A-6110/2016 - Abteilung I - Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung - BVG; Zwangsanschluss

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-6110/2016



Ur t e i l vom 1 8 . Ju l i 2 0 1 7
Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger, Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiberin Anna Strässle.



Parteien
A._______, (…),
Beschwerdeführer,



gegen


Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Rechtsdienst, Postfach, 8036 Zürich,
Vorinstanz,




Gegenstand
BVG; Zwangsanschluss,



A-6110/2016
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Sachverhalt:
A.
A.a Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons (…) A._______ (nachfol-
gend: Arbeitgeber) in den Jahren 2014 und 2015 mehrmals erfolglos auf-
gefordert hatte, sich einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen bzw. einen
entsprechenden Anschluss nachzuweisen, meldete sie der Stiftung Auffan-
geinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung BVG) mit Schreiben
vom 4. August 2015, dass der Arbeitgeber nach ihren Unterlagen Arbeit-
nehmende beschäftige, die der obligatorischen beruflichen Vorsorge unter-
stellt seien. Dennoch habe er es bis dato unterlassen, sich einer registrier-
ten Vorsorgeeinrichtung nach BVG anzuschliessen bzw. habe er es ver-
säumt, einen allfälligen Anschluss zu belegen.
A.b Nach diversen Abklärungen wandte sich die Auffangeinrichtung BVG
mit Schreiben vom 8. September 2015 an den Arbeitgeber und wies ihn auf
die Meldung durch die Ausgleichskasse hin, machte ihn auf die Anschluss-
pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG;
SR 831.40) aufmerksam und forderte ihn auf, den Anschluss an eine re-
gistrierte Vorsorgeeinrichtung innerhalb von zwei Monaten nachzuholen
und eine Kopie der rechtsgültig unterzeichneten, per 1. April 2014 gültigen
Anschlussverfügung einzureichen. Gleichzeitig wurde ein zwangsweiser
Anschluss gemäss Art. 60 BVG bei der Auffangeinrichtung BVG angekün-
digt, sollten die angeforderten Unterlagen nicht bis zum 7. November 2015
vorliegen. Dabei wurde auch auf die in diesem Fall anfallenden – vom Ar-
beitgeber zu tragenden – Verfahrenskosten von mindestens Fr. 825.-- hin-
gewiesen.
A.c Mit darauffolgendem (undatiertem) Schreiben teilte der Arbeitgeber
mit, die beiden Arbeitnehmerinnen seien zur Pflege seiner mittlerweile ver-
storbenen Frau angestellt worden und zwischenzeitlich wieder in ihr Hei-
matland zurückgekehrt. Die Arbeitnehmerinnen hätten nicht ununterbro-
chen gemäss Art. 1k der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) bei
ihm gearbeitet; die Arbeitstage hätten jeweils zwischen 6 bis 23 Tage pro
Monat variiert. Wie die Ausgleichskasse auf ein Jahreseinkommen von
Fr. 21‘000.-- komme, habe ihm diese am Telefon nicht erklären können.
A.d Mit Schreiben vom 23. September 2015 hielt die Auffangeinrichtung
BVG entgegen, dass gemäss den AHV-Abrechnungen die beiden Arbeit-
nehmerinnen von April 2014 bis Juli 2014 beschäftigt worden seien und
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somit nicht von einem befristeten Arbeitsverhältnis ausgegangen werden
könne. Zur Abgrenzung eines befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhält-
nisses seien nicht die einzelnen geleisteten Arbeitstage massgebend, son-
dern die Kalendertage, Wochen und Monate, für welche das Arbeitsver-
hältnis eingegangen worden sei. Werde der „koordinierte Lohn“ erreicht –
wie vorliegend bei beiden Arbeitnehmerinnen –, bestehe eine Versiche-
rungspflicht. Falls der Beschwerdeführer jedoch bereits im Voraus einen
befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen habe, müsste die Versicherung
ab Beginn des vierten Monats – per 1. Juli 2014 – abgeschlossen werden.
