Abtei lung I
A-6009/2008/scx
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 6 . A u g u s t 2 0 0 9
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
A._______,
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Allmediaconsulting AG, Weierweg 6, 4852 Rothrist,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Gebührensplitting (Rechnungsjahre 2003,
2004 und 2005).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6009/2008
Sachverhalt:
A.
Die A._______ umfasste als juristische Einheit zwei Radio- und eine
Regionalfernsehsparte (Radio B._______, Radio D._______ und
Fernsehveranstalterin C._______) und erhielt im Zusammenhang mit
diesen Radio- und Fernsehkonzessionen Anteile am Ertrag der
Empfangsgebühren.
Mit Verfügung vom 27. November 2002 legte das Bundesamt für
Kommunikation (BAKOM) für Radio B._______ gestützt auf das vorge-
legte Budget 2002 für das Rechnungsjahr 2003 einen Höchstbetrag
von Fr. 631'292.- Gebührenanteil fest. Zudem verfügte es, dass 80%
des Höchstbetrags im Januar 2003 ausbezahlt würden. In Ziff. 4 der
Verfügung wies es darauf hin, die definitive Abrechnung finde nach der
Genehmigung der Jahresrechnung 2002 und der Abrechnung be-
treffend die effektiven Verbreitungskosten statt, wobei letztere Zwei bis
spätestens am 30. April 2003 dem BAKOM vorzulegen seien. Das
BAKOM hielt in der Verfügung ausserdem fest, die Auszahlung des
Restbetrags für das Gebührensplitting 2003 erfolge aus Kreditgründen
im Januar 2004.
B.
Im Januar 2003 zahlte das BAKOM 80% des Höchstbetrags aus und
die A._______ reichte die verlangten Unterlagen fristgemäss ein.
C.
Mit Verfügung vom 13. November 2003 legte das BAKOM für
Radio B._______ gestützt auf das vorgelegte Budget 2003 für das
Rechnungsjahr 2004 einen Höchstbetrag von Fr. 510'598.- Gebühren-
anteil fest. Zudem verfügte es, dass 80% des Höchstbetrags im
Januar 2003 [korrekt wohl 2004] ausbezahlt würden. In Ziff. 4 wies es
darauf hin, die definitive Abrechnung finde nach der Genehmigung der
Jahresrechnung 2003 und der Abrechnung betreffend die effektiven
Verbreitungskosten statt, wobei letztere Zwei bis spätestens am
30. April 2004 dem BAKOM vorzulegen seien. Das BAKOM hielt in der
Verfügung ausserdem fest, die Auszahlung des Restbetrags für das
Gebührensplitting 2004 erfolge aus Kreditgründen im Januar 2005.
Seite 2
A-6009/2008
D.
Im Januar 2004 zahlte das BAKOM 80% des Höchstbetrags aus, und
die A._______ reichte die verlangten Unterlagen fristgemäss ein.
E.
Im Sommer 2004 beschloss das BAKOM, eine vertiefte Wirtschafts-
prüfung der Jahresrechnungen einiger Lokalfernsehveranstalter unter
der Optik des Gebührensplittings und der Konzessionsabgaben
vornehmen zu lassen. Dementsprechend prüfte die E._______ ab dem
5. Juli 2004 die Jahresrechnung 2003 der A._______.
F.
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2004 legte das BAKOM für
Radio B._______ gestützt auf das vorgelegte Budget 2005 für das
Rechnungsjahr 2005 einen Höchstbetrag von Fr. 389'992.- Gebühren-
anteil fest. Zudem verfügte es, dass 80% des Höchstbetrags im
Januar 2005 ausbezahlt würden. In Ziff. 4 der Verfügung wies es
darauf hin, die definitive Abrechnung finde nach der Genehmigung der
Jahresrechnung 2005 und der Abrechnung betreffend die effektiven
Verbreitungskosten statt, wobei letztere Zwei bis spätestens am
30. April 2006 dem BAKOM vorzulegen seien. Das BAKOM hielt in der
Verfügung ausserdem fest, die Auszahlung des Restbetrags für das
Gebührensplitting 2005 erfolge im Frühjahr/Sommer 2006.
Gegen diese Verfügung erhob die A._______ am 31. Januar 2005
Beschwerde beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK) mit dem Antrag, der Ge-
bührenanteil solle mindestens auf Fr. 510'598.- erhöht werden. Im
Anschluss an den abweisenden Entscheid des UVEK erhob sie
Beschwerde beim Bundesrat, worauf der Bundesrat die Beschwerde
am 20. Februar 2008 abwies.
G.
Mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 teilte das BAKOM der
A._______ mit, es werde mit der Festlegung des definitiven Gebühren-
splittingbetrags 2003 für Radio B._______ zugewartet, da sich die
Revisionsergebnisse der Jahresrechnung 2003 der A._______ auch
auf den Gebührenanteil von Radio B._______ für das Jahr 2003
auswirken würden.
H.
Am 17. Februar 2005 lag der Revisionsbericht der E._______, welcher
Seite 3
A-6009/2008
verschiedene Mängel der Jahresrechnung 2003 auflistete, dem
BAKOM vor. Dieses stellte den Bericht anschliessend der A._______
zu und verlangte unter anderem auch Informationen bezüglich des
Rechnungsjahres 2003 von Radio B._______. Am 5. September 2006
ersuchte das BAKOM die A._______ um weitere Auskünfte bezüglich
der Jahre 2001-2005, welche sie im Oktober 2006 erhielt.
I.
Mit Wiederrufsverfügung vom 26. Januar 2007 legte das BAKOM den
definitiven Gebührensplittingbetrag 2003 der Regionalfernsehsparte
der A._______, der Fernsehveranstalterin C._______, fest und machte
bezüglich der bereits ausbezahlten 80% des ehemaligen
Höchstbetrags 2003 eine Rückforderung geltend. Aus
prozessökonomischen Gründen verzichtete es jedoch vorerst darauf,
die definitiven Gebührensplittingbeträge in Bezug auf Radio
B._______ festzulegen.
J.
Gegen die Wiederrufsverfügung erhob die A._______ am 27. Febru-
ar 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches im
Urteil A-1570/2007 vom 23. Januar 2008 entschied, dass der Rücker-
stattungsanspruch des BAKOM bezüglich des Gebührensplitting-
betrags 2003 von Fernsehveranstalterin C._______ verjährt sei, und
die Widerrufsverfügung als Ganzes aufhob.
K.
Unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts
A-1570/2007 vom 23. Januar 2008 orientierte das BAKOM mit
Schreiben vom 4. März 2008 die A._______ unter anderem über das
weitere Vorgehen in Sachen Gebührensplitting Radio B._______
2003-2005. Danach bezeichnete das BAKOM seine Rückerstattungs-
forderungen für das Jahr 2003 und 2004 als verjährt, nicht aber für
das Jahr 2005. Zudem sah es keine Auszahlung der zurückbehaltenen
Restbeträge 2003, 2004 und 2005 an die A._______ vor. In der
Stellungnahme vom 30. Mai 2008 erklärte sich die A._______ damit
nicht einverstanden und erhob Anspruch auf die vom BAKOM zurück-
behaltenen Restbeträge 2003, 2004 und 2005.
L.
Daraufhin erliess das BAKOM am 13. August 2008 eine Verfügung, mit
welcher es den Gebührensplittingbetrag für das Jahr 2003 auf
Fr. 302'519.-, für das Jahr 2004 auf Fr. 284'039.- und für das
Seite 4
A-6009/2008
Jahr 2005 auf Fr. 298'290.- festlegte. Zudem verfügte es, dass im
Gegensatz zu den Jahren 2003 und 2004 die A._______ vom bereits
erhaltenen Betrag für das Jahr 2005 Fr. 14'033.- zurückzuzahlen habe
und auferlegte dieser Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 5'460.-.
M.
