Abtei lung I
A-6124/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richterin Charlotte Schoder,
Gerichtsschreiber Jürg Steiger.
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Oberzolldirektion (OZD),
Abteilung Strafsachen, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern,
Vorinstanz.
VOC-Abgabe (Nachbezugsverfügung,
Verpflichtungsverfahren)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6124/2008
Sachverhalt:
A.
Die A._______ ist ein Pharmaunternehmen mit Hauptsitz in (...). Am
13. April 2005 führten das Zollinspektorat Basel-Dreirosen und die
Zollkreisdirektion Basel bei ihr wegen Verdachts auf Widerhandlung
gegen die Verordnung vom 12. November 1997 über die Lenkungs-
abgabe auf flüchtigen organischen Verbindungen (VOCV, SR 814.018)
eine Betriebsprüfung durch. Danach wurde eine umfangreiche
Untersuchung eingeleitet.
B.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2007 teilte die Zollkreisdirektion Basel der
A._______ mit, aufgrund ihrer Untersuchungen stehe fest, dass diese
in der Zeit vom Juli 2001 bis Februar 2004 41 Sendungen Isopropanol
im Umfang von insgesamt 847'980 kg der B._______ ohne Bezahlung
der VOC-Abgabe geliefert habe. In deren Auftrag sei das fragliche
Isopropanol von der C._______ destilliert worden. Die B._______ habe
in der Folge das destillierte Isopropanol als Rohstoff für die
Herstellung von Autoscheibenreinigungskonzentrat verwendet. Bei
dessen Gebrauch seien flüchtige organische Verbindungen in die
Atmosphäre entwichen. Gestützt auf Art. 35a und Art. 35c des
Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG,
SR 814.01) sowie in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 und 2 des
Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht
(VStR, SR 313.0) beabsichtige sie, den ausstehenden VOC-
Abgabebetrag von Fr. 1'734'567.-- bei der A._______ nachzufordern.
C.
Die A._______ nahm am 24. September 2007 zum Schreiben der
Zollkreisdirektion Basel vom 10. Juli 2007 Stellung. Sie führte
insbesondere aus, der in Aussicht gestellte Nachbezug von VOC-
Abgaben beruhe auf der unzutreffenden Annahme, dass sie das
Isopropanol der B._______ geliefert habe. Die Eidgenössische
Zollverwaltung (EZV) stütze ihre Annahme einzig auf eine
Vereinbarung zwischen ihr und der B._______. Das Isopropanol sei
bei ihr in den Jahren 2001 bis 2005 als Abfallprodukt angefallen. Sie
habe es nicht an die B._______, sondern an die C._______ zur
Entsorgung geliefert, wo es veredelt bzw. „regeneriert“ worden sei. Die
B._______ habe schliesslich das „Regenerat“ von der C._______
gekauft. Das Isopropanol sei somit von der C._______ durch
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Regeneration entsorgt und als neuartige Ware an die B._______ sowie
an Dritte verkauft worden. Das Isopropanol sei Sonderabfall und habe
einzig an die C._______ abgegeben werden dürfen, da diese über die
entsprechende Bewilligung verfüge. Sie habe das Insopropanol durch
Abgabe an die konzessionierte C._______ fachgerecht entsorgt und
müsse keine VOC-Abgabe bezahlen.
D.
Am 3. Dezember 2007 erliess die Zollkreisdirektion eine Verfügung, in
der sie von der A._______ Fr. 1'734'567.-- nachforderte. Sie wies
darauf hin, dass die B._______ für den gleichen Betrag solidarisch
leistungspflichtig sei. Gegen diese Verfügung erhob die A._______ am
21. Januar 2008 Beschwerde an die Eidgenössische Oberzolldirektion
(OZD). Sie rügte insbesondere, die Verfügung vom 3. Dezember 2007
sei in keiner Art und Weise auf ihre Stellungnahme vom 24. September
2007 eingegangen. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei deshalb
verletzt worden und die Verfügung verfassungswidrig. Die ebenfalls am
21. Januar 2008 beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte,
inhaltlich identische Beschwerde gegen die Nachbezugsverfügung
vom 3. Dezember 2007 schrieb dieses mit Entscheid A-394/2008 vom
7. März 2008 infolge Gegenstandslosigkeit ab.
E.
