A-6028/2013 - Abteilung I - Militärdienstpflicht - Nichtrekrutierung infolge einer Risikoerklärung

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-6028/2013


U r t e i l v o m 6 . J a n u a r 2 0 1 4
Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richterin Marie-Chantal May Canellas, Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.



Parteien

A._______,
Beschwerdeführer,



gegen


Führungsstab der Armee FST A,
Rodtmattstrasse 110, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichtrekrutierung infolge einer Risikoerklärung.


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Sachverhalt:
A.
Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen VBS (nachfolgend:
Fachstelle) wurde vom Führungsstab der Armee (FGG 1) mit der Durch-
führung einer Personensicherheitsprüfung betreffend den Stellungspflich-
tigen A._______ beauftragt.
B.
Folgender strafrechtlich relevanter Vorfall liegt gegen A._______ vor:
Verurteilung vom 10. Oktober 2012 durch die Jugendanwaltschaft B._______
wegen Raufhandel gemäss Art. 133 StGB zu einem Freiheitsentzug von zwei
Wochen, bedingt vollziehbar (Probezeit von einem Jahr) sowie Bezahlung
einer Genugtuung von Fr. 1000.--.
C.
Am 24. April 2013 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung betreffend
A._______. Sie beurteilte das Gewaltpotential von A._______ als erhöht.
Sie verfügte überdies, dass Hinderungsgründe für die Überlassung der
persönlichen Waffe im Sinne von Art. 113 des Militärgesetzes vom 3. Feb-
ruar 1995 (MG, SR 510.10) vorlägen, weshalb das Überlassen der per-
sönlichen Waffe an A._______ nicht zu empfehlen sei.
A._______ hat diese Verfügung nicht angefochten.
D.
Mit Entscheid vom 25. April 2013 wurde A._______ mit sofortiger Wirkung
vorzeitig aus der Rekrutierung entlassen und mit einem militärischen Auf-
gebotsstopp belegt.
E.
Am 10. Juli 2013 wurde A._______ das rechtliche Gehör bezüglich der in
Aussicht gestellten Nichtrekrutierung gewährt. Mit Schreiben vom 17. Juli
2013 machte A._______ von diesem Recht Gebrauch.
F.
Mit Entscheid vom 2. Oktober 2013 erliess der Führungsstab der Armee
(FST A) gestützt auf die Risikoerklärung einen Nichtrekrutierungsent-
scheid gegenüber A._______
G.
Am 21. Oktober 2013 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
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rer) Beschwerde gegen den Entscheid des FST A. Er beantragt die Auf-
hebung des Entscheids. Zur Begründung führt er aus, es sei für ihn nicht
nachvollziehbar, dass er aufgrund eines einzigen Vorfalls während seiner
ganzen Jugendzeit bestraft und damit seine militärische Laufbahn abrupt
beendet werde.
H.
Der FST A (nachfolgend: Vorinstanz) reicht dem Bundesverwaltungsge-
richt am 26. November 2013 seine Vernehmlassung ein und schliesst auf
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer lässt die Frist zur
Einreichung allfälliger Schlussbemerkungen ungenützt verstreichen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden
erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und
überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der FST A ist eine
Organisationseinheit des Eidgenössischen Departements für Verteidi-
gung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Er gehört somit zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen
Nichtrekrutierung zur Beschwerde legitimiert.
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1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Gerügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefochte-
nen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG).
3.
Zunächst stellt sich vorliegend die Frage, ob die Risikoerklärung, infolge
derer die Nichtrekrutierung verfügt wurde, in formelle Rechtskraft erwach-
sen ist und deren Inhalt somit nicht mehr in Frage gestellt werden kann.
3.1 Ein Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, wenn kein ordentli-
ches Rechtsmittel mehr dagegen ergriffen werden kann. Formelle
Rechtskraft bedeutet verfahrensmässige Unanfechtbarkeit, Endgültigkeit
sowie Unabänderlichkeit in diesem Verfahren und tritt unter anderem
auch dann ein, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-2221/2013 vom 13. August 2013
E. 3.1; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURN-
HERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel
2010, Rz. 951).
3.2 Bei erstinstanzlichen Verfügungen spricht man dagegen nur von for-
meller Rechtsbeständigkeit, da sie möglicherweise in einem erneuten
Verfahren wieder überprüft werden können. Dient ein Verwaltungsent-
scheid jedoch als Grundlage für einen weiteren Entscheid, hat die Behör-
de, welche über die zweite Massnahme zu entscheiden hat, vom Ergeb-
nis des früheren Verfahrens auszugehen und es ihrem Entscheid zugrun-
dezulegen. Die Rechtsbeständigkeit einer Verfügung erstreckt sich dabei
nur auf das, was Gegenstand des Gesuchs war und von der zuständigen
Behörde entschieden wurde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2221/2013 vom 13. August 2013 E. 3.2; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-
HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 953 f. mit weiteren Verweisen).
3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die am 24. April 2013 verfügte
Risikoerklärung der Fachstelle nicht angefochten. Zwar ist diese nur for-
mell rechtsbeständig. Da sie jedoch die Grundlage für die Nichtrekrutie-
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rung bildet, hat die Vorinstanz als Behörde, welche über die Nichtrekrutie-
rung zu entscheiden hat, vom Ergebnis der Risikoverfügung auszugehen
und es ihrem Entscheid zugrundezulegen. In der Risikoerklärung vom 24.