Gegen diese Verfügung erhebt die A._______ (Beschwerdeführerin)
mit Eingabe vom 18. September 2008 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Sie beantragt die Feststellung, dass die Beschwerde
fristgerecht eingereicht worden sei und sie bzw. Radio B._______ bzw.
die Allmediaconsulting AG (Christian Stärkle) als Rechtsvertreterin zur
Beschwerde legitimiert seien. Es sei zudem das Gebührensplitting
bezüglich Radio B._______ für das Jahr 2003 im vollen Umfang von
Fr. 631'292.- auszuzahlen und dementsprechend der noch verblei-
bende Restbetrag (20% des Gesamtbetrags) von Fr. 126'258.40 nebst
Verzugszins von 5% seit dem 31. März 2004 auszurichten; es sei das
Gebührensplitting für das Jahr 2004 im vollen Umfang von
Fr. 510'598.- auszuzahlen und dementsprechend der noch ver-
bleibende Restbetrag (20% des Gesamtbetrags) von Fr. 102'119.60
nebst Verzugszins von 5% seit dem 31. März 2005 auszurichten; es
sei das Gebührensplitting für das Jahr 2005 im vollen Umfang von
Fr. 389'992.- auszuzahlen und dementsprechend der noch verblei-
bende Restbetrag (20% des Gesamtbetrags) von Fr. 77'998.- nebst
Verzugszins von 5% seit dem Sommerende, bzw. 60 Tage danach,
dem 22. November 2006, auszurichten. Eventualiter sei die Verfügung
aufzuheben. Ausserdem seien die Kosten des BAKOM (Vorinstanz)
adäquat zu reduzieren.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde damit, dass die
Verfügungen vom 27. November 2002, vom 13. November 2003 und
vom 27. Dezember 2004 verbindliche Zahlungsfristen zur Auszahlung
der restlichen 20% der Höchstbeträge enthalten hätten. Die Vorinstanz
habe zudem schon seit langer Zeit gewusst, dass sie die Restbeträge
nicht überweisen werde. Trotzdem habe sie bis März 2008 bzw.
August 2008 mit der Festlegung der definitiven Beträge zugewartet.
Die Rückforderungsansprüche der Vorinstanz seien somit verjährt.
Zum Eventualbegehren führt die Beschwerdeführerin aus, die Behörde
müsse die definitiven Gebührensplittingbeträge ohne weitere Verfü-
gung festlegen, weswegen die Verfügung vom 13. August 2008 auf-
zuheben sei.
Seite 5
A-6009/2008
N.
In ihrer Vernehmlassung vom 10. November 2008 beantragt die Vor-
instanz, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
Sie macht hauptsächlich geltend, dass die in den Zusicherungs-
verfügungen enthaltenen Zahlungsfristen nicht verbindlich seien.
Wesentliche Voraussetzung für die Restzahlungen sei jeweils die
Genehmigung der Jahresrechnung und die Ausweisung der effektiven
Verbreitungskosten gewesen, was auch in den Zusicherungsver-
fügungen transparent gemacht worden sei. Bereits mit Zustellung des
Revisionsberichts hätte der Beschwerdeführerin klar sein müssen,
dass mit einer Kürzung der Höchstbeträge zu rechnen sei. Dass nicht
nur das Rechnungsjahr 2003 von Fernsehveranstalterin C._______
von einer allfälligen Kürzung betroffen sein würde, sei auch aus dem
Schreiben vom 14. März 2005 hervorgegangen, womit sie die
Beschwerdeführerin um Information über die effektiven
Verbreitungskosten von Radio B._______ betreffend das Jahr 2003
ersucht habe. Die Rückforderungsansprüche für die Jahre 2003 und
2004 seien zwar verjährt, nicht aber der Rückforderungsanspruch für
das Jahr 2005. Bezüglich des Eventualantrags fügt sie an, der Erlass
einer neuen Verfügung zur definitiven Festlegung des
Subventionsbetrags sei zulässig und ihrer Ansicht nach im
vorliegenden Fall aus Rechtsschutzüberlegungen zu bevorzugen.
O.
Mit Replik vom 29. Januar 2009 zieht die Beschwerdeführerin ihren
Antrag auf Reduktion der vorinstanzlichen Verfahrenskosten zurück,
bleibt davon abgesehen aber bei ihren Anträgen.
P.
In der Duplik vom 17. Februar 2009 hält die Vorinstanz an ihren
Anträgen fest.
Q.
Mit Schreiben vom 5. März 2009 wurde dem Bundesverwaltungs-
gericht mitgeteilt, dass aufgrund der Umstrukturierungen in der
A._______ neu die A._______ Beschwerdeführerin im vorliegenden
Verfahren sei.
R.
In den Schlussbemerkungen vom 10. März 2009 bleibt die Beschwer-
deführerin bei ihren Anträgen.
Seite 6
A-6009/2008
S.
Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.72) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben
ist, Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BAKOM gehört zu den Behörden im Sinne von
Art. 33 VGG und ist demnach Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet betrifft, ist nicht
gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. Die Allmediaconsulting AG bzw. die
A._______ war formelle Adressatin der angefochtenen Verfügung und
durch den angefochtenen Entscheid auch materiell beschwert. Die
A._______ als Rechtsnachfolgerin der A._______ ist deshalb zur
Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. Die Allmedia-
consulting AG bzw. Christian Stärkle ist zur Vertretung der
Beschwerdeführerin gehörig bevollmächtigt (Art. 11 VwVG).
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen - einschliesslich unrichtiger oder unvollstän-
diger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechts-
fehler bei der Ausübung des Ermessens - sowie auf Angemessenheit
(Art. 49 VwVG).
Seite 7
A-6009/2008
Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht
ist nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62
Abs. 4 VwVG).
3.
Vorliegend ist strittig, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin für
Radio B._______ die zurückbehaltenen 20% der mit Verfügungen vom
27. November 2002, 13. November 2003 und 27. Dezember 2004 fest-
gelegten Höchstbeträge auszuzahlen hat. Strittig ist auch, ob die
Vorinstanz in Bezug auf Radio B._______ für das Jahr 2005 einen
Rückerstattungsanspruch in der Höhe von Fr. 14'033.- bezüglich der
bereits ausbezahlten 80% des mit Verfügung vom 27. Dezember 2004
festgesetzten Höchstbetrags hat. Nicht strittig ist hingegen das Re-
sultat der Revision der Jahresrechnung 2003 der Beschwerdeführerin.
Im Folgenden wird zuerst auf das anwendbare Recht und
anschliessend auf die einzelnen Rügen der Beschwerdeführerin
eingegangen.
4.
Am 1. April 2007 traten das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über
Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) und die dazugehörige
Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401)
in Kraft und lösten das frühere Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über
Radio und Fernsehen (aRTVG, AS 1992 601) und die frühere Radio-
und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (aRTVV, AS 1997 2903)
ab. Da vorliegend die Gebührenanteile für die Jahre 2003, 2004 und
2005 erstmals vor dem 1. April 2007 festgelegt wurden, nun aber die
Verfügung vom 13. August 2008 angefochten wird, ist in einem ersten
Schritt das anwendbare Recht zu bestimmen. In solchen Situationen
stehen sich zwei gegenläufige Interessen gegenüber: Einerseits die
Kontinuitätsinteressen des Privaten in die unveränderte Weitergeltung
des bisherigen Rechts, andererseits die Geltungsinteressen des
Gemeinwesens, also das Vertrauen der Allgemeinheit in die aus-
nahmslose Anwendung des neuen Rechts. Dieser Konflikt ist vorab
aufgrund des anwendbaren Gesetzes- und Verordnungsrechts zu
lösen. Fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Ordnung und tritt die
Rechtsänderung während des Beschwerdeverfahrens ein, findet in der
Regel noch das alte Recht Anwendung (vgl. zum Ganzen: PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage,
Bern 2005, § 24 Rz. 19 ff., ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Seite 8
A-6009/2008
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006,
Rz. 325 ff.).
Das neue RTVG legt in Art. 109 Abs. 1 RTVG fest, dass Veranstalter
von Radio- und Fernsehprogrammen, die zum Zeitpunkt des Inkraft-
tretens dieses Gesetzes einen Anteil am Ertrag der Empfangs-
gebühren nach Art. 17 Abs. 2 aRTVG erhalten, bis zum Ablauf ihrer
Konzession weiterhin einen Anspruch auf einen Gebührenanteil
geltend machen können. Die Berechtigung für einen Gebührenanteil
und die Bemessung des Anteils richte sich dabei nach Art. 17
Abs. 2 aRTVG und Art. 10 aRTVV.
