A-6085/2009 - Abteilung I - Adressierungselemente - Widerruf eines Carrier Selection Code

Abtei lung I
A-6085/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 2 . J a n u a r 2 0 1 0
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richter André Moser, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Mario Vena.
abalon telecom it AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Vorinstanz.
Widerruf eines Carrier Selection Codes.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6085/2009
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 2. Februar 2001 teilte das Bundesamt für Kom-
munikation (BAKOM) der RSL COM Retail Services AG (RSL COM)
auf unbestimmte Dauer den Carrier Selection Code (Auswahlcode für
die Dienstanbieterin, nachfolgend: CS-Code) 10770 zu. Durch die CS-
Codes werden die Fernmeldedienstanbieterinnen identifiziert, denen
sie zugeteilt sind. Es handelt sich dabei um eine fünfstellige Kurznum-
mer, welche vor der eigentlichen Rufnummer des Gesprächspartners
oder des gewünschten Dienstes gewählt werden muss, um die Ver-
bindung über die gewünschte Fernmeldedienstanbieterin aufzubauen.
Die Teilnehmer und Teilnehmerinnen des öffentlichen Telefondienstes
können ihre Gespräche über die Dienstanbieterin ihrer Wahl führen,
indem sie jeweils vor der Nummer des anzurufenden Teilnehmers den
entsprechenden CS-Code wählen (sogenanntes Call by Call) oder
diesen Code in der Ortszentrale, an die sie angeschlossen sind,
programmieren lassen (sogenannte Preselection).
Am 14. Mai 2001 übertrug das BAKOM den CS-Code 10770 – auf
entsprechendes Gesuch hin – auf die abalon telecom it AG (abalon),
welche im Zuge einer Fusion die Aktiven und Passiven von RSL COM
übernommen hatte.
B.
Im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit stellte das BAKOM fest, dass die
Suissephone Communications GmbH (Suissephone) Telefondienstleis-
tungen mittels Preselection anbot und sich dabei des CS-Code 10770
bediente. Am 22. Juli 2009 eröffnete das BAKOM deshalb ein Wider-
rufsverfahren gegen abalon, hielt ihr dabei vor, das anwendbare Recht
zu verletzen, indem sie den CS-Code durch Suissephone nutzen
lasse, und erachtete aus diesem Grund die Voraussetzungen für einen
Widerruf der Code-Zuteilung als gegeben. Abalon erhielt Gelegenheit
zu einer Stellungnahme, von der sie am 3. August 2009 Gebrauch
machte. Sie bestritt zwar die Verwendung des CS-Codes 10770 durch
Suissephone nicht, machte aber geltend, sie biete über diesen "Re-
tailer" (englisch für Einzelhändler) und mit dem betreffenden CS-Code
Fernmeldedienste "als Wholesaler" (englisch für Grosshändler) an.
Darin könne weder eine Verletzung des anwendbaren Rechts noch ein
Verstoss gegen das Prinzip der freien Wahl des Dienstanbieters
erblickt werden.
Seite 2
A-6085/2009
C.
Das BAKOM teilte Suissephone auf deren Gesuch hin am 17. Au-
gust 2009 den CS-Code 10795 zu und forderte sie auf, die Verwen-
dung des CS-Codes 10770 einzustellen und die Migration ihrer Kun-
dinnen und Kunden vorzunehmen.
D.
Mit Verfügung vom 24. August 2009 widerrief das BAKOM die Zutei-
lung des CS-Codes 10770 an abalon mit Wirkung per 15. Okto-
ber 2009 und wies darauf hin, dass nach Eintritt der Rechtskraft dieser
Verfügung Swisscom (Schweiz) AG angewiesen würde, den CS-Code
10770 auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Widerrufs ausser
Betrieb zu nehmen. Mit der Verfügung wurden abalon im Übrigen Ver-
waltungsgebühren im Betrag von Fr. 2'080.-- auferlegt. Das BAKOM
bekräftigte in der Begründung seines Entscheids, abalon habe das
anwendbare Recht sowie die Bestimmungen der Zuteilungsverfügung
verletzt, indem sie den ihr zugeteilten CS-Code 10770 durch Suisse-
phone nutzen lasse. Aufgrund dieser rechtswidrigen Nutzung sei die
Zuteilung des CS-Codes zu widerrufen. Der Widerruf sei verhältnis-
mässig.
E.
Mit Eingabe vom 24. September 2009 führt abalon (Beschwerdefüh-
rerin) gegen die Verfügung des BAKOM (Vorinstanz) vom 24. Au-
gust 2009 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit folgen-
den Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des BAKOM vom 24. August 2009 sei aufzuheben.
Eventualiter: Die Frist für den Entzug des CSC 10770 sei auf nicht unter
2 Monaten nach Rechtskraft des Entscheides anzusetzen und die auf-
schiebende Wirkung bis zu diesem Zeitpunkt sei festzustellen.
2. Die Verwaltungsgebühren der Verfügung seien aufzuheben.
3. Es sei der abalon telecom it ag die Möglichkeit zu geben, bis zum 31.
Dezember 2009 bzw. frühestens innert 60 Tagen nach Rechtskraft der
Verfügung die Kunden der Firma Suissephone Communications GmbH
auf deren Carrier Selection Code zu übertragen.
Eventualiter: Die abalon telecom it ag sei zu verpflichten, alle Kunden
der Suissephone ag innert 60 Tagen nach Rechtskraft der Verfügung aus
ihrem CSC 10770 abzuschalten.
4. Es sei der abalon telecom it ag die Möglichkeit zu geben, ihre eigenen
Kunden weiterhin über den Carrier Selection Code 10770 zu bedienen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-
degegnerin."
Seite 3
A-6085/2009
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, der Widerruf der Zutei-
lungsverfügung beruhe auf einer ungenügenden gesetzlichen Grund-
lage, sei inhaltlich unbegründet, weil sie entgegen den Behauptungen
der Vorinstanz keine gesetzlichen Bestimmungen verletzt habe, und
erweise sich schliesslich auch als unangemessen und unverhältnis-
mässig. Die Vorinstanz habe überdies den Sachverhalt unrichtig und
unvollständig festgestellt, indem der Beschwerdeführerin aktenwidrig
unterstellt werde, sie würde auch in Zukunft Dritte an ihrem CS-Code
teilhaben lassen.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. November 2009 beantragt die
Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.
G.
In ihrer Replik vom 31. Dezember 2009 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Rechtsbegehren fest.
H.
Auf die Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin und die
sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich,
in den Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss
Art. 33 und 34 VGG als Vorinstanzen gelten, und überdies keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das BAKOM gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht,
ist nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beur-
teilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Seite 4
A-6085/2009
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl.
Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung
beschwert und damit zur vorliegenden Beschwerde berechtigt (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Gerügt werden kann die Verletzung von Bundes-
recht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens
(Art. 49 Bst. a VwVG), die unrichtige beziehungsweise unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG)
sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 49
Bst. c VwVG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, auf ihren Vorschlag
in der Stellungnahme vom 3. August 2009, den CS-Code 10770 im
Sinne einer gütlichen Einigung insgesamt auf Suissephone zu über-
tragen, sei die Vorinstanz in Missachtung von Art. 33b VwVG zu
Unrecht nicht eingetreten. Da sich die Vorinstanz offenbar auf den
Standpunkt stelle, im Interesse des Konsumentenschutzes eingeschrit-
ten zu sein, erfülle sie "genau die Voraussetzungen des Parteibegriffs"
und sei damit "nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, einen
von [ihr] behaupteten Konflikt zu Gunsten der Konsumenten zu lösen".
