B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6015/2018
Ur t e i l vom 1 4 . No vembe r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richter Jürg Steiger,
Gerichtsschreiber Marc Lichtensteiger.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch
lic. iur. Thomas Baumberger, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Pronovo AG,
Dammstrasse 3, 5070 Frick,
Vorinstanz.
Gegenstand
Rechtsverweigerung; Einspracheentscheid
(Elektrizitätsmengen; Abrechnung KEV 2016 und 2017).
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Sachverhalt:
A.
Die X._______ AG betreibt eine Kehrichtverbrennungsanlage (KVA) und
produziert dabei Strom aus Abfällen bzw. Biomasse. Am 15. März 2011
meldete sie die KVA bei der Swissgrid AG für die kostendeckende Einspei-
severgütung (KEV) an.
B.
Mit Bescheid vom 30. März 2011 stellte die Swissgrid AG fest, dass die
Voraussetzungen für die KEV erfüllt seien und das KEV-Projekt in die War-
teliste aufgenommen werde.
C.
Am 28. Dezember 2015 meldete die X._______ AG bei der Swissgrid AG
die Inbetriebnahme der KVA per Januar 2016. Die Swissgrid AG bestätigte
mit Schreiben vom 27. Januar 2016 die Inbetriebnahmemeldung und legte
den provisorischen Vergütungssatz für das Jahr 2016 auf 12.4 Rp./kWh
fest.
D.
In der Folge teilte die Swissgrid AG der X._______ AG mit Schreiben vom
19. April 2017 mit, dass der definitive Vergütungssatz für das Jahr 2016
12.6 Rp./kWh betrage und auch als provisorischer Vergütungssatz für das
Jahr 2017 verwendet werde.
E.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2018 hielt die Pronovo AG (vormals Swiss-
grid AG) gegenüber der X._______ AG fest, dass sich der definitive Vergü-
tungssatz für das Jahr 2017 auf 12.6 Rp./kWh belaufe. Ausserdem teilte
sie darin mit, dass die Energiemenge für das vergangene Jahr vollständig
durch den Netzbetreiber gemeldet worden sei und (…) kWh betrage.
F.
Am 29. Juni 2018 reichte die X._______ AG bei der Pronovo AG ein Ge-
such um Erlass einer anfechtbaren Verfügung mit folgenden Anträgen ein:
"1. a) Es seien durch Pronovo AG die für die Vergütung (KEV) massgebli-
chen Elektrizitätsmengen der Jahre 2016 und 2017 in rechtmässiger
Weise zu ermitteln, und es sei deren Berechnung transparent auszu-
weisen;
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b) und es sei die zu vergütende Elektrizitätsmenge für das Jahr 2016 ent-
sprechend dem erneuerbaren Anteil (50%) der Nettoproduktion ([…])
der Gesuchstellerin mit (…) kWh festzulegen;
c) und es sei die zu vergütende Elektrizitätsmenge für das Jahr 2017 ent-
sprechend dem erneuerbaren Anteil (50%) der Nettoproduktion ([…])
der Gesuchstellerin mit (…) kWh festzulegen;
2. Es sei durch die Pronovo AG die rechtmässige Vergütung Biomasse
für das Jahr 2016 auf Basis des korrekten Wertes der zu vergütenden
Elektrizitätsmenge (vgl. Ziff. 1) und auf Basis des definitiven Vergü-
tungssatzes (12.6 Rp./kWh) abzurechnen,
und es sei der Gesuchstellerin die rechtmässige Vergütung Biomasse
für das Jahr 2016 durch Pronovo AG auszubezahlen und der Fehlbe-
trag zu Gunsten der Gesuchstellerin von CHF (…) exkl. MWST bzw.
CHF (…) inkl. MWST zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2017
nachzubezahlen;
3. Es sei durch die Pronovo AG die rechtmässige Vergütung Biomasse
für das Jahr 2017 auf Basis des korrekten Wertes der zu vergütenden
Elektrizitätsmenge (vgl. Ziff. 1) und auf Basis des definitiven Vergü-
tungssatzes (12.6 Rp./kWh) abzurechnen,
und es sei der Gesuchstellerin die rechtmässige Vergütung Biomasse
für das Jahr 2017 durch Pronovo AG auszubezahlen und der Fehlbe-
trag zu Gunsten der Gesuchstellerin von CHF (…) exkl. MWST bzw.
CHF (…) inkl. MWST zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2018
nachzubezahlen;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% MWST
zu Lasten der Pronovo AG."
Die X._______ AG begründete ihr Gesuch unter anderem damit, dass sie
aufgrund ihrer rechnerischen und rechtlichen Abklärungen zum Schluss
gekommen sei, dass der von der Pronovo AG mitgeteilte Wert der Energie-
menge 2017 zu tief und deshalb fehlerhaft sei. Ebenso zeige sich, dass die
Gutschriften der Stiftung KEV des Jahres 2017 und die Vergütungsbelege
der Energiepool Schweiz AG des Jahres 2016 fehlerhafte Werte enthalten
hätten und nicht korrekt gewesen seien. Für sie sei nicht nachvollziehbar,
worauf die Werte der Pronovo AG und der Energiepool Schweiz AG bzw.
der Stiftung KEV basieren würden und wie diese berechnet worden seien.
Sie sehe sich deshalb veranlasst, mit vorliegendem Gesuch die korrekte
und transparente Berechnung und Festlegung der relevanten Elektrizitäts-
mengen und die korrekte Abrechnung und Auszahlung der Vergütungen
(KEV) für die Jahre 2016 und 2017 mittels einer anfechtbaren Verfügung
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der Pronovo AG als im Bereich der Einspeisevergütung zuständigen Be-
hörde zu verlangen.
G.
