Abtei lung I
A-6121/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richterin Charlotte Schoder,
Gerichtsschreiber Jürg Steiger.
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Oberzolldirektion (OZD),
Abteilung Strafsachen, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern,
Vorinstanz.
VOC-Abgabe, solidarische Haftung
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6121/2008
Sachverhalt:
A.
Die A._______ bezweckt die Fabrikation von und den Handel mit
chemisch-technischen Produkten. Am 13. April 2005 führte die
Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) bei der A._______ wegen
Verdachts auf Widerhandlung gegen die Verordnung vom 12. No-
vember 1997 über die Lenkungsabgabe auf flüchtigen organischen
Verbindungen (VOCV, SR 814.018) eine Betriebsprüfung durch. In der
Folge leitete die EZV eine umfangreiche Untersuchung ein.
B.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2007 teilte die Zollkreisdirektion Basel der
A._______ mit, aufgrund ihrer Untersuchungen stehe fest, dass die
B._______ in der Zeit vom Juli 2001 bis Februar 2004 41 Sendungen
Isopropanol im Umfang von insgesamt 847'980 kg der A._______
ohne Bezahlung der VOC-Abgabe geliefert habe. Im Auftrag der
A._______ sei das fragliche Isopropanol durch die C._______
destilliert worden. Die A._______ habe in der Folge das destillierte
Isopropanol als Rohstoff für die Herstellung von Autoscheiben-
reinigungskonzentrat verwendet. Bei dessen Gebrauch seien flüchtige
organische Verbindungen in die Atmosphäre entwichen. Gestützt auf
Art. 35a und Art. 35c des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über
den Umweltschutz (USG, SR 814.01) sowie in Anwendung von Art. 12
Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das
Verwaltungsstrafrecht (VStR, SR 313.0) beabsichtige sie, den
ausstehenden VOC-Abgabebetrag von Fr. 1'734'567.-- bei der
A._______ nachzufordern.
C.
Die A._______ nahm am 20. September 2007 zum Schreiben der
Zollkreisdirektion Basel vom 10. Juli 2007 Stellung. Sie führte
insbesondere aus, die Position der EZV beruhe auf einer in
mehrfacher Hinsicht unrichtigen Sachverhaltsfeststellung sowie einer
unzutreffenden Auslegung der massgeblichen Bestimmungen. Zu
Unrecht gehe die EZV offenbar davon aus, sie sei Herstellerin im Sinn
von Art. 35c Abs. 1 Bst. a USG. Richtigerweise habe sie das
Isopropanol von der C._______ gekauft. Im Weiteren habe sie die von
der C._______ nicht in Rechnung gestellte VOC-Abgabe nicht auf ihre
Kunden überwälzt, sich also nicht bereichert. Sie sei deshalb nicht
nachleistungspflichtig. Eventualiter sei die Abgabeforderung jedenfalls
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in dem Sinne zu korrigieren, als lediglich auf die von der C._______ an
die A._______ gelieferte Menge VOC abzustellen sei.
D.
Am 3. Dezember 2007 erliess die Zollkreisdirektion Basel eine
Verfügung, in der sie von der A._______ Fr. 1'734'567.-- nachforderte.
Sie wies darauf hin, dass die B._______ für den gleichen Betrag
solidarisch leistungspflichtig sei. Gegen diese Verfügung erhob die
A._______ am 18. Januar 2008 Beschwerde an die Eidgenössische
Oberzolldirektion (OZD). Sie rügte insbesondere, der Verfügung vom
3. Dezember 2007 fehle jegliche Begründung. Die Zollkreisdirektion
sei in keiner Art und Weise auf ihre Stellungnahme vom 20. September
2007 eingegangen. Ihr Anspruch auf eine ausreichende Begründung
sei deshalb verletzt worden und die Verfügung aufzuheben. Im Übrigen
sei sie auch materiell falsch. Die Zollkreisdirektion verkenne
insbesondere, dass nicht sie oder die B._______ die VOC-
Deklarationspflicht verletzt habe, sondern die C._______.
Die ebenfalls am 18. Januar 2008 beim Bundesverwaltungsgericht
eingereichte, inhaltlich identische Beschwerde gegen die
Nachbezugsverfügung vom 3. Dezember 2007 schrieb dieses mit
Entscheid A-422/2008 vom 7. März 2008 infolge Gegenstandslosigkeit
ab.
E.
Mit Entscheid vom 22. August 2008 wies die OZD die Beschwerde ab
und auferlegte der A._______ Verfahrenskosten von Fr. 7'000.--. Zur
Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die angefochtene
Verfügung erwähne das Schreiben vom 10. Juli 2007, weshalb die
Begründungspflicht nicht verletzt worden sei. Es genüge, wenn
ersichtlich sei, von welchen Überlegungen sich die Behörde habe
leiten lassen. Die OZD hielt daran fest, dass die Lieferung von der
B._______ an die A._______ erfolgt sei und die C._______ im Auftrag
der A._______ das Isopropanol destilliert habe. Die Voraussetzungen
für eine Befreiung von der VOC-Abgabe seien nicht erfüllt, da die
flüchtigen organischen Verbindungen bei der Verwendung des Auto-
scheibenreinigungskonzentrats, welches die A._______ aus dem
destillierten Isopropanol hergestellt habe, in die Umwelt gelangt seien.
Die A._______ gelte nicht als abgabepflichtige Person nach den
Bestimmungen des USG. Sie habe indessen die Waren unentgeltlich
beziehen können und sei auf diese Weise in den Genuss eines
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unrechtmässigen Vorteils gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR gelangt und
deshalb leistungspflichtig. Bei einer vorherigen Entrichtung der VOC-
Abgabe hätte das Isopropanol nicht unentgeltlich, sondern allenfalls
unter Überwälzung der Abgabe bezogen werden können. Keine Rolle
spiele für die Leistungspflicht, dass die A._______ diesen Vorteil nicht
an ihre Kunden weitergegeben habe. Es sei erstellt, dass die
A._______ die Ware bei der B._______ bezogen habe. Die A._______
sei für die gesamte Menge, die sie unentgeltlich erhalten habe und
worauf die VOC-Abgabe nicht entrichtet worden sei, leistungspflichtig.
F.
Die A._______ (Beschwerdeführerin) führte am 24. September 2008
gegen den Entscheid der OZD vom 22. August 2008 Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen: „(1) Es sei
der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 22. August 2008
(Verfahrens-Nr. 64.1.18510.285.05) aufzuheben. (2) Eventualiter sei
der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 22. August 2008
aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für
die VOC-Abgabe auf insgesamt 847'980 kg Isopropanol, welches von
der B._______ im Zeitraum Juli 2001 bis Februar 2004 in insgesamt
41 Sendungen an die C._______ geliefert worden sei, nicht nach-
leistungspflichtig sei. Dementsprechend sei vom Erlass einer
Nachbezugsverfügung an die Adresse der Beschwerdeführerin abzu-
sehen. (3) Subeventualiter sei die Angelegenheit zur Anordnung einer
Neubeurteilung durch die Zollkreisdirektion Basel im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (4) Alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes“. Zur Begründung
brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Vorinstanz
habe, indem sie die Beschwerde gegen die gänzlich unbegründete
Nachbezugsverfügung der Zollkreisdirektion nicht ohne weiteres
gutgeheissen habe, ihren Anspruch auf ein faires Verfahren sowie
ihren Gehörsanspruch verletzt. Im Weiteren habe die Zollkreisdirektion
auch die von ihr angebotenen Beweise ohne Begründung nicht
abgenommen. So habe sie insbesondere ihren früheren Mitarbeiter,
K._______, nicht als Zeugen einvernommen. Alle diese
Verfahrensmängel rechtfertigten, den angefochtenen Entscheid ohne
weiteres aufzuheben.
