20 décembre 2010), dit constat étant entrée en force.
5.3.2 Concernant le grief relatif à l'absence de reproches prudentiels de la
part de la FINMA, les chiffres 38 ss de la décision querellée se bornent à
constater qu'il appartient au mandataire général d'essuyer de tels
reproches prudentiels. La décision querellée ne fait toutefois aucun grief à
la recourante de ne pas avoir respecté des consignes ou des ordres de la
FINMA. Dès lors, les arguments de la recourante tombent également à
faux sur ce point.
5.3.3 S'agissant de la renonciation à ouvrir une procédure en garantie à
l'encontre de la recourante, force est de constater que le courrier de la
FINMA du 6 décembre 2013 informe la recourante que dite autorité
renonçait à ouvrir une telle procédure. De même, il sied de relever que les
arguments de la recourante ne visent qu'à présenter son appréciation de
la légalité d'une lettre de garantie. Or, son argumentation ne démontre pas
en quoi les faits auraient été mal constatés par la FINMA. A tout le moins
peut-il être relevé que la FINMA n'a fait que résumer la teneur de son
courrier du 6 décembre 2013.
5.3.4 Le grief relatif à la coopération et l'échange d'informations avec les
autorités étrangères doit également être écarté. Au chiffre 66 de sa
décision, la FINMA explique, dans son examen de la condition de l'illicéité,
le pourquoi de la communication de sa décision du 20 décembre 2010 à
l'autorité de surveillance belge, à laquelle est soumise Y._______, puisque
la recourante considérait dite communication comme étant illégale. L'on ne
perçoit dès lors mal en quoi les faits auraient été mal constatés à cet égard.
En particulier, l'absence – supputée mais pas démontrée par la
recourante – de transmission de l'arrêt B-789/2011 à l'autorité de
surveillance belge n'est pas relevante s'agissant de l'examen de l'illicéité
A-5973/2015
Page 16
de la décision du 20 décembre 2010. Enfin, même dans l'éventualité où
l'arrêt B-789/2011 n'aurait pas été transmis à l'autorité de surveillance
belge, l'on ne perçoit pas en quoi cette absence de transmission serait un
fait pertinent dans la mesure où la recourante n'allègue pas, pas plus
qu'elle démontre, avoir postulé pour une place requérant l'accord de
l'autorité de surveillance belge et que cette place aurait été refusée en
raison de la non-transmission supposée de l'arrêt B-789/2011.
5.3.5 S'agissant des circonstances de la fin de la mission de la recourante,
il semblerait que l'intéressée n'aurait pas donné son accord à la résiliation
de son contrat de mandataire général de Z._______, la question pouvant
toutefois souffrir de rester ouverte. En effet, que la résiliation ait été
bilatérale ou unilatérale, force est de constater que, comme déjà établi
dans l'arrêt B-789/2011 (let. A in fine), le pli de Y._______ du 15 novembre
2010 informait la FINMA du départ prochain de la recourante et de la
nomination à venir d'un nouveau mandataire général pour Z._______. Dès
lors, la manière dont la recourante et son employeur ont résilié leurs
relations contractuelles s'agissant de Z._______ n'est pas relevante. Ainsi,
même si une erreur dans la constatation des faits pourrait avoir été
commise par l'autorité inférieure, dite erreur n'est pas rédhibitoire, et en
tout cas pas de nature à annuler la décision querellée (cf. consid. 8.3 infra).
5.3.6 S'agissant de la qualité d'intermédiaire d'un potentiel employeur de
la recourante, à savoir X._______, il y a lieu de donner raison à la
recourante. En effet, selon le registre des intermédiaires d'assurance
(consultable sous : > Autorisation > Intermédiaires
d'assurance > Portail intermédiaires > Registre public, site consulté en juin
2017), dite société est inscrite au registre des intermédiaires d'assurance
depuis 2006. Dès lors, la FINMA a constaté de manière inexacte les faits
lorsqu'elle a retenu qu'aucune des postulations produites par la recourante
– pour établir son dommage – concernait des employeurs qui étaient sous
la surveillance de la FINMA. Cela étant, cette mauvaise constatation des
faits par l'autorité inférieure ne porte pas sur un fait essentiel. En effet,
comme il sera constaté par la suite, la condition de l'illicéité n'étant pas
réalisée en lien avec la lettre de garantie du 6 décembre 2013
(cf. consid. 9.3 infra), il n'y aura pas lieu d'examiner si la recourante aurait
subi un dommage. Or, le fait de ne pas avoir obtenu un poste de travail au
sein de la société relève de l'établissement du dommage et non pas de
l'illicéité d'une décision ou d'un acte.
5.3.7 La recourante allègue avoir été rétrogradée de n° 1 CEO à n° 3 CEO,
et non pas n° 2 CEO comme constaté au chiffre 4 de la décision querellée.
A-5973/2015
Page 17
La rétrogradation de la recourante dans l'organigramme du groupe
E._______, plus précisément la perte de salaire y relative, fait partie de
l'allégation de l'existence d'un dommage. A l'instar de ce qui prévaut
s'agissant de la qualité d'intermédiaire de X._______, l'erreur relative à la
rétrogradation ne saurait être considérée comme portant sur un fait décisif
puisque la condition de l'illicéité n'est pas réalisée (cf. consid. 8 et 9 infra).
5.4 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le grief d'une constatation
erronée ou incomplète des faits pertinents.