Die Pronovo AG teilte der X._______ AG mit Schreiben vom 3. Juli 2018
mit, dass sie ihr Gesuch als Einsprache nach Art. 66 Abs. 1 des Energie-
gesetzes vom 30. September 2016 (EnG, SR 730.0) entgegengenommen
und entsprechend ein Einspracheverfahren eröffnet habe.
H.
Am 13. Juli 2018 reichte die X._______ AG eine ergänzende Eingabe zum
Gesuch vom 29. Juni 2018 mit folgenden Anträgen ein:
"1. a) Es seien durch die Pronovo AG die für die Vergütung (Einspeisevergü-
tung) massgeblichen Elektrizitätsmengen der Jahre 2018 und der
Folgejahre in rechtmässiger Weise auf Basis des erneuerbaren Anteils
(50%) der Nettoproduktion der Gesuchstellerin (und insbesondere
ohne Saldierung oder anteiligen Abzug von Strombezügen der Ge-
suchstellerin aus dem Netz bei fehlender Elektrizitätsproduktion bzw.
bei KVA-Betrieb ohne Elektrizitätsproduktion) zu ermitteln,
und es sei festzustellen, dass die für die Vergütung (Einspeisevergü-
tung) massgeblichen Elektrizitätsmengen auf Basis des erneuerbaren
Anteils (50%) der Nettoproduktion der Gesuchstellerin und insbeson-
dere ohne Saldierung oder anteiligen Abzug von Strombezügen der
Gesuchstellerin aus dem Netz bei fehlender Elektrizitätsproduktion
(KVA-Betrieb ohne Elektrizitätsproduktion) zu ermitteln sind;
b) und es sei die Berechnung der massgeblichen Elektrizitätsmengen be-
reits in den quartalsweise erfolgenden provisorischen Gutschriften wie
auch in der per Ende des Kalenderjahres zu erstellenden Abrechnung
der Vergütung des erneuerbaren Anteils transparent auszuweisen;
c) und es sei die zu vergütende Elektrizitätsmenge für das erste Quartal
2018 entsprechend dem erneuerbaren Anteil (50%) der Nettoproduk-
tion ([…]) der Gesuchstellerin mit (…) kWh einzusetzen;
d) und es sei die bezüglich Elektrizitätsmenge korrekte provisorische Ver-
gütung für das erste Quartal 2018 in der Abrechnung für das nächste
Quartal auszuweisen und mit der nächsten provisorischen Auszahlung
nachzubezahlen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% MWST
zu Lasten der Pronovo AG."
Zur Begründung brachte die X._______ AG vor, sie habe nach Einreichung
des Gesuchs vom 29. Juni 2018 die erste Gutschrift der Pronovo AG vom
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15. Juni 2018 für das Jahr 2018 geprüft und festgestellt, dass die dort ge-
nannte Menge der provisorisch vergüteten Elektrizität des Monats März zu
tief und deshalb fehlerhaft sei. Entsprechend sehe sie sich veranlasst, vor-
liegende ergänzende Eingabe einzureichen, weil offenbar auch die Pro-
novo AG die bisherige, aus ihrer Sicht unzulässige Praxis der Energiepool
Schweiz AG und der Stiftung KEV weiterführe.
I.
Mit Einspracheentscheid vom 17. September 2018 bezüglich "Eingabe
vom 29. Juni 2018 betreffend die Elektrizitätsmengen und Abrechnung Ver-
gütung KEV 2016 und 2017" wies die Pronovo AG (nachfolgend: Vor-
instanz) die Einsprache der X._______ AG ab. Im Entscheid wurde vorab
geprüft, ob die Eingabe der X._______ AG im Einspracheverfahren oder
als Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu behandeln ist.
Diesbezüglich kam die Vorinstanz zum Schluss, dass durch das Ein-
spracheverfahren die Möglichkeit bestehe, über die Frage der zu vergüten-
den Energiemenge eine Gestaltungsverfügung zu erlassen. Aufgrund der
Subsidiarität der Feststellungsverfügung werde das vorliegende Gesuch
der X._______ AG daher im Einspracheverfahren behandelt.
J.
In der Folge erhebt die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
am 22. Oktober 2018 eine Beschwerde wegen Rechtsverweigerung, even-
tualiter eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz
vom 17. September 2018 beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt
Folgendes:
"1. a) Es sei der Einspracheentscheid der Pronovo AG vom 17. September
2018 vollumfänglich aufzuheben, und es sei die Sache zur rechtmässi-
gen Behandlung an die Pronovo AG zurückzuweisen,
und es sei die Pronovo AG anzuweisen, das Gesuch vom 29. Juni 2018
sowie die ergänzende Eingabe vom 13. Juli 2018 der Beschwerdefüh-
rerin und die damit gestellten Anträge umfassend formell und materiell
zu behandeln und darüber eine anfechtbare Verfügung zu erlassen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MWST zu Lasten
der Pronovo AG;
b) eventualiter sei der Einspracheentscheid der Pronovo AG vom 17. Sep-
tember 2018 vollumfänglich aufzuheben, und es sei die Sache zur
rechtmässigen Behandlung gemäss Gesuch vom 29. Juni 2018 und
gemäss ergänzender Eingabe vom 13. Juli 2018 an die Pronovo AG
zurückzuweisen;
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Seite 6
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MWST zu Lasten
der Pronovo AG."
2. (Eventualbegehren)
3. (Sub-Eventualbegehren)
Ihre Beschwerde begründet sie insbesondere damit, dass die Vorinstanz
den mit Gesuch vom 29. Juni 2018 und mit ergänzender Eingabe vom
13. Juli 2018 anbegehrten Erlass einer anfechtbaren Verfügung in unrecht-
mässiger Weise verweigert habe. Sie habe nicht die beantragte Verfügung
erlassen, sondern einen Einspracheentscheid betreffend eine gar nicht an-
gefochtene Verfügung gefällt. Das stelle eine Rechtsverweigerung dar.
