A-6043/2007 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Aufschaltungsverpflichtung (vorsorgliche Massnahme...

Abtei lung I
A-6043/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . O k t o b e r 2 0 0 7
Richter André Moser (Vorsitz), Richter Christoph Bandli,
Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiberin Yasemin Cevik.
A._______ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lorenz Baumann,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Aufschaltungsverpflichtung (vorsorgliche Massnahmen).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6043/2007
Sachverhalt:
A.
Die B._______ AG (nachfolgend B._______) betreibt einen privaten
Fernsehsender. Im März 2003 schloss sie mit der A._______ GmbH
(nachfolgend A._______) einen Vertrag ab. Danach verpflichtete sich
A._______, das Programm von B._______ auf ihren Netzen analog zu
verbreiten. Mit Schreiben vom 22. Februar 2007 kündigte die
A._______ den Verbreitungsvertrag mit der B._______ und teilte ihr
mit, dass sie die analoge Verbreitung per 31. August 2007 in ihren Net-
zen einstellen werde.
B.
Am 6. Juli 2007 stellte die B._______ beim Bundesamt für Kommuni-
kation (BAKOM) ein Gesuch um Zugangsverpflichtung gemäss Art. 59
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und
Fernsehen (RTVG, SR 784.40). Die A._______ sei gestützt darauf zu
verpflichten, das Programm von B._______ auf dem analogen Netz
und dem bisherigen Kanal zu verbreiten. Eventualiter sei A._______
im Sinne von Art. 60 RTVG zu verpflichten, ihr Programm für eine
Dauer von einstweilen drei Jahren auf dem analogen Netz zu verbrei-
ten. Dies auf einem Kanal, welcher den schweizerischen Veranstalter
und das besondere Interesse an einem Schweizer Programm mit aus-
gebauter Sportberichterstattung gebührend berücksichtige. Gleichzei-
tig ersuchte die B._______ das BAKOM um den Erlass vorsorglicher
Massnahmen, mit dem Inhalt, A._______ sei zu verpflichten, das Pro-
gramm von B._______ für die Dauer des Verfahrens auf dem analogen
Netz auf dem bisherigen Kanal weiterhin zu verbreiten.
C.
Das BAKOM forderte die B._______ mit Schreiben vom 23. Juli 2007
auf, weitere Angaben zum neben dem Sportfernsehen geplanten Pro-
gramm zu machen. Die B._______ legte darauf hin am 2. August 2007
ein neues Programmkonzept vor, welches sie in den letzten Monaten
erarbeitet hatte.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 27. August 2007 hiess das BAKOM das
Gesuch der B._______ um vorsorgliche Massnahmen gut. Die
A._______ wurde angewiesen, das Programm der B._______ auf ih-
rem analogen Netz auf dem bisherigen Kanal auch nach dem 31. Au-
Seite 2
A-6043/2007
gust 2007, bis zum Erlass des Hauptentscheides, zu verbreiten. Die
B._______ wurde sodann verpflichtet, der A._______ für die vorsorg-
lich angeordnete Verbreitung ein Entgelt pro rata zu entrichten. Einer
allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wurde die aufschieben-
de Wirkung entzogen. Den Entscheid begründete das BAKOM damit,
dass die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kaum wieder
gutzumachende Nachteile für die Gesuchstellerin zur Folge hätte. Eine
auch nur vorübergehende Abschaltung stelle für die B._______ eine
Existenzbedrohung dar. Der A._______ würde zwar auch ein Nachteil
erwachsen, indem sie den Kanal nicht nutzen könne, doch wiege die-
ser wesentlich weniger schwer.
E.