3.2 Nach Art. 33b VwVG kann die Behörde das Verfahren im Ein-
verständnis mit den Parteien sistieren, damit sich diese über den
Inhalt der Verfügung einigen können. Ein solches Vergleichsverfahren
kann zwar auch in Verwaltungssachen zur Anwendung kommen, die
durch Verfügung von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz zu
erledigen sind (BVGE 2008/51 E. 2.3.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/
LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2008, Rz. 2.37; KARINE SIEGWART, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Rz. 25 zu Art. 33b VwVG). Art. 33b
VwVG verleiht den Privaten jedoch keinen Rechtsanspruch auf
Vergleichsverhandlungen beziehungsweise einen Vergleich (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-710/2007 vom 24. Septem-
Seite 5
A-6085/2009
ber 2009 E. 3.1; THOMAS PFISTERER, in: Christoph Auer/Markus Mül-
ler/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 7 und 27 zu Art.
33b VwVG), sondern sieht lediglich die Rahmenbedingungen für den
Einsatz der gütlichen Einigung und des Mediationsverfahrens im
Bereich des Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahrens vor (vgl.
SIEGWART, a.a.O.). Vor allem aber setzt die Einleitung eines Verfahrens
nach Art. 33b VwVG im erstinstanzlichen Verfahren voraus, dass
mindestens zwei Parteien im Sinne von Art. 6 VwVG – die verfügende
Behörde selbst ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin
nicht Partei (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
a.a.O., Rz. 9 zu Art. 6 VwVG) – von dem Sachverhalt betroffen sind,
der durch eine Verfügung zu entscheiden ist (vgl. SIEGWART, a.a.O.,
Rz. 28 und 37 zu Art. 33b VwVG). Von vornherein nicht genügend
Verhandlungsspielraum für die Einleitung eines Einigungsprozesses im
Sinne von Art. 33b VwVG besteht im Übrigen, wenn nach den
Umständen eine autoritative behördliche Entscheidung gefordert ist
oder ausschliesslich die Klärung einer Rechtsfrage Konfliktgegenstand
bildet (vgl. SIEGWART, a.a.O. Rz. 32 zu Art. 33b VwVG).
Im Fall der Beschwerdeführerin bestand im Rahmen des erstinstanz-
lichen Verfahrens kein Raum für die Durchführung eines Vergleichs-
verfahrens nach Art. 33b VwVG. Die Vorinstanz verweist in ihrer
Vernehmlassung zu Recht auf ihre Rolle als Aufsichtsbehörde. In
dieser Eigenschaft (zur Aufsichtsfunktion des BAKOM im Einzelnen
vgl. Art. 58 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG,
SR 784.10]) leitete sie das erstinstanzliche Verfahren ein, um – gege-
benenfalls autoritativ – die Einhaltung des öffentlichen Fernmelde-
rechts sicherzustellen. Einzige Partei des Aufsichtsverfahrens war die
Beschwerdeführerin. Strittig war schliesslich in erster Linie die Frage,
ob es der Inhaberin eines CS-Codes nach dem anwendbaren Recht
gestattet ist, diesen Code (auch) durch Dritte nutzen zu lassen, was
die Beschwerdeführerin nach wie vor für sich in Anspruch nimmt. Das
Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und
die zwingende Natur des Verwaltungsrechts (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2006, Rz. 88) stehen aber einer konsensualen Lösung
eines solchen Rechtsstreits von vornherein entgegen (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.213).
Seite 6
A-6085/2009
Dem "Vorschlag" der Beschwerdeführerin hatte die Vorinstanz immer-
hin insofern Rechnung zu tragen, als sie im Rahmen des rechtlichen
Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff. VwVG) auch diese Vorbringen zu
würdigen hatte (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG) und ihren Entscheid
entsprechend begründen musste (zum Ganzen: BGE 134 I 83 E. 4.1
mit weiteren Hinweisen). Dies hat sie denn auch getan, setzt sie sich
doch im angefochtenen Entscheid bei der Prüfung der Verhältnis-
mässigkeit des Widerrufs auch mit dem betreffenden "Vorschlag" der
Beschwerdeführerin auseinander (vgl. dort Ziff. 2.2 bzw. im Einzelnen
E. 6.3.2 hiernach).
Ihren Anspruch auf rechtliches Gehör betrachtet die Beschwerdefüh-
rerin freilich aus einem anderen Grund als verletzt. Sie führt in ihrer
Replik aus, die Vorinstanz habe sie vor Erlass der angefochtenen
Verfügung nicht darüber in Kenntnis gesetzt, dass Suissephone
inzwischen ein CS-Code zugeteilt worden sei. Entsprechend habe die
Beschwerdeführerin auch keine Gelegenheit erhalten, sich dazu zu
äussern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht der betroffenen
Person gerade auch ein Recht auf vorgängige Orientierung und Äus-
serung (vgl. statt vieler BGE 132 II 485 E. 3.2). Der Beschwerde-
führerin wurde mit Zwischenverfügung vom 22. Juli 2009 Gelegenheit
gegeben, zu den wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen, die aus
Sicht der Vorinstanz für einen Widerruf sprachen. In dieser Hinsicht
war die Zuteilung eines CS-Codes an Suissephone für die Vorinstanz
nicht von Bedeutung. Ob sie diesen Umstand zu Recht oder zu
Unrecht unberücksichtigt liess, ist nicht eine Frage des rechtlichen
Gehörs, da dieser Umstand die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht
direkt betrifft. Es geht hier vielmehr um eine Frage, die bei der
materiellen Beurteilung des Widerrufs unter dem Gesichtspunkt seiner
Verhältnismässigkeit zu prüfen ist (vgl. dazu E. 6.3.2 und 6.3.3 hier-
nach). Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als unbe-
gründet.
4.
Die Beschwerdeführerin zweifelt an, dass der von der Vorinstanz
angeordnete Widerruf der CS-Code-Zuteilung auf einer genügenden
gesetzlichen Grundlage beruhe.
4.1 Die Vorinstanz stützte sich bei der Anordnung des Widerrufs auf
Art. 11 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die
Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV, SR 784.104).
Seite 7
A-6085/2009
Gemäss dieser Bestimmung kann das BAKOM die Zuteilung von
Adressierungselementen – wozu auch Kurznummern wie die CS-
Codes zu zählen sind (vgl. Art. 3 Bst. f FMG) – widerrufen, wenn deren
Inhaberin das anwendbare Recht, insbesondere die Bestimmungen
dieser Verordnung, die Vorschriften des Bundesamtes (des BAKOM)
oder die Bestimmungen der Zuteilungsverfügung, missachtet.