Après avoir délimité l'objet du litige (cf. consid. 3.3 supra), traité les griefs
relatifs à une violation du droit d'être entendu de la recourante (cf. consid. 4
supra) et à une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents
(cf. consid. 5 supra), il sied de traiter le litige au fond en commençant par
présenter le cadre juridique d'une action en responsabilité contre la FINMA
(cf. consid. 6 infra), puis en appliquant dit cadre au cas d'espèce
(cf. consid. 7 à 10 infra).
6.
6.1 La FINMA revêt le statut d'une institution indépendante de
l'administration, laquelle répond en premier lieu elle-même des dommages
qu'elle cause à des tiers à travers ses organes et ses employés, au sens
de l'art. 19 LRCF par renvoi de l'art. 19 al. 1 LFINMA (cf. arrêts du TAF
A-7515/2015 du 4 janvier 2017 consid. 4.1 ; A-893/2013 du 19 mars 2014
consid. 3.1.1.3). L'art. 19 al. 1 LRCF prévoit que si un organe ou un
employé d'une institution indépendante de l'administration ordinaire qui est
chargée d'exécuter des tâches de droit public par la Confédération cause
sans droit, dans l'exercice de cette activité, un dommage à un tiers ou à la
Confédération, l'institution répond envers le lésé, conformément aux art. 3
à 6 LRCF, du dommage causé à un tiers. La Confédération est responsable
envers le lésé du dommage que l'institution n'est pas en mesure de réparer
(responsabilité subsidiaire).
6.2 Aux termes de l'art. 3 al. 1 LRCF, la Confédération répond du
dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice
de ses fonctions. La responsabilité de la Confédération fondée sur cette
disposition est de nature causale, ce qui signifie que le lésé n'a pas à établir
l'existence d'une faute de l'agent responsable ; il lui suffit de faire la preuve
d'un dommage, d'un acte illicite, ainsi que d'un rapport de causalité
adéquate entre ces deux éléments. Ces conditions sont cumulatives ; si
l'une d'elles fait défaut, l'action en responsabilité doit être rejetée (cf. arrêt
A-5973/2015
Page 18
du TF 2C_518/2008 du 15 octobre 2008 consid. 2.1 ; ATAF 2010/4
consid. 3 ; 2009/57 consid. 2.1 ; arrêts du TAF A-1072/2014 du 8 mars
2016 consid. 4.1 ; A-5172/2014 du 8 janvier 2016 consid. 4.1). Une faute
n'est pas nécessaire (art. 3 al. 1 LRCF ; cf. entre autres ATAF 2010/4
consid. 3).
6.3 Ces conditions (de base) sont également applicables à la réparation du
tort moral (art. 6 LRCF). Selon cette disposition, une telle réparation peut
être réclamée d'une part, selon les circonstances, par la victime de lésions
corporelles ou par les membres de la famille en cas de mort d'homme
(al. 1), d'autre part par celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité
due à une faute d'un fonctionnaire, pour autant que la gravité de l'atteinte
le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement (al. 2).
Autrement dit, pour qu'une réparation morale soit due, il faut encore d'une
part que l'auteur ait commis une faute dans l'exercice de ses fonctions,
d'autre part que le dommage causé prenne la forme d'une grave atteinte à
la personnalité, soit d'une atteinte à l'intégrité psychique (p. ex. forte
souffrance) dépassant, par son intensité, celle qu'une personne ordinaire
est en mesure de supporter seule sans l'intervention de l'autorité (cf. arrêt
du TAF A-845/2007 du 17 février 2010 consid. 10.1.1).
6.4
6.4.1 L'acte illicite, au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF, ne se distingue
fondamentalement pas de l'illicéité au sens de l'art. 41 al. 1 CO. Il
présuppose soit la lésion d'un droit absolu, soit un dommage économique
résultant d'une atteinte à un (autre) droit protégé par une norme de
protection spécifique. Le patrimoine comme tel n'est pas un droit absolu et
dès lors un préjudice économique n'est pas en soi illicite ; il y a alors illicéité
seulement si l'atteinte est consécutive à la violation d'une norme destinée
à protéger de telles atteintes (cf. à cet égard ATF 133 III 323 consid. 5.1 ;
132 II 305 consid. 4.1 ; arrêt du TF 2C_834/2009 du 19 octobre 2010
consid. 2.2 ; arrêts du TAF A-1072/2014 du 8 mars 2016 consid. 5.1.1 ;
A-5172/2014 du 8 janvier 2016 consid. 9.1.1).
6.4.2 Non seulement un acte mais également une omission de l'autorité
peuvent fonder une responsabilité de l'Etat. Dans ce cas, l'illicéité
présuppose que l'Etat ait eu une obligation d'agir basée sur une norme
protectrice (cf. arrêts du TAF A-1072/2014 du 8 mars 2016 consid. 5.1.2 ;
A-172/2014 du 8 janvier 2016 consid. 9.1.1 ; A-2526/2011 du 7 août 2012
consid. 7.1.1). Il en va ainsi lorsqu'une norme prévoit un devoir de garant
de l'Etat à l'égard du lésé, concrétisé par des mesures à adopter en faveur
A-5973/2015
Page 19
de ce dernier (cf. ATF 132 II 305 consid. 4.1). Une obligation d'agir n'est
ainsi pertinente que si elle vise la protection des intérêts du lésé (cf. ATF
118 Ib 473 consid. 2b ; arrêt du TF 2C_834/2009 du 19 octobre 2010
consid. 2.2 ; arrêt du TAF A-5172/2014 du 8 janvier 2016 consid. 9.1.1).
