Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-5982/2010
Urteil vom 16. Februar 2011
Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter Beat Forster, Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern,
vertreten durch Fürsprecher Hans Ulrich Joss,
Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs,
3050 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
TelCommunication Services AG,
Binzmühlestrasse 130, 8050 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Dominik Rubli und Claudio
Haufgartner, TelCommunication Services AG, 8050 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Bedingungen der Interkonnektion, Drittwirkungsklausel
(Verfügung der ComCom vom 21.6.2010).
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Sachverhalt:
A.
Am 19. Mai 2004 reichte TelCommunication Services AG (vormals Tele2
Telecommunication Services AG; nachfolgend: TelCommunication) bei
der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein
Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz)
AG (vormals Swisscom Fixnet AG; nachfolgend: Swisscom) ein. Neben
der Festsetzung der Preise für die zwischen ihr und Swisscom
vereinbarten Interkonnektionsdienste beantragte sie den Erlass einer
Regelung betreffend die Wirkung von Behördenentscheiden in
Drittverfahren (Drittwirkungsklausel) sowie die Festlegung eines
Verzugszinssatzes von 5 %. Nach Fortsetzung des zeitweilig sistierten
Zugangsverfahrens beantragte auch Swisscom u.a. die Verfügung einer
Drittwirkungsklausel, deren Wortlaut indes von dem der
TelCommunication abwich. Gemäss der von Swisscom beantragten
Drittwirkungsklausel sollten eventuelle Rück- oder Nachzahlungen zum
jeweils gültigen Satz des CHF-LIBOR 6 Monate verzinst werden.
B.
Mit Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 setzte die ComCom die Preise
der Interkonnektion rückwirkend ab dem 1. April 2004 fest und trat für die
Zeitspanne davor nicht auf das Gesuch ein. Die Anträge von Swisscom
und TelCommunication auf Erlass einer Drittwirkungsklausel wies sie ab.
Gegen diese Verfügung erhob Swisscom Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde am 19. Februar
2010 teilweise gut und wies die Angelegenheit zur Verfügung einer
Drittwirkungsklausel an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2010/20).
C.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) nahm in der Folge das
Verfahren wieder auf. Am 26. März 2010 beantragte Swisscom folgende
Drittwirkungsklausel, woran sie in ihrer Schlussstellungnahme vom
19. Mai 2010 festhielt:
Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren zwischen
Swisscom und einem Dritten die ab 1. April 2004 geltenden Preise
bezüglich einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen
Dienstleistungen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG neu festsetzen, so
werden die entsprechenden Dienstleistungen reziprok zu den neuen
Preisen ab dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgesetzten
Wirksamwerdens der neuen Preise im Drittverfahren erbracht. Eventuelle
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Rückzahlungen werden zu einem Basissatz CHF LIBOR zwölf Monate
zuzüglich 1,3 % verzinst. Als Stichtag zur Festlegung des Basissatzes
wird das Ende des Monats, in dem die Dienstleistungen wirtschaftlich
erbracht wurden, verwendet.
D.
TelCommunication beantragte am 16. April 2010 ebenfalls die Verfügung
einer Drittwirkungsklausel. Wie schon im Beschwerdeverfahren vor
Bundesverwaltungsgericht machte sie geltend, die Verzinsung allfälliger
Rückerstattungen zwischen ihr und Swisscom sei bereits vertraglich
geregelt. Die Aufnahme einer Zinsregelung in die Drittwirkungsklausel
erübrige sich deshalb. Eventualiter sei eine Verzinsung zu 8 % zu
verfügen. In ihrer Schlussstellungnahme vom 19. Mai 2010 hielt sie an
ihrem Antrag fest.
E.