Aber auch in materieller Hinsicht erweise sich der angefochtene
Entscheid als falsch. Die Vorinstanz stütze sich massgeblich auf die
Vereinbarung vom 19. Dezember 2001/10. Januar 2002 zwischen ihr
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und der B._______. Die Vorinstanz blende indessen aus, dass diese
Vereinbarung bereits chronologisch überhaupt nicht am Anfang des zu
beurteilenden Sachverhalts gestanden habe und ihn nicht korrekt
wiedergebe. Die Vorinstanz unterschlage, dass die Vereinbarung der
bereits über Monate eingespielten (und auch nachher gelebten)
tatsächlichen Handhabung widerspreche. Die B._______ wäre gar
nicht berechtigt gewesen, ihr Isopropanol zur Entsorgung oder zum
Recycling abzugeben, wie dies in der Vereinbarung vorgesehen
worden sei. Sie habe zwingend den Abfallcode eines konzessionierten
Entsorgungsbetriebes benötigt. Tatsache sei zudem, dass die
C._______ ihr bei weitem nicht das gesamte Isopropanol, das jene
von der B._______ erhalten und aufbereitet hatte, weiterverkauft habe.
Die C._______ habe substantielle Teile des von der B._______
erhaltenen Isopropanols zu eigenen Zwecken verwendet. Zwischen ihr
und der C._______ habe kein Auftrag oder Werkvertrag zum
Lohnrecycling, sondern ein Kaufvertragsverhältnis bestanden. Die
C._______ sei in den Genuss eines unrechtmässigen Vorteils im Sinn
von Art. 12 Abs. 2 VStrR gekommen, sei es doch sie gewesen, die das
fragliche Isopropanol von der B._______ unentgeltlich erhalten und
nach der Aufbereitung an die Beschwerdeführerin sowie weitere
Kunden verkauft habe. Der Nichteinbezug der C._______ in das
Nachbezugsverfahren erweise sich als willkürlich und widersprüchlich.
Sie habe die ihr nicht in Rechnung gestellte VOC-Abgabe auch nicht
auf ihre Kunden überwälzt und deshalb auch keinen Vorteil nach
Art. 12 Abs. 2 VStrR erzielt. Im Weiteren seien die von der B._______
an die C._______ abgegebenen Bruttomengen (unter Ausklammerung
des VOC-Gehalts) ganz erheblich höher gewesen als jene, welche von
der C._______ an sie gegangen seien. Das ergebe sich aus den VOC-
Bilanzen der B._______. Allein in den Jahren 2001-2003 betrage die
Differenz 275'507 kg. B._______ habe der C._______ 830'160 kg, die
C._______ ihr jedoch nur 554'653 kg Isopropanol geliefert. Diese
Differenz lasse sich jedenfalls nicht bloss mit Destillationsverlusten
erklären. Entwender habe die C._______ ihr keineswegs die gesamte
Menge VOC weitergegeben oder die Abgabeforderung, welche bei ihr
nachbezogen worden sei, sei deutlich zu hoch bemessen. Werde – mit
der Vorinstanz – davon ausgegangen, dass die C._______ ihr
sämtliches Isopropanol, welches diese von der B._______ bezogen
hatte, weitergegeben habe, könne der VOC-Gehalt der Abfälle, welche
die B._______ abgegeben habe, niemals 95% betragen haben. Für die
von der C._______ an sie weitergegebenen Mengen lägen
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Laboranalysen vor, die den VOC-Gehalt verlässlich nachweisen
würden.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. November 2008 schloss die OZD auf
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwer-
deführerin. Sie legte insbesondere dar, nach dem Wortlaut von Art. 12
Abs. 2 VStrR sei derjenige, der in Genuss des unrechtmässigen
Vorteils gelangt sei, für die gesamten zu Unrecht nicht entrichteten
Abgaben leistungspflichtig. Die Beschwerdeführerin habe das
Isopropanol ohne Belastung durch die VOC-Abgabe erhalten. Es
handle sich um einen direkten Vorteil, der dem Abgabebetrag
entspreche. Für die Abgabeberechnung sei der Zeitpunkt
massgebend, in dem das Isopropanol die B._______ verlassen habe.
H.
Am 3. Dezember 2008 nahm die Beschwerdeführerin zur Vernehm-
lassung der OZD vom 21. November 2008 unaufgefordert Stellung. Sie
legte insbesondere dar, sie könne höchstens als indirekt Begünstigte
im Sinn der Rechtsprechung gelten und demnach könne der Vorteil
allemal nicht unbesehen mit dem Betrag der dem Bund entgangenen
Abgabe gleichgesetzt werden. Selbst wenn zulasten der B._______
auf die in deren VOC-Bilanz enthaltenen Zahlen zu den Mengen und
zum Reinheitsgrad des fraglichen Isopropanols abgestellt werden
könne, dürfe dies doch angesichts der aktenkundigen tatsächlichen
Verhältnisse nicht zu ihren Lasten erfolgen, zumal sowohl die Mengen
als auch der Reinheitsgrad des von der C._______ an sie
weiterverkauften Isopropanols im einzelnen bekannt seien.
Mit Duplik vom 22. Januar 2009 hielt die OZD an ihren bisher
gemachten Ausführungen fest. Sie führte aus, eine bloss indirekte
Begünstigung liege mit dem Erwerb der Ware von der
abgabepflichtigen B._______ nicht vor. Da die A._______ das
Isopropanol von der B._______ übernommen habe, seien die
ursprünglichen VOC-Mengen und nicht diejenigen nach der
Aufbereitung durch die C._______ massgebend. Am 30. Januar 2009
nahm die Beschwerdeführerin zu dieser Eingabe der OZD Stellung.
Auf die Eingaben der Parteien wird – soweit entscheidwesentlich – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche
liegt nicht vor und die OZD ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Soweit das VGG nichts anderes
bestimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren nach dem
VwVG. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
somit grundsätzlich einzutreten.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent-
scheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerde-
führerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a
VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge
der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.149).
2.
2.1 Die VOC-Abgabe hat ihre gesetzliche Grundlage in Art. 35a USG,
und wird in der VOCV näher ausgeführt.
2.2 VOC ("Volatile Organic Compounds") sind organische Verbin-
dungen mit einem Dampfdruck von mindestens 0.1 mbar bei 20°C
oder mit einem Siedepunkt von höchstens 240°C bei 1013.25 mbar
(Art. 1 VOCV). Abgabeobjekte gemäss Art. 2 VOCV sind die VOC der
Stoff-Positivliste (Anhang 1) sowie diese VOC in eingeführten
Gemischen und Gegenständen der Produkte-Positivliste (Anhang 2).