6.4.3 L'illicéité est envisagée de manière restrictive lorsqu'elle est invoquée
en relation avec la décision d'un fonctionnaire. D'une part, selon l'art. 12
LRCF, la légalité des décisions ayant force de chose jugée ne peut pas être
revue dans le cadre d'une procédure en responsabilité. L'idée à la base de
cette disposition est d'éviter que le destinataire d'une décision qui lui est
défavorable, mais qui est entrée en force, utilise la voie d'une action en
responsabilité pour l'attaquer à nouveau. Celui qui a recouru sans succès
contre une décision jusque devant les instances supérieures ou qui n'a pas
recouru ou alors qui a déposé un moyen irrecevable, ne peut la contester
une nouvelle fois et faire vérifier le bien-fondé de cette décision dans un
procès en responsabilité (cf. ATAF 2009/57 consid. 2.3.3 et les réf. cit.).
D'autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, toute illégalité ne
peut pas être qualifiée d'acte illicite lorsque l'on a affaire non pas à un acte
matériel, mais à une décision administrative ou judiciaire. La responsabilité
d'une collectivité publique en raison de l'illicéité d'une décision n'est admise
qu'à des conditions restrictives. Ainsi, le comportement d'un magistrat ou
d'un agent n'est illicite que lorsque celui-ci viole un devoir essentiel à
l'exercice de sa fonction ou commet une erreur grave et manifeste qui
n'aurait pas échappé à un homologue consciencieux (cf. ATF 132 II 449
consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_1135/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1).
S'agissant plus précisément de la responsabilité de la FINMA, l'art. 19 al. 2
LFINMA précise que dite autorité et les personnes qu'elle a mandatées
sont responsables uniquement aux conditions cumulatives d'une violation
des devoirs essentiels de fonction et du fait que l'assujetti n'a pas causé
les dommages en violant ses obligations, ce qui a pour conséquence
d'augmenter fortement les exigences à remplir pour obtenir réparation
(cf. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, La responsabilité de l'Etat pour la
surveillance des marchés financiers, in : Anne-Christine Favre/Vincent
Martenet/Etienne Poltier [éd.], La responsabilité de l'Etat,
Genève/Zurich/Bâle 2012, p. 182 ss).
Si l'autorité a interprété la loi, fait usage de son pouvoir d'appréciation ou
de la latitude que lui laisse une notion juridique imprécise, d'une manière
conforme à ses devoirs, son activité ne peut pas être tenue pour illicite du
seul fait que son appréciation ou son interprétation ne sont pas retenues
A-5973/2015
Page 20
par une autorité supérieure ou de recours saisie du cas par la suite
(cf. ATAF 2009/57 consid. 2.3.3). Le simple fait qu'une décision se révèle
par la suite inexacte, contraire au droit ou même arbitraire ne suffit pas
(cf. ATF 123 II 577 consid. 4d/dd ; arrêts du TF 2C_275/2012 du
11 décembre 2012 consid. 3.1 ; 2C_852/2011 du 10 janvier 2012
consid. 4.3.1). Cette jurisprudence exige donc un arbitraire qualifié pour
fonder la responsabilité de la Confédération à raison d'un acte juridique
illicite annulé ou modifié à la suite d'un recours (cf. FLORENCE AUBRY
GIRARDIN, Responsabilité de l'Etat : un aperçu de la jurisprudence du
Tribunal fédéral, in : Anne-Christine Favre/Vincent Martenet/Etienne Poltier
[éd.], La responsabilité de l'Etat, Genève/Zurich/Bâle 2012, p. 131).
Par ailleurs, si le fait dommageable porte atteinte à un droit absolu (comme
la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée
réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière
l'auteur a violé une norme de comportement spécifique ; on parle à ce
propos d'illicéité par le résultat ("Erfolgsunrecht"). Si, en revanche, le fait
dommageable constitue une atteinte à un autre droit (par exemple le
patrimoine), l'illicéité suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que
l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger
le bien juridique en cause ; c'est ce qu'on appelle l'illicéité par le
comportement ("Verhaltensunrecht"). La simple lésion d'un droit
patrimonial d'autrui ne représente donc pas, en tant que telle, un acte
illicite ; il faut encore qu'une règle de comportement figurant dans l'ordre
juridique interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la
protection du bien lésé (cf. not. ATF 123 II 577 consid. 4d à 4f ; 137 V 76
consid. 3.2 ; 132 II 301 consid. 4.1 ; arrêt du TF 2C_275/2012 du
11 décembre 2012 consid. 3.2).
6.5 Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune
nette ; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine
du lésé et le montant que ce même patrimoine atteindrait si l'événement
dommageable ne s'était pas produit (cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 et
réf. cit.). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une
augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-
diminution du passif (cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 et réf. cit.).
6.6 Comme en droit de la responsabilité civile – la jurisprudence et la
doctrine relative à l'art. 41 CO sont applicables par analogie (cf. ATAF
2010/4 consid. 3) –, l'exigence de causalité comporte deux volets. Tout
d'abord, il faut qu'il existe entre l'acte du fonctionnaire et le dommage causé
un lien de causalité naturelle, en ce sens que le second ne se serait pas
A-5973/2015
Page 21
produit sans le premier, qui en constitue l'une des conditions nécessaires
(cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2). Lorsque la relation de causalité naturelle
entre un comportement donné et un certain résultat est retenue, il faut
encore se demander si le rapport peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire
si le comportement en question était propre, d'après le cours ordinaire des
choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre
de celui qui s'est produit, de sorte que la survenance de ce résultat paraît
de façon générale favorisée par le fait en question (cf. ATF 139 V 176
consid. 8.4.2 ; 123 III 110 consid. 3a ; arrêts du TAF A-5172/2014 du
8 janvier 2016 consid. 10.1 ; A-7063/2007 du 28 mai 2008 consid. 5.1.2).