Mit Verfügung vom 21. Juni 2010 setzte die ComCom folgende
Drittwirkungsklausel als Ziff. 3.2.4 der Vertragsurkunde vom 1. April 2004
zwischen Swisscom und TelCommunication fest:
Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren zwischen
Swisscom und einem Dritten die geltenden Preise bezüglich einer oder
mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienstleistungen gestützt auf
Art. 11 Abs. 1 FMG neu festsetzen, so werden die entsprechenden
Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem Zeitpunkt des
rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen Preise im
Drittverfahren erbracht resp. abgerechnet. Eventuelle Rückzahlungen
werden zu einem Basissatz CHF-LIBOR zwölf Monate zuzüglich 1,3 %
verzinst. Als Stichtag zur Festlegung des Basissatzes wird das Ende des
Monats, in dem die Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden,
verwendet. Nach Ablauf von jeweils 12 Monaten wird der Basissatz für
die nächste Periode neu bestimmt, wobei die aufgelaufenen Zinsen der
Hauptforderung zugeschlagen (kapitalisiert) werden.
F.
Gegen diese Verfügung der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 23. August 2010
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der letzte
Satz der Drittwirkungsklausel (Zinseszinsregelung) sei aufzuheben. Zur
Begründung führt sie aus, zwischen ihr und TelCommunication
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) sei lediglich die Zinshöhe strittig
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gewesen. Mit der Verfügung der Zinseszinsregelung habe die Vorinstanz
der Beschwerdegegnerin mehr bzw. etwas anderes zugesprochen, als
diese beantragt habe, und damit die Dispositionsmaxime verletzt.
Ausserdem habe die Vorinstanz es unterlassen, sie vor Erlass der
Verfügung zur Frage der Zinseszinsregelung anzuhören. Sie habe
entsprechend auch ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
G.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 11. Oktober 2010
die Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, die von der
Beschwerdeführerin beantragte Drittwirkungsklausel sei hinsichtlich der
Frage, wie die Verzinsung allfälliger Rückforderungen zu erfolgen habe,
unklar gewesen. Entsprechend dem Grundsatz, wonach eine
Verfügungsformel klar und eindeutig sein müsse, habe sie die Klausel
daher um einen Satz betreffend die weiteren Verzinsungsmodalitäten
ergänzen müssen. Damit habe sie der Beschwerdegegnerin weder mehr
noch etwas anderes zugesprochen, als diese beantragt habe, und
entsprechend auch nicht die Dispositionsmaxime verletzt. Die
Beschwerdeführerin habe weiter die Verzinsungsmodalitäten trotz
bestehender Möglichkeit nicht präzisiert, obschon ihr aus einem parallel
geführten Zugangsverfahren habe bewusst sein müssen, dass die von ihr
beantragte Zinsregelung unklar sei. Auch eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs sei daher zu verneinen.
H.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Stellungnahme vom 11.
November 2010 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie macht
geltend, sie habe eventualiter eine feste Verzinsung zu 8 % beantragt.
Dieser Antrag habe die Festlegung der jetzt verfügten Zinsregelung mit
umfasst. Der Vorinstanz sei nicht anzulasten, dass sich die
Beschwerdeführerin zur Methode der Zinsberechnung, insbesondere zur
Kapitalisierung, die der Periodizität des LIBOR inhärent sei, nicht
geäussert habe. Die Vorinstanz habe die Aufgabe, im Rahmen der von
den Parteien gestellten Anträge die richtige Verzinsung vollziehbar
festzulegen. Sie habe daher zu Recht die dem Antrag der
Beschwerdeführerin innewohnende Unklarheit mit überzeugenden
materiellen Argumenten beseitigt und ein ohne weitere Erläuterung
vollstreckbares Dispositiv erstellt.
I.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 13. Dezember 2010 an
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ihrem Rechtsbegehren fest und nimmt ergänzend Stellung zur
Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin sowie zur Vernehmlassung
der Vorinstanz. Sie macht namentlich geltend, die Vorinstanz habe
lediglich behauptet, die von ihr beantragte Drittwirkungsklausel sei
hinsichtlich der Frage der Verzinsung unklar, dies jedoch nie abgeklärt.
Sie habe deshalb auch den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder
unvollständig festgestellt.
J.
Mit Eingabe vom 20. Januar 2011 verzichtet die Beschwerdegegnerin auf
eine Duplik und verweist auf die Ausführungen in ihrer
Beschwerdeantwort sowie auf die Vernehmlassung der Vorinstanz.
K.
Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 27. Januar 2011 an ihrem Antrag
sowie an ihren Ausführungen in der Vernehmlassung und der
angefochtenen Verfügung fest und nimmt ergänzend Stellung zur Replik.