Mit Eingabe vom 11. September 2007 erhebt die A._______ (Be-
schwerdeführerin) gegen die Zwischenverfügung des BAKOM vom
27. August 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin
beantragt sie, die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und das Ge-
such um Erlass vorsorglicher Massnahmen vollumfänglich abzuwei-
sen. In prozessualer Hinsicht sei die von der Vorinstanz in der Verfü-
gung vom 27. August 2007 entzogene aufschiebende Wirkung unver-
züglich wieder herzustellen. Zur Begründung bringt sie im Wesentli-
chen vor, die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen sei im Auf-
schaltungsverfahren nicht zulässig. Weiter habe das BAKOM Rechts-
güter rechts- und ermessensfehlerhaft gegeneinander abgewogen. Bei
seiner Erfolgsprognose habe es sich hauptsächlich auf ein Programm
abgestützt, das heute überhaupt noch nicht in dieser Form ausge-
strahlt werde. Die Dringlichkeit werde bejaht, obschon die B._______
bereits seit Februar 2007 die Möglichkeit gehabt habe zu handeln. Be-
treffend des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gelte es festzu-
halten, dass B._______ eine Einschaltquote von lediglich 0,3% aufwei-
se. Zudem bestehe die Existenzbedrohung aufgrund der negativen
Einschätzung bezüglich des bisherigen Programmes bereits heute. Es
gehe nicht an, dass das BAKOM das gewichtige Projekt der Beschwer-
deführerin, nämlich die sukzessive Einführung des digitalisierten Fern-
sehens, als weniger gewichtig einschätze als das den Anforderungen
für eine Aufschaltverpflichtung nicht genügende Programm der
B._______.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Zwischenverfügung vom
13. September 2007 den Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschie-
Seite 3
A-6043/2007
bende Wirkung sei unverzüglich wieder herzustellen, abgewiesen.
Gleichzeitig wurden die Beschwerdegegnerin sowie die Vorinstanz ein-
geladen, zu den übrigen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu
nehmen.
G.
Die B._______ (Beschwerdegegnerin) hat mit Schreiben vom 17. Sep-
tember 2007 beim Bundesverwaltungsgericht ein Gesuch um Frister-
streckung bis 28. September gestellt. Die Frist wurde in teilweiser Gut-
heissung des Gesuchs bis 24. September 2007 erstreckt.
H.
Das BAKOM (Vorinstanz) verweist in seiner Stellungnahme vom
18. September 2007 grundsätzlich auf die Ausführungen in der Zwi-
schenverfügung vom 27. August 2007. Die Beschwerdeführerin erwäh-
ne mehrmals, die Vorinstanz habe entgegen der eigenen ungünstigen
Hauptsachenprognose vorsorgliche Massnahmen angeordnet. Dies sei
unzutreffend. Sie habe die Hauptsachenprognose ausdrücklich offen
gelassen und auf die Würdigung des Programms im Hauptentscheid
verwiesen. Im Zusammenhang mit der Frage der Dringlichkeit und dem
nicht wieder gutzumachenden Nachteil werfe die Beschwerdeführerin
überdies Fragen auf, die Gegenstand des Haupt- und nicht des vorlie-
genden Verfahrens bildeten. Bei der Interessenabwägung habe sie zu-
dem durchaus berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin für die wei-
tere Planung des digitalisierten Fernsehens auf Sicherheit angewiesen
sei. Die Abschaltung des Senders und eine allenfalls umgehende Wie-
deraufschaltung, könne aber kaum in ihrem Sinn sein, befinde sie sich
doch eigenen Angaben zufolge in einer "momentan schwierige Kom-
munikationslage".
I.
In ihrer Stellungnahme vom 24. September 2007 beantragt die Be-
schwerdegegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. In
ihrer Begründung verweist sie hauptsächlich auf ihr Gesuch vom
6. Juli 2007 sowie die Ausführungen der Vorinstanz. Sie hält noch ein
Mal ausdrücklich fest, dass eine Abschaltung des Senders eine exis-
tentielle Bedrohung für sie darstelle. Die Beschwerdeführerin habe hin-
gegen erst für Dezember 2007 bzw. das neue Jahr die Lancierung von
HDTV angekündigt, womit genügend Zeit verbleibe, den Hauptent-
scheid in der Sache abzuwarten.
Seite 4
A-6043/2007
J.
Die Beschwerdeführerin macht mit Eingabe vom 2. Oktober 2007 eini-
ge Bemerkungen zur Umsetzung ihres Digitalangebots.
K.
Auf weitere Sachverhaltselemente und Vorbringen der Beteiligten wird,
soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die in der Haupt-
sache funktionell und sachlich zuständige Behörde. Werden die vor-
sorglichen Massnahmen selber angefochten, bilden diese den Streit-
gegenstand und die Zuständigkeit zum Erlass allfälliger weiterer Mass-
nahmen geht auf die Rechtsmittelinstanz über (vgl. ISABELLE HÄNER, Die
vorsorglichen Massnahmen im Zivil-, Verwaltungs- und Strafverfahren.
Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
prozess, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 116/1997 II,
S. 368 Rz. 149). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts mit
Bezug auf die Hauptsache ist vorliegend zu bejahen (vgl. Art. 31 ff.