4.1.1 Eine Verletzung des anwendbaren Rechts im Sinne von Art. 11
Abs. 1 Bst. b AEFV erblickte die Vorinstanz darin, dass die Beschwer-
deführerin den ihr zugeteilten CS-Code 10770 durch eine Dritte,
nämlich Suissephone, nutzen liess. Damit habe die Beschwerde-
führerin gegen die Bestimmungen der Zuteilungsverfügung vom
2. Februar 2001 sowie gegen Ziff. 5.2 Anforderung 3 der Technischen
und administrativen Vorschriften betreffend die freie Wahl der Dienst-
anbieterin für nationale und internationale Verbindungen (Ausgabe 6
vom 28. Februar 2007; nachfolgend: Technische und administrative
Vorschriften) verstossen, wie sich auch aus Ziff. 5 des Merkblatts des
BAKOM betreffend die Zuteilung von CS-Codes ergebe.
Die Technischen und administrativen Vorschriften bilden den Anhang 2
zur Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission
(nachfolgend: ComCom) vom 17. November 1997 betreffend das
Fernmeldegesetz (VO ComCom, SR 784.101.112; Anhang 2 in der SR
nicht publiziert, abrufbar unter Themen > Tele-
kommunikation > Nummerierung & Telefonie > Carrier Selection Code
[freie Wahl der Anbieterin], besucht am 12. Januar 2010). Der Anhang
2 VO ComCom legt in Ziff. 5.2 Anforderung 3 fest, dass nur die
Inhaberin von CS-Codes berechtigt ist, anhand des (der) ihr zuge-
teilten Codes Fernmeldedienste anzubieten. Zwar ist festzustellen,
dass am 1. Januar 2010 eine neue Ausgabe der Technischen und
administrativen Vorschriften in Kraft getreten ist (Ausgabe 7 vom
29. Oktober 2009). Allerdings ist in Ziff. 5.2 (Anforderungen 1–3)
dieser neuen Ausgabe die Regelung in der bisherigen Ausgabe
unverändert übernommen worden, weshalb sich die Frage der rück-
wirkenden Anwendbarkeit neuen Rechts auf hängige Verfahren (vgl.
dazu Urteil des BVGer A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 5.2 mit
Hinweisen) von vornherein nicht stellt.
4.1.2 In seinem "Merkblatt betreffend die Zuteilung von Carrier
Selection Codes (CS-Codes)" vom 1. Februar 2008 (abrufbar ebenfalls
unter Themen > Telekommunikation > Nummerie-
Seite 8
A-6085/2009
rung & Telefonie > Carrier Selection Code [freie Wahl der Anbieterin],
besucht am 12. Januar 2010) nimmt das BAKOM in Ziff. 5 ("Spezialbe-
stimmungen für Wiederverkäufer von Diensten [Switchless Resellers]")
Bezug auf die Regelung in Ziff. 5.2 Anforderung 3 Anhang 2 VO
ComCom und führt dazu aus, Unternehmen ohne eigene Infrastruktur
(sogenannte "Switchless Resellers"), die unter ihrem eigenen Namen
am Markt aufträten und ihre eigenen Kundenbeziehungen (Faktu-
rierung, Kundendienst etc.) pflegen möchten, müssten ihre Dienste
über ihre(n) eigenen CS-Code(s) anbieten.
4.2 Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei mindestens fraglich, ob
ein derart schwerwiegender Eingriff wie der von der Vorinstanz
angeordnete Widerruf lediglich gestützt auf den Anhang zu einer
Verordnung überhaupt möglich sei. Es stelle sich die Frage der nötigen
Delegationskompetenz. Die freie Wahl der Dienstanbieterin sei durch
die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sicherzustellen. Die durch
die ComCom zu regelnden technischen Einzelheiten dürften daher
nicht weiter gehen, als dies zur Sicherstellung der zu gewähr-
leistenden Vorgaben nötig sei. Insbesondere sei ein Eingriff in die
wirtschaftliche Freiheit der Anbieterinnen durch diesen Zweck mangels
Notwendigkeit nicht gedeckt. Jeder Konsument, der über den CS-Code
10770 der Beschwerdeführerin telefoniere, habe einen eindeutig
identifizierbaren Kommunikationspartner. Ob die Dienstanbieterin ihre
Dienste direkt oder über Wiederverkäufer dem Endkunden anbiete, sei
für die Gewährleistung der Rechte der Konsumenten nicht relevant. In
Streitfällen sei die Dienstanbieterin verantwortlich, die somit ein
erhöhtes Risiko trage. Die gesetzliche Kompetenzdelegation an die
ComCom sei aber nicht tauglich, über Umfang der durch die
Dienstanbieterinnen eingegangen Risiken zu befinden.
Mit der in der "Weisung betreffend die freie Wahl der Dienstanbieterin"
vorgenommenen – inhaltlich unklaren – Einschränkung, dass eine
"Anbietung" nur die Anbietung von Telekommunikationsdienstleistun-
gen direkt an den Endkunden sein könne, habe die Vorinstanz ihre
Kompetenzen klar überschritten. Solche Einschränkungen seien durch
die angebliche Regulierungsdelegation an das BAKOM, auf die sich
die Vorinstanz zu beziehen scheine, nicht abgedeckt. Wenn der Begriff
des "Anbietens" so verstanden werden sollte, wie im Merkblatt der
Vorinstanz festgehalten, hätte diese Definition mindestens in die for-
melle Verordnung aufgenommen werden müssen, da diese keine Kom-
petenz zum Erlass verbindlicher Normen durch ein Merkblatt vorsehe.
Seite 9
A-6085/2009
Die Weisung der Vorinstanz, auf die sie den Entzug des CS-Codes
10770 stütze, entbehre somit der rechtlichen Grundlage und sei will-
kürlich.
4.3 Der Ansicht der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden.
4.3.1 Die allgemeine Zuständigkeit des BAKOM, die Zuteilung von CS-
Codes unter bestimmten Voraussetzungen zu widerrufen, ergibt sich
aus Art. 28 Abs. 1 FMG, wo festgelegt wird, dass das BAKOM die
Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen
"verwaltet". Diese Verwaltungskompetenz wird auf Verordnungsstufe in
der vom Bundesrat erlassenen AEFV konkretisiert (vgl. Art. 62
Abs. 1 FMG, wonach der Bundesrat das Fernmeldegesetz, unter Vor-
behalt der Zuständigkeit der ComCom, vollzieht). Dort wird um-
schrieben, unter welchen Voraussetzungen das BAKOM Adres-
sierungselemente im Allgemeinen und CS-Codes im Besonderen zu-
teilen (Art. 4 AEFV und Art. 33 AEFV i.V.m. Art. 10 Abs. 1 VO Com-
Com) beziehungsweise widerrufen (Art. 11 AEFV) kann.
4.3.2 Art. 11 Abs. 1 Bst. b AEFV enthält eine nicht abschliessende
Aufzählung von Verstössen gegen das anwendbare Recht ("insbeson-
dere" die Missachtung der Bestimmungen der AEFV, der Vorschriften
des BAKOM oder der Bestimmungen der Zuteilungsverfügung), die zu
einem Widerruf der Zuteilung von Adressierungselementen führen
können. Mit Bezug auf die Zuteilung von CS-Codes verweist
Art. 33 AEFV ausdrücklich auf die von der ComCom vorgesehenen
Modalitäten. Die Massgeblichkeit dieser "Modalitäten" ergibt sich aller-
dings bereits aus dem Fernmeldegesetz selbst. Art. 28 Abs. 4 FMG
schreibt den Anbieterinnen von Fernmeldediensten unter anderem vor,
die freie Wahl der Dienstanbieterin für nationale und internationale
Verbindungen sicherzustellen (erster Satz), und überträgt gleichzeitig
der ComCom die Befugnis, unter Berücksichtigung der technischen
Entwicklung und der internationalen Harmonisierung die Einzelheiten
zu regeln (zweiter Satz).