Mit Entscheid vom 22. August 2008 wies die OZD die Beschwerde ab
und auferlegte der A._______ Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 7'000.--. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die
angefochtene Verfügung erwähne das Schreiben vom 10. Juli 2007,
weshalb die Begründungspflicht nicht verletzt worden sei. Es genüge,
wenn ersichtlich sei, von welchen Überlegungen sich die Behörde
habe leiten lassen. Die OZD hielt an ihrer Ansicht fest, dass die
Lieferung von der A._______ an die B._______ erfolgte und die
C._______ im Auftrag der B._______ das Isopropanol destilliert habe.
Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der VOC-Abgabe seien
nicht erfüllt, da die flüchtigen organischen Verbindungen bei der
Verwendung des Autoscheibenreinigungskonzentrats, welches die
B._______ aus dem destillierten Isopropanol hergestellt habe, in die
Umwelt gelangt seien. Befreit seien nur die VOC, die als Abfall anfallen
und nachweisbar fachgerecht entsorgt werden. Die fraglichen
Lieferungen Isopropanol unterstünden somit der Abgabepflicht, womit
der Tatbestand der Widerhandlung gegen das USG erfüllt sei. Als
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Importeurin oder Herstellerin des Isopropanols gehöre die A._______
zum Kreis der zur Zahlung der Abgabe Verpflichteten.
F.
Die A._______ (Beschwerdeführerin) führte am 24. September 2008
gegen den Entscheid der OZD vom 22. August 2008 Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen: „(1) Es
seien der Beschwerdeentscheid der OZD vom 22. August 2008
(Aktenzeichen 64.1.18510.000285.05) und die Nachbezugsverfügung
der Zollkreisdirektion Basel vom 3. Dezember 2007 (Aktenzeichen
64.1.18510.000285.05) aufzuheben und es sei vom vorinstanzlich ver-
fügten Nachbezug von VOC-Abgaben in der Höhe von Fr. 1'734'567.00
abzusehen. (2) Eventualiter seien der Beschwerdeentscheid der OZD
vom 22. August 2008 und die Nachbezugsverfügung der
Zollkreisdirektion Basel vom 3. Dezember 2007 aufzuheben, und es
sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der
Auflage, die Durchführung eines erstinstanzlichen Verfahrens durch
die Zollkreisdirektion Basel anzuordnen. Alles unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zulasten der Vorinstanz.“ Zur Begründung brachte
die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, sowohl sie als auch die
C._______ unterstünden dem Verpflichtungsverfahren. Die Vorinstanz
nehme zu Unrecht an, auch bei der Lieferung von VOC unter Parteien,
die beide dem Verpflichtungsverfahren unterstehen, werde die
liefernde Partei VOC-abgabepflichtig, falls am Ende VOC in die Luft
gerate. Diese Auffassung stehe im Widerspruch zu verschiedenen
Merkblättern der OZD. Bei Lieferungen durch einen dem
Verpflichtungsverfahren Unterstellten an einen anderen Unterstellten
müsse der Lieferant die Abgabe vorläufig nicht entrichten. Diese
Verpflichtung werde auf den VOC-Empfänger übertragen, d.h.
vorliegend auf die C._______.
Im Weiteren ergebe eine Auslegung der Vereinbarung zwischen ihr
und der B._______ vom 19. Dezember 2001/10. Januar 2002 nach
dem übereinstimmenden wirklichen Willen gemäss Art. 18 Abs. 1 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), dass sie das
Isopropanol der C._______ abgegeben und die B._______ bei dieser
das Isopropanol-Regenerat gekauft habe. Im Übrigen würde ein
Vertrag, wonach sie sich zur Lieferung von Isopropanol-Abfällen an die
B._______ verpflichte, gegen zwingende abfallrechtliche Vorschriften
verstossen, welche Lieferungen von Sonderabfällen nur an speziell
lizenzierte Abfallentsorgungsunternehmen erlaubten und wäre folglich
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gemäss Art. 20 OR nichtig. Hinzu komme, dass der Vertrag vom 19.