Der Abgabesatz beträgt Fr. 2.- je Kilogramm VOC bis 31. Dezember
2002 bzw. Fr. 3.- ab 1. Januar 2003 (Art. 7 VOCV; vgl. hierzu auch
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7366/2006 vom 11. Mai
2009 E. 2.2.1, A-1704/2006 vom 25. Oktober 2007 E. 2.2.2).
2.3 Wer VOC einführt oder wer als Hersteller solche Stoffe in Verkehr
bringt oder selbst verwendet, hat dem Bund grundsätzlich eine
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Lenkungsabgabe zu entrichten (Art. 35a Abs. 1 USG). Abgabepflichtig
sind die bei der Einfuhr nach dem Zollgesetz Zahlungspflichtigen
sowie die Hersteller und Erzeuger im Inland (Art. 35c Abs. 1 Bst. a
USG). Das basiert auf der Überlegung, dass bei den meisten VOC-
haltigen Produkten VOC früher oder später in die Umwelt gelangen
(HANSJÖRG SEILER, in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl.,
Zürich 1999, N. 12 zu Art. 35a USG). Die VOC-Abgabe ist eine
Einphasenabgabe. Die VOC sollen nur einmal mit der Abgabe belastet
werden (SEILER, a.a.O., N. 49 zu Art. 35a USG). Der Sinn der VOC-
Abgabe besteht darin, dass grundsätzlich alle in der Schweiz in
Verkehr gesetzten VOC der Abgabe unterliegen. Es müssen daher die
in die Schweiz eingeführten und die im Inland hergestellten VOC
belastet werden. Nicht belastet ist das Inverkehrbringen oder die
Verwendung VOC-haltiger Gemische und Gegenstände im Inland, da
die darin verarbeiteten VOC bereits entweder bei der Herstellung im
Inland oder beim Import in die Schweiz belastet wurden (SEILER, a.a.O.,
N. 40 zu Art. 35a). Soweit die Ein- oder Ausfuhr betroffen ist, findet für
die Erhebung und Rückerstattung der Abgabe und auf das Verfahren
die Zollgesetzgebung sinngemäss Anwendung (Art. 3 VOCV in
Verbindung mit Art. 35c Abs. 3 USG). Die EZV vollzieht die VOCV mit
Ausnahme der Bestimmungen über die Verteilung des Abgabeertrages
(Art. 4 Abs. 1 VOCV).
2.4 Von der Abgabe befreit sind nach Art. 35a Abs. 3 USG flüchtige
organische Verbindungen, die als Treib- oder Brennstoffe verwendet
(Bst. a), durch- oder ausgeführt (Bst. b), oder so verwendet oder
behandelt werden, dass die Verbindungen nicht in die Umwelt
gelangen können (Bst. c). Die Regelung, dass keine Abgabe
geschuldet ist, wenn die VOC nicht in die Umwelt gelangen können, ist
systemkonform. Das Ziel der Abgabe besteht nicht darin, dass
möglichst wenig VOC verwendet werden, sondern dass möglichst
wenig in die Umwelt gelangen (SEILER, a.a.O., N. 60 zu Art. 35a). Der
Begriff der Umwelt ist dabei global zu verstehen. Im Weiteren soll die
Abgabe ebenfalls nicht erhoben werden für die VOC, die durch- oder
ausgeführt werden. Zwar sind diese für die Umwelt ebenso schädlich
wie die Emissionen in der Schweiz, eine Belastung exportierter
Produkte würde aber die schweizerischen Exporteure auf dem
Weltmarkt gegenüber ihren Konkurrenten benachteiligen (vgl. dazu
SEILER, a.a.O., N. 13 zu Art. 35a). Kann erst nach der Abgabeerhebung
nachgewiesen werden, dass die Voraussetzungen für eine Abgabe-
befreiung gegeben sind, so werden die Abgaben zurückerstattet. Der
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Bundesrat kann die Anforderungen an den Nachweis festlegen und die
Rückerstattung ausschliessen, wenn sie einen unverhältnismässigen
Aufwand erfordern würde (Art. 35c Abs. 2 USG; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7366/2006 vom 11. Mai 2009 E. 2.2.3).
3.
3.1 Gemäss Art. 12 VStrR ist die infolge einer Widerhandlung zu
Unrecht nicht erhobene Abgabe ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit
einer Person nachzuentrichten (Abs. 1). Art. 12 Abs. 2 VStrR definiert,
wer zur Nachleistung verpflichtet ist. Für die – im Administra-
tivverfahren zu beurteilende – Leistungs- bzw. Rückleistungspflicht ist
bloss vorausgesetzt, dass eine Widerhandlung gegen die Verwaltungs-
gesetzgebung des Bundes objektiv vorliegt; ein Verschulden und erst
recht eine strafrechtliche Verurteilung ist hierfür nicht erforderlich.
Ebenso ist die Einleitung eines Strafverfahrens nicht verlangt
(BGE 129 II 166 ff. E. 3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
2A.603/2003 vom 10. Mai 2004 E. 3.2; BGE 114 Ib 94 E. 5c, BGE 106
Ib 218 E. 2c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1724/2006 vom
2. April 2007 E. 4).
Die Bestimmung von Art. 12 VStrR betreffend die Nach- bzw.
Rückleistungspflicht aufgrund einer Widerhandlung unterscheidet trotz
Aufnahme in das Verwaltungsstrafrecht klar zwischen dem Administra-
tivverfahren zur Festsetzung des gemäss Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR
nachzuentrichtenden Abgabebetrages einerseits (BGE 114 Ib 94
E. 5c) und dem Strafverfahren andererseits (Art. 63 VStrR; BGE 115 Ib
216 E. 3a). Das Verwaltungsstrafrecht ist in verfahrensrechtlicher
Hinsicht allein für die hier nicht in Frage stehende Strafverfolgung
anwendbar. Für die Festsetzung der nachzuentrichtenden VOC-
Abgabe ist hingegen grundsätzlich das VwVG massgebend (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-6021/2007 vom 23. Dezember 2009
E. 3.1; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5906/2008
vom 19. Juli 2010 E. 2.4.1, worin festgehalten wird, das bei der VOC-
Abgabe nur bei der Einfuhr die Zollgesetzgebung zu beachten ist,
ansonsten aber das Verfahren keine Zollveranlagung sei und dem
VwVG unterstehte [Art. 3 Bst. 3 VwVG e contrario]). Ob hingegen der
in Art. 2 Abs. 1 VwVG vorgesehene Ausschluss der Anwendung der
Art. 12-19 und 30-33 VwVG auch für das Verfahren der Erhebung der
VOC-Abgabe als Lenkungsabgabe gilt, kann offengelassen werden,
ergeben sich doch entsprechende Verfahrensgarantien direkt aus der
Verfassung (insbesondere aus dem rechtlichen Gehör gemäss Art. 29
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Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), aufgrund derer u.a. die Anhörung
von Parteien in bestimmten Fällen geboten sein kann (so auch PIERRE
TSCHANNEN, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes-
gesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 2
N. 5; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2A.110/2000 vom 26. Januar
2001 E. 3b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2822/2007 vom
27. November 2009 E. 1.5).
Für die Beweiserhebung sind somit nicht die im (Verwaltungs-)
Strafverfahren zu beachtenden Garantien einzuhalten. Zudem können
auch in anderen Verfahren gewonnene Erkenntnisse verwertet werden,
wenn sie förmlich, d.h. namentlich unter Gewährung des rechtlichen
Gehörs, in das Verfahren eingebracht worden sind und den Anfor-
derungen an die Erhebung von Beweisen im Verwaltungsverfahren
genügen (Urteile des Bundesgerichts 2A.580/2003 und 2A.603/2003
vom 10. Mai 2004 E. 2.4).