7.
Les griefs, arguments et positions des parties peuvent être résumés
comme suit.
7.1 La FINMA a contesté avoir omis d'intervenir pour régler un problème
entre Z._______ et l'un de ses partenaires, notamment car elle n'avait pas
un devoir légal d'intervenir dans un litige qu'elle considérait relever du droit
privé. De même son refus de ne pas prononcer de mesures urgentes suite
aux requêtes de Z._______ des 11, 15 et 19 mars 2010 ne constituait selon
elle pas une omission de sa part. La FINMA a également estimé que ses
actes, en particulier sa lettre de garantie (cf. let. M supra), ne constituaient
pas une violation d'un devoir essentiel de fonction. Dès lors, la condition
de l'illicéité n'était pas réalisée (cf. décision du 21 août 2015 ch. 29 à 67 ;
réponse du 7 janvier 2016).
Ensuite, la FINMA a considéré que la recourante, fondant son dommage
sur la différence entre son revenu actuel et le revenu hypothétique – qu'elle
aurait continué à percevoir en tant que mandataire générale de
Y._______ – ne démontrait pas l'existence d'un dommage. De plus, la
recourante ne démontrait pas que des entreprises auraient refusé de
l'engager suite à la décision du 20 décembre 2010 à l'exception d'une, qui
proposait un salaire plus bas que celui perçu auprès de Y._______. Dès
lors, la preuve du dommage n'était pas apportée (cf. décision du 21 août
2015 ch. 68 à 74 ; réponse du 7 janvier 2016).
Enfin, selon la FINMA, l'annonce faite par Y._______ le 15 novembre 2010,
s'agissant de la fin du mandat général de la recourante, était de nature à
rompre le lien de causalité. De plus, la recourante ne démontrait pas le lien
de causalité entre la décision du 20 décembre 2010 et la promotion
manquée au sein du groupe E._______, pas plus qu'elle ne démontrait un
lien entre dite décision et le courrier du 6 décembre 2013, lesquels lui aurait
A-5973/2015
Page 22
fait perdre des opportunités envers d'autre employeurs potentiels. Dès lors,
la condition du lien de causalité n'était pas réalisée (cf. décision du 21 août
2015 ch. 75 à 86).
7.2 Quant à la recourante, elle a soulevé de très nombreux griefs
(cf. recours ch. 256 à 529 ; réplique du 24 février 2016).
7.2.1 S'agissant de la condition de l'illicéité (cf. recours ch. 263 à 467), la
recourante a estimé que la FINMA avait abusé de son pouvoir
d'appréciation en constatant qu'elle ne présentait plus la garantie d'une
activité irréprochable. Selon elle, il aurait appartenu à la FINMA d'intervenir
dans le litige opposant Z._______ et W._______ et qu'en omettant de le
faire malgré les requêtes de la recourante, la FINMA aurait violé un devoir
essentiel de fonction. Par ailleurs, la FINMA avait violé son droit d'être
entendu comme constaté dans l'arrêt B-789/2011. De plus, les demandes
de mesures provisionnelles faites par la recourante ayant été déclarées
irrecevables plus de 9 mois après leur dépôt, la FINMA avait commis un
déni de justice. Enfin, la décision du 20 décembre 2010 consacrerait des
violations de l'égalité de traitement, du principe de la bonne foi, de la
proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire.
Concernant la condition du dommage, la recourante se prévaut de perte
de salaire entre ceux qu'elle aurait continué à percevoir sans la décision
du 20 décembre 2010 et ceux qu'elle a effectivement perçu suite à dite
décision. Selon la recourante, elle aurait été dégradée au sein du groupe
E._______ et n'aurait pas trouvé d'emploi auprès d'autres entreprises
(cf. recours ch. 468 à 517; réplique du 24 février 2016 allégués 29 à 38).
Quant aux liens de causalité adéquate et naturelle entre la décision du
20 décembre 2010 et le dommage allégué, il serait démontré (cf. recours
ch. 518 à 529).
7.2.2 Il y a lieu de relever que la recourante ne se prononce pas vraiment
sur les conditions légales de la responsabilité de la FINMA, s'obstinant
inlassablement à vouloir démontrer que la décision du 20 décembre 2010,
soit la décision qui n'est pas attaquée dans la présente procédure, était
selon elle mal fondée. Dès lors que son argumentation vise, d'une part, à
démontrer qu'elle offrirait la garantie d'une activité irréprochable et, d'autre
part, à obtenir un examen au fond de la décision du 20 décembre 2010, il
y a lieu d'écarter les griefs de la recourante en tant qu'ils n'ont pas trait à
l'examen de la responsabilité de la FINMA.
A-5973/2015
Page 23
7.3 Le Tribunal commencera par examiner les prétentions de la recourante
en lien avec la décision du 20 décembre 2010 ayant donné lieu à l'arrêt
B-789/2011 (cf. consid. 8 infra) puis celles en lien avec les actes de la
FINMA suite à l'arrêt précité (cf. consid. 9 infra).
8.
8.1 En premier lieu, il y a lieu d'examiner si les conditions légales de la
responsabilité de la FINMA en lien avec sa décision du 20 décembre 2010
sont réalisées.
8.2 Le Tribunal observe que l'illicéité est invoquée en relation avec une
décision administrative. Il faut donc l'envisager de manière plus restrictive
que s'il s'agissait d'une action matérielle illégale (cf. consid. 6.4.3 supra).