Der Arbeitgeber liess daraufhin der Auffangeinrichtung BVG mit Schreiben
vom 2. November 2015 die Arbeitsverträge seiner Arbeitnehmerinnen zu-
kommen.
A.e Mit Schreiben vom 19. November 2015 teilte die Auffangeinrichtung
BVG dem Arbeitgeber mit, bei den zugestellten Arbeitsverträgen könne der
Endzeitpunkt des Arbeitsverhältnisses nicht abgeschätzt werden. Aus ar-
beitsrechtlicher Sicht seien diese nicht genügend bestimmt und demnach
als unbefristet zu betrachten. Die BVG-Versicherungspflicht und somit
auch der Beginn des Anschlusses bestehe somit ab Beginn bzw. seit dem
2. April 2014.
A.f Am 9. August 2016 reichte der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung BVG
den „Fragebogen zur Anmeldung eines Arbeitgebers“ und die Eintrittsmel-
dung einer seiner Arbeitnehmerinnen ein. Daraufhin teilte die Auffangein-
richtung BVG dem Arbeitgeber am 19. August 2016 mit, er könne sich nicht
mehr auf freiwilliger Basis anschliessen, da bereits ein Leistungsfall einge-
treten sei. Frau B._______ sei nämlich bereits per 28. Juli 2014 ausgetre-
ten und eine Freizügigkeitsleistung sei somit geschuldet.
A.g Mit Verfügung vom 8. September 2016 ordnete die Auffangeinrichtung
BVG den rückwirkenden zwangsweisen Anschluss des Arbeitgebers per
2. April 2014 an (Ziff. I) und auferlegte ihm (androhungsgemäss) die Verfü-
gungskosten in Höhe von Fr. 450.-- und Gebühren für die Durchführung
des Zwangsanschlusses von Fr. 375.-- (Ziff. II). Sodann wurde in Ziff. III
des Dispositivs festgehalten, dass sich die Rechte und Pflichten aus dem
Anschluss aus den im Anhang beschriebenen Anschlussbedingungen er-
geben würden, welche – zusammen mit dem Kostenreglement zur De-
ckung ausserordentlicher administrativer Umtriebe – integrierender Be-
standteil der Verfügung seien. Begründet wurde der Zwangsanschluss na-
mentlich damit, aus der Meldung der zuständigen Ausgleichskasse gehe
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hervor, dass der Arbeitgeber seit dem 2. April 2014 Personen beschäftigt
habe, die der obligatorischen Vorsorge unterstellt gewesen seien und ein
Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 1j BVV 2 nicht ersichtlich sei. Zu-
dem habe der Arbeitgeber innert der ihm gesetzten Frist keinen Nachweis
erbracht, der einen Anschluss an die Auffangeinrichtung BVG als nicht not-
wendig habe erscheinen lassen.
B.
B.a Mit Eingabe vom 1. Oktober 2016 erhob der Arbeitgeber (nachfolgend:
Beschwerdeführer) gegen die Verfügung der Auffangeinrichtung BVG vom
8. September 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und be-
antragt sinngemäss die Aufhebung der Verfügung (ohne Kostenfolge). Er
habe sich stets bemüht zu erfahren, wie er einer registrierten Vorsorgeein-
richtung beitreten könne; leider ohne Erfolg. Aus den Abrechnungen, wel-
che die zuständige Ausgleichskasse alle erhalten und „gutgeheissen“
habe, gehe hervor, dass seine Arbeitnehmerin nicht unter das Obligatorium
falle.
B.b Mit Eingabe vom 10. Oktober 2016 bat der Beschwerdeführer um un-
entgeltliche Rechtspflege. Mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2016
wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, das Formular „Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege“ ausgefüllt und mit den nötigen Beweismitteln
einzureichen, wobei ihm die Frist für die Leistung des Kostenvorschusses
abgenommen wurde. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2016 bestätigte das
Bundesverwaltungsgericht den Eingang des Gesuchs vom 24. Oktober
2016 und nahm davon Vormerk. Mittlerweile hat der Beschwerdeführer
beim Bundesverwaltungsgericht einen Betrag von Fr. 800.-- eingezahlt.