Eventualiter sei die vorliegende Beschwerde als Beschwerde im Sinne von
Art. 44 VwVG gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz entgegen-
zunehmen.
K.
Mit Vernehmlassung vom 6. Dezember 2018 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und macht in Bezug auf die Rechtsverweige-
rungsbeschwerde unter anderem geltend, dass sie auf die Eingabe der Be-
schwerdeführerin eingetreten sei und die Vorbringen in der Sache geprüft
sowie im Einspracheverfahren darüber entschieden habe.
L.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 18. Februar 2019 an ihren
in der Beschwerde gestellten Anträgen vollumfänglich fest und bringt ins-
besondere vor, dass die Vorinstanz, indem sie – ohne Vorliegen einer an-
fechtbaren Verfügung – einen Einspracheentscheid gefällt und dabei be-
wusst die Vorbringen der Beschwerdeführerin missachtet habe, nicht nur
eine Rechtsverletzung, sondern eine Rechtsverweigerung begangen habe.
M.
In ihrer Duplik vom 25. März 2019 hält die Vorinstanz ebenfalls an ihrem in
der Vernehmlassung gestellten Antrag fest und weist darauf hin, dass die
jährlich produzierte Energie (Elektrizität und Wärme) bei Biomasseanlagen
zu den Grundlagen für die rückwirkende, definitive Festsetzung des Vergü-
tungssatzes gehöre. Die im Jahr 2017 produzierte Elektrizität sei dement-
sprechend Bestandteil der Verfügung vom 29. Mai 2018 gewesen, mit wel-
cher die definitive Festsetzung des Vergütungssatzes für das Jahr 2017
erfolgt sei. Die gemeldete Stromproduktion sei überdies in der Verfügung
explizit als "Energiemenge" aufgeführt. Die Einsprache sei demnach der
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Seite 7
geeignete Weg für eine Überprüfung dieser Energiedaten als Bestandteil
der Verfügung. Eine separate Verfügung über die Art und Weise der Be-
rechnung der Daten würde zu einem prozessualen Leerlauf führen.
Schliesslich habe sie im Einspracheentscheid die Frage der Saldierung von
Strombezügen bei (Strom-)Produktionsstillstand ausführlich dargelegt und
darüber in der Sache entschieden.
N.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 27. April
2019 weiterhin an ihren Anträgen fest und entgegnet, dass der Vergütungs-
satz aufgrund des Wärmenutzungsgrades berechnet und festgelegt werde,
die produzierte Elektrizitätsmenge für die Berechnung hingegen nicht rele-
vant sei.
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend besteht die Besonderheit, dass die Beschwerdeführerin einer-
seits eine Rechtsverweigerung geltend macht (Hauptbegehren Ziff. 1 a)
und andererseits Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Vorin-
stanz vom 17. September 2018 erhebt (Eventual- und Subeventualbegeh-
ren). Dabei sind teilweise unterschiedliche Eintretensvoraussetzungen zu
erfüllen.
2.
Zu prüfen ist zunächst, ob auf die erhobene Rechtsverweigerungsbe-
schwerde (Hauptbegehren Ziff. 1 a) einzutreten ist.
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Seite 8
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern eine
Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist. Gegen das unrechtmässige Verweigern
oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann gemäss Art. 46a
VwVG ebenfalls Beschwerde geführt werden.
2.1.2 Die Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde im
Sinne von Art. 46a VwVG richtet sich an diejenige Beschwerdeinstanz, die
zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-653/2019 vom 3. Juli 2019
E. 1.3; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Feb-
ruar 2001, BBl 2001 4408; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.18 m.w.H.). Damit be-
schreiten Beschwerdeverfahren betreffend Rechtsverweigerung oder
Rechtsverzögerung grundsätzlich einen zum Verfahren bei Anfechtung ei-
ner Verfügung parallelen Weg. Folglich müsste sich in denjenigen Rechts-
gebieten, in denen – wie vorliegend (vgl. dazu Art. 66 Abs. 1 EnG) – gegen
eine Verfügung eine Einsprache möglich ist, auch die Rechtsverweige-
rungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde an die Einspracheinstanz
richten (Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG). Da jedoch die Einspracheinstanz defi-
nitionsgemäss mit der verfügenden Instanz identisch ist (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1194), ist
in analoger Anwendung von Art. 47 Abs. 2 VwVG eine Rechtsverweige-
rungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde an die Beschwerdeinstanz
zu richten (BVGE 2008/15 E. 3.1.1; MÜLLER/BIERI, in: Auer/Müller/Schind-
ler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-
ren, 2. Aufl. 2019, Art. 46a Rz. 19 m.w.H. [nachfolgend: Kommentar
VwVG]).
2.1.3 Die Pronovo AG ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. h VGG, deren
Einspracheentscheide gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 2
EnG beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (Urteil des BVGer
A-1074/2019 vom 2. September 2019 E. 1.1). Aufgrund des Gesagten ist
das Bundesverwaltungsgericht somit nicht nur zur Beurteilung der Verwal-
tungsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid, sondern auch zur Be-
urteilung der erhobenen Rechtsverweigerungsbeschwerde zuständig.