8.2.1 La décision du 20 décembre 2010 a fait l'objet d'un recours qui a
conduit les parties jusqu'au Tribunal de céans. Sa légalité n'est ici pas en
cause – et ne pourrait d'ailleurs l'être (cf. art. 12 LRCF) – puisqu'elle a été
tranchée au terme de cette procédure. Il faut rappeler que par son arrêt
B-789/2011, le Tribunal a annulé la décision précitée uniquement dans la
mesure où elle constatait que la recourante n'offrait plus la garantie d'une
activité irréprochable. Il a donc définitivement été jugé que la FINMA avait
insuffisamment motivé son appréciation de la garantie d'une activité
irréprochable de la recourante, violant ainsi le droit d'être entendu de cette
dernière. Le Tribunal de céans ne s'est en aucun cas prononcé sur le fond,
d'une part, à savoir si l'autorité inférieure avait à tort ou à raison estimé que
la recourante ne présentait plus dite garantie au moment de la décision du
20 décembre 2010 et, d'autre part, si la recourante présentait ou pas dite
garantie au moment de l'arrêt précité.
L'irrecevabilité des mesures conservatrices urgentes à l'encontre de
W._______ (cf. ch. I. 1 du dispositif), tous les constats – à l'exception du
constat relatif à la garantie d'une activité irréprochable de la recourante –
(cf. ch. II. 2 à 5 du dispositif) et les mesures de la décision (cf. ch. III. 6 à
10 du dispositif), dont l'ordre imparti à Y._______ de changer le mandataire
général de Z._______ (cf. ch. 9 du dispositif), sont entrés en force suite au
retrait du recours de Y._______ et de Z._______ (cf. let. H supra) et du
retrait par la recourante de son recours interjeté contre l'arrêt B-789/2011
devant le Tribunal fédéral (cf. let. L supra). Il n'y a donc pas lieu de revoir
leur licéité (cf. art. 12 LRCF ; consid. 6.4.3 supra).
A-5973/2015
Page 24
8.2.2 Ainsi, tous les griefs de la recourante à l'encontre de la FINMA
s'agissant de la manière de procéder de cette dernière, notamment envers
des tiers (W._______, etc), avant le prononcé du 20 décembre 2010 sont
irrecevables. Il en va de même des griefs faits contre dite décision. Un
examen de ces faits reviendrait à procéder à un examen inadmissible au
fond du litige clos par l'arrêt B-789/2011. A cet égard, il y a lieu de rejeter
la requête de la recourante voulant que le Tribunal invite le Département
fédéral des finances à se prononcer sur des faits antérieurs au 1er janvier
2009 (cf. recours conclusion préalable p. 2 ; réplique allégués 42 et 43).
Le caractère illégal de la décision de FINMA du 20 décembre 2010 est dès
lors avéré uniquement en ce qui concerne la motivation d'absence de
garantie d'une activité irréprochable de la part de la recourante. Toutefois,
ceci ne suffit pas en soi à réaliser la condition de l'illicéité, laquelle est
déterminante en matière de responsabilité de l'Etat.
8.3 Il sied dès lors de déterminer si le caractère illégal de la décision du
20 décembre 2010 relève également de l'illicéité, étant rappelé que,
concernant la FINMA, seule une violation d'un devoir essentiel à l'exercice
d'une fonction est de nature à rendre une décision illicite (cf. consid. 6.4.3
supra). Il faut donc se demander si la FINMA, en ne motivant pas son
appréciation selon laquelle la recourante n'offrait plus la garantie d'une
activité irréprochable, a violé un devoir essentiel de fonction au sens de
l'art. 19 al. 2 let. b LFINMA.
8.3.1 Ainsi que l'a reconnu le Tribunal de céans dans son arrêt B-789/2011
consid. 3.2, la notion de garantie d'une activité irréprochable est une notion
juridique indéterminée pour laquelle la FINMA dispose d'un certain pouvoir
d'appréciation. L'injonction qui est donnée par l'autorité de surveillance à
l'établissement assujetti de mettre à l'écart de son poste un dirigeant de la
(haute) direction au motif qu'il ne présenterait pas ou plus la garantie d'une
activité irréprochable, constitue une ingérence dans une multitude de droits
fondamentaux de cet individu dont il faut, dans chaque cas d'espèce,
minutieusement examiner la justification et le caractère proportionné
(cf. CHATTON, op. cit., p. 1211).
8.3.2 Dans son arrêt B-789/2011 consid. 3.3.1, le Tribunal de céans a jugé
que la FINMA avait un devoir de motivation accru qui s'imposait à plusieurs
titres. En effet, dite autorité disposait d'une marge de manœuvre
importante s'agissant d'interpréter les notions juridiques indéterminées que
constituent la bonne réputation ainsi que la garantie d'une activité
irréprochable figurant à l'art. 14 al. 1 let. b de la loi fédérale du
A-5973/2015
Page 25
17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (LSA,
RS 961.01) et dans le choix des mesures à prendre afin de rétablir l'ordre
légal et de protéger les intérêts des assurés. De plus, il convenait de tenir
compte de la complexité de l'état de fait de l'affaire de même que des
conséquences néfastes du constat de défaut de garantie d'une activité
irréprochable sur la carrière professionnelle de la recourante.