Nach Art. 164 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in
der Form des Bundesgesetzes zu erlassen (Abs. 1). Rechtsetzungsbe-
fugnisse können jedoch durch Bundesgesetz übertragen werden, so-
weit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird
(Abs. 2). Ein solches verfassungsrechtliches Delegationsverbot greift
im vorliegenden Zusammenhang offensichtlich nicht. Gestützt auf die
gesetzliche Delegation in Art. 28 Abs. 4 FMG hat die ComCom im
Seite 10
A-6085/2009
3. Abschnitt der VO ComCom, unter dem Titel "Freie Wahl der Dienst-
anbieterin für nationale und internationale Verbindungen", die
Art. 9–13 VO ComCom und in Anhang 2 zur VO ComCom die ent-
sprechenden Technischen und administrativen Vorschriften erlassen.
Dem Anhang 2 der VO ComCom kommt delegationsrechtlich dieselbe
Bedeutung wie der Verordnung selbst zu (vgl. Art. 13 VO ComCom, der
für die technischen und administrativen Modalitäten für die Reali-
sierung der freien Wahl der Dienstanbieterin auf den Anhang 2 ver-
weist). Art. 28 Abs. 4 FMG versieht die ComCom im Sinne einer um-
fassenden Delegation mit Rechtsetzungskompetenzen unter anderem
auch im Hinblick auf die Verwirklichung der freien Wahl der Dienst-
anbieterin. Wird in diesem Sinne durch eine gesetzliche Delegation ein
sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungs-
ebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich verbindlich (vgl. zum Ganzen
Urteil des Bundesgerichts 2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.4
sowie BGE 131 II 13 E. 6.1).
Die Technischen und administrativen Vorschriften gemäss Anhang 2
zur VO ComCom legen die minimalen technischen und administrativen
Anforderungen fest, die von den Dienstanbieterinnen erfüllt werden
müssen, damit ihren Kundinnen und Kunden – zur Förderung des
Wettbewerbs im Fernmeldebereich – die freie Wahl der Dienstanbie-
terin für nationale und internationale Verbindungen ermöglicht werden
kann (vgl. Ziff. 1.1 und 1.2 der betreffenden Vorschriften). Die Auswahl
einer bestimmten Dienstanbieterin erfolgt über den dieser zugeteilten
CS-Code. Die hier interessierende Regelung in Ziff. 5.2 Anforderung 3
Anhang 2 VO ComCom enthält Einzelheiten über die Benutzung der
CS-Codes durch die Dienstanbieterinnen. Die ComCom hat sich
jedenfalls insoweit an den Rahmen der ihr in Art. 28 Abs. 4 FMG
delegierten Kompetenzen gehalten.
4.3.3 Die Beschwerdeführerin sieht schliesslich für den von der Vor-
instanz angeordneten Widerruf auch insofern keine genügende recht-
liche Grundlage, als er sich auf das Merkblatt des BAKOM vom 1. Feb-
ruar 2008 stütze. Die Beschwerdeführerin übersieht allerdings, dass
dieses Merkblatt, das keine Rechtsnormen enthält und entsprechend
keine eigenständige fernmelderechtliche Rechtsquelle bildet, gemäss
seiner Einleitung lediglich bezweckt, gestützt auf die einschlägigen
fernmelderechtlichen Bestimmungen das Verfahren für die Zuteilung
von CS-Codes an die Fernmeldedienstanbieterinnen zu erläutern (vgl.
Seite 11
A-6085/2009
Ziff. 1). Für das Bundesverwaltungsgericht ist es nur – aber immerhin –
insofern von Bedeutung, als es als Meinungsäusserung der Ver-
waltung über die Auslegung des anwendbaren Rechts geeignet ist, für
eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu sorgen (vgl.
zur Bedeutung solcher Verwaltungsverordnungen allgemein MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.173; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 123 ff.). Der Vorinstanz ist jedenfalls darin zuzustimmen, dass die
erläuternden Ausführungen in Ziff. 5 des betreffenden Merkblattes (vgl.
E. 4.1 hiervor am Ende) – entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin – nicht über den Inhalt von Ziff. 5.2 Anforderung 3 Anhang 2
VO ComCom hinaus gehen.
4.3.4 Daraus ergibt sich, dass der von der Vorinstanz angeordnete
Widerruf entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Nachfolgend ist daher
näher zu prüfen, ob der Widerruf gestützt auf das anwendbare Recht
begründet ist.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin hält den Widerruf für unbegründet und
stellt sich dabei auf den Standpunkt, sie habe entgegen den Behaup-
tungen der Vorinstanz keine gesetzlichen Bestimmungen verletzt. Die
von ihr wahrgenommene "Wholesale-Funktion" beinhalte die An-
meldung der Preselection bei der Swisscom AG, den Access und die
Terminierung der Gespräche. Es seien keine Bestimmungen ersicht-
lich, die ein derartiges "Wholesale-Angebot" untersagen würden.
Ziff. 5.2 Anforderung 3 Anhang 2 VO ComCom halte zwar fest, dass
nur die Inhaberin eines CS-Codes berechtigt sei, Fernmeldedienste
anzubieten. Eine Einschränkung der Art und Weise der "Anbietung"
gehe aber aus dieser Bestimmung nicht hervor. Insbesondere sei nicht
klar festgehalten, ob die der Inhaberin vorbehaltene Nutzung eine
indirekte Nutzung durch Dritte (als "Retailer" bzw. "Wiederverkäufer")
ausschliesse. Gemäss allgemeinem Sprachgebrauch sei unter "an-
bieten" jedes Anbieten in einem Wirtschaftssystem, auf welcher Ebene
auch immer, zu verstehen.
Der Endkunde werde – wenn er sich dafür interessiere und die
entsprechende Dienstnummer wähle – auch darüber informiert, dass
er mit abalon telefoniere. Da damit die freie Wahl der Dienstanbieterin
und die notwendige Transparenz gegeben seien und kein täuschendes
Geschäftsgebaren seitens von abalon oder Suissephone vorliege, sei
Seite 12
A-6085/2009
eine Sanktion zur Sicherstellung der freien Wahl nicht nötig. Die von
der Vorinstanz verfügte Abschaltung des CS-Codes bedeute für die
Kunden der Beschwerdeführerin und der Suissephone genau das Ge-
genteil der von der Vorinstanz angeführten Zielsetzung, nämlich die
Aufhebung der freien Wahl des Dienstanbieters, da diese Kunden
zwangsweise von dem Anbieter getrennt würden, den sie vorher aus-
gewählt hätten.
5.2 Art. 11 Abs. 1 AEFV ist als Kann-Vorschrift formuliert. Das BAKOM
ist damit auch bei Missachtung des anwendbaren Rechts durch die
Inhaberin von Adressierungselementen (Art. 11 Abs. 1 Bst. b AEFV)
nicht in jedem Fall verpflichtet, deren Zuteilung zu widerrufen. Ob es
von dieser Möglichkeit – in pflichtgemässer Ausübung seines Ermes-
sens und unter Beachtung des Gebots der Verhältnismässigkeit (zu
Letzterem vgl. im Einzelnen E. 6 hiernach) – Gebrauch machen soll,
hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich davon, wie
gross die Gefahr einer Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses
ist, das durch das anwendbare Recht gerade geschützt werden soll.