Vorliegend war die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Inkrafttretens
des neuen Rechts am 1. April 2007 bereits Empfängerin von Ge-
bührenanteilen. Auch hatte die Vorinstanz lange vor dem Inkrafttreten
des neuen Rechts die provisorischen Höchstbeträge der Gebühren-
anteile für die Rechnungsjahre 2003, 2004 und 2005 festgelegt.
Bezüglich des Gebührensplittingbetrags 2005 war zum Zeitpunkt des
Inkrafttretens des neuen Rechts ein Beschwerdeverfahren beim
Bundesrat hängig. In Bezug auf die Gebührensplittingbeträge 2003
und 2004 war zwar am 1. April 2007 kein Beschwerdeverfahren
hängig, doch legte die Vorinstanz aufgrund des Revisionsberichts der
E._______ in der Widerrufsverfügung vom 26. Januar 2007 den
definitiven Gebührensplittingbetrag für Fernsehveranstalterin
C._______ fest und verzichtete aus prozessökonomischen Gründen
auf eine Festlegung der definitiven Gebührensplittingbeträge von
Radio B._______, weil sich dort ähnliche Fragen stellten wie im
Verfahren betreffend Fernsehveranstalterin C._______. Gegen die
Widerrufsverfügung erhob die Beschwerdeführerin am
27. Februar 2007 Beschwerde, worauf während dieses Beschwerde-
verfahrens am 1. April 2007 das neue Recht in Kraft trat. Auch wenn
also bezüglich der Gebührensplittingbeträge 2003 und 2004 von Radio
B._______ zum Zeitpunkt des Inkrafttretens kein Beschwerdeverfahren
hängig war, so war doch ein Beschwerdeverfahren mit unmittelbarer
präjudizieller Wirkung auf die Gebührensplittingbeträge 2003 und 2004
von Radio B._______ hängig. Damit steht fest, dass sich der zu
beurteilende Sachverhalt abschliessend vor dem Inkrafttreten des
neuen Rechts abgespielt hat. Zwar richtet sich die vorliegende
Beschwerde gegen die Verfügung vom 13. August 2008, welche somit
erst nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts erlassen wurde. Diese
Verfügung war aber nur deswegen erst nach Inkrafttreten des neuen
Seite 9
A-6009/2008
Rechts erlassen worden, weil die Vorinstanz aus prozessöko-
nomischen Gründen das Verfahren betreffend Fernsehveranstalterin
C._______ abgewartet hatte und weil bis am 20. Februar 2008 in
Bezug auf den Gebührensplittingbetrag 2005 ein Verfahren beim
Bundesrat hängig gewesen war. Massgeblich für die Bestimmung des
anwendbaren Rechts müssen somit für die Gebührensplitting-
beträge 2003 und 2004 das Beschwerdeverfahren gegen die
Fernsehveranstalterin C._______ und für den Gebührensplitting-
betrag 2005 das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat sein, so
dass in Anwendung der obgenannten Bestimmungen und der
herrschenden Lehre für die Beurteilung der sich vorliegend stellenden
Rechtsfragen das alte Recht, mithin das aRTVG und die aRTVV
massgebend sind.
5.
Im Gegensatz zum heute geltenden RTVG enthält das aRTVG keine
Bestimmung bezüglich der Anwendbarkeit des Bundesgesetzes vom
5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG, SR 616.1).
Gemäss den Ausführungen in der Botschaft vom 18. Dezember 2002
zum RTVG hält der heutige Art. 40 Abs. 3 RTVG lediglich ausdrücklich
fest, dass ein Gebührenanteil rechtlich eine Subvention darstelle und
deshalb wie bisher die Bestimmungen des SuG anwendbar seien (BBl
2003 1708). Dass der Anteil am Ertrag der Empfangsgebühren als
eine Finanzhilfe gemäss Art. 3 Abs. 1 SuG zu verstehen ist, wird von
den Parteien denn auch nicht bestritten. Zudem legt das SuG selber
fest, dass es für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und
Abgeltungen massgebend ist (Art. 2 Abs. 1 SuG). Der Geltungsbereich
des 3. Kapitels des SuG, wozu auch die Regelung betreffend die
nachträgliche Festsetzung des endgültigen Betrags der Leistung
(Art. 18) sowie die Verjährung von Ansprüchen (Art. 32 f.) gehören,
wird zwar für bestimmte Konstellationen als nicht anwendbar
bezeichnet (Art. 2 Abs. 2-4 SuG); diese fallen vorliegend jedoch nicht
in Betracht. Folglich ist im Zusammenhang mit dem Gebührenanteil
auch unter dem aRTVG bzw. der aRTVV das SuG als Ganzes - mithin
auch die Art. 18 und 32 f. - anwendbar, soweit es mit der Gesetz-
gebung über Radio und Fernsehen vereinbar ist (vgl. auch Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-3193/2006 vom 12. September 2007
E. 3.1.3 und A-1570/2007 vom 23. Januar 2008 E. 6).
6.
Seite 10
A-6009/2008
6.1 Die Bescherdeführerin beantragt in der Hauptsache, es seien die
Gebührensplittingbeträge Radio B._______ für die Jahre 2003, 2004
und 2005 im vollen Umfang auszuzahlen, d.h. es seien die noch
verbleibenden Restbeträge von Fr. 126'258.40 (20% des Gesamtbe-
trags 2003), von Fr. 102'119.60 (20% des Gesamtbetrags 2004) und
von Fr. 77'998.- (20% des Gesamtbetrags 2005) nebst Verzugszins
von 5% seit dem 31. März 2004 bzw. dem 31. März 2005 bzw. seit dem
Sommerende 2006 bzw. 60 Tage danach, dem 22. November 2006,
auszurichten. Sie begründet ihren Antrag unter anderem damit, die
Vorinstanz habe entgegen der Vorgaben im SuG die endgültigen
Beträge in einer neuen Verfügung festgesetzt. Dass die Festlegung der
definitiven Beträge nicht in einer Verfügung zu erfolgen habe, zeige
sich auch daran, dass die Vorinstanz lediglich mit einfachen Schreiben
die definitiven Gebührensplittingbeträge bezüglich Radio B._______
für die Jahre 2006 und 2007 mitgeteilt habe. Somit sei auch klar, dass
die ursprünglich in den rechtskräftig gewordenen Verfügungen vom
27. November 2002, vom 13. November 2003 und vom 27. Dezem-
ber 2004 genannten Höchstbeträge ausbezahlt werden müssen.
6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, der Botschaft zum SuG lasse
sich entnehmen, dass die Festsetzung des endgültigen Betrags nur in
der Regel keiner weiteren Verfügung bedürfe und dass bei Meinungs-
verschiedenheiten über den Auszahlungsbetrag der Erlass einer
Verfügung nicht unzulässig sei. Der Erlass einer neuen Verfügung sei
vom Subventionsgesetz abgedeckt und in diesem Fall aus Rechts-
schutzgründen zu bevorzugen.
6.3 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Verfügungen vom
27. November 2002, vom 13. November 2003 und vom 27. Dezem-
ber 2004 der Bescherdeführerin tatsächlich einen Anspruch auf Aus-
zahlung der restlichen 20% (nachfolgend Restbeträge) der in diesen
Verfügungen festgelegten Höchstbeträge geben.
6.4 Lokale und regionale Veranstalter erhalten unter bestimmten
Voraussetzungen einen Anteil am Ertrag der Empfangsgebühren
(Art. 17 Abs. 2 aRTVG, Art. 10 aRTVV). Gemäss Art. 10 Abs. 2 aRTVV
werden Gebührenanteile im Umfang von höchstens einem Viertel der
Betriebskosten ausgerichtet. Wird das Programm ohne Werbung
finanziert, kann der Gebührenanteil bis zur Hälfte der Betriebskosten
angehoben werden. Die zuständige Behörde bezeichnet in der die
Seite 11
A-6009/2008
Finanzhilfe gewährenden Verfügung die Rechtsgrundlage, die Art und
den Betrag der Finanzhilfe (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 SuG).