C.
In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2016 beantragt die Auffan-
geinrichtung BVG (nachfolgend: Vorinstanz), die Beschwerde sei unter
Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen. Die massgeblichen Lohnbeschei-
nigungen der Ausgleichskasse hätten ergeben, dass im Jahr 2014 beide
Arbeitnehmerinnen und im Jahr 2015 Frau C._______ über der Eintritts-
schwelle liegen würden. Zudem sei von einer Dauerhaftigkeit der Arbeits-
verhältnisse auszugehen, weshalb Art. 1k BVV 2 [recte: Art. 1j Abs. 1
Bst. b BVV 2] nicht zur Anwendung komme. Die Ausgleichskasse sei in Be-
zug auf die Versicherungspflicht in der beruflichen Vorsorge für eine Auf-
klärung nicht zuständig.
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Seite 5
D.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt im vorliegenden Fall nicht
vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG, zumal
sie öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 33 Bst. h VGG
i.V.m. Art. 60 Abs. 2bis BVG). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde ist somit gegeben.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Der
Beschwerdeführer ist zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde berech-
tigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach
einzutreten.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid
(vorliegend die Verfügung vom 8. September 2016) in vollem Umfang über-
prüfen. Der Beschwerdeführer kann neben der Verletzung von Bundes-
recht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch
die Unangemessenheit rügen (Art. 49 Bst. c VwVG; ANDRÉ MOSER et al.,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.149
ff.; ULRICH HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 1146 ff.).
1.4
1.4.1 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der
rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Das Gericht
ist demnach nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Der Un-
tersuchungsgrundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern ist ein-
gebunden in den Verfügungsgrundsatz, das Erfordernis der Begründung
einer Rechtsschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG), die objektive Beweislast sowie
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in die Regeln der Sachabklärung und Beweiserhebung mit richterlichen
Obliegenheiten und Mitwirkungspflichten der Parteien. Es verhält sich da-
bei so, dass die Verfahrensbeteiligten die mit der Sache befasste Instanz
in ihrer aktiven Rolle zu unterstützen haben, indem sie das ihrige zur Er-
mittlung des Sachverhaltes beitragen, unabhängig von der Geltung des
Untersuchungsgrundsatzes (MOSER et al., a.a.O., Rz. 1.49). Die Be-
schwerdeinstanz ist jedenfalls nicht verpflichtet, über die tatsächlichen Vor-
bringen der Parteien hinaus den Sachverhalt vollkommen neu zu erfor-
schen (BGE 122 V 157 E. 1a; BGE 121 V 204 E. 6c; BVGE 2007/27 E. 3.3;
vgl. Urteile des BVGer A-5832/2016 vom 18. April 2017 E. 1.6.1 und
A-1746/2016 vom 17. Januar 2017 E. 1.4; MOSER et al., a.a.O., Rz. 1.52).
1.4.2 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung bildet sich das
Bundesverwaltungsgericht unvoreingenommen, gewissenhaft und sorgfäl-
tig seine Meinung darüber, ob der zu erstellende Sachverhalt als wahr zu
gelten hat. Es ist dabei nicht an bestimmte förmliche Beweisregeln gebun-
den, die genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu Stande kommt und
welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander
haben (BGE 130 II 482 E. 3.2; vgl. Urteil des BVGer A-6660/2011 vom
29. Mai 2012 E. 4.2.1; MOSER et al., a.a.O., Rz. 3.140). Gelangt das Ge-
richt gestützt auf die freie Beweiswürdigung nicht zum Ergebnis, dass sich
ein rechtserheblicher Sachumstand verwirklicht hat, kommen die Beweis-
lastregeln zur Anwendung. Gemäss der allgemeinen Beweislastregel hat,
wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, diejenige Person das Vorhan-
densein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet (Art. 8 ZGB). Bei Beweislosigkeit ist folglich zu Ungunsten derjenigen
Person zu entscheiden, welche die Beweislast trägt (vgl. Urteile des BVGer
A-5832/2016 vom 18. April 2017 E. 1.6.2, A-1746/2016 vom 17. Januar
2017 E. 1.5.2 und A-3119/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 2.5; MOSER et al.,
a.a.O., Rz. 3.149 ff.).