Dezember 2001/10. Januar 2002 von juristischen Laien formuliert
worden sei.
Im Weiteren stelle die Rezyklierung des Isopropanols durch die
C._______ eine Entsorgung dar. Die OZD blende vollständig aus, dass
sämtliche umweltrechtlichen Pflichten im Umgang mit Abfall den
Abfallinhaber treffen würden. Dies bedeute, dass sie ihrer
Entsorgungspflicht nachgekommen sei, als sie das Isopropanol an die
C._______, einem zur Entsorgung zugelassenen Betrieb, abgegeben
habe. Sie habe nicht wissen können, ob und gegebenenfalls in
welchem Ausmass nach der Veredelung Isopropanol in die Umwelt
gelangen könne.
Zur Begründung ihres Eventualantrags brachte die Beschwer-
deführerin vor, es sei kein ordnungsgemässes Verwaltungsverfahren
durchgeführt worden. Einzige verwaltungsrechtliche Handlung der
Zollkreisdirektion sei der „Anhörbrief“ vom 10. Juli 2007 gewesen. Ihre
Stellungnahme dazu sei nicht berücksichtigt worden. Die Nachbe-
zugsverfügung vom 3. Dezember 2007 habe überhaupt keine
materielle Begründung enthalten. Aufgrund ihres verfassungs-
rechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV
wäre die Zollkreisdirektion über die blosse Kenntnisnahme ihrer
Eingabe vom 24. September 2007 hinaus verpflichtet gewesen, sich
mit den darin enthaltenen Argumenten sachgerecht auseinander-
zusetzen. Diese habe ihre Stellungnahme jedoch schlichtwegs
ignoriert. Sie habe Anspruch auf ein erstinstanzliches Verwaltungs-
verfahren, das auf ihre Einwände eingehe. Auch der Hinweis der OZD
auf die Beweisabnahmen in separaten Verwaltungsstrafverfahren
gegen die Herren X._______, Y._______ und Z._______ könnten am
Gesagten nichts ändern, denn diese Verfahren seien unter Ausschluss
der Beschwerdeführerin vorgenommen worden.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. November 2008 schloss die OZD auf
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
Auf die Eingaben der Parteien wird – soweit entscheidungsrelevant –
im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche
liegt nicht vor und die OZD ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Soweit das VGG nichts anderes
bestimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren nach dem
VwVG. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
somit grundsätzlich einzutreten.
1.2 Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde jedoch
insoweit, als die Aufhebung der Nachbezugsverfügung der Zoll-
kreisdirektion Basel vom 3. Dezember 2007 verlangt wird. Anfech-
tungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet
einzig der vorinstanzliche Entscheid, nicht auch allfällige Entscheide
unterer Instanzen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1719/2006
vom 14. Januar 2009 E. 1.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.7).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen
Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwer-
deführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a
VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge
der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl.
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.149).
2.
2.1 Die VOC-Abgabe hat ihre gesetzliche Grundlage in Art. 35a USG,
und wird in der VOCV näher ausgeführt.
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2.2 VOC ("Volatile Organic Compounds") sind organische Verbin-
dungen mit einem Dampfdruck von mindestens 0.1 mbar bei 20°C
oder mit einem Siedepunkt von höchstens 240°C bei 1013.25 mbar
(Art. 1 VOCV). Abgabeobjekte gemäss Art. 2 VOCV sind die VOC der
Stoff-Positivliste (Anhang 1) sowie diese VOC in eingeführten
Gemischen und Gegenständen der Produkte-Positivliste (Anhang 2).