Wenn der Betrag zur Zeit des Erlasses der Verfügung jedoch nicht
definitiv festgesetzt werden kann, hat die Behörde gemäss
Art. 17 Abs. 1 Satz 2 SuG aufgrund der vorgelegten Unterlagen die
anrechenbaren Kosten, den Prozentsatz und den Höchstbetrag der
Leistung zu bestimmen. Vor der Festsetzung des endgültigen Betrages
dürfen dabei in der Regel höchstens 80 Prozent der Finanzhilfe
ausbezahlt werden (Art. 23 Abs. 2 SuG). So soll vermieden werden,
dass zu hohe Subventionsbeträge ausgerichtet werden, welche auf-
grund der definitiven Festsetzung zurückgefordert werden müssten
(vgl. BBl 1987 I 411).
Wie die Festsetzung des endgültigen Betrags zu erfolgen hat, wird in
Art. 18 SuG geregelt. Gemäss Art. 18 Abs. 1 SuG legt die zuständige
Behörde den endgültigen Betrag ohne neue Verfügung fest, sobald ihr
die Abrechnung vorliegt. Es bedarf in der Regel dann keiner weiteren
Verfügung, wenn der Höchstbetrag schliesslich ausbezahlt wird, also
keine neuen Rechte und Pflichten begründet werden. Dies war der Fall
bei den von der Beschwerdeführerin erwähnten Schreiben bezüglich
der Gebührensplittingbeträge 2006 und 2007 für Radio B._______.
Setzt aber die Behörde den Betrag abweichend vom ursprünglichen
Höchstbetrag fest, legt sie damit Rechte und Pflichten des Sub-
ventionsempfängers neu verbindlich fest, was daher in Form einer
Verfügung geschehen muss. Dies ergibt sich bereits aus dem
materiellen Verfügungsbegriff, wonach eine Verfügung dann vorliegt,
wenn eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechts-
gestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise
durch einen individuellen, an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt
geregelt wird (vgl. zum materiellen Verfügungsbegriff FELIX UHLMANN, in:
VwVG: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, Zürich 2009, Art. 5, Rz. 17 ff.). Aus Rechtsschutzgründen
muss dies umso mehr dann gelten, wenn über den definitiven
Gebührensplittingbetrag vorgängig keine Einigkeit erzielt werden
konnte (vgl. BBl 1987 I 410).
6.5 Im vorliegenden Fall wurden die Finanzhilfen jeweils bereits vor
Kenntnis der tatsächlichen Aufwendungen, nämlich der effektiven
Verbreitungskosten von Radio B._______, grundsätzlich verfügt. In
einem solchen Fall kann zum Zeitpunkt der Verfügung der Betrag der
Seite 12
A-6009/2008
Finanzhilfe nicht definitiv festgesetzt werden. Dementsprechend legte
die Vorinstanz in den Verfügungen vom 27. November 2002, 13. No-
vember 2003 und 27. Dezember 2004 für Radio B._______ für das
Rechnungsjahr 2003 einen Gebührenanteil von höchstens
Fr. 631'292.-, für das Rechnungsjahr 2004 einen Gebührenanteil von
höchstens Fr. 510'598.- und für das Rechnungsjahr 2005 einen
Gebührenanteil von höchstens Fr. 389'992.- fest und verfügte zudem
jeweils die Auszahlung von lediglich 80% dieser Höchstbeträge. In
Ziff. 4 der Verfügungen wies die Vorinstanz jeweils darauf hin, dass
eine Kürzung der Gebührensplittingbeträge erfolge, falls die effektiven
Verbreitungskosten gegenüber dem Budget tiefer ausfallen. Aufgrund
der Revision der Jahresrechnung 2003 der Beschwerdeführerin ergab
sich schliesslich, dass die effektiven Verbreitungskosten von Radio
B._______ tiefer waren als angenommen und somit die definitiven
Gebührensplittingbeträge weit unter den Höchstbeträgen liegen
mussten. Da folglich die definitiven Gebührensplittingbeträge in
Abweichung der Höchstbeträge festgelegt werden mussten und
bezüglich der Auszahlungsbeträge kein Einvernehmen hergestellt
werden konnte, hat die Vorinstanz zu Recht eine neue Verfügung
erlassen, um die definitiven Beträge festzusetzen.
6.6 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die Verfügungen
vom 27. November 2002, 13. November 2003 und 27. Dezember 2004
keinen Anspruch auf Auszahlung der Restbeträge geben. Mit den
Verfügungen wurden lediglich provisorisch, nämlich unter Vorbehalt
der effektiven Verbreitungskosten, Höchstbeträge festgesetzt. Die
Vorinstanz hat nach der Revision der Jahresrechnung 2003 der
Beschwerdeführerin zudem zu Recht eine neue Verfügung erlassen,
um das Rechtsverhältnis bezüglich der definitiven
Gebührensplittingbeträge zu regeln. Damit steht auch fest, dass der
Eventualantrag der Beschwerdeführerin, die Verfügung vom
13. August 2008 sei aufzuheben, weil die Vorinstanz zu Unrecht eine
neue Verfügung erlassen habe, abzuweisen ist.
7.
7.1 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, der
Anspruch der Vorinstanz auf Rückbehalt der Restbeträge bezüglich
der Jahre 2003, 2004 und 2005 sei verjährt. Dies ergebe sich bereits
aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1570/2007 vom
23. Januar 2008. Die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 32
Seite 13
A-6009/2008
Abs. 2 SuG finde nicht nur auf Rückerstattung bereits bezahlter
Leistungen, sondern auch auf zurückbehaltene Leistungen An-
wendung. Ausserdem hätten die Verfügungen zur Festlegung der
provisorischen Höchstbeträge Auszahlungsfristen enthalten: Gemäss
Verfügung vom 27. November 2002 hätte der Restbetrag für das
Gebührensplitting 2003 im Januar 2004, gemäss Verfügung vom
13. November 2003 für das Gebührensplitting 2004 im Januar 2005
und gemäss Verfügung vom 27. Dezember 2004 für das Gebühren-
splitting 2005 im Frühjahr/Sommer 2006 ausbezahlt werden müssen.
Die Vorinstanz habe aber erst im März 2008 mitgeteilt, dass keine
Restzahlung zu erwarten sei.
Die Beschwerdeführerin macht zwar keine expliziten Einwendungen zu
der von der Vorinstanz mit Verfügung vom 13. August 2008 geltend
gemachten Rückforderung in der Höhe von Fr. 14'033.- bezüglich der
bereits ausbezahlten 80% des Höchstbetrags 2005. Da die Beschwer-
deführerin aber unter anderem beantragt, es sei das Gebührensplitting
Radio B._______ für das Jahr 2005 im vollen Umfang von
Fr. 389'992.- auszuzahlen, bestreitet sie damit auch den Rückfor-
derungsanspruch der Vorinstanz.
7.2 Die Vorinstanz führt aus, die Rückerstattung bereits ausbezahlter
Finanzhilfen würden entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1570/2007 vom
23. Januar 2008 nicht erfasst. Auch werde im Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-3169/2007 vom 20. März 2008 festgehalten, dass
sich Art. 32 Abs. 2 SuG nur auf die Rückerstattung bereits ausbe-
zahlter Finanzhilfen, nicht aber auf noch nicht ausbezahlte Beträge
beziehe. Somit liege bezüglich der rückbehaltenen Leistungen keine
Verjährung vor.
Zudem hält die Vorinstanz fest, sie habe einen Rückforderungs-
anspruch bezüglich der bereits ausbezahlten 80% des mit Verfügung
vom 27. Dezember 2004 festgelegten Höchstbetrags 2005. Dieser sei
noch nicht verjährt, da es sich beim Gebührensplittingbetrag 2005 um
eine vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1570/2007 vom
23. Januar 2008 unterschiedliche Rechtslage handle. Die Verfügung
vom 27. Dezember 2004 betreffend den Gebührensplittingbetrag 2005
sei von der Beschwerdeführerin angefochten worden. Die Verfügung
zur Festlegung des definitiven Gebührenanteils für das Jahr 2005
habe somit wegen eines hängigen Beschwerdeverfahrens nicht
Seite 14
A-6009/2008
erlassen werden können. Erst mit dem Bundesratsentscheid vom
20. Februar 2008 sei die Beschwerde gegen die Zusicherungs-
verfügung definitiv abgewiesen worden, worauf sie der Beschwerde-
führerin mit Schreiben vom 4. März 2008 angekündigt habe, dass in
Bezug auf den Gebührensplittingebetrag 2005 voraussichtlich ein
Rückerstattungsanspruch in der Höhe von Fr. 13'704.- entstehe.