L.
In ihren Schlussbemerkungen vom 7. Februar 2011 verweist die
Beschwerdeführerin auf ihre bisherigen Rechtsschriften und hält an ihrem
Rechtsbegehren fest. Im Weiteren stellt sie die Beschwerdesache in den
grösseren Zusammenhang der Ex-Post-Regulierung und macht geltend,
die Vorinstanz habe in den letzten Jahren immer wieder versucht, in ihren
Zugangsentscheiden ihre klar umschriebenen gesetzlichen Kompetenzen
zu überschreiten.
M.
Auf die übrigen Ausführungen der Parteien sowie die sich in den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern sie
von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme
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hinsichtlich des Sachgebiets nach Art. 32 VGG vorliegt. Die ComCom ist
eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. f VGG, eine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG besteht nicht. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur
Beurteilung der Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 21.
Juni 2010 zuständig.
1.2. Zur Beschwerde nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin wird durch die angefochtene
Verfügung verpflichtet, nach jeweils zwölf Monaten die aufgelaufenen
Zinsen zur Hauptforderung zu schlagen und die so berechnete
Gesamtforderung gemäss dem zu diesem Zeitpunkt jeweils neu
festzusetzenden Zinssatz zu verzinsen. Sie ist somit als formelle
Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Änderung. Ihre Legitimation ist
demnach zu bejahen.
1.3. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts sowie – grundsätzlich –
Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe mit der Verfügung
der Zinseszinsklausel die Dispositionsmaxime verletzt. Weder sie noch
die Beschwerdegegnerin hätten je verlangt, den Zinssatz periodisch neu
festzulegen und die aufgelaufenen Zinsen zur Hauptforderung zu
schlagen. Mit der Zinseszinsregelung habe die Vorinstanz der
Beschwerdegegnerin daher mehr bzw. etwas anderes zugesprochen, als
diese verlangt habe. Die von ihr beantragte Drittwirkungsklausel sei im
Weiteren hinsichtlich der Frage der Verzinsung nicht unklar bzw. nicht
ergänzend zu präzisieren gewesen. Namentlich habe die
Aufzinsungsmethode zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin nie
Anlass zu Streitigkeiten gegeben. Dass die verfügte Zinseszinsklausel
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inhaltlich widerrechtlich wäre, macht die Beschwerdeführerin
demgegenüber nicht geltend.
3.2. Die Vorinstanz bestreitet, die Dispositionsmaxime verletzt zu haben.
Die Frage, wie die Verzinsung zu erfolgen habe, sei von den Parteien
zwar nicht explizit thematisiert worden, habe aber einen zwingend zu
regelnden Teilaspekt der Zinsregelung dargestellt. Die von der
Beschwerdeführerin beantragte Drittwirkungsklausel sei bezüglich dieser
Frage unklar gewesen, was ihr aufgrund des parallelen
Zugangsverfahrens Nr. 367-19 bewusst geworden sei. Sie habe die
Klausel daher – entsprechend dem Grundsatz, wonach eine
Verfügungsformel klar und eindeutig zu sein habe – um einen Satz
bezüglich der weiteren Verzinsungsmodalitäten ergänzen müssen. Mit
der verfügten Regelung habe sie der Beschwerdegegnerin weder mehr
noch etwas anderes zugesprochen, als diese beantragt habe.
3.3. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe mit ihrem
Eventualantrag schlicht eine Verzinsung verlangt und diese insoweit
spezifiziert, als sie einen festen Zinssatz von 8 % als angemessen
qualifiziert habe. Die verfügte Zinsregelung werde von ihrem Antrag
entsprechend mit umfasst. Der Vorinstanz sei nicht anzulasten, dass sich
die Beschwerdeführerin zur Methode der Zinsberechnung, insbesondere
zur Kapitalisierung, die der Periodizität des LIBOR inhärent sei, nicht
geäussert habe. Die Vorinstanz habe die Aufgabe, im Rahmen der von
den Parteien gestellten Anträge die richtige Verzinsung vollziehbar
festzulegen. Sie habe daher zu Recht die dem Antrag der
Beschwerdeführerin innewohnende Unklarheit mit überzeugenden
materiellen Argumenten beseitigt und ein ohne weitere Erläuterung
vollstreckbares Dispositiv erstellt.