1.5 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht-
licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt
der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl. BGE 130 V 1 E. 3.2); dies
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.
In materieller Hinsicht sind dagegen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sach-
verhalts Geltung hatten (vgl. BGE 134 V 315 E. 1.2, BGE 130 V 329 E. 2.3;
zum Ganzen: Urteil des BVGer C-7023/2013 vom 2. Juli 2015 E. 2.1).
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2.
2.1
2.1.1 Berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kollektiver Basis,
die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintre-
ten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit
den Leistungen der eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung
in angemessener Weise erlauben (Art. 113 Abs. 2 Bst. a BV und Art. 1
Abs. 1 BVG).
2.1.2 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt
sind die bei der AHV versicherten Arbeitnehmer (Art. 5 Abs. 1 BVG), die
das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als
den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m.
Art. 5 BVV 2 erzielen. Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male
der Entwicklung in der AHV angepasst (vgl. Art. 9 BVG und statt vieler: Ur-
teile des BVGer A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 2.1.2 und
C-3706/2015 vom 29. Januar 2016 E. 2.1). Die Beträge in Art. 5 BVV 2
wurden (in dem für den vorliegenden Fall relevanten Zeitraum) wie folgt
geändert:
ab 01.01.2013 Fr. 21‘060.-- (AS 2012 6347),
seit 01.01.2015 Fr. 21’150.-- (AS 2014 3343).
Ist ein Arbeitnehmer weniger als ein Jahr lang bei einem Arbeitgeber be-
schäftigt, so gilt derjenige Lohn, den er bei ganzjähriger Beschäftigung er-
zielen würde, als Jahreslohn (Art. 2 Abs. 2 BVG).
In Bezug auf die Ermittlung des massgebenden Lohnes im konkreten Fall
ist die Vorinstanz jeweils an die Lohnbescheinigungen der zuständigen
Ausgleichskasse gebunden (Urteile des BVGer A-7265/2016 vom 3. Mai
2017 E. 2.1.2 und C-1899/2011 vom 15. Oktober 2013 E. 5.2.3).
2.1.3 Gemäss Art. 2 Abs. 4 BVG obliegt es dem Bundesrat, die Versiche-
rungspflicht für Arbeitnehmer in Berufen mit häufig wechselnden oder be-
fristeten Anstellungen zu regeln. Er bestimmt, welche Arbeitnehmer aus
besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt
sind. Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit Art. 1j BVV 2 nachgekommen:
In dieser Bestimmung wird festgehalten, welche Arbeitnehmer von der ob-
ligatorischen Versicherung ausgenommen sind (vgl. Urteile des BVGer
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A-7265/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.1.3 und C-7023/2013 vom 2. Juli 2015
E. 3.4).
Gemäss Art. 1j Abs. 1 Bst. b BVV 2 sind unter anderem Arbeitnehmer mit
einem befristeten Arbeitsvertrag von höchstens drei Monaten der obligato-
rischen Versicherung nicht unterstellt. Vorbehalten bleibt allerdings Art. 1k
BVV 2, wonach Arbeitnehmer mit befristeten Anstellungen oder Einsätzen
der obligatorischen Versicherung unterstellt sind, wenn das Arbeitsverhält-
nis ohne Unterbruch über die Dauer von drei Monaten hinaus verlängert
wird (Bst. a) oder wenn mehrere aufeinanderfolgende Anstellungen beim
gleichen Arbeitgeber insgesamt länger als drei Monate dauern und kein
Unterbruch drei Monate übersteigt (Bst. b). Wird jedoch vor dem ersten Ar-
beitsantritt vereinbart, dass die Anstellungs- oder Einsatzdauer insgesamt
drei Monate übersteigt, so ist der Arbeitnehmer ab Beginn des Arbeitsver-
hältnisses versichert (Art. 1k Bst. b BVV 2).