3.2
3.2.1 Art. 12 Abs. 2 VStrR ergänzt, dass zur Nachleistung verpflichtet
ist, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist,
insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete oder der
Empfänger der Vergütung oder des Beitrages (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1690/2006 vom 13. April 2007 E. 3.1). Darüber
hinaus sind weitere Personen leistungspflichtig, wenn sie durch die
Widerhandlung in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangen
bzw. wenn sie aus der Nichtleistung der Abgabe einen wirtschaftlichen
Vorteil gezogen haben. Der unrechtmässige Vorteil, in dessen Genuss
der Leistungspflichtige nach Art. 12 VStrR gelangen muss, liegt im
Vermögensvorteil, der durch die Nichtleistung der Abgabe entstanden
ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2822/2007 vom
27. November 2009 E. 3.3). Ein Vermögensvorteil braucht nicht in
einer Vermehrung der Aktiven, er kann auch in einer Verminderung der
Passiven bestehen. Dies trifft regelmässig zu, wenn eine Abgabe,
obwohl sie geschuldet ist, infolge einer Widerhandlung nicht erhoben
wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.199/2004 vom 15. November 2004
E. 2.2.1, mit Hinweisen auf weitere Rechtsprechung; BGE 110 Ib 310
E. 2b). Ein solcher Vorteil liegt beispielsweise vor, wenn unverzollt
eingeführte Ware zu einem Preis erworben wird, der günstiger ist als
der auf dem legalen Markt übliche (Urteile des Bundesgerichts
2A.458/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 4.1, 2A.552/2001 vom 14. Mai
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2002 E. 3.4.2, 2A.233/1999 vom 2. Dezember 1999 E. 3b, je mit
Hinweisen auf weitere Rechtsprechung). Trotz der Freiwilligkeit der
Steuerüberwälzung und der damit verbundenen Unsicherheiten hat
das Bundesgericht zudem denjenigen, welcher bei der Einfuhr von
Baumaterialien zu Unrecht seine Grossistenerklärung abgegeben hat,
gestützt auf Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR in Bezug auf die zu Unrecht
nicht entrichtete Warenumsatzsteuer als leistungspflichtig erklärt. Zur
Begründung hat es angeführt, es sei davon auszugehen, dass der
ausländische Lieferant die Steuer auf den Abnehmer überwälzt hätte
und die Kosten des Bauwerks sich entsprechend verteuert hätten,
wenn die Umsatzsteuer entrichtet worden wäre. Unter diesen
Umständen sei der Bezüger in den Genuss eines unrechtmässigen
Vorteils gelangt und er hafte für die nicht entrichteten Steuerbeträge
(nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts A 146/986 vom
25. September 1986 E. 3b, berichtet im Entscheid der Eidgenössi-
schen Zollrekurskommission [ZRK], veröffentlicht in Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden [VPB] 63.73 E. 6c/aa). Ein Vorteil im Sinn von
Art. 12 Abs. 2 VStrR muss folglich auch dann gegeben sein, wenn
aufgrund der Nichtleistung einer gesetzlich vorgesehenen Lenkungs-
abgabe Waren günstiger bezogen werden können.
3.2.2 Das Bundesgericht hat in früheren Urteilen in Frage gestellt,
jedoch nicht entschieden, ob Art. 12 Abs. 2 VStrR ausser den
unmittelbar durch die Widerhandlung Begünstigten auch die nur
indirekt Begünstigten, welche die illegal eingeführte Ware gutgläubig
erwerben, der Nachleistungspflicht unterwerfen wolle (Urteil des
Bundesgerichts 2A.233/1999 vom 2. Dezember 1999 E. 3d, mit
Hinweisen auf weitere unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts). In
diesem Zusammenhang hielt die ZRK – sich auf diverse
Bundesgerichtsurteile stützend – in konstanter Rechtsprechung dafür,
es sei zu unterscheiden zwischen den direkt Bevorteilten und den
indirekt Bevorteilten. Von einem direkten Vorteil sei dann auszugehen,
wenn er in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Nichtbezahlen der
Abgaben stehe. Es sei jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob der Vorteil ein
direkter sei oder nicht. Beim direkt Bevorteilten sei für die
Leistungspflicht irrelevant, ob er in gutem Glauben gehandelt habe
und die gebotene Vorsicht habe walten lassen. Er hafte so oder anders
für den gesamten Abgabebetrag. Ohne bis anhin die Frage nach der
Leistungspflicht des indirekt Bevorteilten abschliessend zu beurteilen,
stellte die ZRK klar, der Vorteil sei beispielsweise dann indirekt, wenn
eine illegal eingeführte Ware im Inland bereits über mehrere
Seite 11
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Handelsstufen weiterveräussert worden sei und in diesem Sinne eine
gewisse Distanz zum die Gesetzgebung verletzenden Vorfall bestehe.
Der bösgläubig indirekt Bevorteilte hafte wie derjenige, der einen
direkten Vorteil ziehe. Die ZRK hielt jedoch für problematisch, eine
indirekt bevorteilte Person der Abgabepflicht von Art. 12 Abs. 2 VStrR
gleicherweise zu unterstellen wie die direkt bevorteilte, wenn sie die
Ware in gutem Glauben erworben hat. Eine gutgläubig indirekt
bevorteilte Person habe – auch gestützt auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichts – höchstens für den Wert ihres effektiven Vorteils
einzustehen und nicht für den gesamten Betrag der dem Bund
vorenthaltenen Abgaben. Anders als beim direkt Begünstigten und
beim Bösgläubigen müsse bei ihr die Frage des Umfangs des Vorteils
folglich abgeklärt werden (Entscheide der ZRK vom 12. November
2003 [ZRK 2003-013] E. 2a und vom 1. September 1999 [ZRK 1998-
011] E. 2b cc, mit zahlreichen Hinweisen). Das Bundesverwaltungs-
gericht bestätigte diese Rechtsprechung bereits in seinem Urteil A-
1690/2006 vom 13. April 2007 E. 3.5 und sieht sich nicht veranlasst,
von dieser Rechtsprechung zu Art. 12 VStrR abzuweichen.
3.2.3 Knüpft das öffentliche Recht an den Begriff der Gutgläubigkeit
an, kann – sofern im öffentlichen Recht keine analoge Bestimmung zu
finden ist – auf die Regelung im Zivilrecht zurückgegriffen werden, d.h.
auf Art. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember
1907 (ZGB; SR 210; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 305). Art. 3 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass wo das Gesetz eine
Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat,
dessen Dasein zu vermuten ist. Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie
nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig
sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu
berufen (Art. 3 Abs. 2 ZGB).
4.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör als Recht des Privaten, in
einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren
mit seinem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu
erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten
Stellung nehmen zu können, ist in Art. 29 Abs. 2 BV niedergelegt. Dem
Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente
und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen
sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel
Seite 12
A-6121/2008
abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche
Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige
Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 124 I 241 E. 2, 122 II 464 E. 4a).