April 2013 beurteilte die Fachstelle den begangenen Verstoss des Be-
schwerdeführers gegen das Gesetz als Hinderungsgrund für die Überlas-
sung der persönlichen Waffe gemäss Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG und emp-
fahl, dem Beschwerdeführer keine persönliche Waffe zu überlassen. Die-
ses Ergebnis hat die Vorinstanz nun ihrem Entscheid bezüglich Rekrutie-
rung/Nichtrekrutierung zugrundezulegen (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-2221/2013 vom 13. August 2013 E. 3.3).
4.
Vorliegend kann demnach nur geprüft werden, ob die Vorinstanz aufgrund
der unangefochten gebliebenen Risikoerklärung vom 24. April 2013 zu
Recht eine Nichtrekrutierung verfügt hat.
4.1 Gemäss Art. 66 der Verordnung über die Militärdienstpflicht vom
19. November 2003 (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee,
deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des
FST A einen Grundausbildungsdienst leisten, eine neue Funktion über-
nehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1 MDV). Es können zudem
eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vorsorgliche Massnahmen ver-
fügt werden (Art. 66 Abs. 2 MDV). Ungeordnete persönliche Verhältnisse
sind ausdrücklich auch dann gegeben, wenn Hinderungsgründe für die
Überlassung der persönlichen Waffe bestehen (Art. 66 Abs. 3 Bst. dbis
MDV). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Entscheid des VBS
vom 25. April 2013 mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekrutierung
entlassen und mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt.
In der erwähnten Verfügung betreffend vorzeitige Entlassung und Aufge-
botsstopp heisst es weiter, wenn innerhalb einer Frist von 30 Tagen keine
Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachstelle ge-
führt werde, erwäge der FST A, den Beschwerdeführer nicht zu rekrutie-
ren und in der Folge auch nicht der Armee zuzuteilen. Diese Schlussfol-
gerung ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 der Verordnung über die Rekrutie-
rung vom 10. April 2002 (VREK, SR 511.11), gemäss welcher nur militär-
diensttauglich ist, wer aufgrund seines Leistungsprofils den Anforderun-
gen an den Militärdienst entspricht und bei dem kein Grund für eine Nicht-
rekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die
Überlassung der persönlichen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Sodann
wird gemäss Art. 14 Abs. 1 VREK der Armee nur zugeteilt, wer militär-
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diensttauglich ist (vgl. zum ganzen Abschnitt: Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2221/2013 vom 13. August 2013 E. 4.1, A-2212/2013
vom 5. August 2013 E. 4.1, A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.1,
A-4163/2012 vom 16. Januar 2013 E. 6.2 und A-5391/2011 vom 5. April
2012 E. 5.2).
4.2 Obschon Art. 21 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über Massnah-
men zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS,
SR 120) und Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Personensicher-
heitsprüfungen vom 4. März 2011 (PSPV, SR 120.4) bestimmen, dass die
Vorinstanz als entscheidende Behörde nicht an die Einschätzung der
Fachstelle gebunden ist, lässt Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK
keine Rekrutierung mehr zu, wenn für die Vorinstanz selbst kein Anlass
besteht, am Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113
MG zu zweifeln: Die Risikoerklärung der Fachstelle stellt fest, dass ein
Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe besteht,
aufgrund dessen eine Militärdiensttauglichkeit ausgeschlossen werden
muss. Hegt die Vorinstanz keinen weiteren Zweifel, ist als Folge auch
keine Zuteilung zur Armee möglich (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2221/2013 vom 13. August 2013 E. 4.3).
4.3 Ist also eine Risikoerklärung unangefochten geblieben, lässt Art. 13
Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK den Verwaltungsbehörden bei der An-
ordnung von Rechtsfolgen keinen Handlungsspielraum: Ohne Anlass am
Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zwei-
feln, kommt lediglich eine Nichtrekrutierung in Frage. Die Prüfung der
Verhältnismässigkeit des Entscheids als selbstverständlicher Begleiter
der Ermessensbetätigung hat demnach zu unterbleiben (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2221/2013 vom 13. August 2013 E. 4.3; vgl.
dazu PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 Rz. 11; ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 441).
5.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die von der
Vorinstanz verfügte Nichtrekrutierung zu Recht erfolgte. Die Beschwerde
ist daher abzuweisen.

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6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als
unterliegend. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf Fr. 500.-
festzusetzen sind (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
6.2 Angesichts seines Unterliegens steht dem nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer von vornherein keine Parteientschädigung zu (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Auch der Vorinstanz
wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
7.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es tritt daher mit der Eröffnung in Rechtskraft.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe
verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Generalsekretariat VBS (Einschreiben)



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Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Kathrin Dietrich Lars Birgelen

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