Or le constat dressé par le Tribunal (cf. arrêt B-789/2011 consid. 3.3.5)
s'agissant des défauts de motivation – fondant la violation du droit d'être
entendu de la recourante – est sans appel. Ainsi la liste des griefs faits à la
FINMA est consistante et porte sur des éléments essentiels du droit
administratif. Dans ces circonstances et en raison des exigences accrues
de motivation en présence de notions juridiques indéterminées, du pouvoir
d'appréciation de l'autorité inférieure qui en découle, de la marge de
manœuvre qui est la sienne dans le choix de la mesure visant le
rétablissement de l'ordre légal, de la complexité de l'état de fait à apprécier
ou encore des conséquences d'une appréciation négative de la garantie
d'une activité irréprochable, force est de constater que l'autorité inférieure
n'a pas suffisamment respecté ses obligations d'examen et de motivation
s'agissant de la garantie d'une activité irréprochable (cf. arrêt B-789/2011
consid. 3.4).
8.3.3 Lorsqu'une décision relative à la garantie d'une activité irréprochable
respectivement n'est pas motivée ou présente des défauts de motivation,
un délai certain s'écoulera avant qu'une violation du droit d'être entendu
soit formellement constatée. De même, "que ce soit à tort ou à raison que
la FINMA aura constaté des manquements et prononcé sa sanction
administrative, l'établissement préférera sacrifier son , certes haut
placé, de manière à ne pas être déclaré lui-même .
L'injonction de mise à l'écart du dirigeant sera donc le plus souvent mise à
exécution avant même l'éventuelle entrée en force d'une telle décision et
avant l'issue de l'examen de son bien-fondé par la juridiction de recours"
(cf. CHATTON, op. cit., p. 1211).
Le constat qu'une personne soumise à la surveillance de la FINMA n'offre
plus la garantie d'une activité irréprochable (ce qui entraine de facto une
mise à l'écart du dirigeant puisqu'il ne peut légalement plus exercer sa
fonction [cf. 14 al. 1 LSA]) se conteste toutefois dans le recours contre la
décision dressant un tel constat (cf. consid. 3.3.3 supra). En conséquence,
l'autorité inférieure pourrait soustraire ses décisions à un examen matériel
de la garantie d'une activité irréprochable en usant de violations formelles.
Il serait juridiquement intolérable – malgré les très larges pouvoirs dont le
A-5973/2015
Page 26
législateur l'a investie – que la FINMA – soit une autorité fédérale (cf. art. 1
al.1 LFINMA et annexe I/B/V ch. 2.2.2 de l'ordonnance du 25 novembre
1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [OLOGA,
RS 172.010.1], par renvoi de son art. 8 al. 1 let. a) – recoure à de tels
usages. Il sied en effet de rappeler que le constat négatif relatif à la garantie
d'une activité irréprochable constitue une atteinte à des droits
fondamentaux protégés par la Constitution, sans toutefois atteindre à des
droits absolus. Il ne saurait donc être exclu qu'une telle pratique, sous
certaines conditions, relève d'une violation d'un devoir essentiel de fonction
et, en conséquence, de l'illicéité. En l'espèce, la question peut toutefois
rester ouverte, aucun élément au dossier ne laissant penser que la FINMA,
malgré la légèreté de sa motivation, voulait soustraire sa décision du
20 décembre 2010 à un examen au fond. De plus, la décision précitée a
été prononcée au terme d'une procédure d'enquête au cours de laquelle le
droit d'être entendu de la recourante a été respecté.
8.4 Il ressort de ce qui précède que la décision du 20 décembre 2010 a été
annulée – en tant qu'elle constatait que la recourante n'offrait plus la
garantie d'une activité irréprochable – car elle se révélait contraire au droit,
puisque violant le droit d'être entendu de la recourante. Mais, une décision
qui se révèle par la suite contraire au droit ne suffit pas pour entrainer la
responsabilité de l'Etat. D'une part, l'arrêt B-789/2011 n'a pas relevé que
cette décision serait arbitraire et il ne saurait ainsi être reconnu que la
décision du 20 décembre 2010 a été prononcée avec un arbitraire qualifié.
D'autre part, la condition de l'illicéité n'étant pas réalisée en matière de
responsabilité de l'Etat en général, les conditions légales encore plus
restrictives de l'art. 19 al. 2 LFINMA le sont d'autant moins (cf. consid. 6.4.3
supra).
8.5 Le critère de l'illicéité n'est pas réalisé s'agissant de la décision du
20 décembre 2010. Les conditions de la responsabilité de la FINMA étant
cumulatives (cf. consid. 6.2 supra), il n'y a pas lieu d'examiner les autres
conditions légales.
En conséquence, les prétentions de la recourante en lien avec la décision
du 20 décembre 2010 sont infondées.
9.
9.1 Il sied dans un deuxième temps d'examiner la réalisation des
conditions légales de la responsabilité de la FINMA en lien avec ses actes
A-5973/2015
Page 27
suite à sa décision du 20 décembre 2010 et suite au prononcé de l'arrêt
B-789/2011.
9.2 Le grief de la recourante relatif à la publication dans la FOSC de
l'extinction de sa procuration de mandataire général doit être brièvement
écarté. D'une part, l'art. 18 al. 2 OS prévoit clairement que la nomination
du mandataire général et l'extinction de ses pouvoirs sont publiées dans la
FOSC. Or, la recourante n'allègue pas que sa procuration ne serait pas
éteinte et que la publication aurait ainsi été faite à tort. D'autre part,
l'extrapolation de la recourante selon laquelle dite publication serait une
preuve pour des tiers que la FINMA avait estimé que l'intéressée ne
présentait plus la garantie d'une activité irréprochable ne saurait être
suivie. En effet, l'annonce de l'extinction de la procuration de la recourante
ne se différencie en rien des autres annonces de la FINMA en la matière.