7.3 Zu prüfen ist somit, ob der Verjährungstatbestand des
Art. 32 Abs. 2 SuG auch auf noch nicht ausbezahlte Restbeträge
anwendbar ist, und das Recht der Vorinstanz, die Restbeträge für die
Jahre 2003, 2004 und 2005 nicht auszuzahlen, verjährt ist. Falls nicht,
stellt sich die Frage, ob sich eine Pflicht zur Auszahlung der
Restbeträge wegen zu später Festsetzung des endgültigen Gebühren-
splittingbetrags aufgrund der Auszahlungsfristen in den Verfügungen
ergibt. Fraglich ist auch, ob der Rückforderungsanspruch der Vor-
instanz für das Rechnungsjahr 2005 verjährt ist.
7.4 Gemäss Art. 32 Abs. 2 SuG verjährt der Anspruch auf Rück-
erstattung von Finanzhilfen ein Jahr, nachdem die verfügende Behörde
vom Rechtsgrund des Anspruchs Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall
aber zehn Jahre nach Entstehung des Anspruchs. Hinsichtlich der
Rückerstattung von unrechtmässig gewährten Leistungen ist somit die
vergleichbare Ordnung des Privatrechts für Bereicherungsansprüche
(Art. 67 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuches [OR, SR 220]) übernommen worden
(BBl 1987 I 415).
7.5 Im Urteil A-1570/2007 vom 23. Januar 2008 wurde der Anspruch
der Vorinstanz auf Rückerstattung bereits an die Beschwerdeführerin
bezahlter Beträge (Gebührensplitting Fernsehveranstalterin
C._______ 2003) aufgrund von Art. 32 Abs. 2 SuG als verjährt
betrachtet. Die Rechtslage hinsichtlich der zurückbehaltenen Rest-
beträge betreffend Radio B._______ für die Jahre 2003, 2004 und
2005 ist jedoch mit derjenigen im genannten Urteil nicht vergleichbar.
Dort ging es um die Rückforderung von Beträgen, welche bereits an
die Beschwerdeführerin ausbezahlt worden waren. Die
Beschwerdeführerin konnte somit grundsätzlich davon ausgehen, dass
ihr dieses Geld zusteht. Dementsprechend war das Recht der
Vorinstanz, bereits ausbezahlte Beträge zurückzufordern gemäss
Art. 32 Abs. 2 SuG auf ein Jahr beschränkt. Die Restbeträge für die
Jahre 2003, 2004 und 2005 betreffend Radio B._______ hat die
Seite 15
A-6009/2008
Beschwerdeführerin aber nicht erhalten, sondern fordert nun deren
Bezahlung von der Vorinstanz. Der Grund, weswegen diese Beträge
zurückbehalten wurden, ist aber gerade der, dass die definitiven
Gebührensplittingbeträge schliesslich tiefer sein können als die
provisorisch verfügten Höchstbeträge und die Restbeträge als Folge
davon nie ausbezahlt werden. Die Beschwerdeführerin konnte auf-
grund der Verfügungen vom 27. November 2002, vom 13. Novem-
ber 2003 und vom 27. Dezember 2004 nicht mit Sicherheit davon
ausgehen, die Restbeträge ebenfalls zu erhalten (vgl. auch E. 6.6).
Dass die vorliegende Rechtslage im Hinblick auf die zurückbehaltenen
Restbeträge für die Jahre 2003, 2004 und 2005 von derjenigen im
Urteil A-1570/2007 vom 23. Januar 2008 grundsätzlich verschieden
ist, zeigt sich auch anhand der Verjährungsregelung im Privatrecht.
Art. 67 Abs. 1 OR sieht wie Art. 32 Abs. 2 SuG vor, dass der Be-
reicherungsanspruch mit Ablauf eines Jahres verjährt, nachdem der
Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat. Doch für den
Fall, in welchem wie vorliegend die Auszahlung einer behaupteten
Forderung verlangt wird, kommt gemäss Art. 67 Abs. 2 OR die
Verjährung nach Art. 67 Abs. 1 OR nicht zur Anwendung und es darf
die Auszahlung ohne zeitliche Begrenzung verweigert werden.
Art. 32 Abs. 2 SuG findet entsprechend nur auf Leistungen Anwen-
dung, welche von der Behörde effektiv bereits ausbezahlt wurden und
danach wieder zurückgefordert werden (vgl. zum Ganzen auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-3169/2007 vom 20. März 2008
E. 5). Es bleibt somit lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz das Recht,
die Restbeträge nicht auszuzahlen, deswegen verloren hat, weil die
Verfügungen vom 27. November 2002, vom 13. November 2003 und
vom 27. Dezember 2004 für die Restbeträge Auszahlungsfristen ent-
hielten.
7.6 Die Verfügungen betreffend der provisorischen Höchstbeträge vom
27. November 2002, vom 13. November 2003 und vom 27. Dezem-
ber 2004 der Beschwerdeführerin geben keinen Anspruch auf Aus-
zahlung der Restbeträge (vgl. auch E. 6.6). Zwar enthielten sie
Angaben wann die Auszahlung der Restbeträge erfolgen würde, dies
jedoch nur unter der Bedingung, dass aufgrund der genehmigten
Jahresrechnung und der Abrechnung betreffend die effektiven
Verbreitungskosten die Auszahlung der Restbeträge geschuldet war.
Die Verfügungen sehen auch keine Rechtsfolgen derart vor, dass die
Vorinstanz das Recht, die Restbeträge zurückzubehalten, nach Ablauf
Seite 16
A-6009/2008
der in der Verfügung erwähnten Fristen verlieren würde. Das Recht der
Vorinstanz, die zurückbehaltenen Beträge nicht auszuzahlen, ist somit
nicht verjährt. Stattdessen wird zu prüfen sein, ob die zeitlichen
Angaben in den Verfügungen bei der Beschwerdeführerin schützens-
werte Erwartungen weckten, welche eine Auszahlung der Restbeträge
verlangen (vgl. dazu unten E. 8).
7.7 Zur Frage, ob die Vorinstanz nicht nur den Restbetrag 2005
zurückbehalten darf, sondern darüber hinaus einen Rückerstattungs-
anspruch auf die zu viel bezahlten Beträge für das Rechnungs-
jahr 2005 hat, ist Folgendes festzuhalten: Am 30. April 2006 lag der
Vorinstanz fristgemäss die Jahresrechnung 2005 der Beschwerde-
führerin vor. Knapp ein halbes Jahr später, nämlich am 5. Septem-
ber 2006, gelangte die Vorinstanz an die Beschwerdeführerin, um
Informationen über Forderungsverzichte von Fernsehveranstalterin
F._______ gegenüber Radio B._______ bezüglich der Jahre 2001 bis
2005 und über ausserordentliche Einnahmen und Ausgaben in dieser
Zeit zu erhalten. In ihrem Schreiben vom 16. Oktober 2006 versah
diese die Vorinstanz mit den notwendigen Informationen. Spätestens
ab diesem Datum lagen der Vorinstanz also von Seiten der
Beschwerdeführerin alle notwendigen Unterlagen und Informationen
vor, um den definitiven Gebührensplittingbetrag und somit auch den
Rückforderungsanspruch für das Jahr 2005 zu berechnen. Allerdings
war zu diesem Zeitpunkt in Bezug auf das Rechnungsjahr 2005 ein
Beschwerdeverfahren vor dem UVEK hängig, da die
Beschwerdeführerin am 31. Januar 2005 gegen die Verfügung vom
27. Dezember 2004 Beschwerde beim UVEK erhoben hatte. In dieser
Beschwerde hatte die Beschwerdeführerin beantragt, der für das
Rechnungsjahr 2005 festgelegte provisorische Höchstbetrag solle auf
mindestens Fr. 510'598.- erhöht werden. Sie begründete dies
hauptsächlich damit, dass die Vorinstanz den provisorischen Höchst-
betrag aufgrund der neuen Wegleitung falsch berechnet habe und zu
Unrecht eine Praxisänderung zu Ungunsten von Radio B._______
vorgenommen habe. Die Vorinstanz habe einen tieferen Höchstbetrag
vorgesehen als in früheren Jahren, obwohl man bei Radio B._______
im Hinblick auf die von der Vorinstanz angekündigte spezielle Berück-
sichtigung der Bergregionen nicht mit tieferen Beträgen gerechnet
habe. Das UVEK wies am 26. Oktober 2006 die Beschwerde ab,
worauf die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesrat erhob.