2.2
2.2.1 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu versi-
chern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge einge-
tragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschlies-
sen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine
Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Per-
sonal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2
BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Datum des Stel-
lenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 10
Abs. 1 BVG).
2.2.2 Die Auffangeinrichtung BVG ist eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60
Abs. 1 BVG) und verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss
an eine solche nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a
BVG). Der Anschluss erfolgt – wie erwähnt – rückwirkend (vgl. Art. 11
Abs. 3 und Abs. 6 BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffan-
geinrichtung zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a und b
BVG Verfügungen erlassen.
2.2.3 Gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG stellen die Auffangeinrichtung BVG und
die AHV-Ausgleichskasse dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verur-
sachten Verwaltungsaufwand in Rechnung. Dies wird auch in Art. 3 Abs. 4
der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangein-
richtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) erwähnt, wonach der Ar-
beitgeber der Auffangeinrichtung BVG alle Aufwendungen zu ersetzen hat,
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die dieser in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert
geregelt sind die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der
Auffangeinrichtung BVG (gültig ab dem 1. Januar 2016 betreffend die Ver-
fügung vom 8. September 2016). Dieses Reglement bildet (auch im vorlie-
genden Fall) integrierenden Bestandteil der Anschlussverfügung (Urteile
des BVGer A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 2.2.2 und C-3539/2012
vom 7. März 2014 E. 4.2).
3.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in den
massgeblichen Jahren 2014 und 2015 keiner Vorsorgeeinrichtung ange-
schlossen war. Im Streit und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorausset-
zungen für die obligatorische Versicherung der beruflichen Vorsorge erfüllt
waren – wobei unbestrittenermassen beide Arbeitnehmerinnen das 17. Al-
tersjahr überschritten haben – und die Vorinstanz den Beschwerdeführer
zu Recht mittels angefochtener Verfügung rückwirkend per 2. April 2014
zwangsweise angeschlossen hat (E. 3.2.1). In dieser Hinsicht ist ausser-
dem zu klären, ob der Ausnahmetatbestand von Art. 1j Abs. 1 Bst. b BVV 2
greift (E. 3.2.2) oder ob gegebenenfalls der Beschwerdeführer in seinen
guten Treuen zu schützen ist (E. 3.2.3).
3.1 Der Beschwerdeführer moniert, aus den Abrechnungen, welche die zu-
ständige Ausgleichskasse alle erhalten und „gutgeheissen“ habe, gehe
hervor, dass die erforderliche Lohnsumme von Fr. 21‘150.-- nie erreicht
worden sei und die beschäftigte[n] Person[en] somit nicht unter das Obli-
gatorium falle[n]. Ein Anschluss an die Auffangeinrichtung BVG sei dem-
nach nicht notwendig (vgl. Sachverhalt Bst. B.a).