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR
173.32]). Damit ist es auch zuständig, über die Beschwerde betreffend
vorsorgliche Massnahmen zu befinden, zumal die Voraussetzung ge-
mäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zur selb-
ständigen Anfechtung einer Zwischenverfügung erfüllt ist.
1.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der ange-
fochtenen Verfügung und durch diese auch materiell beschwert. Sie ist
daher ohne weiteres beschwerdebefugt.
1.2 Damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, müssen auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sein. Die Beschwer-
deführerin hat ihre Eingabe (Übergabe an die Post am 11. September
2007) innerhalb der 30-tägigen Beschwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG
Seite 5
A-6043/2007
eingereicht. Die Beschwerdeführung ist zudem formgerecht erfolgt
(Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht - einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Rechtsfehler
bei der Ausübung des Ermessens - sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG).
3.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Ver-
letzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) bzw. Art. 29 VwVG. Die Vorinstanz habe
verfügt, ohne ihr die Aufforderung vom 23. Juli 2007 an die Beschwer-
degegnerin, weitere Informationen zum Programm zu machen, noch
die diesbezügliche Antwort vom 2. August 2007 zur Kenntnis zu brin-
gen, verfügt. Dies obschon sie sich, insbesondere bezüglich der Frage
der Entscheidprognose in der Hauptsache, in wesentlichen Punkten
auf ebendiese Informationen gestützt habe. Die Beschwerdeführerin
habe im Zeitpunkt ihrer eigenen Stellungnahme keine Kenntnis von
der geplanten Programmänderung der Beschwerdegegnerin gehabt.
Mit der fehlenden Möglichkeit zu wesentlichen Sachverhaltselementen
der angefochtenen Verfügung Stellung nehmen zu können, sei ihr An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Dieser Mangel sei nicht
heilbar.
3.1 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, der erwähnte Schriftenwech-
sel sei im Hinblick auf den Hauptentscheid erfolgt und die Stellungnah-
me der Beschwerdegegnerin habe keinerlei Einfluss auf das Ergebnis
der Zwischenverfügung gehabt. Die Instruktion zum Hauptentscheid
sei bereits im Gange und die Stellungnahmen der beiden Parteien
würden zu gegebener Zeit zum rechtlichen Gehör unterbreitet werden.
3.2 Das rechtliche Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnah-
me am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Ent-
scheidfindung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung,
stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, welche in die Rechts-
stellung des Einzelnen eingreifen (vgl. BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 121
V 150 E. 4a; vgl. ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Seite 6
A-6043/2007
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 292
ff.). Für das Verwaltungsverfahren wurde der Anspruch auf rechtliches
Gehör in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. Dazu gehören insbesondere
Garantien bezüglich Beweisverfahren, Begründungspflicht der Behör-
den und Akteneinsicht. Darin enthalten ist ebenfalls das Recht, sich zu
allen rechtserheblichen Punkten vor Erlass einer Verfügung äussern
zu können (Art. 30 VwVG) und von der Behörde alle dazu notwendigen
Informationen zu erhalten. Es geht im Wesentlichen um eine Garantie
der Fairness innerhalb eines Verfahrens oder Prozesses (vgl. JÖRG
PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 509
ff.).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Sofern der
Mangel nicht geheilt werden kann, hat die Verletzung die Aufhebung
des angefochtenen Entscheides zur Folge (BGE 127 V 431 E. 3d/aa,
BGE 126 I 19 E. 2b, BGE 124 V 180 E. 4a).
Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwer wie-
gende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn
die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwer-
deinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage
frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 V 132 E. 2b;
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 131).