Der Zweck eines Widerrufs nach Art. 11 Abs. 1 Bst. b AEFV besteht
denn auch nicht primär in der Sanktionierung eines dem anwendbaren
Recht widersprechenden Verhaltens (Verwaltungssanktionen können
aber allenfalls gestützt auf Art. 60 Abs. 1 FMG ausgesprochen wer-
den), sondern vielmehr in der (im öffentlichen Interesse liegenden)
Wahrung der Interessen der Konsumentinnen und Konsumenten (vgl.
Urteile des BVGer A-6091/2008 vom 10. November 2009 E. 6 und
A-8634/2007 vom 29. Mai 2008 E. 4.3).
Hinzu kommt, dass vorliegend eine Verletzung der Technischen und
administrativen Vorschriften gemäss Anhang 2 zur VO ComCom in
Frage steht, weshalb auch dem Umstand Rechnung zu tragen ist,
dass der ComCom beim Erlass der betreffenden Vorschriften nach
dem Willen des Gesetzgebers ein weiter Ermessensspielraum zukam
(vgl. bereits E. 4.3.2 hiervor). Entsprechend hat sich das Bundes-
verwaltungsgericht eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn es
die Anwendung dieser Vorschriften durch das BAKOM überprüft,
zumal sowohl die ComCom als auch das BAKOM im Bereich der Tele-
kommunikation über ein besonderes Fachwissen verfügen (vgl. Urteile
des BVGer A-109/2008 vom 12. Februar 2009 E. 4 und A-8634/2007
vom 29. Mai 2008 E. 6.1).
Seite 13
A-6085/2009
5.3 Vorliegend hat die Vorinstanz überzeugend dargelegt, dass es ge-
gen Ziff. 5.2 Anforderung 3 Anhang 2 VO ComCom verstösst, wenn ein
CS-Code von dessen Inhaberin Dritten zur Nutzung überlassen wird.
Dies bringt – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – bereits
der Wortlaut dieser Vorschrift klar zum Ausdruck und wird in Ziff. 5 des
Merkblatts des BAKOM vom 1. Februar 2008 (vgl. E. 4.1.2 hiervor)
noch zusätzlich verdeutlicht. Dass nur die Inhaberin eines CS-Codes
berechtigt ist, anhand dieses Codes Fernmeldedienste anzubieten,
war im Übrigen auch unter den "Bedingungen" der Zuteilungsverfü-
gung vom 2. Februar 2001 aufgeführt. Unbehelflich ist der Einwand der
Beschwerdeführerin, ihr seien die Bestimmungen der Zuteilungsverfü-
gung als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Inhaberin des CS-Co-
des 10770 nicht bekannt gewesen, zumal auch im Schreiben des BA-
KOM vom 14. Mai 2001 kein Hinweis auf entsprechende Bedingungen
oder Auflagen für die Nutzung enthalten gewesen sei. Gemäss Art. 7a
Abs. 1 AEFV wird die Firma, die aus einer Fusion hervorgeht, Inhabe-
rin aller Adressierungselemente, die den fusionierten Firmen zugeteilt
worden waren. Es versteht sich dabei von selbst, dass auf die neue In-
haberin nicht mehr Rechte übergehen können, als der ursprünglichen
Inhaberin bereits zustanden. Entsprechend muss sich die Rechtsnach-
folgerin auch die in der Zuteilungsverfügung enthaltenen Bedingungen
und Auflagen für die Nutzung des CS-Codes entgegenhalten lassen,
dies erst recht, wenn diese Bedingungen und Auflagen lediglich gel-
tendes Recht wiedergeben.
Die Nutzung des CS-Codes 10770 durch Suissephone im Rahmen der
von der Beschwerdeführerin als "Wholesale/Retail-Verhältnis" bezeich-
neten Geschäftsbeziehung ist nicht nur aufgrund des Wortlauts von
Ziff. 5.2 Anforderung 3 Anhang 2 VO ComCom, sondern ebenso mit
Blick auf die mit dieser Regelung verfolgten Absichten als unzulässig
zu erachten. Nach den schlüssigen Ausführungen im angefochtenen
Entscheid war Beweggrund für die Einführung dieser Regelung ins-
besondere der Umstand, dass der Preselection-Antrag der Kundinnen
und Kunden gleichzeitig als Bevollmächtigung der ausgewählten
Dienstanbieterin gilt, die Preselection bei der Ursprungsdienstanbie-
terin (Fernmeldedienstanbieterin, die den anrufenden Kundinnen und
Kunden die Herstellung einer Telefonverbindung mittels eines physi-
schen oder virtuellen Anschlusses ermöglicht, vorliegend die Swiss-
com AG) zu beantragen (vgl. Ziff. 4.1 Anhang 2 VO ComCom). Zur
Schaffung von Transparenz und Verhinderung allfälligen täuschenden
Geschäftsgebarens, aber insbesondere auch zur Vermeidung allfälli-
Seite 14
A-6085/2009
ger "Slamming-Streitigkeiten" (das heisst Streitigkeiten infolge Aktivie-
rung oder Deaktivierung der Preselection ohne Zustimmung der Teil-
nehmerinnen oder Teilnehmer) und eines diesbezüglich unerfreulichen
Beweisnotstands der betroffenen Kundinnen und Kunden müsse der
Preselection-Antrag eindeutig der Inhaberin des CS-Codes zugeordnet
werden können, was aber bei der gleichzeitigen Nutzung ein und
desselben CS-Codes durch mehrere Anbieter nicht gewährleistet sei.
Zweck von Ziff. 5.2 Anforderung 3 Anhang 2 VO ComCom sei damit
die eindeutige Identifikation der Anbieterinnen sicherzustellen, aber
auch die beliebige Weitergabe von CS-Codes, die ein öffentliches Gut
darstellen würden, zu verhindern.
Dies alles verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie sich auf die
Bedeutung des Begriffs "anbieten" nach allgemeinem Sprachgebrauch
beruft, gestützt darauf von der Zulässigkeit der Überlassung von CS-
Codes zur Nutzung an Dritte ausgeht und dabei auch die Transparenz
nicht gefährdet sieht, da jeder Kunde, der sich dafür interessiere und
die entsprechende Dienstnummer wähle, auch darüber informiert wer-
de, dass er "über den CS-Code 10770" beziehungsweise "mit abalon"
telefoniere.