Die Vorinstanz entgegnet, sie sei an die Lohnbescheinigungen der Aus-
gleichskassen gebunden. Diese hätten vorliegend für das Jahr 2014 erge-
ben, dass Frau C._______ für den Zeitraum vom 25. April 2014 bis 14. Juli
2014 einen Lohn von Fr. 7‘906.05 erhalten habe, aufgerechnet auf einen
Jahreslohn ergebe das Fr. 23‘718.15. Frau B._______ habe von April 2014
bis Juli 2014 einen Lohn von Fr. 10‘147.15 bzw. einen aufgerechneten Jah-
reslohn von Fr. 30‘441.45 erzielt. Somit lägen im Jahr 2014 beide Jahres-
löhne über der Eintrittsschwelle. Im Jahr 2015 habe Frau C._______ von
Juni 2015 bis Dezember 2015 ein Einkommen von Fr. 16‘409.-- und somit
einen aufgerechneten Jahreslohn von Fr. 28‘129.71 erlangt. Die Arbeits-
verträge seien mit Blick auf eine allfällige Befristung unbestimmt gehalten
(„je nach Gültigkeit ihres Flugbilletts“, „Datum des Retourbilletts“), wobei
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die Unfallversicherung per 1. April 2014 bis 31. Dezember 2017 abge-
schlossen worden sei. Dies lasse auf eine Dauerhaftigkeit der Arbeitsver-
hältnisse schliessen, weshalb Art. 1k BVV 2 [recte: Art. 1j Abs. 1 Bst. b
BVV 2] nicht zur Anwendung komme. Ob die Lohnbescheinigungen in Be-
zug auf die berufliche Vorsorge von der Ausgleichskasse des Kantons (…)
dem Beschwerdeführer gegenüber tatsächlich gutgeheissen worden seien,
könne nicht beurteilt werden. In Anbetracht dessen, dass der Vorinstanz
die Ausgleichskasse am 4. August 2015 im Rahmen einer Anschlusskon-
trolle Meldung gemacht habe, erscheine dies nicht wahrscheinlich. Letzt-
lich wäre die Ausgleichskasse in Bezug auf die Versicherungspflicht in der
beruflichen Vorsorge für eine Aufklärung nicht zuständig gewesen (vgl.
Sachverhalt Bst. C).
3.2
3.2.1 Aus den vorliegend massgeblichen Lohnbescheinigungen der Aus-
gleichskasse des Kantons (…) (vgl. E. 2.1.2) des Jahres 2014 und 2015
ergibt sich, dass folgende Arbeitnehmerinnen folgenden Lohn erzielt ha-
ben:
Frau B._______ vom 2. April bis 28. Juli 2014: Fr. 10‘147.15
Frau C._______ vom 25. April bis 14. Juli 2014: Fr. 7‘906.05
Frau C._______ vom 3. Juni bis 21. Dezember 2015: Fr. 16‘409.--
Wie ersichtlich, hat Frau B._______ während vier aufeinanderfolgenden
Monaten im Jahr 2014 ein Einkommen von Fr. 10‘147.15 erzielt. Entspre-
chend dem in Erwägung 2.1.2 Erwähnten, ist in Fällen, in welchen Arbeit-
nehmende weniger als ein Jahr lang bei einem Arbeitgeber beschäftigt
sind, derjenige Lohn massgebend, den sie bei ganzjähriger Beschäftigung
erzielen würden. Im konkreten Fall ist für Frau B._______ entsprechend
von einem Jahreslohn 2014 von Fr. 30‘441.45.-- auszugehen. Dieser Be-
trag liegt über dem im fraglichen Jahr massgebenden Grenzwert für eine
BVG-Pflicht in Höhe von Fr. 21‘060.-- (vgl. E. 2.1.2). Auch das auf ein Jahr
aufgerechnete Einkommen von Frau C._______ im Jahr 2014 von
Fr. 23‘718.15 übertraf diesen Grenzwert. Im Jahr 2015 erzielte Letztere von
Juni bis Dezember gar ein Einkommen von Fr. 16‘409.--, woraus ein auf-
gerechneter Jahreslohn von Fr. 28‘129.71 resultiert. Auch dieser liegt über
der Eintrittsschwelle von Fr. 21’150.-- für das Jahr 2015 (vgl. E. 2.1.2). Da-
mit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2014 und 2015 zwei
Arbeitnehmerinnen beschäftigt hat, welche der BVG-Pflicht unterstanden.
Da sich der Beschwerdeführer als Arbeitgeber bei dieser Ausgangslage
nicht (rechtzeitig) freiwillig einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat,
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war die Vorinstanz verpflichtet (vgl. E. 2.2.2), den Beschwerdeführer rück-
wirkend auf das Datum des Stellenantrittes der zu versichernden Person
(vgl. E. 2.2.1) – 2. April 2014 – zwangsweise anzuschliessen. Es ist mit der
Vorinstanz einig zu gehen, dass der Beschwerdeführer keinen Nachweis
erbracht hat, der einen Anschluss an die Auffangeinrichtung BVG als nicht
notwendig erscheinen lässt. Auch allfällige Bemühungen des Beschwerde-
führers, eine Versicherung in der beruflichen Vorsorge zu verwirklichen –
denen das Bundesverwaltungsgericht durchaus Glauben schenkt –, ver-
mögen an diesem Umstand nichts zu ändern (siehe jedoch: E. 4).