Zur Zeit der Beschwerdeerhebung vor dem Bundesrat war die
Vorinstanz, wie soeben ausgeführt, im Besitz der notwendigen
Seite 17
A-6009/2008
Unterlagen bezüglich des definitiven Gebührensplittingbetrags 2005.
Doch konnte sie ihren Rückforderungsanspruch im Verfahren vor dem
Bundesrat nicht einbringen. Streitgegenstand im Verfahren vor dem
Bundesrat war ausschliesslich der durch die Verfügung vom
27. Dezember 2004 festgelegte provisorische Höchstbetrag, nicht aber
die Festlegung des definitiven Gebührensplittingbetrags gestützt auf
die Jahresrechnung 2005 und allen weiteren bedeutsamen
Informationen wie der Forderungsverzicht von Fernsehveranstalterin
F._______ für das Jahr 2005. Es fragt sich somit, ob die Verjährung
des Rückerstattungsanpruchs wegen dieses Beschwerdeverfahrens
stillstand oder unterbrochen wurde.
Gemäss Art. 33 SuG wird die Verjährung durch jede schriftliche
Zahlungsaufforderung unterbrochen und sie ruht, solange der Schuld-
ner in der Schweiz nicht betrieben werden kann. Der Begriff der
verjährungsunterbrechenden schriftlichen Zahlungsaufforderung ge-
mäss Art. 33 SuG wird normativ nicht näher umschrieben. Den Mate-
rialien zu Folge soll die Verjährung durch jede schriftliche Einforderung
unterbrochen werden (BBl 1987 I 416). Gemäss Rechtsprechung und
Lehre gilt im öffentlichen Recht jede Handlung als verjährungs-
unterbrechend, mit der ein Verfahren in der erforderlichen Form
vorangetrieben oder mit der eine Forderung auf geeignete Weise beim
Schuldner geltend gemacht wird (Vgl. statt vieler Urteil des
Bundesgerichts 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7). Es finden
sich keinerlei Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber mit dem
Subventionsgesetz für die Verjährung von Rückerstattungsansprüchen
ein grundlegend strengeres Regime einführen wollte. Gewiss begrenzt
der Begriff der schriftlichen Zahlungsaufforderung den Kreis der
Handlungen mit verjährungsunterbrechender Wirkung. Er ist jedoch in
einem weiten, sich an den allgemeinen Regeln orientierenden Sinne
auszulegen, was angesichts der kurzen Verjährungsfrist von einem
Jahr als gerechtfertigt erscheint (Urteil des Bundesgerichts
2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.7, Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-5894/2007 vom 26. Februar 2008 E. 5.4). Daher
wirken im Verwaltungsrecht z.B. bereits eine blosse Mitteilung einer
Forderung oder die Zusendung einer formellen Mahnung verjährungs-
unterbrechend (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5894/2007
vom 26. Februar 2008 E. 5.4, vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-286/2007 vom 23. Juli 2009 E. 3.2.1; ATTILIO GADOLA,
Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, Aktuelle Juristische
Praxis [AJP], 1/1995, S. 54). Das SuG enthält jedoch keine
Seite 18
A-6009/2008
ausdrückliche Regelung dazu, ob die Verjährung wegen eines
hängigen Beschwerdeverfahrens als solchem stillsteht oder durch ein
solches unterbrochen wird. Selbst wenn man diesbezüglich von einer
Lücke im öffentlichen Recht ausgehen und sinngemäss die
privatrechtlichen Regelungen für die Verjährungsunterbrechung bei-
ziehen wollte (Art. 67 OR, Art. 134 OR, Art. 135 OR, Art. 138 OR),
ergibt sich, dass ein Prozess als solcher nicht verjährungshemmend
ist und die Verjährung auch bei hängigem Verfahren eintreten kann
(Vgl. dazu auch auch BGE 135 V 74 E. 4.2.2.; vgl. auch THEO GUHL /
ALFRED KOLLER, in: Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage,
Zürich 2000, § 39, Rz. 43).
Vorliegend machte die Vorinstanz erst mit Schreiben vom 4. März 2008
ihren Rückerstattungsanspruch geltend. Vorher hatte sie in keiner Art
und Weise der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass sie einen Teil des
bereits ausbezahlten Gebührenanteils zurückfordern werde. Wenn
auch die Vorinstanz angesichts des hängigen Beschwerdeverfahrens
von einer genauen Bezifferung des Rückerstattungsanspruchs hätte
absehen wollen, hätte sie aber wenigstens die Beschwerdeführerin
darüber informieren müssen, dass sie im Falle einer Abweisung der
Beschwerde durch den Bundesrat einen Rückerstattungsanspruch
geltend machen werde. Die Vorinstanz hat jedoch nichts unter-
nommen. Wie oben dargelegt, konnte die Tatsache allein, dass ein
Beschwerdeverfahren hängig war, die Verjährung jedoch nicht
hemmen oder unterbrechen. Der Rückerstattungsanspruch ist somit
ein Jahr nach Kenntnis des Rechtsgrunds des Anspruchs und somit
spätestens seit 16. Oktober 2007 verjährt.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie habe darauf
vertraut, die Restbeträge zu erhalten. Sie bringt dazu vor, in den
Verfügungen vom 27. November 2002, vom 13. November 2003 und
vom 27. Dezember 2004 sei festgehalten worden, dass die Aus-
zahlung der Restbeträge zu bestimmten Zeiten erfolge. Dies seien
verbindliche Zusagen. Die Vorinstanz habe aber keine dieser zeitlichen
Vorgaben eingehalten und erst im März 2008 bzw. August 2008
mitgeteilt, dass sie die Restbeträge nicht auszahlen werde. Zudem
habe sie auch deswegen auf die Auszahlung der Restbeträge
vertrauen können, weil die Budgets der Jahre 2004, 2005 und 2006,
die in der Folge gerügt wurden, mit den nämlichen Budgetposten
genehmigt worden seien. Hätte sie damals von einer derart
Seite 19
A-6009/2008
drastischen Kürzung unmittelbar gewusst, so wäre ihr ein derart
kostenintensives Radioprogramm nicht mehr möglich gewesen.
Stattdessen habe sie, um zu überleben, die Gelder von dritter Seite
aufbringen müssen, in der Überzeugung, sie innerhalb kurzer Zeit
wieder zurückzahlen zu können.
8.2 Die Vorinstanz führt dazu aus, es sei am 30. Dezember 2004 klar
kommuniziert worden, dass die Restzahlung für das Rechnungs-
jahr 2003 nicht erfolgen könne, solange das Ergebnis der Revision
nicht vorliege. Das Vorgehen betreffend das Rechnungsjahr 2004 sei
zuerst durch eine von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde
verzögert worden, welche am 23. März 2004 zurückgezogen worden
sei. Die Verfügung betreffend das Rechnungsjahr 2005 sei am
27. Dezember 2004 erlassen worden. Am 17. Februar 2005 habe der
E._______-Bericht vorgelegen, der darauf habe schliessen lassen,
dass sich die Revisionsergebnisse auch auf weitere Splittingjahre
auswirken würden. Im Rahmen der Sachverhaltsermittlung hätte sie
der Beschwerdeführerin am 14. März 2005 bzw. am
5. September 2006 zusätzliche Fragen gestellt, welche auch die
Rechnungsjahre 2003-2005 von Radio B._______ betroffen hätten.