Die Verfahrensbeteiligten sind zur Erhebung wesentlicher Beweise,
etwa anlässlich eines Augenscheins oder einer Zeugenbefragung
beizuziehen (GEROLD STEINMANN, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/
Vallender [Hrsg], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 29 N. 26). Im Weiteren leitet
sich aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs mitunter die Pflicht
der Behörden ab, ihre Verfügungen zu begründen (ebenso Art. 35
Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst
sein, dass die Betroffenen in die Lage versetzt werden, dessen
Tragweite zu beurteilen und ihn in voller Kenntnis der Umstände an
eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist nicht verpflichtet,
sich zu allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen
Überlegungen sich die Behörde leiten liess (BGE 129 I 232 E. 3.2, 126
I 97 E. 2b, 112 Ia 107 E. 2b; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1706;
vgl. zum Ganzen: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1738/2006
vom 20. Januar 2009 E. 3.1, A-1425/2006 vom 6. November 2008
E. 6.1).
4.2 Das erforderliche Begründungsmass von Verfügungen hängt
mitunter von der Position der Entscheidinstanz innerhalb des Rechts-
mittelsystems ab. Von einer erstinstanzlich entscheidenden Behörde
dürfen grundsätzlich nicht allzu einlässliche Begründungen verlangt
werden. Gestützt auf den Effizienzgrundsatz ist von diesen Instanzen
vorab eine speditive Entscheidung der anhängig gemachten
Streitigkeit zu fordern (LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht,
Bern 1998, S. 185). Dies muss insbesondere bei der ersten Verfügung
im Verwaltungsverfahren gelten, gegen die eine verwaltungsinterne
Beschwerdemöglichkeit besteht.
Der verwaltungsinterne Instanzenzug von der Zollkreisdirektion an die
OZD gemäss Art. 116 Abs. 1bis des Zollgesetzes vom 18. März 2005
(ZG, SR 101) hat nach in der Lehre geäusserten Meinung materiell
den Charakter eines Einspracheverfahrens trotz der Zuständigkeit
einer übergeordneten Instanz. Ähnlich wie das eigentliche Einsprache-
verfahren zielt es darauf ab, ungenügende Abklärungen oder
Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse, die den ange-
Seite 13
A-6121/2008
fochtenen Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen, in einem zwar
formalisierten, letztlich aber doch recht flexiblen Verfahren zu
erledigen, ohne gleich eine verwaltungsunabhängige Gerichtsbehörde
anrufen zu müssen (MARTIN KOCHER, in: Kocher/Clavadetscher [Hrsg.],
Handkommentar Zollgesetz, Bern 2009, Art. 116 N. 5 und 54; vgl. zum
Einspracheverfahren: BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1 mit Hinweisen). Damit
soll ein einfaches und rasches verwaltungsinternes Verfahren
gewährleistet werden. Gleich wie im eigentlichen Einspracheverfahren
müssen auch hier ergänzende Sachverhaltsabklärungen möglich sein.
Denn in diesem Verfahren kann die Verwaltung die angefochtene
Verfügung nochmals überprüfen und über die strittigen Punkte
entscheiden, bevor allenfalls die verwaltungsunabhängige Rechts-
mittelinstanz angerufen wird. Spätestens im verwaltungsinternen
Beschwerdeverfahren hat die Verwaltung jedoch in rechtsgenüglicher
Form Gelegenheit zu geben, sich zum Verfahren zu äussern (analog
dem Einspracheverfahren; vgl. BGE 132 V 368 E. 6.2, 121 V 155 E. 5b;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1566/2006 vom 11. August
2008 E. 1.4.2).
5.
Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid darüber,
ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder
nicht. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGE 130 II 485 E. 3.2). Falls
eine antizipierte Beweiswürdigung ergibt, dass angebotene Beweise
unerheblich sind oder sich der Sachverhalt auch sonst genügend
ermitteln lässt, darf das Bundesverwaltungsgericht auf angebotene
Beweismittel – so auch auf Auskünfte von Zeugen – verzichten
(BGE 131 I 157 E. 3, 130 II 429 E. 2.1). Der Beweis ist geleistet, wenn
das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung
gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht
hat. Gelangt das Gericht nicht zu diesem Ergebnis, kommen die
Beweislastregeln zur Anwendung; es ist zu Ungunsten desjenigen zu
urteilen, der die Beweislast trägt. Die Abgabebehörde trägt die
Beweislast für Tatsachen, welche die Abgabepflicht als solche
begründen oder die Abgabeforderung erhöhen, das heisst für die
abgabebegründenden und -mehrenden Tatsachen. Demgegenüber ist
der Abgabepflichtige für die abgabeaufhebenden und -mindernden
Tatsachen beweisbelastet, das heisst für solche Tatsachen, welche
Abgabebefreiung oder Abgabebegünstigung bewirken (statt vieler:
Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in Archiv für
Seite 14
A-6121/2008
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 495 ff. E. 5.4; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-5261/2008 vom 29. März 2010 E. 4.4, A-
A-1603/2006 vom 4. März 2010 E. 3.3, A-4057/2009 vom
3. September 2009 E. 2.6).
6.
Im vorliegenden Fall ist bezüglich des Sachverhalts Folgendes
unbestritten: Bei der B._______ fiel als Produktionsabfall Isopropanol
an, welches der Stoff-Positivliste gemäss Anhang 1 der VOCV
angehört (vgl. Anhang 1: "Propan-2-ol [Isopropylalkohol, Isopropanol]")
und deshalb nach Art. 2 Bst. a VOCV Abgabeobjekt der
Lenkungsabgabe bildet. Die C._______ regenerierte das Isopropanol
zu einem Destillat höheren Reinheitsgrads. Dieses Regenerat ging
zumindest zum grössten Teil an die Beschwerdeführerin, die es zur
Herstellung von Reinigungsmittel für Autoscheiben verwendete.
Unbestritten ist im Weiteren, dass die B._______ mit der Lieferung des
Isopropanols VOC in Verkehr brachte, aber die VOC-Abgabe nicht
entrichtete. Im Streit liegt hingegen, ob aus rechtlicher Sicht die
Beschwerdeführerin die Abnehmerin des Isopropanols von der
B._______ war (E. 8). Ebenso strittig ist, ob die Beschwerdeführerin
aufgrund der Nichtentrichtung der VOC-Abgabe einen Vorteil erzielt
hat und in der Folge gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR leistungspflichtig ist
(E. 9). Im Fall der Bejahung der Leistungspflicht ist die Höhe der
Abgabeforderung zu klären (E. 10). Vorweg ist jedoch auf die Rüge
einzugehen, der vorinstanzliche Entscheid sei wegen schwerer
Verfahrensmängel aufzuheben (E. 7).
7.
7.1
7.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Entscheid der OZD
sei bereits deshalb aufzuheben, weil die OZD ihren Einwand, die
angefochtene Nachbezugsverfügung der Zollkreisdirektion Basel vom
3. Dezember 2007 habe keine Begründung enthalten, zu Unrecht
verworfen habe. Im Weiteren sei auch der angefochtene Entscheid der
OZD mangelhaft begründet. Diese Rügen sind zuerst zu prüfen. Die
Begründungspflicht von Entscheiden leitet sich aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör ab (E. 4.1). Aufgrund der formellen Natur des
Gehöranspruchs hätte bei einer Verletzung – ohne materielle Prüfung
– eine Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen (BGE 132 V 387
E. 5.1, 135 III 513 E. 3.6.5)
Seite 15
A-6121/2008
7.1.2 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet
einzig der Entscheid der OZD vom 22. August 2008 und somit nicht die
Nachbezugsverfügung der Zollkreisdirektion Basel. Diese ist nämlich
durch den Entscheid der OZD ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt; vgl.