3.2.2 Zudem ist der Vorinstanz beizupflichten, dass der Ausnahmetatbe-
stand gemäss Art. 1j Abs. 1 Bst. b BVV 2 aufgrund von Art. 1k Bst. b BVV 2
nicht zur Anwendung gelangt:
Wird nämlich vor dem ersten Arbeitsantritt vereinbart, dass die Anstellungs-
oder Einsatzdauer insgesamt drei Monate übersteigt, so sind Arbeitneh-
mende ab Beginn des Arbeitsverhältnisses versichert (E. 2.1.3). Aus den
dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Arbeitsverträgen vom
22. April 2014 und 15. Mai 2014 ergibt sich, dass Frau B._______ ab 2. Ap-
ril 2014 zwar „auf eine befristete Dauer“ angestellt wurde, sie jedoch „je-
weils zwei bis vier Wochen im Hause des Arbeitgebers [arbeitet] und […]
je nach Gültigkeit ihres Flugbillettes wieder zurück zu ihrer Familie [geht]“.
Sodann wurde eine Kündigungsfrist „im ersten Dienstjahr einen Monat, ab
dem zweiten Dienstjahr zwei Monate […]“ vereinbart. Frau C._______
wurde „auf die Dauer ihres Aufenthaltes, der vom Datum des Retourbillet-
tes bestimmt wird […], angestellt“ und auch sie hatte dieselbe Kündigungs-
frist. Hieraus ergibt sich, dass vorliegend vor dem Arbeitsantritt vereinbart
worden ist, dass die Anstellungsdauer drei Monate übersteigt. Überdies
liegt ein befristetes Arbeitsverhältnis nur vor, wenn es nach dem Gesetz
oder nach dem Willen der Vertragsparteien für eine bestimmte Zeit einge-
gangen ist (während einer bestimmten Frist oder bis zu einem bestimmten
Termin), ohne dass eine Kündigung erforderlich ist (PORTMANN/RUDOLPH,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
Art. 1-529 OR, 6. Aufl., Art. 334 OR Rz. 1 S. 2043). Für einen unbefristeten
Arbeitsvertrag spricht auch, dass die Unfallversicherung für die beiden Ar-
beitnehmerinnen vom Beschwerdeführer per 1. April 2014 bis 31. Dezem-
ber 2017 abgeschlossen worden ist.
3.2.3 Daran, dass sich vorliegend der Zwangsanschluss als rechtmässig
erweist, vermag auch die Rüge des Beschwerdeführers, die Lohnbeschei-
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nigungen seien in Bezug auf die berufliche Vorsorge von der Ausgleichs-
kasse des Kantons (…) gutgeheissen worden, nichts zu ändern. Zum einen
wäre dieses (angebliche) Vorgehen nicht korrekt, zumal – wie in Erwä-
gung 2.1.2 gezeigt – in Fällen, in welchen ein Arbeitnehmer weniger als ein
Jahr lang bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist, derjenige Lohn massge-
bend ist, den er bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde. Zum ande-
ren wäre – soweit sich der Beschwerdeführer sinngemäss auf Vertrauens-
schutz berufen sollte – festzuhalten, dass es bereits an der nötigen Ver-
trauensbasis im vorliegenden Fall gebricht: Dass die Ausgleichskasse
seine „Abrechnungen erhalten und gutgeheissen“ hat, ist zwar nicht zwin-
gend ausgeschlossen; dagegen spricht jedoch tatsächlich, dass die Aus-
gleichskasse der Vorinstanz am 4. August 2015 im Rahmen einer An-
schlusskontrolle Meldung machte. Ob und gegebenenfalls wie diese „Gut-
heissung“ vonstattengegangen sein soll, lässt sich zum heutigen Zeitpunkt
und unter Berücksichtigung der vorliegenden Akten nicht mehr feststellen.