Zuerst seien die Informationen betreffend
Fernsehveranstalterin C._______ 2003 ausgewertet worden und
diesbezüglich eine Widerrufsverfügung erlassen worden. Sie habe
bewusst mit den restlichen ausstehenden Verfügungen in Sachen
Radio B._______ 2003-2005 gewartet, bis der Entscheid betreffend
Fernsehveranstalterin C._______ 2003 rechtskräftig sein würde.
Dieses Vorgehen sei aus prozessökonomischen Gründen gewählt
worden, und dass das Schicksal der offenen Splittingjahre mit diesem
Entscheid zusammenhing, sei auch der Beschwerdeführerin bewusst
gewesen.
8.3 Aufgrund des Vertrauensschutzes (Art. 9 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR
101]) haben Private Anspruch darauf, in ihrem berechtigten Vertrauen
in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwar-
tungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden.
Der Vertrauensschutz setzt zunächst einen Anknüpfungspunkt voraus.
Es muss ein Vertrauenstatbestand, eine Vertrauensgrundlage vorhan-
den sein. Darunter ist das Verhalten eines staatlichen Organs zu
verstehen, das bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen
auslöst. Eine Verfügung beispielsweise ist eine mögliche Ver-
Seite 20
A-6009/2008
trauensgrundlage, ist es doch gerade ihre Funktion, den Privaten
Klarheit über ihre konkreten Rechte und Pflichten zu verschaffen.
Vertrauensschutz kann aber nur geltend machen, wer gestützt auf sein
Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht wieder
rückgängig gemacht werden kann und es darf kein überwiegendes
öffentliches Interesse dem Vertrauensschutz entgegenstehen (vgl. zum
Ganzen statt vieler BGE 129 I 161 E. 4.1; BEATRICE WEBER-DÜRLER,
Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a. M. 1983,
S. 79 ff., HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 631 ff.). Im Folgenden ist
zuerst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin deswegen darauf
vertrauen konnte, die Restbeträge zu erhalten, weil die provisorischen
Höchstbeträge festlegenden Verfügungen zeitliche Angaben enthielten
und die Vorinstanz trotzdem angeblich erst im März bzw. August 2008
mitteilte, dass sie die Restbeträge nicht auszahlen werde. Fraglich ist
des Weiteren, ob die Beschwerdeführerin auf die Auszahlung der
Restbeträge vertrauen durfte, weil die Budgets der Jahre 2004, 2005
und 2006 mit den nämlichen Budgetposten genehmigt wurden.
8.4
8.4.1 Den provisorischen Höchstbetrag für das Rechnungsjahr 2003
hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 27. November 2002 festgelegt.
Zudem sah die Verfügung vor, dass die Auszahlung des Restbetrags
für das Gebührensplitting 2003 im Januar 2004 erfolge. Wie bereits in
E. 6.6 dargelegt, gab diese Verfügung der Beschwerdeführerin keinen
Anspruch auf Auszahlung des Restbetrags und sie konnte somit nicht
darauf vertrauen, im Januar 2004 den Restbetrag tatsächlich zu
erhalten. Doch konnte sie aufgrund der Verfügung davon ausgehen,
zumindest im Januar 2004 informiert zu werden, falls sie den
Restbetrag nicht erhalten würde.
Die Abrechnung der Beschwerdeführerin für das Rechnungsjahr 2003
lag der Vorinstanz fristgerecht am 30. April 2003 vor. Im Januar 2004
erfolgte aber weder die Restzahlung noch eine Information den
Restbetrag betreffend. Mit Schreiben vom 30. Juni 2004 teilte die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, dass die Jahresrechnungen
einiger Lokalfernsehveranstalter mit Gebührensplitting einer Rech-
nungsprüfung unterzogen würden. Es war jedoch ausschliesslich von
den Jahresrechnungen der Lokalfernsehveranstalter, nicht aber der-
jenigen der Radioprogrammveranstalter die Rede. Erst im Schreiben
vom 30. Dezember 2004 – also knapp ein Jahr nach dem in Aussicht
gestellten Zahlungstermin – hielt die Vorinstanz fest, dass die Revision
Seite 21
A-6009/2008
der Jahresrechnung sich auch auf den Gebührenanteil von Radio
B._______ auswirken werde. Da in der Verfügung der Januar 2004 als
Zahlungstermin vorgesehen war, sie aber monatelang von der Vor-
instanz nicht über Probleme im Zusammenhang mit dem Gebühren-
splittingbetrag 2003 informiert wurde, durfte die Beschwerdeführerin
mangels gegenteiliger Information davon ausgehen, dass sie den
Restbetrag 2003 erhalten würde.
8.4.2 Was den Gebührensplittingbetrag 2004 betrifft, so legte die Be-
schwerdeführerin in der Verfügung vom 13. November 2003 den
provisorischen Höchstbetrag fest mit der Ergänzung, dass der defini-
tive Betrag im Januar 2005 ausbezahlt würde. Auch hier lag der
Vorinstanz die Abrechnung fristgerecht bis am 30. April 2004 vor. Da
die Vorinstanz mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 und damit noch
vor Januar 2005 die Beschwerdeführerin über Probleme im Zusam-
menhang mit der Festlegung der definitiven Gebührensplittingbeträge
für Fernsehveranstalterin C._______, Radio B._______ und Radio
D._______ informierte, konnte die Beschwerdeführerin bereits damals
nicht mehr darauf vertrauen, den Restbetrag bezüglich Radio
B._______ für das Rechnungsjahr 2004 zu erhalten. Zwar war im
Schreiben vom 30. Dezember 2004 nur vom Gebührenanteil für das
Jahr 2003 die Rede. Doch konnte die Beschwerdeführerin aufgrund
dieses Schrei-bens nicht mehr mit Sicherheit davon ausgehen, dass
sich für das Jahr 2004 keine Probleme ergeben würden. Zudem
verlangte die Vorinstanz im März 2005 eine genaue Aufstellung der
Forderungsverzichte der Fernsehveranstalterin F._______ gegenüber
Fernsehveranstalterin C._______, Radio B._______ und
Radio D._______. Zu diesem Zeitpunkt wusste die Beschwer-
deführerin aber schon, dass Forderungsverzichte von
Fernsehveranstalterin F._______ gegenüber Radio B._______ nicht
nur im Jahr 2003, sondern auch im Jahr 2004 eine Rolle spielten und
dass sich somit mit allerhöchster Wahrscheinlichkeit auch Probleme im
Zusammenhang mit der definitiven Festlegung des
Gebührensplittingbetrags 2004 ergeben würden.
8.4.3 Mit Verfügung vom 27. Dezember 2004 legte die Beschwerde-
führerin den provisorischen Höchstbetrag für das Rechnungsjahr 2005
fest. Gemäss Verfügung sollte die Auszahlung des Restbetrags bis
Frühjahr/Sommer 2006 erfolgen, sofern die Voraussetzungen dafür
gegeben waren. Am 30. Dezember 2004 musste die Beschwerde-
führerin aufgrund des vorinstanzlichen Schreibens bereits mit
Seite 22
A-6009/2008
Problemen bezüglich der Gebührensplittingbeträge rechnen. Zudem
erhob sie selbst am 31. Januar 2005 Beschwerde gegen die Verfügung
vom 27. Dezember 2004, weswegen sie nicht davon ausgehen durfte,
den Restbetrag zu erhalten, als sie im Frühjahr/Sommer 2006 über
den definitiven Gebührensplittingbetrag nicht informiert wurde.
8.4.4 Zum weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe
auch deswegen auf die Auszahlung der Restbeträge vertrauen
können, weil die Budgets der Jahre 2004, 2005 und 2006 mit den
nämlichen Budgetposten genehmigt wurden, ist festzuhalten, dass
dies keinen Vertrauenstatbestand darstellt. Erstens handelte es sich
dabei erst um die Genehmigung der Budgets, nicht aber der
Jahresrechnungen. Zweitens wusste die Vorinstanz zur Zeit der
Genehmigung des Budgets 2004 am 13. November 2003 noch nichts
von den Problemen im Zusammenhang mit der Revision der
Jahrsrechnung der Beschwerdeführerin, entschied sie doch erst im
Sommer 2004, die Revision vornehmen zu lassen. Zur Zeit der
Genehmigung des Budgets 2005 waren die Probleme zwar absehbar,
das genehmigte Budget war dann aber auch wesentlicher tiefer als in
den früheren Jahren.