Notamment elle n'invoque aucune cause de dite extinction et la formulation
ne permet pas d'en déduire une (par exemple nomination en tant que
mandataire général d'une autre entreprise, décès, retraite, réorientation de
carrière, etc.). Tout au plus, un tel grief relève de l'incompréhension du
système juridique suisse et du but de telles publications.
Il doit ainsi être simplement constaté que l'autorité inférieure a rempli un
devoir légal en annonçant l'extinction de la procuration de la recourante
sans en donner la cause. En aucun cas une telle publication ne saurait être
illicite. Il n'y a sur ce point pas besoin d'examiner si les autres conditions
de la responsabilité de la FINMA sont réalisées.
9.3
9.3.1 S'agissant de la lettre de garantie du 6 décembre 2013, celle-ci a
informé la recourante de sa mise dans la liste de surveillance (watchlist)
de la FINMA. Cette liste de surveillance consiste en un fichier regroupant
les données des personnes ne présentant pas toutes garanties d'une
activité irréprochable d'après les lois sur les marchés financiers et la
LFINMA ainsi que de celles dont une telle garantie doit être contrôlée
(cf. art. 1 al. 1 de l'ordonnance du 8 septembre 2011 de l'Autorité fédérale
de surveillance des marchés financiers sur le traitement des données (ci-
après : OTD-FINMA, RS 956.124). Selon le second alinéa de la disposition
précitée, le but du fichier est d'assurer que seules des personnes offrant
toutes garanties d'une activité irréprochable assument la gestion ou la
direction d'un assujetti (let. a) ou fassent partie des investisseurs
importants d'un assujetti (let. b).
A-5973/2015
Page 28
9.3.2 Au préalable, force est de constater que cette pratique a déjà été
reconnue comme étant légale par le Tribunal de céans et qu'il y a dès lors
lieu d'écarter un défaut de base légale pour agir en la matière (cf. ATAF
2008/23 consid. 3.2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-1360/2009 du 11 mai 2010
consid. 3.5).
9.3.3 Dans un arrêt 1C_214/2016 du 22 mars 2017, le Tribunal fédéral a
eu l'occasion de se pencher plus en détail sur cette liste de surveillance.
La Haute Cour a notamment estimé ce qui suit.
9.3.3.1 Les données collectées sont, au sens de l'art. 3 let. a de loi fédérale
du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1), des
données personnelles sensibles (consid. 4.3). Dites données ont pour but
d'établir un profil de la personnalité, au sens de l'art. 3 let. d LPD. En effet,
le but de la liste de surveillance est de collecter des informations sur
l'aptitude d'une personne à assumer la direction d'une entreprise dans le
domaine des marchés financiers (consid. 4.4). Les données sont
enregistrées pour une (longue) durée de 10 ans, dit délai étant prolongé
de la même durée à chaque nouvelle entrée. La liste de surveillance se
différencie d'une enquête préalable dans la mesure où les enquêtes
préalables prennent fin par une décision d'ouvrir une procédure d'enquête
ou, en cas d'absence de résultat, classée sans suite. A l'inverse, la liste de
surveillance sert au stockage d'information dans la durée,
indépendamment de l'ouverture ou pas d'une procédure (consid. 4.5). Or,
l'inscription d'une personne dans la liste de surveillance, sans qu'une faute
de la personne ne soit constatée au terme d'une procédure administrative
respectant les droits des parties, compromet considérablement ses
activités professionnelles futures (consid. 4.6). Finalement, certes un droit
d'accès et de rectification existe aux art. 6 et 7 OTD-FINMA. Toutefois,
l'OTD-FINMA ne règle en rien comment une personne concernée peut faire
valoir ses droits, comme le législateur l'a fait aux art. 25a PA et 25 LPD
(consid. 4.7).
Ce qui précède souligne la gravité de l'atteinte au droit constitutionnel de
la protection de la sphère privée de l'art. 13 al. 2 de la Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101 ; toute personne
a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la
concernent). L'inscription d'une personne dans la liste de surveillance
constitue atteinte grave au droit fondamental précité et requiert, en vertu
des art. 5 al. 1 Cst., 36 al. 1 Cst. et 17 al. 2 LPD, une base légale formelle
(consid. 4.8).
A-5973/2015
Page 29
9.3.3.2 La question de savoir si l'inscription d'une personne dans la liste de
surveillance constitue une atteinte grave à sa liberté économique (27 Cst.)
a été laissé ouverte (consid. 5).
9.3.3.3 Le Tribunal fédéral a ensuite estimé que la liste de surveillance,
bien que non expressément prévue, était fondée sur l'art. 23 al. 1 LFINMA,
soit une base légale formelle (consid. 6.5.2). Toutefois, il ne résulte pas des
règles de compétences de l'art. 23 al. 1 LFINMA un stockage de données
reposant sur des indices. Seules des informations confirmées relatives aux
personnes, en lien avec des données fiables sur l'activité professionnelle,
sont couvertes par la loi formelle. A ce titre, comptent les données produites
lors de procédures respectant les droits des parties, notamment les
procédures pénales et administratives ainsi que les procédures de
surveillance et disciplinaires ou d'autres sources fiables comme les entrées
de registres ou de résultats d'audits internes ou externes correctement
effectués et d'évaluation du personnel. Les autres données, comme les
présomptions et accusations exprimées par des parties ou des autorités,
ou les soupçons non prouvés ainsi que les autres déclarations orales ou
écrites, qui n'ont pas été collectées et examinées dans une procédure
contradictoire ou à défaut dans une procédure crédible, ne sont pas
conformes à la loi et donc illicites (consid. 6.5.3).