In einem solchen Fall, in welchem das Gericht gestützt auf die freie Be-
weiswürdigung nicht zum Ergebnis gelangt, dass sich ein rechtserheblicher
Sachumstand verwirklicht hat, kommen die Beweislastregeln zur Anwen-
dung (E. 1.4.2): Da der Beschwerdeführer aus der von ihm behaupteten
Tatsache des „Gutheissens seiner Abrechnungen“ Rechte ableiten will,
trägt er die Beweislast. Entsprechend wäre es an ihm (gewesen), diesen
Umstand nachzuweisen. Ein solcher Nachweis ist der Beschwerdeführer
indes schuldig geblieben, weshalb in diesem Punkt zu seinen Ungunsten
zu entscheiden ist (vgl. ausführlich: Urteil des BVGer A-5832/2016 vom
18. April 2017 E. 3.1.2).
Fraglich wäre zudem ohnehin, ob der Beschwerdeführer in seinem be-
haupteten Vertrauen auf das (angebliche) Verhalten der Ausgleichskasse
zu schützen gewesen wäre. Zwar könnte eine (unrichtige) Auskunft der zu-
ständigen Stelle unter gewissen Umständen Rechtswirkung entfalten (BGE
127 I 31 E. 3a), wobei genügt, dass der Adressat der Auskunft in guten
Treuen annehmen durfte, die Auskunft erteilende Amtsstelle sei dafür zu-
ständig. Der Schutz des guten Glaubens fällt jedoch dahin, wenn die Un-
zuständigkeit offensichtlich, d.h. klar erkennbar war (ausführlich: Urteil des
BVGer A-5832/2016 vom 18. April 2017 E. 2.4). Wie es sich vor diesem
Hintergrund verhält, wenn mit der Ausgleichskasse der AHV („AHV-Stelle“)
eine Institution der 1. Säule (staatliche Vorsorge) eine Auskunft betreffend
die 2. Säule (berufliche Vorsorge) erteilt (vgl. Urteil des BVGer
A-5832/2016 vom 18. April 2017 E. 3.1.2), kann hier letztlich aber offen
bleiben.
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3.3 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der zwangsweise An-
schluss des Beschwerdeführers per 2. April 2014 an die Vorinstanz recht-
mässig erfolgt ist. Damit wurden dem Beschwerdeführer auch die Kosten
für die Zwangsanschlussverfügung sowie die Durchführung des Zwangs-
anschlusses zu Recht auferlegt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
4.
4.1 Ausgangsgemäss wären die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer
als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Aus-
nahmsweise können gemäss Art. 6 VGKE einer Partei, der keine unent-
geltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 VwVG gewährt wird, Verfah-
renskosten ganz oder teilweise erlassen werden, wenn: ein Rechtsmittel
ohne erheblichen Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich
erledigt wird (Bst. a) oder andere Gründe in der Sache oder in der Person
der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerle-
gen (Bst. b).
In Anbetracht des Streitgegenstandes, der besonderen Umstände des Fal-
les, insbesondere der aktenkundigen Bemühungen des Beschwerdefüh-
rers, und aus Gründen der Verfahrensökonomie sind die Verfahrenskosten
im vorliegenden Einzelfall und ohne jegliche präjudizielle Wirkung für allfäl-
lige künftige Verfahren ausnahmsweise zu erlassen (Art. 6 Bst. b VGKE).
Der vom Beschwerdeführer trotz – mit Verfügung vom 13. Oktober 2016 –
erfolgter Abnahme der entsprechenden Verpflichtung (vgl. Sachverhalt
Bst. B.b) geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.-- ist nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
4.2 Hiermit erübrigen sich weitere Ausführungen zur ersuchten unentgeltli-
chen Rechtspflege (vgl. Sachverhalt Bst. B.b).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer nach Rechtskraft dieses
Urteils zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Beusch Anna Strässle


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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