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7). Nach der Rechtsprechung
ist genügend, wenn spätestens im verwaltungsinternen Beschwerde-
verfahren in rechtsgenüglicher Form das rechtliche Gehör gewährt
wird (E. 4.2 in fine). Dies war vorliegend der Fall, setzte sich doch der
Beschwerdeentscheid der OZD vom 22. August 2008 – entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin – ausführlich mit ihren Argumenten
auseinander. Nicht gefolgt werden kann im Übrigen der Meinung der
Beschwerdeführerin, die von der Vorinstanz mehrfach vorgenommene
Beurteilung von Einwänden als "irrelevant" stelle eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehörs dar. Die Vorinstanz zeigte dadurch
bloss auf, dass die betreffenden Argumente ihre Rechtsauffassung
nicht zu erschüttern und am Resultat nichts zu ändern vermögen. Eine
Verletzung der Begründungspflicht ist demnach nicht gegeben. Doch
selbst wenn eine solche vorliegen würde, könnte diese im
vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt werden, denn das
Bundesverwaltungsgericht verfügt über die selbe Überprüfungsbe-
fugnis wie die Vorinstanz und eine besonders schwer wiegende
Verletzung wäre nicht gegeben (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.2.3, 126 V
130 E. 2b, 126 I 68 E. 2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.4).
7.2 Die Beschwerdeführerin macht weitere formelle Mängel geltend.
Die Wahrung des rechtlichen Gehörs verlange, dass die angebotenen
Beweise abgenommen würden. Sie habe bereits in ihrer
Stellungnahme vom 20. September 2007 dargelegt, dass die
Zollkreisdirektion wesentliche Beweise, welche die Rolle der
C._______ beleuchteten, nicht abgenommen habe. Insbesondere
habe die Zollkreisdirektion ihren früheren Mitarbeiter, K._______, der
bei den Gesprächen mit B._______ und C._______ zugegen gewesen
sei, nicht einvernommen. Dem Einwand der Beschwerdeführerin ist zu
entgegnen, dass sie weder in ihrer Stellungnahme vom 20. September
2007, noch in ihrer Beschwerde vom 18. Januar 2008 je einen Antrag
auf Einvernahme des genannten Zeugen gestellt hat. Bereits aus
diesem Grund fällt insoweit eine Gehörsverletzung von vornherein
ausser Betracht (vgl. E. 4.1). Weitere Ausführungen dazu erübrigen
sich, zumal die Beschwerdeführerin auch vor Bundesver-
waltungsgericht nicht beantragt, der Zeuge sei im Rechts-
Seite 16
A-6121/2008
mittelverfahren einzuvernehmen. Im Weiteren ist zu betonen, dass es
im vorliegenden Verfahren um die Leistungspflicht der Beschwerde-
führerin und nicht um diejenige der C._______ geht. Diese ist denn
vorliegend auch nicht Partei. Im Übrigen stellt die Beschwerdeführerin
auch keine weiteren konkreten Beweisanträge betreffend die
C._______.
8.
Im Folgenden gilt es zu bestimmen, wer aus VOC-abgaberechtlicher
Sicht Abnehmerin des Isopropanols der B._______ war.
8.1 Mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 sandte die B._______ der
Beschwerdeführerin eine Vereinbarung zu, welche gemäss
Begleitschreiben die an einer Sitzung vom 25. Juli 2001 vereinbarten
Punkte festhalten sollte. Die von der B._______ am 19. Dezember
2001 unterzeichnete Vereinbarung wurde von der Beschwerdeführerin
am 10. Januar 2002 gegengezeichnet (vgl. amtl. Akten Nr. 7.8.5/7).
Aus dieser Vereinbarung geht hervor, dass die beiden Parteien eine
Zusammenarbeit im Bereich der Wiederverwertung von Isopropanol,
welches bei der B._______ anfalle, erwägen (Präambel der
Vereinbarung). Bei dem an die Beschwerdeführerin abzugebenden
Stoff handle es sich um ein Destillat, bestehend aus ca. 95%
Isopropanol (Ziff. 1). Die Meldung, wann das Isopropanol abgeholt
werden könne, erfolge in der Regel zwei Arbeitstage im Voraus durch
den abgebenden Betrieb an die Beschwerdeführerin (Ziff. 2.1). Der
Camion für den Transport werde durch die Beschwerdeführerin
organisiert (Ziff. 2.2). Die Abgabe und der Transport des Isopropanols
sei für die B._______ auf jeden Fall kostenlos (Ziff. 3). Die
Abgabemenge richte sich nach dem Produktionsbudget der
B._______. Es werde keine Garantie für eine bestimmte Menge
gegeben (Ziff. 4.1). Voraussichtlich könnten durch die
Beschwerdeführerin 150 bis max. 600 t pro Jahr abgenommen werden.
Falls eine Abnahme nicht mehr möglich sei, erfolge durch die
Beschwerdeführerin mindestens eine Woche im Voraus eine Meldung
an den abgebenden Betrieb (Ziff. 4.2). Werde das durch die
Beschwerdeführerin abgenommene Isopropanol-Destillat keiner
Veredelung zugeführt, so verpflichte sich diese, das Isopropanol auf
eigene Kosten einer vorschriftskonformen und umweltgerechten
Entsorgung zuzuführen (Ziff. 5). Aus dem Begleitbrief zur Vereinbarung
geht hervor, dass die der Vereinbarung entsprechende Handhabung im
vergangenen Jahr eine "positive Erfahrung" war.
Seite 17
A-6121/2008
Am 16. November 2001 stellte die C._______ der Beschwerdeführerin
eine Offerte (amtl. Akten Nr. 7.8.5/3) für die "Aufarbeitung von
Isopropylalkohol" zu. Der Preis betrage Fr. 65.--/100 kg netto
Regenerat inkl. Entsorgung der Destillationsrückstände. Diese Offerte
wurde offenbar akzeptiert, stellte doch die C._______ in der Folge der
Beschwerdeführerin Rechnungen für das Isopropylalkohol-Regenerat
zum genannten Preis. Auf den Rechnungen führte sie jeweils auf,
welche Mengen Rohwaren angeliefert worden seien und welche
Mengen an Regenerat sie geliefert habe (vgl. z.B. Rechnung der
C._______ vom 26. Dezember 2001 [amtl. Akten Nr. 7.8.1/6] und vom
25. September 2002 [amtl. Akten Nr. 7.8.2/23]). Den Transport des
Isopropanols von der B._______ zur C._______ übernahm dabei eine
Transportfirma im Auftrag und auf Kosten der Beschwerdeführerin (vgl.
Frachtofferte der [...], amtl. Akten Nr. 7.8.5/2).