Wenn in Ziff. 5.2 Anforderung 3 Anhang 2 VO ComCom von der
Berechtigung die Rede ist, "Fernmeldedienste anzubieten", wird damit
an den fernmelderechtlichen Begriff des Angebots von Fernmelde-
diensten angeknüpft. Danach ist Anbieterin von Fernmeldediensten,
wer die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte
erbringt (vgl. Art. 3 Bst. b FMG). Entscheidend für die Qualifikation als
Fernmeldedienstanbieterin ist die Beherrschung der Beziehung zum
Kunden und damit verbunden auch die Möglichkeit, die wichtigsten
Merkmale der dem Kunden angebotenen Dienstleistung direkt oder
indirekt zu prägen, wobei die Anbieterin letztlich für die Produktion der
Dienstleistung dem Kunden gegenüber verantwortlich sein muss (vgl.
vgl. PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber
[Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München
2003, S. 117 Rz. 78). Dieses typische Kundenverhältnis fehlt aber im
Falle der Beschwerdeführerin, soweit sie den CS-Code 10770 durch
Suissephone nutzen lässt. Zu Recht weist die Vorinstanz darauf hin,
Suissephone habe den CS-Code der Beschwerdeführerin genutzt, um
Kundinnen und Kunden ihre Dienste in eigenem Namen und auf
eigene Rechnung anzubieten. Gegenüber der Ursprungsdienstanbie-
Seite 15
A-6085/2009
terin sei dagegen ausschliesslich die Beschwerdeführerin als CS-Co-
de-Inhaberin aufgetreten, ein Umstand, den die geltenden Vorschriften
gerade verhindern wollten. Auch die Beschwerdeführerin spricht in
diesem Zusammenhang nicht etwa von eigenen, sondern ausdrücklich
von "Suissephone-Kunden". Soweit sich die Beschwerdeführerin ge-
genüber Suissephone selbst als Anbieterin von Fernmeldediensten
betrachtet, übersieht sie, dass Gegenstand der Dienstleistung einer
Anbieterin die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen
sein muss und sie gegenüber Suissephone eine solche Dienstleistung
eben gerade nicht erbringt.
Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin gegen Ziff. 5.2 Anfor-
derung 3 Anhang 2 VO ComCom verstossen hat. Nicht ausschlag-
gebend ist dabei, ob Suissephone durch die Nutzung des CS-Codes
der Beschwerdeführerin gegenüber Anbieterinnen mit eigenem CS-
Code aufgrund der Einsparung der Kosten der Implementierung bei
der Ursprungsdienstanbieterin einen unter dem Gesichtspunkt der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (vgl. statt vieler BGE 125 I
431 E. 4b/aa mit Hinweisen) ungerechtfertigten finanziellen Vorteil
erzielt hat. Auf die betreffenden Ausführungen der Vorinstanz und die
dagegen gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin braucht ent-
sprechend nicht weiter eingegangen zu werden.
5.4 Nach dem bisher Gesagten ist festzuhalten, dass der Widerrufs-
grund nach Art. 11 Abs. 1 Bst. b VO ComCom in Verbindung mit
Ziff. 5.2 Anforderung 3 Anhang 2 VO ComCom gegeben ist. Zu prüfen
bleibt, ob der Widerruf verhältnismässig ist.
6.
6.1 Jedes staatliche Handeln muss gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im öf-
fentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Das Gebot der
Verhältnismässigkeit verlangt, dass die vom Gesetzgeber oder von der
Behörde gewählten Massnahmen für das Erreichen des gesetzten
Zieles geeignet, notwendig und für den Betroffenen zumutbar sind. Der
Eingriff in Grundrechte darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und
personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als erforderlich. Der
angestrebte Zweck muss in einem vernünftigen Verhältnis zu den
eingesetzten Mitteln beziehungsweise zu den zu seiner Verfolgung
notwendigen Beschränkungen stehen (vgl. BGE 135 I 169 E. 5.6, BGE
133 I 77 E. 41, BGE 128 II 292 E. 5.1, Urteil des BVGer A-6091/2008
Seite 16
A-6085/2009
vom 10. November 2009 E. 6 sowie HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 581 ff., je mit weiteren Hinweisen).
6.2 Das öffentliche Interesse an der von der Vorinstanz angeordneten
Massnahme liegt im Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten
vor täuschenden, intransparenten Geschäftspraktiken der CS-Code-
Inhaberinnen, die zu einer Einschränkung der freien Wahl der Dienst-
anbieterin und damit zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs im
Fernmeldebereich führen können (vgl. bereits E. 4.3.2 und E. 5.2 f.
hiervor). Auch wenn die Beschwerdeführerin über zwei weitere CS-
Codes verfügt, ist der Widerruf des ihr zugeteilten CS-Codes 10770
dennoch geeignet, dieses öffentliche Interesse zu wahren.
6.3
6.3.1 Der Widerruf der Zuteilung eines CS-Codes schränkt den Zu-
gang zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit als Fernmeldedienstanbieterin
beziehungsweise die freie Ausübung dieser Tätigkeit ein und bildet
damit einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 BV
(vgl. statt vieler BVGE 2008/29 E. 13.1 mit weiteren Hinweisen). Er
stellt eine strenge Massnahme dar, um die anwendbaren Vorschriften
im Interesse des Schutzes der Konsumentinnen und Konsumenten
durchzusetzen. Deshalb ist es angebracht, zuerst mildere Mittel zu
ermitteln und einzusetzen, wenn diese den gleichen Erfolg verspre-
chen, was denn auch bereits der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 AEFV
deutlich macht (vgl. E. 5.2 hiervor).
Eine denkbare mildere wirksame Anordnung ist die Gelegenheit zum
Nachweis, dass bei der Benutzung des zugeteilten Adressierungs-
elements sämtliche Vorschriften eingehalten wurden, beziehungsweise
die Gelegenheit zur Vornahme von Korrekturmassnahmen. Wird eine
rechtswidrige Nutzung eines Adressierungselements korrigiert, ändert
dies zwar nichts am Umstand, dass dieses zumindest vorübergehend
widerrechtlich genutzt wurde. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnis-
mässigkeit kann es aber geboten sein, der Inhaberin des Adressie-
rungselements die Möglichkeit zur Vornahme von Korrekturmassnah-
men zu bieten und bei einer nachträglichen Behebung des Mangels –
allenfalls auch erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens – von einem
Widerruf abzusehen, es sei denn, es bestünden Anhaltspunkte dafür,
dass die Inhaberin in Zukunft erneut gegen das anwendbare Recht
verstossen werde. Bei wiederholtem Verstoss gegen dieselben Nut-
zungsbedingungen kann es sich allerdings rechtfertigen, die Zuteilung
Seite 17
A-6085/2009
eines Adressierungselements ohne Ansetzung einer Frist für Korrek-
turmassnahmen zu widerrufen. Wurde indessen in der Vergangenheit
gegen dieselbe Inhaberin eines Adressierungselements noch kein Wi-
derrufsverfahren durchgeführt, ist grundsätzlich die Ansetzung einer
Frist zum Ergreifen von Korrekturmassnahmen angezeigt (zum Gan-
zen: BGE 132 II 240 E. 3.3; Urteile des BVGer A-3323/2007 vom
17. Oktober 2007 E. 12.3, A-8634/2007 vom 29. Mai 2008 E. 7 und
A-5335/2009 vom 20. November 2009 E. 3.4–3.7, je mit weiteren Hin-
weisen).
6.3.2 Die Vorinstanz erachtet den Widerruf als erforderlich, um allfäl-
lige künftige Rechtsverletzungen zu verhindern und den angestrebten
Schutz der Kundinnen und Kunden sicherzustellen. Die Beschwerde-
führerin stelle sich nämlich auf den Standpunkt, sie sei berechtigt,
ihren CS-Code dem Switchless Reseller Suissephone zur Nutzung zu
überlassen, und sie gefährde die freie Wahl der Dienstanbieterin durch
ihr Verhalten nicht. Dementsprechend scheine sie offenbar nicht ge-
willt, die aufgezeigte Rechtsverletzung zu korrigieren, beziehungswei-
se es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie
künftig davon absehen werde, den ihr zugeteilten CS-Code durch Drit-
te nutzen zu lassen. Eine Möglichkeit zur Anordnung einer milderen
Massnahme sei – abgesehen vom gestützt auf Art. 12 Abs. 1bis AEFV
bereits verfügten späteren Inkrafttreten des Widerrufs – nicht ersicht-
lich, wenn sich eine CS-Code-Inhaberin, wie im vorliegenden Fall die
Beschwerdeführerin, weigere, die fraglichen Bestimmungen freiwillig
einzuhalten.
Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 3. Au-
gust 2009 vorgeschlagene Übertragung des CS-Codes 10770 auf
Suissephone komme aus rechtlicher Sicht nicht in Frage. Das mit der
Zuteilung eines CS-Codes verliehene, öffentlich-rechtliche Nutzungs-
recht könne ausser im Falle einer Fusion (Art. 7a AEFV) nicht direkt
von einem Nutzungsberechtigten auf einen Dritten übertragen werden.
Art. 7 Abs. 2 AEFV sehe vielmehr vor, dass Adressierungselemente,
an denen die Nutzungsberechtigung erloschen sei, frühestens sechs
Monate nach dem Erlöschungsdatum neu zugeteilt würden. Damit sol-
le jede Verwechslungsgefahr in Bezug auf die tatsächlichen Nutzungs-
berechtigten ausgeschlossen werden. Nur ausnahmsweise könne das
BAKOM Adressierungselemente sofort neu zuteilen, was in der Praxis
insbesondere dann geschehe, wenn die bisherige Inhaberin des Ad-
ressierungselements die Geschäftstätigkeit auf einen Dritten über-
Seite 18
A-6085/2009
trage. Vorliegend ergebe sich aus den durch die rechtswidrige Nutzung
geschaffenen unklaren Verhältnissen von selbst, dass eine sofortige
Neuzuteilung des CS-Codes 10770 an Suissephone nicht habe in
Frage kommen können. Stattdessen sei Suissephone gestützt auf ein
entsprechendes Gesuch ein eigener CS-Code zugeteilt und ihr damit
die Möglichkeit eingeräumt worden, ihre Kundinnen und Kunden auf
ihren eigenen CS-Code zu migrieren und damit die rechtmässige
Ordnung wiederherzustellen.
Würde aber, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, lediglich ver-
fügt, dass alle Suissephone-Kunden aus dem CS-Code 10770 zu mi-
grieren seien, wäre noch keineswegs sichergestellt, dass die Be-
schwerdeführerin ihren CS-Code nicht wieder durch Dritte nutzen lies-
se. Nur mit einem Widerruf könne effektiv sichergestellt werden, dass
eine Migration der Kundinnen und Kunden von Suissephone innert
nützlicher Frist tatsächlich auch vorgenommen werde, verfüge doch
die Vorinstanz über Hinweise darauf, dass Suissephone den Mig-
rationsprozess jedenfalls noch nicht abgeschlossen habe, obwohl sie
seit dem 17. August 2009 im Besitze eines eigenen Codes sei.
6.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht kommt – entgegen der Beur-
teilung durch die Vorinstanz – zum Schluss, dass der Widerruf nicht
erforderlich und damit unverhältnismässig ist.
Die Vorinstanz geht davon aus, die Beschwerdeführerin sei nicht be-
reit, künftig davon abzusehen, ihren CS-Code durch Dritte nutzen zu
lassen. Diese "Prognose zum künftigen Verhalten der Beschwer-
deführerin" (so die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung) stützt sich im
Wesentlichen auf deren Ausführungen in der Stellungnahme vom
3. August 2009. Die Beschwerdeführerin hat in jener Stellungnahme
aber lediglich von der ihr im Rahmen der Gewährung des rechtlichen
Gehörs eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, "zum darge-
stellten Sachverhalt sowie den rechtlichen Erwägungen" der Vorin-
stanz Stellung zu nehmen (vgl. Zwischenverfügung der Vorinstanz vom
22. Juli 2009). Es ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass
es nicht angeht, aus der von ihr dargelegten Rechtsauffassung bereits
auf eine bestimmte "Prognose" und in einem weiteren Schritt sogleich
auf die Erforderlichkeit des Widerrufs zu schliessen. Überdies hatte die
Beschwerdeführerin in der Stellungnahme vom 3. August 2009 unge-
achtet ihres – unzutreffenden – rechtlichen Standpunkts bereits ange-
boten, durch Übertragung des CS-Codes 10770 auf Suissephone den
Seite 19
A-6085/2009
"formellen Anforderungen", wie sie von der Vorinstanz verstanden
würden, Genüge zu tun. Im vorliegenden Verfahren hat sie die Bereit-
schaft, ihr rechtswidriges Verhalten zu korrigieren, bekräftigt, indem sie
ausführt, sie werde keinem Dritten gestatten, seine Dienste als Wie-
derverkäufer ihrer Fernmeldedienste anzubieten, sobald die Rechts-
widrigkeit dieses Verhaltens rechtskräftig festgestellt sei.
Zwar ist nicht zu beanstanden, dass es die Vorinstanz im Rahmen
ihrer Ermessensausübung für nicht angebracht hielt, den CS-Code
10770 ausnahmsweise sofort neu zuzuteilen (vgl. Art. 7 Abs. 2 AEFV)
und auf die Suissephone zu übertragen. Die von der Beschwer-
deführerin vorgebrachten Argumente (vgl. insbesondere Replik, S. 4)
legen nicht zwingend nahe, dass in ihrem Fall die Voraussetzungen für
eine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 2 AEFV als erfüllt zu betrachten sind.
Dies ändert allerdings nichts daran, dass andere Korrekturmassnah-
men möglich gewesen wären, die Vorinstanz diese aber im angefoch-
tenen Entscheid in keiner Weise näher in Betracht gezogen hat und im
Laufe des vorliegenden Verfahrens zu Unrecht als untauglich verwirft.
Gemäss unbestrittenen Ausführungen der Beschwerdeführerin sind
auf dem CS-Code 10770 insgesamt 3'572 Teilnehmerinnen und Teil-
nehmer aufgeschaltet, von denen 2'266 ihre eigenen, 1'306 Kundinnen
und Kunden von Suissephone sind. Was dagegen gesprochen hätte,
die Beschwerdeführerin im Sinne einer weniger weit gehenden,
milderen Massnahme – unter allfälliger Androhung des Widerrufs für
den Unterlassungsfall – aufzufordern, sämtliche Kundinnen und Kun-
den von Suissephone aus dem CS-Code 10770 zu entfernen und auf
den dieser inzwischen zugeteilten CS-Code (10795) zu übertragen (so
sinngemäss Rechtsbegehren Ziff. 3 der Beschwerde), ist nicht ersicht-
lich und wird von der Vorinstanz auch nicht überzeugend dargelegt.