8.4.5 Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die
Beschwerdeführerin nicht darauf vertrauen durfte, die Restbeträge für
die Rechnungsjahre 2004 und 2005 zu erhalten. Auf die Auszahlung
des Restbetrags betreffend das Rechnungsjahr 2003 durfte sie
hingegen vertrauen. Da sie gestützt auf dieses Vertrauen Gelder von
dritter Seite aufnahm und somit Dispositionen getätigt hat, indem sie
sich zu Zinszahlungen verpflichtet hat, ist sie in ihrem Vertrauen zu
schützen. Es liegt kein überwiegendes öffentliches Interesse vor,
welches einer Auszahlung des Restbetrags 2003 an die Beschwerde-
führerin entgegenstünde. Aufgrund ihres schützenswerten Vertrauens
hat die Vorinstanz somit Anspruch auf Auszahlung des Restbetrags für
das Rechnungsjahr 2003.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe rechts-
missbräuchlich gehandelt. Bereits am 30. Dezember 2004 habe sie
gewusst, dass sie die zurückbehaltenen Beträge nicht auszahlen
würde, habe dies jedoch wider besseres Wissen nicht mitgeteilt. Statt-
dessen habe sie erst im August 2008 verfügt, dass die Restbeträge für
die Rechnungsjahre 2003, 2004 und 2005 nicht ausbezahlt würden.
Seite 23
A-6009/2008
Die Vorinstanz hätte wenigstens mit der Widerrufsverfügung betreffend
Fernsehveranstalterin C._______ im Januar 2007 die definitiven
Beträge festsetzen können.
Das Verbot des Rechtsmissbrauchs untersagt die zweckwidrige
Verwendung eines Rechtsinstituts zur Verwirklichung von Interessen,
die dieses nicht schützen will. Auf Rechtsmissbrauch ist besonders
dann zu schliessen, wenn die Inanspruchnahme eines Rechts zu
einem stossenden, vom Gesetzgeber nicht gewollten Resultat führt
(TSCHANNEN / ZIMMERLI, a.a.O., § 22 Rz. 21).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Es ist nicht
ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht näher
ausgeführt, welches Recht die Vorinstanz zweckwidrig benutzt haben
sollte. Wohl hatte die Vorinstanz bezüglich des Gebührensplitting-
betrags 2003 im April 2005, bezüglich des Gebührensplittingbe-
trags 2004 spätestens im Oktober 2006 alle nötigen Informationen, um
die definitiven Beträge festzusetzen, tat dies aber erst im August 2008.
Damit hat sie zu lange zugewartet, weswegen ihre Rückforderungs-
ansprüche, wie von ihr selber anerkannt, in Bezug auf die Rechnungs-
jahre 2003 und 2004 auch verjährt sind. Sie hat aber deswegen noch
keineswegs rechtsmissbräuchlich gehandelt.
10.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass der
Beschwerdeführerin weder aufgrund von bestimmten Vorgaben im
SuG noch aus Gründen des Vertrauensschutzes oder des Rechts-
missbrauchs ein Anspruch auf Auszahlung der Restbeträge für die
Jahre 2004 und 2005 zusteht. Lediglich bezüglich des Rechnungs-
jahrs 2003 hat die Beschwerdeführerin aus Vertrauensschutz einen
Anspruch auf Auszahlung des Restbetrags 2003. Da der Höchstbetrag
in der Verfügung vom 27. November 2002 auf Fr. 631'292.- festgelegt
worden war und davon bereits 80% in der Höhe von Fr. 505'034.-
ausbezahlt wurden, beträgt der Restbetrag Fr. 126'258.- und nicht, wie
von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, Fr. 126'258.40.
Zusätzlich sind der Beschwerdeführerin auf Fr. 126'258.- Mehrwert-
steuern zu bezahlen.
Hat die zuständige Behörde die Finanzhilfe dem Empfänger nicht
innerhalb von 60 Tagen nach deren Fälligkeit bezahlt, so schuldet sie
ihm von diesem Zeitpunkt an einen Verzugszins von jährlich 5 Prozent
(Art. 24 SuG). Die Verzugszinsen sind somit nach Ablauf von 60 Tagen
Seite 24
A-6009/2008
nach dem gesetzlich oder durch Verfügung oder Vertrag festgelegten
Zahlungstermin geschuldet (BBl 1987 I 412). Da in der Verfügung vom
27. November 2002 der Januar 2004 als Zahlungstermin vorgesehen
war, hat die Vorinstanz 60 Tage nach Ablauf dises Termins und somit
ab 1. April 2004 Verzugszinsen von jährlich 5 Prozent zu bezahlen.
11.
Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Auszahlung des Restbetrags in der Höhe von
Fr. 126'258.- zuzüglich Mehrwertsteuern nebst Verzugszins von 5%
jährlich seit dem 1. April 2004 gutzuheissen ist. Hingegen sind ihre
Anträge, es seien die Gebührensplittingbeträge Radio B._______ für
die Jahre 2004 und 2005 im vollen Umfang auszuzahlen und somit die
verbleibenden Restbeträge (20% der Gesamtbeträge) nebst Verzugs-
zinsen auszurichten, abzuweisen.
12.
Da die Beschwerdeführerin ihren Antrag bezüglich der Reduktion der
vorinstanzlichen Verfahrenskosten in ihrer Replik vom 29. Januar 2009
zurückgezogen hat und das Beschwerdeverfahren vor Bundesver-
waltungsgericht der Dispositionsmaxime unterliegt (vgl. ANDRÉ MOSER /
MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.56) werden die vorinstanzlichen
Verfahrenskosten nicht geprüft.
13.
In Anbetracht dessen, dass diesem Verfahren ein teilweise ähnlicher
Sachverhalt zugrunde liegt wie dem durch das Bundesverwaltungs-
gericht beurteilten Verfahren A-6006/2008, belaufen sich die Ver-
fahrenskosten vorliegend lediglich insgesamt auf Fr. 6'000.-.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend gilt die Beschwerde-
führerin als zur Hälfte unterliegend. Es erscheint somit gerechtfertigt,
der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von insgesamt
Fr. 6'000.- zur Hälfte, ausmachend Fr. 3'000.-, aufzuerlegen. Die
aufzuerlegenden Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- sind mit dem
Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen. Der Vorinstanz
sind keine Verfahrenskosten zu überbinden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
14.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
Seite 25
A-6009/2008
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Partei-
entschädigung entsprechend zu kürzen. Das Verhältnis zwischen
Obsiegen und Unterliegen entspricht demjenigen bei den Gerichts-
kosten (MARCEL MAILLARD, in: VwVG Praxiskommentar, Zürich / Basel /
Genf 2009, Art. 64, Rz. 17). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden
Bemessungsfaktoren (Art. 9-11 und 13 VGKE) und des aufgrund der
Akten als angemessen erscheinenden zeitlichen Aufwands der nicht
anwaltlichen Vertretung der Beschwerdeführerin, unter Berücksichti-
gung der Tatsache, dass vorliegendem Verfahren ein teilweise
ähnlicher Sachverhalt zugrunde liegt wie dem Verfahren A-6006/2008,
erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.- (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Entsprechend dem
hälftigen Obsiegen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die
Hälfte des gesamten Betrags, ausmachend Fr. 1'000.-, zu entrichten
(Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als dass die Vorinstanz
der Beschwerdeführerin den Restbetrag für das Rechnungsjahr 2003
in der Höhe von Fr. 126'258.- zuzüglich Mehrwertsteuern nebst
Verzugszins von 5% jährlich seit dem 1. April 2004 auszuzahlen hat.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Vorinstanz hat keinen Rückerstattungsanspruch im Zusammen-
hang mit dem von ihr bereits bezahlten Betrag für das Rechnungs-
jahr 2005.
3.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 6'000.- werden im Umfang von
Fr. 3'000.- der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet.
Seite 26
A-6009/2008
4.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Beatrix Schibli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 27