3.3 Dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist demnach dann Genüge
getan, wenn der Betroffene vor Erlass der Verfügung über alle wesent-
lichen Punkte informiert und dazu angehört wird. Die Beschwerdefüh-
rerin hatte Gelegenheit, sich zu den Anträgen der Beschwerdegegne-
rin vom 6. Juli 2007 im Verfahren vor der Vorinstanz zu äussern. Die
Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin sind der Ansicht, dass hin-
sichtlich des Antrags um vorsorgliche Massnahmen, der Beschwerde-
führerin alle wesentlichen Informationen vorlagen. Im Schreiben vom
2. August 2007 hat die Beschwerdegegnerin auf Aufforderung der Vor-
instanz hin weitere Angaben zur Programmgestaltung gemacht. Diese
sind, wie richtigerweise von der Vorinstanz geltend gemacht, relevant
für den Sachentscheid und nicht bereits bei der Anordnung vorsorgli-
cher Massnahmen. Beim Entscheid über die Gewährung vorsorglicher
Massnahmen muss die Behörde prima vista aufgrund einer summari-
schen Prüfung der Sach- und Rechtslage entscheiden. Wie sich der
Zwischenverfügung entnehmen lässt, hat sich die Vorinstanz bei der
Beurteilung hauptsächlich auf die Lancierung des neuen Sportmoduls
Seite 7
A-6043/2007
abgestütz. Allerdings hat sie auch bemerkt, dass ein zwei- bis drei-
stündiges Sportprogramm noch nicht für eine Aufschaltverpflichtung
genüge. Aufgrund der weiteren Sendungen kommt sie jedoch zum
Schluss, dass beim derzeitigen Programm eine gewisse Vielfalt und
ein enger Bezug zur Schweiz durchaus vorhanden sei. Bei diesem
Stand der Dinge kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin
habe sich im Rahmen des Massnahmeverfahrens nicht ausreichend
einbringen können oder es seien ihr wichtige Punkte, die zur Anord-
nung der vorsorglichen Massnahme geführt haben, nicht oder verspä-
tet mitgeteilt worden. Doch selbst wenn dies für das Verfahren vor dem
BAKOM zutreffen sollte, ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerde-
führerin im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Ge-
legenheit erhalten und wahrgenommen hat, sich ausführlich – insbe-
sondere auch zur Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 2. August
2007 – zu äussern. Eine allfällige Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör wäre damit im Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, dem eine umfassende Kognition zukommt (vgl. oben
E. 2), geheilt.
4. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe
ohne gesetzliche Grundlage vorsorgliche Massnahmen angeordnet.
Das VwVG sehe keine Regelung über den Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren vor. Dagegen sehe
das RTVG in Art. 59 Abs. 4 die ausdrückliche Anordnung einer vor-
sorglichen Massnahme vor (sofortige Aufschaltung im Falle einer Wei-
gerung). Die Artikel 59 und 60 RTVG seien als Einheit zu lesen und
bildeten ein integrales System von Aufschaltungsverpflichtungen. Aus
diesem Grund sei das Fehlen einer Bestimmung über vorsorgliche
Massnahmen in Art. 60 RTVG vom Gesetzgeber gewollt. Damit sei die
Vorinstanz nicht berechtigt gewesen, im Rahmen dieser Bestimmung
vorsorgliche Massnahmen anzuordnen.
4.1 Die Vorinstanz führt dagegen aus, vorsorgliche Massnahmen
könnten auch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren aufgrund des
Gebots der Durchsetzung des materiellen Rechts getroffen werden.
Die Erwähnung vorsorglicher Massnahmen in Art. 59 Abs. 4 RTVG
habe rein deklaratorischen Charakter und verdeutliche vor allem, dass
das Bundesamt auch von Amtes wegen und ohne Gesuch vorsorglich
die Aufschaltung verfügen könne. Hätte der Gesetzgeber mit der Er-
wähnung dieser Möglichkeit gleichzeitig ausschliessen wollen, dass im
Rahmen von Aufschaltungsverfahren nach Art. 60 RTVG keine vor-
Seite 8
A-6043/2007
sorglichen Massnahmen angeordnet werden dürfen, hätte er diese Ab-
kehr von den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen in der
Botschaft erläutern müssen. Entsprechende Ausführungen fehlten al-
lerdings.
4.2 Dass die ausdrückliche Nennung vorsorglicher Massnahmen in
Art. 59 Abs. 4 RTVG bedeute, die Anordnung derselben sei im Verfah-
ren gemäss Art. 60 RTVG ausgeschlossen, kann nicht gesagt werden.
Denn einerseits gilt es zu beachten, dass es sich bei der vorsorglichen
Massnahme in Art. 59 Abs. 4 RTVG um eine Anordnung handelt, die
das Bundesamt ohne Gesuch mit sofortiger Wirkung verfügen kann.
Es handelt sich dabei um ein aktives Eingreifen, das die Verbreitungs-
pflicht durchsetzbar machen soll. Wie von der Vorinstanz richtig festge-
halten wurde, finden sich andererseits weder in der Botschaft (vgl. Bot-
schaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio- und Fernse-
hen [RTVG] vom 18. Dezember 2002, BBl 2003 1569 ff., S. 1719 ff.)
noch in den parlamentarischen Beratungen Hinweise darauf, dass
man vorsorgliche Massnahmen im Rahmen von Art. 60 RTVG aus-
schliessen wollte. Ausserdem ist vorsorgliches Handeln in der Regel
auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung zulässig, selbst
wenn denkbar ist, dass das Gesetz im Einzelfall eine abschliessende
Regelung enthält (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 336).