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Seite 9
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
2.2
2.2.1 Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ist, dass
der Rechtsuchende zuvor ein Begehren um Erlass einer anfechtbaren Ver-
fügung bei der zuständigen Behörde gestellt hat, bevor er eine Beschwerde
einreicht. Eine Rechtsverweigerungsbeschwerde soll sodann nur dann zur
Anwendung kommen, wenn die verweigerte Verfügung grundsätzlich
selbst anfechtbar wäre. Der Beschwerdeführende hat im Sinne einer Ein-
tretensvoraussetzung zumindest glaubhaft zu machen, dass ein Anspruch
auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung besteht. Ein solcher Anspruch
liegt dann vor, wenn einerseits eine Behörde nach dem anzuwendenden
Recht verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und wenn anderer-
seits die gesuchstellende Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG
Parteistellung beanspruchen kann (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.1.2; BVGE
2016/20 E. 3; Urteil des BVGer A-653/2019 vom 3. Juli 2019 E. 2.1; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.20). Wenn eine Behörde die An-
sicht vertritt, dass sie für den Erlass einer Verfügung nicht zuständig ist,
darf sie ebenfalls nicht untätig bleiben, sondern hat gegebenenfalls einen
Nichteintretensentscheid zu fällen und ihre Unzuständigkeit festzustellen.
2.2.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin als Empfängerin der KEV
bzw. der Einspeisevergütung mit Schreiben vom 29. Juni 2018 sowie er-
gänzender Eingabe vom 13. Juli 2018 um Erlass einer anfechtbaren Ver-
fügung betreffend die rechtmässige und transparente Berechnung der
massgeblichen Elektrizitätsmengen sowie die Abrechnung der Vergütung
Biomasse (KEV) für die Jahre 2016 ff. ersucht (vgl. vorstehend Bst. F und
H). Die Pflicht der Vorinstanz zur Behandlung des Gesuchs mittels einer
anfechtbaren Verfügung ergibt sich aus Art. 63 Abs. 1 Bst. b und c i.V.m.
Art. 64 EnG, wonach sie als Vollzugsstelle in den Bereichen des Einspei-
severgütungssystems sowie der Einspeisevergütung nach bisherigem
Recht zuständig ist. Demnach sind die genannten Voraussetzungen für
eine Rechtsverweigerungsbeschwerde vorliegend erfüllt, was im Übrigen
auch nicht bestritten wird.
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Seite 10
2.3
2.3.1 Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist ein förmliches Rechtsmittel,
mit dem eine Rechtsverletzung geltend gemacht wird, welche das Ausblei-
ben einer Verfügung zur Folge hat. Sie kann gemäss Art. 50 Abs. 2 VwVG
jederzeit eingereicht werden, wobei die zeitliche Grenze der Grundsatz von
Treu und Glauben bildet. Verweigert eine Behörde ausdrücklich den Erlass
einer Verfügung, so ist innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Be-
schwerde zu erheben (Urteil des Bundesgerichts 2P.16/2002 vom 18. De-
zember 2002 E. 2.2; BVGE 2008/15 E. 3.2). Mit der Rechtsverweigerungs-
beschwerde wird einzig eine formale Streitfrage zur Überprüfung gebracht,
nämlich die Frage, ob behördliches Handeln angezeigt ist, d.h. ob eine er-
wartete Verfügung unrechtmässig verweigert wird. Materiellrechtliche und
andere prozedurale Aspekte einer Verfügung können somit nie den Streit-
gegenstand bilden (Urteil des BVGer B-337/2019 vom 7. Mai 2019 E. 1.2;
MÜLLER/BIERI, in: Kommentar VwVG, Art. 46a Rz. 1, 3, 6 und 13).
2.3.2 Eine formelle Rechtsverweigerung i.e.S. liegt vor, wenn sich eine Be-
hörde weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der
einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Sie kann explizit (z.B.
durch formloses Schreiben, einfache mündliche oder schriftliche Mittei-
lung) oder implizit (z.B. wenn keine Anzeichen vorliegen, wonach sich die
Behörde demnächst der Sache annimmt) erfolgen. Implizit verweigert sich
die Behörde zwar auch dann, wenn sie eine Verfügung erlässt, diese aber
an schwerwiegenden materiellen (z.B. Widersprüchlichkeit, fehlende Lo-
gik, Unvollständigkeit) oder formellen Mängeln (z.B. fehlende Begründung,
Nichtausschöpfen der Kognition) leidet. Diese Ausprägungen impliziter
(formeller) Rechtsverweigerung sind dank Vorliegens eines förmlichen,
wenn auch rechtsfehlerhaften Anfechtungsobjekts jedoch nicht mittels
Rechtsverweigerungs-, sondern mittels normaler Verwaltungsbeschwerde
anzufechten (MÜLLER/BIERI, in: Kommentar VwVG, Rz. 9 und 13 m.w.H.).
Mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses gemäss Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG ist diesfalls auf eine Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht
einzutreten (Urteil des BVGer D-5498/2012 vom 12. Dezember 2012
E. 1.5; MÜLLER/BIERI, in: Kommentar VwVG, Art. 46a Rz. 24; UHL-
MANN/WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 46a Rz. 6 [nachfolgend: Praxiskommentar]).
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Seite 11
3.
Vorliegend ist umstritten und im Folgenden zu prüfen, ob die Beschwerde-
führerin im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung ein schutzwürdiges Inte-
resse am Erlass einer anfechtbaren Verfügung hatte oder die Vorinstanz in
der Sache bereits verfügte.
3.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vor-
instanz ihr Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung in der Sache
nicht behandelt, sondern einen Einspracheentscheid betreffend eine gar
nicht angefochtene Verfügung gefällt habe, in welchem im Wesentlichen
bloss theoretische, rechtliche Überlegungen ohne jeglichen konkreten
Sachbezug wiedergegeben würden. Damit bringe sie zum Ausdruck, dass
sie nicht gewillt sei, die gestellten Anträge zu behandeln. Nachdem die Vor-
instanz in der Sache bisher noch nicht entschieden habe, bestehe ein ent-
sprechendes Rechtsschutzinteresse und müsse eine Rechtsverweige-
rungsbeschwerde vorliegend zulässig sein.