Die Vorinstanz geht selbst davon aus, durch eine entsprechende Mig-
ration der Suissephone-Kunden könne die rechtmässige Ordnung wie-
derhergestellt werden (vgl. E. 6.3.2 hiervor). Sie sieht aber durch die-
ses Vorgehen nicht hinreichend gewährleistet, dass die Beschwerde-
führerin ihren CS-Code künftig nicht wieder durch Dritte nutzen lassen
würde. Aus den Akten ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte, die
zu dieser Annahme Anlass geben müssten. Dass der betreffende Mig-
rationsprozess – gemäss "Hinweisen", über welche die Vorinstanz ver-
fügen soll – offenbar noch nicht abgeschlossen ist, mag nicht zuletzt
auf die Hängigkeit des vorliegenden Verfahrens und die – aus Sicht
Seite 20
A-6085/2009
der Beschwerdeführerin – noch nicht geklärte Rechtslage zurückzu-
führen sein.
Keine zuverlässigen Rückschlüsse auf das zukünftige Verhalten der
Beschwerdeführerin lassen sich schliesslich auch aus dem am 25. Ja-
nuar 2008 gegen sie eröffneten, mit Verfügung vom 7. Mai 2008 freilich
eingestellten Aufsichtsverfahren ziehen. Ausgangspunkt jenes Verfah-
rens war der Vorwurf gewesen, die Beschwerdeführerin nehme in
Missachtung der Preselection-Bestimmungen von Ziff. 4.1–4.3 Anhang
2 VO ComCom (Ausgabe 6; vgl. nunmehr Ziff. 4.1–4.3 Ausgabe 7)
(Re-)Aktivierungen von Preselections ohne den erforderlichen Antrag
der Kundinnen und Kunden vor. Anders als im vorliegenden Fall war
also nicht die Benutzung eines CS-Codes durch Dritte Gegenstand
des Aufsichtsverfahrens, weshalb hier denn auch kein eigentlicher
Wiederholungsfall im Sinne der Rechtsprechung (vgl. E. 6.3.1 hiervor)
angenommen werden kann. Entscheidend ist aber ohnehin, dass jenes
Verfahren gerade deshalb eingestellt werden konnte, weil die Be-
schwerdeführerin Korrekturmassnahmen ergriff, noch bevor das BA-
KOM entsprechende Massnahmen anzuordnen brauchte, und überdies
auch ein starker Rückgang der rapportierten Slamming-Fälle zu ver-
zeichnen war. Nichtsdestotrotz ist im Dispositiv dieses Entscheids fest-
zuhalten, dass der der Beschwerdeführerin zugeteilte CS-Code 10770
keinen Dritten zur Erbringung von Fernmeldediensten überlassen wer-
den darf.
7.
7.1 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Widerruf der Zutei-
lung des CS-Codes 10770 an die Beschwerdeführerin angesichts sei-
ner Unverhältnismässigkeit zu Unrecht erfolgt ist. Die Beschwerde ist
daher in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die betreffende An-
ordnung der Vorinstanz (angefochtene Verfügung Dispositiv Ziff. 1–3)
aufzuheben und die Beschwerdeführerin anzuweisen ist, innert 60
Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils sämtliche Kundinnen und Kun-
den der Suissephone aus dem CS-Code 10770 zu entfernen und auf
deren CS-Code (10795) zu übertragen (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3 der
Beschwerde), sollte dieser Migrationsprozess inzwischen nicht bereits
abgeschlossen sein. Die Beschwerdeführerin hat das BAKOM über die
vollzogene Migration zu informieren und es künftig zu unterlassen, den
CS-Code 10770 Dritten zur Nutzung zu überlassen. Im Unterlassungs-
fall wird die Vorinstanz die Notwendigkeit eines Widerrufs erneut zu
prüfen haben.
Seite 21
A-6085/2009
7.2 Abzuweisen ist die Beschwerde dagegen insofern, als sich die
Beschwerdeführerin auch im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
auf die Rechtmässigkeit ihres Verhaltens beruft und die ersatzlose
Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt (vgl. Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 der Beschwerde).
7.3 Ebenfalls abzuweisen ist die Beschwerde, soweit sie sich gegen
die im vorinstanzlichen Verfahren auferlegten Verwaltungsgebühren im
Betrag von Fr. 2'080.-- richtet (vgl. Dispositiv Ziff. 4 der angefochtenen
Verfügung bzw. Rechtsbegehren Ziff. 2 der Beschwerde). Die Vorin-
stanz hat sich bei der Auferlegung der Verwaltungsgebühren auf
Art. 40 Abs. 1 Bst. f FMG gestützt, wonach für die Verwaltung, die Zu-
teilung und den Widerruf von Adressierungselementen kostendecken-
de Verwaltungsgebühren erhoben werden. Die Tatsache, dass der Wi-
derruf der Zuteilung des CS-Codes 10770 an die Beschwerdeführerin
zu Unrecht erfolgt ist, bildet indessen keinen Grund, sie von der Ver-
pflichtung zur Leistung von Verwaltungsgebühren zu befreien. Nach
Art. 40 Abs. 1 Bst. a FMG werden Verwaltungsgebühren nämlich auch
allgemein für die Aufsicht über die Anbieterinnen von Fernmeldediens-
ten erhoben. Da die Beschwerdeführerin das von der Vorinstanz im
Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit eröffnete Widerrufsverfahren durch
die rechtswidrige Nutzung des CS-Codes 10770 selbst verursachte,
hat sie die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens – deren Bemes-
sung nach Art. 2 der Fernmeldegebührenverordnung UVEK vom
7. Dezember 2007 (SR 784.106.12) sie im Übrigen nicht anficht – zu
tragen (vgl. Urteile des BVGer A-7050/2008 vom 15. Juni 2009 E. 4.1
und A-8634/2007 vom 29. Mai 2008 E. 9).
8.
8.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens vor
dem Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin nur insoweit
aufzuerlegen, als sie mit ihren Begehren unterliegt (vgl. Art. 63
Abs. 1 VwVG). Die insgesamt auf Fr. 1'500.-- festzusetzenden Kosten
sind entsprechend um zwei Drittel auf Fr. 500.-- zu ermässigen. Sie
sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 1'500.-- zu
verrechnen.
8.2 Die Beschwerdeführerin hat zwar teilweise obsiegt. Da sie aber in
keinem Stadium des Verfahrens eine anwaltliche oder nichtanwaltliche
(berufsmässige) Vertretung in Anspruch genommen hat und ihr des-
halb keine Kosten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG entstanden sind
Seite 22
A-6085/2009
(vgl. auch Art. 9 Abs. 1 Bst. a des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]), steht ihr keine Parteientschädigung
zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheis-
sen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Dispositiv-Ziffern 1–3 der angefochtenen Verfügung werden auf-
gehoben.
3.
Es ist festzustellen, dass der der Beschwerdeführerin zugeteilte CS-
Code 10770 keinen Dritten zur Erbringung von Fernmeldediensten
überlassen werden darf.
4.
Die Beschwerdeführerin wird angewiesen, innert 60 Tagen ab Rechts-
kraft dieses Urteils sämtliche Kundinnen und Kunden der Suissephone
Communications GmbH aus dem CS-Code 10770 zu entfernen und
auf deren CS-Code (10795) zu übertragen.
5.
Die Beschwerdeführerin hat das BAKOM über die vollzogene Migration
zu informieren.
6.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten im Betrag von
Fr. 500.-- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
im Betrag von Fr. 1'500.-- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.--
wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwal-
tungsgericht ihre Bankverbindung oder ihre Postkontonummer an-
zugeben.
Seite 23
A-6085/2009
7.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
8.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 1000280714/5470-20; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Lorenz Kneubühler Mario Vena
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 24