3.4.
3.4.1. Gemäss Art. 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997
(FMG, SR 784.10) verfügt die Vorinstanz die Bedingungen des Zugangs
auf Gesuch einer Partei hin, wenn sich die Fernmeldedienstanbieterinnen
nicht innerhalb von drei Monaten über diese einigen. Als
mitwirkungsbedürftiges Verwaltungsverfahren unterliegt das
Zugangsverfahren der Dispositionsmaxime. Der Verfahrensgegenstand
wird demnach durch die Begehren der Parteien bestimmt. Die Vorinstanz
darf weder Streitfragen entscheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch
einer Partei mehr oder anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie
darf aber auch nicht weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt
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hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 13.5; MATTHIAS AMGWERD,
Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz. 380; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36; RENÉ
RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA TURNHERR/DENISE
BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 980).
3.4.2. Vorliegend legten die Parteien die zwischen ihnen strittigen Fragen,
ob in die zu verfügende Drittwirkungsklausel eine Regelung bezüglich der
Verzinsung eventueller Rückzahlungen aufzunehmen und welcher
Zinssatz gegebenenfalls festzulegen sei, der Vorinstanz im Rahmen ihrer
Rechtsbegehren explizit zum Entscheid vor. Die Vorinstanz war somit
sowohl gemäss Art. 11a FMG als auch gemäss der Dispositionsmaxime
ohne Weiteres befugt, über diese Fragen zu befinden. Im Unterschied
dazu bildeten die weiteren Verzinsungsmodalitäten bzw. die Frage, ob bei
einer Festsetzung des von der Beschwerdeführerin beantragten
Zinssatzes die aufgelaufenen Zinsen jeweils nach zwölf Monaten zu
kapitalisieren und der Zinssatz neu festzulegen seien, weder explizit
Gegenstand der Rechtsbegehren der Parteien noch derer
Stellungnahmen.
3.4.3. Die Frage war indes Verfahrensgegenstand im parallelen
Zugangsverfahren Nr. 367-19 zwischen der Beschwerdeführerin und
einer weiteren Fernmeldedienstanbieterin, in dem es ebenfalls um die
Verfügung einer vertraglichen Drittwirkungsklausel ging. Die
Gesuchstellerin in diesem Parallelverfahren beantragte am 16. April 2010
eine Drittwirkungsklausel, die mit der in der angefochtenen Verfügung
festgesetzten übereinstimmt. Sie führte aus, die Kapitalisierung der
aufgelaufenen Zinsen nach jeweils zwölf Monaten ergebe sich im Prinzip
aus der Periodizität des gewählten LIBOR-Satzes. Es liesse sich daher
argumentieren, dessen Verwendung impliziere eine entsprechende
Auslegung der beantragten Drittwirkungsklausel auch ohne deren letzten
Satz. Dieser diene indes immerhin der Klarstellung. Die
Beschwerdeführerin hielt dem in ihrer Schlussstellungnahme vom 19. Mai
2010 entgegen, es entspreche jahrelanger Praxis zwischen den Parteien
des Zugangsverfahrens Nr. 367-19, die ausstehenden Monatsbetreffnisse
bis zu deren Rückzahlung mit dem ursprünglichen LIBOR-Satz zu
verzinsen. Mit Verfügung vom 21. Juni 2010 setzte die Vorinstanz die von
der Gesuchstellerin beantragte Drittwirkungsklausel fest. In ihrer
Begründung, die mit derjenigen der angefochtenen Verfügung
übereinstimmt bzw. dieser zugrunde liegt, wies sie insbesondere darauf
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hin, dass die Zinsregelung aus Sicht der Gläubigerin der
rückzahlungspflichtigen Guthaben eine möglichst marktgerechte
Verzinsung zu garantieren habe, was sie für die verfügte Regelung
bejahte.