3.2 Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, dass sie auf die
Eingabe der Beschwerdeführerin eingetreten sei und ihre Vorbringen in der
Sache geprüft und im Einspracheverfahren darüber entschieden habe. Wie
die Beschwerdeführerin selber vorbringe, sei Streitgegenstand des Verfah-
rens, wie die massgeblichen Elektrizitätsmengen tatsächlich berechnet
und vergütet würden. Über diese Frage sei im Einspracheverfahren ent-
schieden worden. Der Erlass einer separaten Verfügung über die zu ver-
gütenden Energiemengen sei vorliegend für die Beurteilung der Streitfrage
nicht erforderlich. Zudem habe sie im Einspracheentscheid ausgeführt,
dass eine entsprechende Wiedererwägung der früheren Verfügungen er-
folgen würde, sofern das Verfahren eine fehlerhafte Berechnung der Ener-
giemengen zeigen würde. Schliesslich sei aus den der Beschwerdeführerin
zugänglichen Daten und Unterlagen ersichtlich, welche Energiemengen
durch die Anlage produziert worden seien und aufgrund welcher Werte die
Vergütung berechnet worden sei. Zusammenfassend könne festgehalten
werden, dass durch die erwähnten Dokumentationen sowie den Ein-
spracheentscheid transparent ausgewiesen sei, welche Energiemengen
vergütet worden seien. Die durch die Anlage produzierten sowie die vergü-
teten Energiemengen seien der Beschwerdeführerin somit bekannt oder
zumindest zugänglich gewesen und es bestehe kein weiteres Rechts-
schutzinteresse.
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Seite 12
3.3 Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführe-
rin mit Schreiben vom 3. Juli 2018 explizit mitgeteilt hat, dass sie ihr Ge-
such als Einsprache entgegengenommen und entsprechend ein Ein-
spracheverfahren eröffnet habe. In der Folge ist sie in ihrem Einsprache-
entscheid vom 17. September 2018 – welcher eine Verfügung im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt (vgl. Art. 5 Abs. 2 VwVG) – auf die Anträge
des Gesuchs der Beschwerdeführerin vom 29. Juni 2018 sowie der ergän-
zenden Eingabe vom 29. Juni 2018 insoweit eingegangen, als sie darin
insbesondere begründet und dargelegt hat, wie und aufgrund welcher
Werte sie die aus ihrer Sicht massgeblichen Energiemengen berechnet. Im
Weiteren wies sie darauf hin, dass Gegenstand der Überprüfung einzig die
Verfügung vom 29. Mai 2018 und somit die Festsetzung des Vergütungs-
satzes für das Jahr 2017 sein könne, wobei gestützt auf einen diesbezüg-
lichen Einsprache- oder nachfolgenden Gerichtsentscheid auch eine wie-
dererwägungsweise Überprüfung der Verfügungen und damit verbunden
der Energiemengen aus früheren Jahren möglich wäre. Ausserdem bestä-
tigte sie die von der Beschwerdeführerin geäusserte Vermutung, dass de-
ren Strombezüge aus dem Netz bei fehlender Elektrizitätsproduktion von
den produzierten Elektrizitätsmengen in Abzug gebracht würden.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann somit nicht gesagt
werden, dass sich der Einspracheentscheid der Vorinstanz in keiner Weise
mit ihrem Gesuch sowie der ergänzenden Eingabe auseinandersetzt. Von
einer Weigerung der Vorinstanz, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen,
kann deshalb nicht die Rede sein. Entsprechend handelt es sich vorliegend
nicht um einen Anwendungsfall von Art. 46a VwVG, welcher das Ausblei-
ben einer anfechtbaren Verfügung voraussetzt. Vielmehr liegt mit dem Ein-
spracheentscheid ein entsprechendes Anfechtungsobjekt vor, welches mit
Beschwerde im Sinne von Art. 44 VwVG angefochten werden kann bzw.
muss. Die Frage, ob der Entscheid – wie die Beschwerdeführerin vorbringt
– an schwerwiegenden formellen oder materiellen Mängeln leidet, bildet
wie ausgeführt (vgl. E. 2.3.2) nicht Gegenstand einer Rechtsverweige-
rungsbeschwerde, sondern ist nachfolgend im Rahmen der Verwaltungs-
beschwerde zu prüfen.
3.4 Aufgrund des Gesagten ist festzuhalten, dass die Vorinstanz auf das
Gesuch der Beschwerdeführerin sowie deren ergänzende Eingabe in Form
eines anfechtbaren Entscheides eingegangen ist. Folglich verfügt die Be-
schwerdeführerin im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung über kein
schutzwürdiges Interesse mehr am Erlass einer anfechtbaren Verfügung,
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Seite 13
weshalb auf die Beschwerde, soweit mit ihr eine Rechtsverweigerung gel-
tend gemacht wird (Hauptbegehren Ziff. 1 a), nicht einzutreten ist.
4.
In ihrer Rechtsschrift stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Eventual-
standpunkt, die Eingabe sei als Beschwerde im Sinne von Art. 44 VwVG
gegen den Einspracheentscheid vom 17. September 2018 entgegenzu-
nehmen, sollte das Vorgehen der Vorinstanz nicht als Rechtsverweigerung
qualifiziert werden. Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob diesbezüglich auf
die Beschwerde vom 22. Oktober 2018 einzutreten ist.
4.1 Wie vorstehend dargelegt (E. 2.1.3), ist das Bundesverwaltungsgericht
gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 2 EnG zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Vorinstanz zuständig.
4.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin des Einspracheentscheides sowohl formell als
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde gegen den Ein-
spracheentscheid vom 17. September 2018 legitimiert ist.