Vorsorgliche Massnahmen haben zum Zweck, die Wirksamkeit einer
erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen. Sie
dienen den grundlegenden Verfahrensfunktionen der Rechtsschutzge-
währung und der objektiven Rechtsanwendung. Weil jedoch das mate-
rielle Recht die Grundlage für Inhalt und Voraussetzung einer vorsorg-
lichen Massnahme bildet, sind vorsorgliche Massnahmen auch im
nichtstreitigen Verwaltungsverfahren zu ergreifen, obwohl es im VwVG
diesbezüglich an einer ausdrücklichen Regelung fehlt (KÖLZ/HÄNER,
a.a.O., Rz. 333; vgl. auch THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH
HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im
Kanton Bern, Bern 1997, N. 2 zu Art. 27). Wird auf der einen Seite die
Durchsetzung des Gesetzes unter Umständen überhaupt vereitelt und
ist die Wirksamkeit des Endentscheides in Gefahr oder erträgt das Ge-
setz selber keinen Aufschub, erfolgt die Ermächtigung, sofort zu han-
deln, aus dem Gesetz selbst. Es liegt regelmässig nicht im Sinn und
Zweck der anwendbaren Norm, unter solchen Umständen zuzuwarten,
bis das Verfahren durchlaufen ist (HÄNER, a.a.O., S. 314 Rz. 74).
Seite 9
A-6043/2007
5. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme und der damit verbunde-
nen Aufschaltungsverpflichtung zulasten der Beschwerdeführerin ver-
fügt hat. Dem Bundesverwaltungsgericht steht diesbezüglich – ent-
sprechend seiner Kognition – auch eine Angemessenheitsprüfung zu
(Art. 49 Bst. c VwVG). Insgesamt ist folgende Entscheidsystematik zu
beachten (vgl. dazu und auch zu den nachfolgenden Erwägungen aus-
führlich HÄNER, a.a.O., S. 322 ff. sowie VPB 64.118 und 65.65): Zuerst
bedarf es einer Entscheidprognose, dann ist nach dem Anordnungs-
grund zu fragen und schliesslich muss die angeordnete Massnahme
auf deren Verhältnismässigkeit hin geprüft werden. Dieser letzte Schritt
erfordert insbesondere eine Abwägung der sich gegenüberstehenden
Interessen.
Die Beschwerdeführerin rügt, für den Erlass der nachgesuchten vor-
sorglichen Massnahme habe es an ebendiesen Voraussetzungen
gefehlt.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bereits die erforderliche
Dringlichkeit sei vorliegend nicht gegeben, da die Beschwerdegegne-
rin seit Ende Februar 2007 von der Vertragsauflösung Kenntnis habe.
Sie habe sich selbst in diese missliche Lage gebracht, indem sie neue
Vertragsverhandlungen über eine digitale Verbreitung ablehnte.
Bei der zeitlichen Dringlichkeit kommt es darauf an, ob mit der Mass-
nahme nicht zugewartet werden kann, bis das Verfahren durchlaufen
ist (HÄNER, a.a.O., S. 341 Rz. 111). Der Vertrag zwischen der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin endete auf den
30. August 2007. Die Beschwerdeführerin kündigte sodann an, dass
sie die analoge Verbreitung des Programms per 31. August 2007 in
ihren Netzen einstellen werde. Da zwischen der Einreichung des
Gesuchs der Beschwerdegegnerin am 6. Juli 2007 und der Abschal-
tung nur wenige Wochen lagen und ein Entscheid in der Hauptsache
nicht innert dieser Frist gefällt werden konnte, ging die Vorinstanz rich-
tigerweise davon aus, dass Dringlichkeit vorlag. Das Zuwarten mit der
Einreichung des Gesuches kann der Beschwerdegegnerin angesichts
der mit der Beschwerdeführerin geführten Vertragsverhandlungen
ebenso wenig vorgeworfen werden wie deren Scheitern.