9.3.3.4 L'énumération des données que la FINMA peut collecter est
exhaustive (consid. 7.2.2). Au sens de l'art. 3 OTD-FINMA, le fichier
contient les données suivantes : nom, prénom, date de naissance, sexe,
lieu d'origine, nationalité des ressortissants étrangers, adresse, langue
maternelle, formation, profession, lieu de travail, qualifications, situation
patrimoniale, assurances, extraits du registre du commerce, du registre
des poursuites et du registre des faillites, jugements pénal, civil ou
administratif, mesures administratives, mesures relevant du droit du travail
et rapports d'audit, rapports des chargés d'enquête de la FINMA.
9.3.4 Il ressort de l'extrait de la liste de surveillance du 22 septembre 2016
concernant la recourante, que figurent dans dite liste le rapport d'enquête
du 21 avril 2010, la décision de la FINMA du 20 décembre 2010, l'arrêt du
TAF B-789/2011 et la lettre de garantie du 6 décembre 2013 (cf. let. W
supra). Au vu de l'arrêt 1C_214/2016 précité, force est de constater que les
documents énumérés sont tous couverts par l'art. 3 OTD-LFINMA et qu'il
n'y a donc pas lieu de reconnaître que les informations collectées seraient
illicites.
A-5973/2015
Page 30
9.4 Enfin, l'arrêt B-789/2011 ayant annulé la décision du 20 décembre
2010 en raison d'une violation formelle, aucun examen au fond pour savoir
si la recourante offrait ou pas la garantie d'une activité irréprochable n'a eu
lieu (cf. consid. 8.2.1 supra). Ainsi, la FINMA n'était pas liée par une
décision matérielle lui impartissant de reconnaître que la recourante offrait
dite garantie ou pas. Dès lors, la FINMA était en droit d'informer la
recourante que de futures postulations à des emplois soumis à la
surveillance de la FINMA feraient l'objet d'un contrôle plus pointu. En
conséquence, la condition de l'illicéité n'est pas non plus réalisée
s'agissant de la lettre de garantie du 6 décembre 2013.
9.5 Enfin, sous l'angle de la communication avec l'autorité de surveillance
belge, force est de constater que l'art. 42 LFINMA autorise l'autorité
inférieure à transmettre aux autorités étrangères de surveillance des
marchés financiers des informations non accessibles au public que si ces
informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois sur les
marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités,
tribunaux ou organes (let. a) ; les autorités requérantes sont liées par le
secret de fonction ou par le secret professionnel, les dispositions
applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de
telles procédures étant réservées (let. b). La recourante n'allègue ni ne
démontre que les informations transmises auraient poursuivi un autre but
que des buts de surveillance, Y._______ étant soumis à l'autorité réceptrice
des informations, et que l'autorité belge ne serait pas liée par un secret de
fonction ou par un secret professionnel. Il y a dès lors lieu d'écarter toute
illicéité dans la transmission de la décision du 20 décembre 2010 à
l'autorité de surveillance belge.
9.6 Ainsi, la condition de l'illicéité n'est pas non plus réalisée s'agissant des
actes de la FINMA consécutifs à la décision du 20 décembre 2010 et au
prononcé de l'arrêt B-789/2011. Les conditions de la responsabilité étant
cumulatives (cf. consid. 6.2 supra), il n'y a pas lieu d'examiner les autres
conditions légales. En conséquence, les prétentions de la recourante en
lien avec les actes de la FINMA suite à sa décision du 20 décembre 2010
et suite au prononcé de l'arrêt B-789/2011 sont infondées.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal retient que les conclusions 1 à 7
(cf. let. O supra) et 9 (cf. let. T supra) de la recourante sont, dans la mesure
de leur recevabilité, infondées et il y a lieu de rejeter le recours sur ces
points.
A-5973/2015
Page 31
10.
Enfin, la recourante a requis l'octroi d'une indemnité de 20'000.- francs à
titre de réparation du préjudice moral (cf. conclusion 8 ; let. O supra). Dès
lors que les conditions légales de base sont les même s'agissant de la
réparation du dommage que du préjudice moral (cf. consid. 6.2 et 6.3
supra), il y a lieu de constater que la condition de l'illicéité n'est pas réalisée
et qu'il peut être renoncé à examiner les autres conditions.
11.
Au vu de ce qui précède et pour les raisons ainsi exposées, le recours est
mal fondé et doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
12.
12.1 Conformément à l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la
charge de la partie qui succombe. Dans le cas présent, le recourant doit
être considéré comme succombant en ses conclusions. Les frais de
procédure, par 10'000 francs, seront mis à la charge de la recourante, qui
en a fait l'avance.
12.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 3 du règlement concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral du 21 février 2008
(FITAF, RS 173.320.2).
Aucune indemnité de dépens ne sera donc allouée en l'espèce.
(dispositif à la page suivante)

A-5973/2015
Page 32
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 10'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est prélevé sur l'avance de frais
– équivalente – versée le 20 octobre 2015.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire)

L'indication des voies de droits se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : Le greffier :

Claudia Pasqualetto Péquignot Arnaud Verdon


A-5973/2015
Page 33
Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de responsabilité
de l'Etat peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il
s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à
30'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique de
principe (art. 85 al. 1 let. a et al. 2 LTF). Si le recours en matière de droit
public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14,
dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée
(art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue
officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du
recourant (art. 42 LTF).
Expédition :