3.4.4. Angesichts der im parallelen Zugangsverfahren erkannten
Möglichkeit, die von der Beschwerdeführerin beantragte
Drittwirkungsklausel hinsichtlich der weiteren Verzinsungsmodalitäten
unterschiedlich zu interpretieren, sowie der dort verfügten Ergänzung
dieser Klausel mit einer Regelung betreffend die Kapitalisierung der
aufgelaufenen Zinsen und die Neufestsetzung des Zinssatzes konnte sich
die Vorinstanz vorliegend nicht damit begnügen, die von der
Beschwerdeführerin beantragte Drittwirkungsklausel unverändert zu
verfügen. Um die Verzinsung klar und unzweideutig zu regeln, war
vielmehr erforderlich, die beantragte Drittwirkungsklausel um eine
Regelung betreffend die im Parallelverfahren verfügten weiteren
Verzinsungsmodalitäten zu ergänzen. Wie die Vorinstanz zu Recht
ausführt, handelte es sich dabei um einen zwingend zu regelnden
Teilaspekt der strittigen Zinsregelung.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, in der Vergangenheit sei weder
unklar noch zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin strittig gewesen,
wie die von ihr beantragte Zinsregelung angewendet werden müsse,
ändert daran nichts. Einerseits bestätigt die Beschwerdeführerin, indem
sie damit geltend macht, die von ihr beantragte Zinsregelung habe implizit
auch eine klare Regelung bezüglich der verfügten
Verzinsungsmodalitäten – im Sinne eines Ausschlusses einer
Kapitalisierung und Neufestsetzung des Zinssatzes nach jeweils zwölf
Monaten – enthalten, dass diese Regelung einen notwendigen Teilaspekt
der Zinsregelung darstellt. Andererseits ist ihr Hinweis auf die früher
bestehende Situation ohne Belang, da der Regelungsbedarf aufgrund des
parallelen Zugangsverfahrens entstand, die Vorinstanz ihm deshalb
ungeachtet der bis dahin bestehenden Situation Rechnung zu tragen
hatte. Aus dem letztgenannten Grund unerheblich ist daher auch, ob die
Vorinstanz in einem früheren Zeitpunkt ohne Bedenken eine
Rückzahlungsregelung verfügte, die keine Zinseszinsklausel enthielt.
Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin im
Weiteren aus dem von ihr zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
(vgl. BVGE 2010/19 E. 11). Wegen des bestehenden Regelungsbedarfs
fehl geht insbesondere der von ihr in diesem Zusammenhang erhobene
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Einwand, die Vorinstanz habe keine aufsichtsrechtliche Kompetenz, zur
Durchsetzung gleicher Zugangsbedingungen für alle Anbieterinnen von
Amtes wegen auch Zugangsbedingungen zu verfügen, die von keiner der
Parteien beantragt worden seien. Aus dem gleichem Grund unbehelflich
ist sodann, dass die Parteien die Zinseszinsregelung – im Unterschied
zur Rechtmässigkeit der im zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen
Verfahren strittigen Vertragsklauseln – nicht (explizit) thematisierten.
Als unzutreffend erweist sich schliesslich auch die analoge Heranziehung
von Art. 105 Abs. 3 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR
220) durch die Beschwerdeführerin. Diese Bestimmung bezieht sich auf
Verzugszinsen, nicht jedoch auf Zinsen der Art, wie sie vorliegend
geregelt wurden. Sie vermag daher allein schon deshalb nicht zu
begründen, dass die Vorinstanz nicht befugt war, die Zinseszinsklausel
zu verfügen.
Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz im Rahmen ihres
Entscheids über die strittige Zinsregelung auch dazu berufen und befugt
war, eine Regelung bezüglich der im parallelen Zugangsverfahren
verfügten weiteren Verzinsungsmodalitäten zu treffen.
3.4.5. Hinsichtlich der Modalitäten der Verzinsung äusserten sich die
Parteien zwar nicht explizit. Implizit sowie vor dem Hintergrund der der
Vorinstanz bekannten Ausführungen im Parallelverfahren war das
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin aber dahingehend zu
interpretieren, dass diese eine Kapitalisierung der aufgelaufenen Zinsen
und eine Neufestsetzung des Zinssatzes nach jeweils zwölf Monaten
ablehnte.