4.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde im
Sinne von Art. 44 VwVG ist daher einzutreten (Art. 50 und Art. 52 VwVG).
5.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG).
Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der
Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
6.
Gemäss Art. 66 Abs. 1 EnG kann bei der Vorinstanz gegen deren Verfü-
gungen betreffend das Einspeisevergütungssystem (Art. 19 EnG), die Ein-
speisevergütung nach bisherigem Recht und die Einmalvergütung für Pho-
tovoltaikanlagen (Art. 25 EnG) innert 30 Tagen nach Eröffnung der Verfü-
gung Einsprache erhoben werden. Die Einsprache ist das vom Gesetz be-
sonders vorgesehene förmliche Rechtsmittel, mit dem eine Verfügung bei
der verfügenden Verwaltungsbehörde zwecks Neuüberprüfung angefoch-
ten wird. Das Einspracheverfahren ermöglicht eine Abklärung komplexer
tatsächlicher oder rechtlicher Verhältnisse und eine umfassende Abwä-
gung der verschiedenen von einer Verfügung berührten Interessen. Es
A-6015/2018
Seite 14
kann deshalb zur Unwiderrufbarkeit (materiellen Rechtskraft) einer Verfü-
gung führen (ULRICH HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.
2016, N. 1194). Folglich setzt ein Einspracheentscheid der Vorinstanz eine
vorangehende Verfügung derselben als Anfechtungsobjekt voraus. Streit-
gegenstand des Einspracheverfahrens bildet entsprechend das in der Ver-
fügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es im Streit liegt.
7.
Vorliegend umstritten und im Folgenden zu prüfen ist die Frage, ob die Ver-
fügung der Vorinstanz vom 29. Mai 2018 den von der Beschwerdeführerin
mit Gesuch vom 29. Juni 2018 und ergänzender Eingabe vom 13. Juli 2018
zur verfügungsmässigen Beurteilung unterbreiteten Gegenstand beinhaltet
und die Vorinstanz die Eingaben der Beschwerdeführerin entsprechend als
Einsprache gegen diese Verfügung behandeln durfte oder ob es dem Ein-
spracheentscheid am notwendigen Anfechtungsobjekt fehlte und die Vor-
instanz zunächst eine anfechtbare Verfügung in dieser konkreten Angele-
genheit hätte erlassen müssen.
7.1
7.1.1 Die Beschwerdeführerin vertritt – sollte das Vorgehen der Vorinstanz
nicht als Rechtsverweigerung qualifiziert werden – die Auffassung, dass
vorliegend keine Verfügung betreffend den von ihr zur verfügungsmässigen
Regelung unterbreiteten Gegenstand existiere. Demgegenüber habe sich
die Vorinstanz ohne jegliche inhaltliche Prüfung der Verfügung vom 29. Mai
2018 mit rein verfahrensrechtlichen Argumenten ein Anfechtungsobjekt für
ein Einspracheverfahren geschaffen. Zudem könne ihrer Aussage nicht ge-
folgt werden, dass gestützt auf einen Einspracheentscheid dann auch eine
wiedererwägungsweise Überprüfung der Verfügungen und damit der Ener-
giemengen aus früheren Jahren möglich wäre. Die Vorinstanz unterstelle
hier Verfügungen, ohne tatsächlich darzulegen, worin sie solche streitge-
genständlichen Verfügungen erblicke. Im Weiteren betreffe die Verfügung
vom 29. Mai 2018 einzig die Festsetzung des definitiven Vergütungssatzes
für das Jahr 2017, was sich aus dem Betreff der Verfügung "Festsetzung
Vergütungssatz 2017 für Kehrichtverbrennungsanlagen" und dem Disposi-
tiv ergebe. Anfechtbar sein und in Rechtskraft erwachsen könne nur das
Dispositiv einer Verfügung. Der (im Dispositiv festgesetzte) Vergütungssatz
werde aufgrund des Wärmenutzungsgrades berechnet und festgelegt. Die
produzierte Energiemenge sei dafür nicht relevant, weshalb sie auch nicht
Teil der Verfügung (Dispositiv) und entgegen den Ausführungen der Vor-
A-6015/2018
Seite 15
instanz auch nicht Bestandteil der sachrelevanten Erwägungen (Begrün-
dung) der Verfügung vom 29. Mai 2018 sein könne. Folglich könne der Mit-
teilung der "gemeldeten" Energiemenge in der Verfügung lediglich informa-
tiver und informeller Charakter zugekommen sein. Damit missachte und
verkürze die Vorinstanz den in Art. 66 Abs. 1 EnG vorgesehenen Rechts-
weg, weshalb von einer Rechtsverletzung auszugehen sei. Der Ein-
spracheentscheid sei deshalb vollumfänglich aufzuheben und die Sache
zur rechtmässigen Behandlung gemäss Gesuch vom 29. Juni 2019 sowie
ergänzender Eingabe vom 13. Juli 2018 an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Eventualbegehren 1 b).
7.1.2 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe am 29. Mai 2018 eine anfecht-
bare Gestaltungsverfügung über die Festsetzung des Vergütungssatzes
für die vorliegende Anlage für das Jahr 2017 erlassen. Die der Verfügung
zugrundeliegenden Verhältnisse und damit insbesondere auch die von der
Beschwerdeführerin als Streitgegenstand aufgeführte Frage der Saldie-
rung von Strombezügen bei Produktionsstillstand könnten somit im Ein-
spracheverfahren überprüft werden. Folglich sei der Erlass einer separaten
Verfügung über die zu vergütenden Energiemengen für die Beurteilung der
Streitfrage nicht erforderlich. Sie habe zudem im angefochtenen Ein-
spracheentscheid ausgeführt, dass eine entsprechende Wiedererwägung
der früheren Verfügungen erfolgen würde, sofern das Verfahren eine feh-
lerhafte Berechnung der Energiemengen zeigen würde. Weiter sei die
Überprüfung des Vergütungssatzes für das Jahr 2018 noch nicht erfolgt.