8.2 Aus den genannten Akten geht somit hervor, dass die B._______
die Lieferantin des Isopropanols und die Beschwerdeführerin als ihre
Vertragspartnerin die Abnehmerin der Substanz war, wobei diese die
Ware bei der B._______ abholen und nach (...) transportieren liess. Es
war auch die Beschwerdeführerin, welche die C._______ beauftragt
hatte, das Isopropanol zu veredeln resp. zu regenerieren. Indessen hat
die C._______ die Annahme des Isopropanols unterschriftlich auf dem
Abfallbegleitschein bestätigt. Auf den Begleitscheinen für Sonder-
abfälle wurde als Abgeberin die B._______ und als Empfängerin die
C._______ bezeichnet (vgl. z.B. amtl. Akten Nr. 7.8.2/22). Zwar wurde
die C._______ als Abnehmerin des Isopropanols dazwischen
geschaltet. Dies bedeutet aber noch nicht, dass sie im Sinn der VOC-
Gesetzgebung als Abnehmerin gilt, sondern hatte lediglich den Grund
darin, dass die Beschwerdeführerin nicht über eine Bewilligung für die
Annahme von Sonderabfällen verfügte. Das geht unzweideutig aus
den Aussagen von L._______, einem ehemaligen Mitarbeiter der
B._______, (vgl. amtl. Akten Nr. B act. 42) in der Strafuntersuchung
hervor. Wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung zu Recht darauf
hinweist, sind die umweltrechtlichen Vorschriften, die verhindern, dass
Isopropanol in der flüssigen Form direkt in den Boden oder die
Gewässer gelangt, von den vorliegend relevanten Vorschriften zu
unterscheiden, welche zum Ziel haben, mittels einer Lenkungsabgabe
Emissionen der im Isopropanol enthaltenen VOC in die Luft zu
verringern.
Seite 18
A-6121/2008
Fehl geht der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass eine Verein-
barung über die direkte Lieferung des Isopropanols von der B._______
an sie widerrechtlich und der Vertrag deshalb nach Art. 20 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nichtig gewesen
wäre, weil sie nicht über eine Bewilligung für die Annahme von
Sonderabfällen verfügt habe. Zum einen würde die Widerrechtlichkeit
des Vertrages nichts daran ändern, dass die Beschwerdeführerin
Abnehmerin des Isopropanols aus Sicht der VOCV sein kann. Denn
die abgaberechtliche Qualifikation von Vorgängen hat nach ständiger
Rechtsprechung nicht in erster Linie aus einer zivil-, sprich
vertragsrechtlichen Sicht, sondern nach wirtschaftlichen tatsächlichen
Kriterien zu erfolgen. Wo die zivilrechtliche Konstruktion nicht der
wirtschaftlichen Realität entspricht, muss auf das tatsächliche
wirtschaftliche Ergebnis abgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts
2A.61/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1570/2006 vom 13. September 2008
E. 2.2.1). Zum anderen ist ein Vertrag ohnehin grundsätzlich dann
nicht widerrechtlich, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die sub -
jektive Beteiligung einer oder beider Parteien richtet (GAUCH/
SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
9.A., Zürich 2008, Band I, N 651; BGE 121 IV 365 E. 9a).
8.3 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die erwähnte
Vereinbarung stehe nicht am Anfang des zu beurteilenden Sach-
verhalts. Ihr seien zahlreiche abweichende mündliche Absprachen,
eine schriftliche Absprache zwischen der Beschwerdeführerin und der
C._______ und eine monatelange abweichende Übung
vorangegangen. Dazu ist festzuhalten, dass diese Behauptungen
weder durch Aussagen der Herren X._______, L._______ und
M._______ in der Strafuntersuchung noch durch entsprechende
Dokumente belegt werden. Bereits darauf hingewiesen wurde, dass
die tatsächliche Lieferung an die C._______ nicht zwingend dazu
führt, dass jene auch Abnehmerin im Rechtssinn ist. Das Gleiche gilt
für das Argument, dass die C._______ in den VOC-Bilanzen der
B._______ als Abnehmerin aufgeführt ist; diese Nennung ist aufgrund
der in E. 8.2 dargelegten Rechtsauffassung des
Bundesverwaltungsgerichts schlicht falsch. Das Gleiche gilt übrigens
auch für entsprechende Bescheinigungen im Verhältnis C._______-
Beschwerdeführerin. Auf sie abzustellen wäre eine Vorwegnahme des
Resultats. Auch dass die C._______ der Beschwerdeführerin nicht das
gesamte aus dem Isopropanol gezogene Regenerat lieferte, macht die
Seite 19
A-6121/2008
C._______ nicht zur Abnehmerin: offenbar entsprach das ihrer
Vereinbarung mit der Beschwerdeführerin, welche wohl nicht mehr
davon verwenden konnte. Auch dass keine Lagerkosten in Rechnung
gestellt wurden, ist kein durchschlagendes Argument. Diese können im
Preis für die Regeneration, welcher die Beschwerdeführerin zu
bezahlen hatte, berücksichtigt sein. Auch die Hinweise der
Beschwerdeführerin auf die Verwendung des Begriffs "Verkaufs-
produkt" mögen die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts
nicht umzustossen: Zum einen geht aus der Vereinbarung zwischen
der Beschwerdeführerin und der C._______ vom 20. Juli 2001 klar
hervor, dass die C._______ Isopropylalkohol aufarbeitet und nicht der
Beschwerdeführerin verkauft. Andere Informationen, insbesondere
solche über die Verwendung – also auch darüber, ob die gesamte
Menge wieder an die Beschwerdeführerin zu retournieren ist – können
dem Dokument gerade nicht entnommen werden. Weiter sind auch die
von der Beschwerdeführerin aufgeführten Argumente, dass die
C._______ – und nicht sie – Eigentümerin der Ware geworden sei,
nicht durchschlagend: aus sachenrechtlicher Sicht ist durchaus
denkbar, dass die C._______ beim Eigentumserwerb als
Stellvertreterin für die Beschwerdeführerin gehandelt hat (vgl. Art. 923
ZGB; EMIL W. STARK, in: Berner Kommentar, Bd. IV, 3. Abteilung, 1.
Teilband, Art. 923 N. 8 ff.).
Das von der Beschwerdeführerin weiter angefügte Argument, die
C._______ habe ihr teilweise Isopropanol bzw. Isopropanol-Regenerat
verkauft, das nicht von der B._______ stammte, und dort VOC-
Abgaben in Rechnung gestellt, dient nach Auffassung des Bundes-
verwaltungsgerichts eher der Stützung des Standpunkts der
Vorinstanz als desjenigen der Beschwerdeführerin: Dies zeigt eher,
dass die C._______ dort wo effektiv verkauft wurde, die VOC-Abgabe
verlangte, und dort, wo Lohndestillation vorlag, dies eben nicht tat. Wie
nachfolgend ausgeführt werden wird (E. 9), kann aber zur
Beantwortung der Frage, ob die Beschwerdeführerin die Voraus-
setzungen von Art. 12 Abs. 2 VStrR erfüllt hat, letztlich offen bleiben,
ob sie oder die C._______ die (direkte) Abnehmerin der Waren von
der B._______ war.
9.