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Eventualantrag auf eine feste
Verzinsung zu 8 % mit ihren Kapitalbeschaffungskosten. Da sie
überhöhte, nicht gesetzeskonforme Interkonnektionsentgelte leisten
müsse, werde ihr Kapital entzogen, welches sie anderweitig zu
beschaffen habe. Die daraus resultierende Beeinträchtigung im
Wettbewerb könne nur beseitigt werden, wenn der Verzinsung die
Kapitalbeschaffungskosten zugrunde gelegt würden.
Aus der Begründung der Beschwerdegegnerin wird deutlich, dass diese
zwar eine fixe Verzinsung zu 8 % als angemessen betrachtete,
allgemeiner jedoch eine Verzinsung verlangte, die ihrer wirtschaftlichen
und wettbewerblichen Situation gerecht wird. Die von der Vorinstanz
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Seite 11
verfügte Regelung, die von der Beschwerdeführerin vorliegend trotz ihrer
ursprünglich ablehnenden Haltung in materieller Hinsicht nicht
beanstandet wird, trägt diesem Anliegen Rechnung (vgl. auch oben
E. 3.4.3 i.f.). Sie soll einen Ausgleich für die finanziellen Nachteile
schaffen, die sich nicht ergäben, wenn zwischen den Parteien von Anfang
an gesetzeskonforme Preise verrechnet worden wären. Sie spricht
demnach der Beschwerdegegnerin weder mehr noch etwas anderes zu,
als diese verlangt hat. Die Beschwerdegegnerin macht entsprechend zu
Recht geltend, die verfügte Regelung werde von ihrem Eventualantrag
mit umfasst. Sie hat denn auch auf eine Anfechtung der verfügten
Zinseszinsklausel verzichtet. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die
Vorinstanz habe der Beschwerdegegnerin mehr oder etwas anderes
zugesprochen, als diese verlangt habe, erweist sich somit als
unzutreffend. Eine Verletzung der Dispositionsmaxime durch die
Vorinstanz ist im Ergebnis daher zu verneinen.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sie vor der
Verfügung der Zinseszinsregelung nicht angehört, obschon sie dies nach
Art. 30 Abs. 1 VwVG hätte tun sollen. Damit habe sie ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, was zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung führen müsse.
4.2. Die Vorinstanz bestreitet, das rechtliche Gehör verletzt zu haben. Die
Beschwerdeführerin sei Partei im parallelen Zugangsverfahren Nr. 367-19
gewesen, in dem die Frage, wie die Verzinsung vorzunehmen sei,
zwischen den Parteien explizit strittig gewesen sei. Es sei der
Beschwerdeführerin entsprechend spätestens im Zeitpunkt ihrer
Schlussstellungnahme vom 19. Mai 2010 bewusst gewesen, dass der
von ihr vorgeschlagene Wortlaut der Drittwirkungsklausel hinsichtlich der
Verzinsung unterschiedlich interpretiert werden könne. Sie habe folglich
nicht nur Gelegenheit gehabt, sondern wäre aufgrund des Grundsatzes
von Treu und Glauben geradezu verpflichtet gewesen, im Rahmen ihrer
Schlussstellungnahme die Verzinsungsmodalitäten zu präzisieren.
4.3.
4.3.1. Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und für
das Verfahren vor Bundesbehörden namentlich in den Art. 26-33 und
35 Abs. 1 VwVG konkretisierte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst
u.a. das Recht, von der Behörde vor Erlass der Verfügung angehört zu
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werden (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Die Parteien haben entsprechend einen
Anspruch, sich vorgängig zur Sache zu äussern (vgl. BGE 136 I 265
E. 3.2 und BGE 135 II 286 E. 5.1, jeweils mit Hinweisen; BVGE 2007/21
E. 10.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1603/2006 vom 4. März
2010 E. 5.1.1; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar
VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 29 N. 80 f.;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.84). Im Allgemeinen
müssen die Modalitäten der Anhörung so ausgestaltet werden, dass die
Parteien ihre Mitwirkungsrechte angemessen, wirksam und effizient
wahrnehmen können. Im Übrigen richten sich Inhalt und Modalitäten der
Anhörung nach den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls
(WALDMANN/ BICKEL, a.a.O., Art. 30 N. 28).