Demzufolge habe diesbezüglich auch noch keine Verfügung erlassen wer-
den können. Eine Überprüfung der Energiemengen sei zu gegebener Zeit
wiederum mittels Einsprache gegen die Verfügung über die Festsetzung
des definitiven Vergütungssatzes für das Jahr 2018 möglich. Schliesslich
habe sie im Einspracheentscheid die Frage der Saldierung von Strombe-
zügen aus dem Netz bei (Strom-)Produktionsstillstand ausführlich darge-
legt und darüber in der Sache entschieden.
7.2
7.2.1 Aus dem Gesuch vom 29. Juni 2018 und der ergänzenden Eingabe
vom 13. Juli 2018 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die rechtmäs-
sige und transparente Berechnung der für die KEV bzw. Einspeisevergü-
tung massgeblichen Elektrizitätsmengen sowie deren Abrechnung und
Vergütung für die Jahre 2016 bis 2018 sowie die Folgejahre in Form einer
anfechtbaren Verfügung beantragt hat. Damit das Gesuch rechtmässig als
Einsprache gegen die Verfügung vom 29. Mai 2018 behandelt werden
A-6015/2018
Seite 16
könnte, müsste die Verfügung somit diesen von der Beschwerdeführerin
zur verfügungsmässigen Beurteilung unterbreiteten Gegenstand regeln.
Dies ist zu prüfen.
7.2.2 In der Verfügung vom 29. Mai 2018 betreffend "Festsetzung des Ver-
gütungssatzes 2017 für Kehrichtverbrennungsanlagen" wird im Dispositiv
ausschliesslich festgehalten, dass der definitive Vergütungssatz für das
Jahr 2017 12.6 Rp./kWh betrage. Weiter wird in der Verfügung mitgeteilt,
dass die Energiemenge für das abgelaufene Jahr vollständig durch den
Netzbetreiber gemeldet worden sei und (…) kWh betrage.
7.2.3 Wie die Beschwerdeführerin richtig vorbringt, ist grundsätzlich nur
das Dispositiv einer Verfügung anfechtbar. Allerdings können Teile der Be-
gründung zum Dispositiv gehören. Verweist das Dispositiv eines Rückwei-
sungsentscheides beispielsweise ausdrücklich auf die Erwägungen, wer-
den diese zu dessen Bestandteil und sind anfechtbar, soweit sie zum Streit-
gegenstand gehören. Ansonsten ist aber die Begründung grundsätzlich
nicht anfechtbar (BGE 131 II 591 E. 4.2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 2.9 f.).
7.2.4 Vorliegend hält das Dispositiv lediglich den definitiven Vergütungs-
satz für das Jahr 2017 fest, ohne auf die "Erwägungen" in der Verfügung
zu verweisen. Der Vergütungssatz wird von der Beschwerdeführerin expli-
zit nicht bestritten und bleibt somit unangefochten. Demgegenüber wird die
Energiemenge im Dispositiv nicht erwähnt. Sie findet sich einzig in den "Er-
wägungen". Dort wird festgehalten, dass sie von einem Dritten (Netzbetrei-
ber) mitgeteilt wurde. Eine Auseinandersetzung damit findet in keiner
Weise statt bzw. es wird nicht weiter daran angeknüpft. Es handelt sich um
eine blosse Erwähnung einer Meldung, welche somit nicht Bestandteil des
Dispositivs ist. Dementsprechend kann sie entgegen der Ansicht der Vor-
instanz nicht angefochten werden.
Abgesehen davon hat sich die Verfügung auch nicht zur Berechnungs-
weise der Energiemenge geäussert, welche die Beschwerdeführerin unter
anderem mit ihrem Gesuch zur verfügungsmässigen Regelung beantragt
hat.
7.3 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Verfü-
gung der Vorinstanz vom 29. Mai 2019 den von der Beschwerdeführerin
zur verfügungsmässigen Beurteilung unterbreiteten Gegenstand nicht um-
fasst und entsprechend keine streitgegenständliche Verfügung vorliegt. Die
A-6015/2018
Seite 17
Vorinstanz hat somit in Verletzung von Art. 66 Abs. 1 EnG einen Ein-
spracheentscheid ohne Vorliegen des hierfür notwendigen Anfechtungsob-
jekts gefällt. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde im Sinne von Art. 44
VwVG gutzuheissen.
8.
8.1 Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich re-
formatorisch ausgestaltet, d.h. das Gericht entscheidet in der Regel in der
Sache selbst. Nur ausnahmsweise kassiert es die angefochtene Verfügung
und weist die Sache mit verbindlichen Weisungen zum neuen Entscheid
an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Indem jedoch die Vor-
instanz einen Einspracheentscheid ohne Vorliegen des hierfür notwendi-
gen Anfechtungsobjekts gefällt hat, hat sie einen schwerwiegenden Ver-
fahrensfehler begangen, weshalb bereits aus diesem Grund eine reforma-
torische Entscheidung ausgeschlossen ist (WEISSENBERGER/HIRZEL, in:
Praxiskommentar VwVG, Art. 61 Rz. 18). Ausserdem ist die erforderliche
Entscheidungsreife für ein reformatorisches Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts nicht gegeben. So hält die Vorinstanz fest, dass gestützt auf den
Einsprache- oder den nachfolgenden Gerichtsentscheid auch eine wieder-
erwägungsweise Überprüfung der Verfügungen und damit verbunden der
Energiemengen aus früheren Jahren möglich wäre, ohne auf diese Verfü-
gungen konkret Bezug zu nehmen. Im Weiteren hat sich der Einsprache-
entscheid in keiner Weise mit dem Antrag der Beschwerdeführerin, die Be-
rechnungen in tatsächlicher Hinsicht für die einzelnen Jahre auszuweisen,
auseinandergesetzt. Vielmehr nimmt die Vorinstanz einzig in generell-abs-
trakter Weise ohne jeglichen konkreten Sachbezug Stellung zu den von der
Beschwerdeführerin gestellten Anträgen, d.h. es fehlt eine Auseinanderset-
zung mit den tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin.