9.1 Aufgrund der Widerhandlung der B._______ gegen das USG
wurde dem Bund die VOC-Abgabe auf 847'980 kg Isopropanol nicht
abgeliefert. Unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin das
Seite 20
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Isopropanol gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2001/
10. Januar 2002 von der B._______ bezog oder – wie von ihr geltend
gemacht – von der C._______ gekauft hat, ist sie durch die
Widerhandlung der B._______ in den Genuss eines unrechtmässigen
Vorteils gemäss Art. 12 Abs. 2 VStrR gekommen. Sie gehört somit –
wie die B._______ – zu den Nachleistungspflichtigen. Ihr Vorteil
bestand darin, dass sie das Isopropanol (allenfalls das Regenerat)
günstiger erwerben konnte, da davon auszugehen ist, dass die
B._______ die Abgabe auf den Abnehmer überwälzt und die Kosten
sich entsprechend verteuert hätten, wäre die VOC-Abgabe entrichtet
worden (vgl. E. 3.2.1).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gilt sie auf jeden Fall
als direkt Bevorteilte im Sinn der Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.2). Ihr
Vorteil aufgrund der Nichtüberwälzung der VOC-Abgabe steht in
unmittelbarem Zusammenhang mit dem Nichtbezahlen der Abgabe
durch die B._______. Dies unabhängig davon, ob sie die Ware direkt
von der B._______ oder (zumindest formell) über die C._______ als
Regenerat bezogen hat. Auch im letzteren Fall kann keine Rede davon
sein, dass die Ware bereits über mehrere Handelsstufen
weiterveräussert worden sei und eine gewisse Distanz zur
Widerhandlung der B._______ bestehe. Sofern die Vereinbarung vom
19. Dezember 2001/10. Januar 2002 nicht die direkte Abnahme des
Isopropanols durch die Beschwerdeführerin von der B._______ belegt,
dann weist sie doch zumindest eine enge Verflechtung zwischen den
beiden Parteien in der Verwertung des Isopropanols und damit eine
gewisse Nähe der Widerhandlung der B._______ zum
unrechtmässigen Vorteil der Beschwerdeführerin nach. Zudem kann
die Beschwerdeführerin nicht als gutgläubig gelten, war sie doch in
direkten Verhandlungen mit der B._______ und hätte zumindest um
die VOC-Problematik wissen müssen. Sie kann sich deshalb nicht auf
den guten Glauben berufen (E. 3.2.3).
9.2 Fehl geht die Beschwerdeführerin mit der in der Beschwerde
(Rz. 33) geäusserten Auffassung, dass sie nur bei Verschulden für den
nachbezogenen Abgabebetrag hafte. Die OZD hat sie nicht aufgrund
von Art. 12 Abs. 3 VStrR ins Recht gefasst, sondern nach Abs. 2 dieser
Bestimmung, weil sie in den Genuss eines unrechtmässigen Vorteils
gelangt ist (E. 3.2). Damit spielt es auch keine Rolle, dass das
Strafverfahren gegen Herrn X._______ mangels Verschulden
eingestellt worden ist.
Seite 21
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9.3 Nicht zu hören ist das Argument der Beschwerdeführerin, dass sie
nicht in den Genuss eines Vorteils gelangt sei, weil sie den "Vorteil"
aufgrund der Nichtentrichtung der Abgabe durch die B._______
vollständig an ihre Kunden weitergegeben bzw. diesen keine VOC-
Abgabe überwälzt habe. Die Kalkulation des Verkaufspreises durch die
Beschwerdeführerin ist nicht massgebend für die Frage, ob diese
einen Vorteil im Sinn von Art. 12 Abs. 2 VStrR erzielt hat. Massgebend
ist einzig, ob sie die Ware günstiger beziehen konnte. Dies war, wie
dargelegt, der Fall.
10.
10.1 Nach dem Gesagten ist die Leistungspflicht der Beschwerde-
führerin im Sinn von Art. 12 Abs. 2 VStR gegeben. Da sie sowohl als
direkt Bevorteilte gilt als auch nicht gutgläubig in Bezug auf den
Erwerb der Ware ohne Ablieferung der VOC-Abgabe war, haftet sie auf
jeden Fall für die gesamte vorenthaltene Abgabe in der vollen Höhe
von Fr. 1'734'567.-- (vgl. E. 3.2.2). Der Umfang des Vorteils der
Beschwerdeführerin muss nicht weiter abgeklärt werden. Die
Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, eine derart weite Auslegung
von Art. 12 Abs. 2 VStrR halte vor dem Legalitätsprinzip nicht stand.
Die Vorschrift ziele auf die Abschöpfung eines tatsächlich erzielten
wirtschaftlichen Vorteils. Es könne für die solidarische Mithaftung für
die volle Abgabeforderung nicht genügen, dass ihr irgendein Vorteil
zugekommen sei. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass nach
konstanter Rechtsprechung (E. 3.2.2) der direkt und/oder bösgläubige
Bevorteilte für den gesamten Abgabebetrag haftet unabhängig von der
Höhe seines effektiven Vorteils.
10.2 Bezüglich des VOC-Satzes macht die Beschwerdeführerin zudem
geltend, die Vorinstanz habe den Satz von Fr. 3.-- pro Kilogramm VOC
ab dem 1. Januar 2003 zu Unrecht angewendet. Gemäss
ausdrücklicher Anweisung der EZV in ihrem Merkblatt „Umgang mit
per 31. Dezember 2002 vorhandenen VOC-Lagerbeständen“ vom
August 2002 bleibe nämlich der Satz von Fr. 2.-- unverändert
anwendbar für Waren, die bereits vor dem 31. Dezember 2002
erworben worden seien. Angesichts der Tatsache, das die B._______
das Isopropanol im Rahmen ihrer pharmazeutischen Produktion
eingesetzt habe, sei es nicht nur wahrscheinlich, sondern zumindest
für den überwiegenden Teil des nach dem 1. Januar 2003 in Verkehr
gesetzten Isopropanols sogar gewiss, dass es von der B._______
bereits vor dem 31. Dezember 2002 erworben worden sei. Die
Seite 22
A-6121/2008
Beschwerdeführerin verkennt, dass das Isopropanol bei der
B._______ als Produktionsabfall angefallen ist. Aufgrund der Akten ist
auch erstellt, dass zwischen dem Anfall des VOC-haltigen Abfalls und
der Weitergabe an A._______ bzw. C._______ keine erhebliche
zeitliche Verzögerung eintrat, richtete sich die Abgabemenge doch
explizit nach dem Produktionsbudget der B._______. Die Meldung,
wann das Isopropanol abgeholt werden konnte, erfolgte in der Regel
zwei Arbeitstage im Voraus durch B._______ (vgl. Ziff. 2.1. und 4.1 der
Vereinbarung vom 19. Dezember 2001/10. Januar 2002). Es ist somit
nicht davon auszugehen, dass die B._______ per Ende 2002 über
relevante Lagerbestände an Isopropanol verfügt hat. Im Übrigen wäre
die Beschwerdeführerin für diese abgabemindernde Tatsache beweis-
belastet (vgl. E. 5). Nachweise für ihre Behauptung hat sie keine
eingereicht. Hinsichtlich des VOC-Ansatzes war die Berechnung der
EZV somit korrekt.
11.
Dem Gesagten zufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens werden die Verfahrenskosten, die auf
Fr. 25'000.-- festgelegt werden (Art. 4 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), der unterlegenen
Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine
Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e
contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 25'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 25'000.-- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Seite 23
A-6121/2008
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Salome Zimmermann Jürg Steiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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