5.2 Die Entscheidprognose vermindert die Gefahr, eine dem Ender-
gebnis entgegen gesetzte Zwischenlösung zu treffen. Die Beschwer-
deführerin argumentiert in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz sei
Seite 10
A-6043/2007
insgesamt zum Schluss gekommen, dass das Programm der
Beschwerdegegnerin kaum einen Beitrag zur Erfüllung des verfas-
sungsmässigen Auftrages leisten könne. Und dennoch habe sie die
vorsorgliche Massnahme angeordnet. Das derzeitige Programm erfülle
in keiner Weise die Voraussetzungen von Art. 60 RTVG. Ausserdem
lasse sich gestützt auf die Akten bereits zum jetzigen Zeitpunkt beur-
teilen, dass das von der Beschwerdegegnerin geplante Programm
nicht finanzierbar sei.
5.2.1 Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass das neue Programm
nicht finanzierbar sei. Das präzisierte Gesamtprogramm erfülle durch-
aus die Voraussetzungen einer Aufschaltungsverpflichtung. Die Umset-
zung sei weit fortgeschritten und mit dem neuen Modul Schweizer
Sport Fernsehen (SSF) könne man im Oktober auf Sendung gehen.
5.2.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe die Hauptsachenprognose
ausdrücklich offen gelassen und auf die Würdigung des Gesamtpro-
gramms im noch zu treffenden Hauptentscheid verwiesen. Wie der
Zwischenverfügung zu entnehmen ist, kam das BAKOM im Rahmen
der summarischen Prüfung zum Schluss, dass dem Programm der
Beschwerdegegnerin zwar eine gewisse Vielfalt und ein enger Bezug
zur Schweiz nicht abgesprochen werden könne. Eine definitive Beur-
teilung erfolge allerdings anhand der gesamten Programmpallette und
im Rahmen einer vertieften Prüfung (im Hauptentscheid).
5.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht übt Zurückhaltung und greift
nicht ohne Not in Ermessensentscheide der Vorinstanz ein, wenn sich
diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet und wenn sie über
einen gewissen Handlungsspielraum verfügen muss (vgl. KÖLZ/HÄNER,
a.a.O., Rz. 644 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 460 f. und 473 f., mit
Hinweisen; ANDRÉ MOSER, in André Moser/Peter Uebersax, Prozessie-
ren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt
am Main 1998, Rz. 2.62 ff. und 2.74; BGE 130 II 449 E. 4.1, mit Hin-
weisen, BGE 129 II 331 E. 3.2). Die gleiche Zurückhaltung ist auch im
Zusammenhang mit der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe (vor-
liegend etwa im Bereich von Art. 60 RTVG) angezeigt (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 446a ff.). Aufzuheben und zu korri-
gieren sind Entscheide, wenn die Behörde von dem ihr zustehenden
Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, indem sie grundlos
von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewi-
Seite 11
A-6043/2007
chen ist, sachfremde Gesichtspunkte berücksichtigt hat, rechtserhebli-
che Umstände unberücksichtigt liess oder sich das Ergebnis als offen-
sichtlich unbillig, in stossender Weise ungerecht erweist (BGE 132 III
49 E. 2.1, mit Hinweis). Da das Bundesamt vorliegend Fachbehörde ist
und darüber entscheiden kann, ob ein Programm den gesetzlichen
Anforderungen genügt, auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht
im Punkt der Entscheidprognose eine gewisse Zurückhaltung. Aller-
dings gilt es festzuhalten, dass vorliegend nichts darauf hindeutet,
dass sich die Behörde von sachfremden Gesichtspunkten hätte leiten
lassen oder ihr Ermessen sonst unsachgemäss ausgeübt hätte. Dies
namentlich wenn berücksichtigt wird, dass das neue Programm u.a.
mit dem Modul SSF, das dem verfassungsmässigen Auftrag von
Art. 93 Abs. 2 BV eher entsprechen dürfte als das bisherige, gemäss
den Zusicherungen der Beschwerdegegnerin im Oktober 2007 umge-
setzt wird.
5.3 Weiter ist zu prüfen, ob für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
ein Anordnungsgrund besteht. Dabei müssen gemäss Praxis der Bun-
desbehörden für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen
zumindest überzeugende Gründe gegeben sein. Dies ist zu bejahen,
wenn ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht, würde
die Massnahme nicht angeordnet (BGE 129 II 286 E. 3.1; VPB 65.65
Ziff. 3.2.3; vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 650). Es kann diesbezüglich
auch ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genü-
gen (BGE 127 II 132 E. 3). Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei
nicht belegt, inwieweit die Beschwerdegegnerin in ihrer Existenz
bedroht sei, wenn sie ihr bisheriges Programm nicht fortsetzen könne.