8.2 Unter diesen Umständen drängt sich auf, die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen mit der Anordnung, über das Gesuch der Beschwerdefüh-
rerin sowie deren Ergänzung rechtmässig zu verfügen. Dabei ist festzuhal-
ten, dass mit der hiermit erfolgten Anweisung über den Inhalt der zu erlas-
senden Verfügung nichts ausgesagt wird.
9.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu befinden.
A-6015/2018
Seite 18
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG
die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Eine Rück-
weisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei
(BGE 137 V 57 E. 2, BGE 132 V 215 E. 6; Urteil des BVGer C-3485/2017
vom 12. April 2018 E. 9.2), sodass der Beschwerdeführerin keine Kosten
aufzuerlegen sind, weshalb ihr der bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 3‘000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein
von ihr zu nennendes Konto zurückzuerstatten ist. Der Vorinstanz werden
ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
9.2
9.2.1 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen oder auf Begehren eine Ent-
schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Aus-
lagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Die Kosten der Vertretung umfassen
das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche be-
rufsmässige Vertretung (Art. 9 Abs. 1 Bst. a VGKE), die Auslagen (Art. 9
Abs. 1 Bst. b VGKE) sowie die Mehrwertsteuer für die Entschädigung nach
den Buchstaben a und b, soweit eine Steuerpflicht besteht und die Mehr-
wertsteuer nicht bereits berücksichtigt wurde (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
Das Gericht setzt die Entschädigung aufgrund der Kostennote oder, sofern
keine solche eingereicht wird, der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Bei der Festsetzung der Parteientschädigung auf Basis einer Kostennote
sind die ausgewiesenen Kosten nicht unbesehen zu ersetzen. Es ist viel-
mehr zu überprüfen, in welchem Umfang diese als notwendig für die Ver-
tretung anerkannt werden können (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 4.84).
9.2.2 Parteikosten gelten als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und
wirksamen Rechtsverfolgung oder -verteidigung unerlässlich erscheinen
(vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2; MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 64 Rz. 24). Zu einer Reduktion der Parteientschädigung führen
etwa Wiederholungen in Rechtsschriften und Eingaben, wenn materiell
nichts Neues vorgebracht wird, ebenso eine Doppelvertretung, sofern de-
ren Unerlässlichkeit nicht begründet wird. Gelangt das Bundesverwal-
tungsgericht zum Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzieren ist, kürzt es
A-6015/2018
Seite 19
sie in pauschaler Weise und ohne einlässliche Berechnung (vgl. Urteile des
BVGer A-7697/2016 vom 15. März 2018 E. 7, A-385/2017 vom 21. August
2017 E. 4.2.1 mit Hinweisen).
9.2.3 Der Rechtsvertreter der obsiegenden Beschwerdeführerin reichte
dem Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 5. Mai 2019 seine Kos-
tennote für das vorliegende Verfahren ein. Darin gibt er den Zeitaufwand
für die aufgeführten Arbeiten mit insgesamt 77.2 Arbeitsstunden und – bei
einem innerhalb des reglementarischen Rahmens liegenden Stundenan-
satz von Fr. 330.– (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE) und nach Abzug des gegen-
über der Beschwerdeführerin gewährten Rabatts – ein Honorar von total
Fr. 21‘942.65 (inklusive Kleinkosten/Auslagen und Mehrwertsteuerzu-
schlag) an. Der in der Kostennote für die Ausarbeitung der drei Rechts-
schriften aufgeführte Zeitaufwand von insgesamt 64.7 Stunden (Be-
schwerde: 31.3 Stunden; Replik: 25.3 Stunden; Schlussbemerkungen: 8.1
Stunden) erscheint als zu hoch, selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass
es sich vorliegend um ein umfangreiches Verfahren mit komplexen rechtli-
chen Fragestellungen handelt. Im Übrigen hat der Rechtsanwalt die Be-
schwerdeführerin bereits im Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz vertre-
ten, weshalb er sich für seine Rechtsschriften insbesondere auch massge-
blich auf die Ausführungen des Gesuchs vom 29. Juni 2018 sowie der er-
gänzenden Eingabe vom 13. Juli 2018 stützen konnte. Unter diesen Um-
ständen rechtfertigt sich der in der Kostennote geltend gemachte Aufwand
nicht. Die Parteientschädigung ist deshalb angemessen zu reduzieren.
9.2.4 In Anbetracht des mutmasslich notwendigen Aufwands für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 12‘000.– (inkl. Auslagen) für an-
gemessen. Weil die Beschwerdeführerin vorsteuerabzugsberechtigt ist,
kommt zu diesem Betrag – entgegen der Angabe des Parteivertreters in
der Kostennote – kein Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1
Bst. c VGKE hinzu. Die Parteientschädigung ist der Beschwerdeführerin
von der unterliegenden Vorinstanz zu entrichten.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-6015/2018
Seite 20
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der
angefochtene Einspracheentscheid vom 17. September 2018 wird aufge-
hoben und die Angelegenheit zur rechtmässigen Beurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 12’000.– (inklusive Ausla-
gen) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Marc Lichtensteiger
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Seite 21
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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