4.3.2. Vorliegend musste der Beschwerdeführerin aufgrund der Eingabe
der Gesuchstellerin vom 16. April 2010 im parallelen Zugangsverfahren
Nr. 367-19 bewusst sein (vgl. oben E. 3.4.3), dass die von ihr beantragte
Drittwirkungsklausel hinsichtlich der Verzinsungsmodalitäten
unterschiedlich ausgelegt werden kann. Ihr Einwand, mit dieser Eingabe
sei eine materielle Änderung der bisherigen Zinsregelung angestrebt
worden, spielt in dieser Hinsicht keine Rolle. Allein schon um allfällige
künftige Auslegungsstreitigkeiten zu vermeiden, hätte die
Beschwerdeführerin daher ungeachtet der bisherigen Verzinsungspraxis
zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin Anlass gehabt, die
Verzinsungsmodalitäten zu präzisieren. Darüber hinaus wäre es nahe
gelegen, die beantragte Drittwirkungsklausel zu ergänzen, um
klarzustellen, dass keine Kapitalisierung der aufgelaufenen Zinsen und
keine Neufestsetzung des Zinssatzes vorzunehmen seien. Eine derartige
präzisierende Ergänzung hätte sich umso mehr aufgedrängt, als die
Thematisierung der entsprechenden Verzinsungsmodalitäten im
parallelen Zugangsverfahren erwarten liess, die dort verfügte
Drittwirkungsklausel werde diesbezüglich eine Regelung enthalten. Es
war daher davon auszugehen, die Vorinstanz werde auch im hier zu
beurteilenden Zugangsverfahren eine entsprechende Regelung verfügen.
4.3.3. Die Beschwerdeführerin hatte somit begründeten Anlass, sich über
ihre Stellungnahme zu den Anträgen der Beschwerdegegnerin hinaus
auch präzisierend zu den Verzinsungsmodalitäten zu äussern. Dennoch
unterliess sie dies in ihrer Schlussstellungnahme vom 19. Mai 2010.
Damit verzichtete sie freiwillig darauf, sich vor der Vorinstanz vor deren
Entscheid zu dieser Frage zu äussern. Die Rüge der Beschwerdeführerin,
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Seite 13
die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt, ist daher schon aus
diesem Grund zurückzuweisen. Hinzu kommt, dass sich die
Beschwerdeführerin bereits im parallelen Zugangsverfahren zur Frage
äusserte. Die Vorinstanz geht in ihrer dortigen Verfügung auf diese
Stellungnahme ein, worauf sie in der angefochtenen Verfügung Bezug
nimmt. Die Einholung einer erneuten Stellungnahme der
Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz war unter diesen Umständen
nicht erforderlich.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, den
rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt zu
haben. Sie habe nicht abgeklärt, ob die von ihr beantragte
Drittwirkungsklausel hinsichtlich der Frage der Verzinsung unklar sei,
sondern dies lediglich behauptet.
5.2. Wie dargelegt (vgl. oben E. 3.4.4), entstand aufgrund des parallelen
Zugangsverfahrens Nr. 367-19 hinsichtlich der Frage der weiteren
Verzinsungsmodalitäten ein Regelungsbedarf. Diesem hatte die
Vorinstanz ungeachtet der bis dahin bestehenden Situation Rechnung zu
tragen. Abklärungen bezüglich dieser Situation waren daher nicht
erforderlich, weshalb die Rüge der Beschwerdeführerin fehl geht.
6.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin somit
als unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin unterliegend.
Sie hat daher die auf Fr. 2'000.– festzulegenden Verfahrenskosten zu
übernehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigung vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind mit
dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
8.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 VGKE). Vorliegend obsiegt die Beschwerdegegnerin. Da sie mit
Ausnahme des Fristerstreckungsgesuchs vom 6. Oktober 2010 ihren
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internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut hat und nicht
durch externe Anwälte vertreten war, steht ihr jedoch keine
Parteientschädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, insbes. Art. 9 Abs. 2 VGKE).
Ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben die
Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE) und die
Beschwerdeführerin als unterliegende Partei (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 VGKE).
9.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.– verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf10-06-21_009 / AZ 330.6 / 367-20;
Einschreiben)
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Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Pascal Baur
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