Diesen Nachteil hätte die Beschwerdegegnerin überdies abwenden
können, wenn sie sich auf Vertragsverhandlungen eingelassen hätte.
5.3.1 Die Vorinstanz argumentiert, die Beschwerdegegnerin habe
glaubhaft dargelegt, dass eine Abschaltung für sie existenzbedroh-
ende Auswirkungen hätte, da die Zuschauerbindung verloren ginge.
Der Verlust des Publikums bedeute weniger Werbe- oder Gewinn-
spieleinnahmen, was sich für einen TV-Sender existentiell auswirken
könne. Es bestehe die Gefahr, dass im Falle des Verzichts der An-
ordnung der vorsorglichen Massnahme die Realisierbarkeit der neuen
Programmelemente erschwert bis verunmöglicht würde, bevor über-
haupt im Hauptverfahren über die Aufschaltung entschieden werde.
Ausserdem hätte die Beschwerdeführerin bei Abweisung des Gesuchs
Seite 12
A-6043/2007
gar keinen Vorteil, da sie bis zum Entscheid in der Hauptsache ohne-
hin gezwungen wäre, den fraglichen Kanal freizuhalten.
5.3.2 Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Stellungnahme fest, der
Nachteil bei einer Ausstrahlungslücke liege vor allem darin, dass die
aufgebaute Zuschauerbindung verloren ginge und die Einschaltquoten
bei Wiederaufschaltung erfahrungsgemäss massiv tiefer lägen als zum
jetzigen Zeitpunkt. Auch die Verschiebung des Programms in den digi-
talen Bereich würde zu einem Publikumsverlust führen. Darüber hin-
aus wäre die Beschwerdegegnerin bei Gutheissung der Beschwerde,
wie bereits erwähnt, in ihrer Existenz bedroht, weil sie sich fast aus-
schliesslich über das eigene Publikum finanziere.
5.3.3 Die vorsorgliche Massnahme bezweckt, einen rechtlichen oder
tatsächlichen Zustand vorübergehend unverändert zu erhalten und die
Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung
sicherzustellen. Würde die vorsorgliche Massnahme nicht erlassen
bzw. aufgehoben, würde die Beschwerdeführerin bereits heute, d.h.
bevor darüber entschieden worden ist, ob ihr Programm allenfalls den
Voraussetzungen für eine Aufschaltungsverpflichtung entspricht, in
eine existenzbedrohende Situation geraten, da der Sender mindestens
für einige Wochen abgeschaltet würde. Deshalb ist mit der Vorinstanz
davon auszugehen, dass der Beschwerdegegnerin beim Absehen von
einer vorsorglichen Massnahme aufgrund der Existenzbedrohung
ernsthafte Nachteile drohten. Diese könnten nicht mehr oder zumin-
dest nicht leicht wieder rückgängig gemacht werden. Dem Anliegen
nach einer gewissen Kontinuität wird vorliegend dadurch Rechnung
getragen, dass mittels vorläufiger Aufschaltverpflichtung der bisherige
Zustand bis zum Abschluss des Verfahrens fortgesetzt werden kann
und dadurch ein abschliessendes Urteil in der Sache nicht vorwegge-
nommen wird (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A- 385/2007 vom 29. März 2007 E. 4.4.5., mit Hinweisen).
5.4 Verhältnismässig ist eine Massnahme dann, wenn sie zur Beseiti-
gung des Nachteils nicht bloss geeignet, sondern insbesondere in
sachlicher Hinsicht auch erforderlich ist, d.h. wenn das Erforderliche
nicht mit milderen (vorsorglichen) Massnahmen erreicht werden kann
(HÄNER, a.a.O., S. 343 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 650; PETER SALADIN,
Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 207;
ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungs-
Seite 13
A-6043/2007
rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 25
N. 14 f.).
5.4.1 In der angefochtenen Verfügung ist das Interesse der Beschwer-
degegnerin an der Weiterverbreitung des Senders C._______ über
das analoge Netz den Interessen der Beschwerdeführerin, den Sende-
platz für die kommende Aufschaltung von vier HDTV-Sendern freizu-
halten, gegenüber gestellt worden. Das BAKOM führt aus, dem Inter-
esse der Beschwerdegegnerin, ihr Programm weiterhin analog verbrei-
ten zu können und damit bis zum Hauptentscheid ihre Existenz zu
sichern, sei im Sinne eines provisorischen Rechtsschutzes Rechnung
zu tragen, um die Rechtslage nicht zu zementieren. Dagegen müsse
die Beschwerdeführerin lediglich für eine bestimmte Zeit C._______
weiterhin verbreiten, d.h. den status quo für eine kurze Zeit, bis zum
Hauptentscheid, aufrecht erhalten.
5.4.2 Die Beschwerdegegnerin verweist betreffend Interessenabwä-
gung auf die Ausführungen der Vorinstanz. Insbesondere habe die Ein-
führung von HDTV keinen Zusammenhang mit der analogen Verbrei-
tung ihres Programmes. Die Äusserungen der Beschwerdeführerin sei-
en überdies widersprüchlich. Die Kündigung des zweiten Senders, der
für die Einführung von HDTV abgeschaltet werden solle, erfolge erst
auf Ende November 2007. Sie habe aber geltend gemacht, dass sie
für den Start von HDTV ab 1. Oktober 2007 zwei analoge Frequenz-
bänder benötige. Diese stünden ihr aber laut eigenen Aussagen am
1. Oktober 2007 in jedem Fall nicht zur Verfügung.
5.4.3 Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Vorinstanz qualifiziere
das Interesse der Beschwerdegegnerin an einer Vorrathaltung eines
Kanals mit einem Programm, das niemals den Anforderungen einer
Aufschaltungsverpflichtung genügen könne, als öffentliches Interesse.
Ihr Interesse an einer raschen Verwirklichung der mit der Revision des
RTVG postulierten Digitalisierung des Fernsehens werde dagegen als
untergeordnetes privates Interesse abgetan. Dies sei auch deshalb
nicht nachvollziehbar, weil es die Beschwerdegegnerin selber in der
Hand gehabt hätte, mit der Beschwerdeführerin die digitale Weiterver-
breitung zu vereinbaren.
5.4.4 Das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Interesse an
einer raschen Einführung von HDTV wiegt im Vergleich zum Interesse
der Beschwerdegegnerin, ihre Existenz mindestens bis zum Entscheid
in der Hauptsache zu sichern, weniger schwer. Für die Be-
Seite 14
A-6043/2007
schwerdeführerin hat die vorsorgliche Massnahme auch keine finan-
ziellen Einbussen zur Folge, da sie für ihre Leistung entschädigt wird.
Da ihre Disponibilität bezüglich des Kanals bis zum Hauptentscheid
faktisch ohnehin eingeschränkt wäre, ist auch kein schwerwiegender
Eingriff ersichtlich. Auf der anderen Seite stellt eine Abschaltung des
Kanals die Beschwerdegegnerin vor existenzielle Probleme. Im Fern-
sehgeschäft können bereits kürzere Ausstrahlungsunterbrüche TV
Sender in ihrer Existenz bedrohen. Die Gefahr, dass bei Nichtgewäh-
rung vorsorglicher Massnahmen die neuen Programmelemente nicht
realisiert bzw. verunmöglicht würden, bevor in der Hauptsache über
die Aufschaltung entschieden werden kann, ist evident.
Insgesamt kommt dem Interesse der Beschwerdegegnerin an der Auf-
rechterhaltung des bisherigen Rechtszustandes und insbesondere der
Möglichkeit, den Sender weiterzuführen bis darüber entschieden wird,
ob das Programm zur Erfüllung des verfassungsmässigen Auftrags
beiträgt, das grössere Gewicht zu. Das Interesse der Beschwerdefüh-
rerin, den Kanal zwar zur Verfügung zu haben, ohne ihn jedoch nutzen
zu können, bis der Hauptentscheid gefällt wird, wird demgegenüber
als weniger gewichtig angesehen.
Die mit der Weiterführung des bisherigen Rechtszustandes zu gewin-
nende Kontinuität (vgl. E. 5.3.3.) spricht in einer Interessenabwägung
ebenfalls für die Abweisung der Beschwerde.
6. Die Beschwerde ist aus den vorerwähnten Gründen abzuweisen.
7. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als un-
terliegend, weshalb sie die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- zu bezah-
len hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
8. Infolge ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin auch keine
Parteientschädigung zugute (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Demgegen-
über hat sie die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin, die sich im
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat vernehmen lassen,
mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Seite 15
A-6043/2007
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überwei-
sen.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'000.-- zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. OS 1000219567; eingeschrieben)
- dem Generalsekretariat UVEK, Rechtsdienst, Bundeshaus Nord,
3003 Bern (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Yasemin Cevik
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
Seite 16
A-6043/2007
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 17