Der Abgabesatz beträgt Fr. 2.- je Kilogramm VOC bis 31. Dezember
2002 bzw. Fr. 3.- ab 1. Januar 2003 (Art. 7 VOCV; vgl. hierzu auch
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7366/2006 vom 11. Mai
2009 E. 2.2.1, A-1704/2006 vom 25. Oktober 2007 E. 2.2.2).
2.3 Wer VOC einführt oder wer als Hersteller solche Stoffe in Verkehr
bringt oder selbst verwendet, hat dem Bund grundsätzlich eine
Lenkungsabgabe zu entrichten (Art. 35a Abs. 1 USG). Abgabepflichtig
sind die bei der Einfuhr nach dem Zollgesetz Zahlungspflichtigen
sowie die Hersteller und Erzeuger im Inland (Art. 35c Abs. 1 Bst. a
USG). Das basiert auf der Überlegung, dass bei den meisten VOC-
haltigen Produkten VOC früher oder später in die Umwelt gelangen
(HANSJÖRG SEILER, in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl.,
Zürich 1999, N. 12 zu Art. 35a USG). Die VOC-Abgabe ist eine
Einphasenabgabe. Die VOC sollen nur einmal mit der Abgabe belastet
werden (SEILER, a.a.O., N. 49 zu Art. 35a USG). Der Sinn der VOC-
Abgabe besteht darin, dass grundsätzlich alle in der Schweiz in
Verkehr gesetzten VOC der Abgabe unterliegen. Es müssen daher die
in die Schweiz eingeführten und die im Inland hergestellten VOC
belastet werden. Nicht belastet ist das Inverkehrbringen oder die
Verwendung VOC-haltiger Gemische und Gegenstände im Inland, da
die darin verarbeiteten VOC bereits entweder bei der Herstellung im
Inland oder beim Import in die Schweiz belastet wurden (SEILER, a.a.O.,
N. 40 zu Art. 35a). Soweit die Ein- oder Ausfuhr betroffen ist, findet für
die Erhebung und Rückerstattung der Abgabe und auf das Verfahren
die Zollgesetzgebung sinngemäss Anwendung (Art. 3 VOCV in
Verbindung mit Art. 35c Abs. 3 USG). Die EZV vollzieht die VOCV mit
Ausnahme der Bestimmungen über die Verteilung des Abgabeertrages
(Art. 4 Abs. 1 VOCV).
2.4 Von der Abgabe befreit sind nach Art. 35a Abs. 3 USG flüchtige
organische Verbindungen, die als Treib- oder Brennstoffe verwendet
(Bst. a), durch- oder ausgeführt (Bst. b), oder so verwendet oder
behandelt werden, dass die Verbindungen nicht in die Umwelt
gelangen können (Bst. c). Die Regelung, dass keine Abgabe
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geschuldet ist, wenn die VOC nicht in die Umwelt gelangen können, ist
systemkonform. Das Ziel der Abgabe besteht nicht darin, dass
möglichst wenig VOC verwendet werden, sondern dass möglichst
wenig in die Umwelt gelangen (SEILER, a.a.O., N. 60 zu Art. 35a). Der
Begriff der Umwelt ist dabei global zu verstehen. Im Weiteren soll die
Abgabe ebenfalls nicht erhoben werden für die VOC, die durch- oder
ausgeführt werden. Zwar sind diese für die Umwelt ebenso schädlich
wie die Emissionen in der Schweiz, eine Belastung exportierter
Produkte würde aber die schweizerischen Exporteure auf dem
Weltmarkt gegenüber ihren Konkurrenten benachteiligen (vgl. dazu
SEILER, a.a.O., N. 13 zu Art. 35a). Kann erst nach der Abgabeerhebung
nachgewiesen werden, dass die Voraussetzungen für eine Abgabe-
befreiung gegeben sind, so werden die Abgaben zurückerstattet. Der
Bundesrat kann die Anforderungen an den Nachweis festlegen und die
Rückerstattung ausschliessen, wenn sie einen unverhältnismässigen
Aufwand erfordern würde (Art. 35c Abs. 2 USG; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7366/2006 vom 11. Mai 2009 E. 2.2.3).
2.5 Gestützt auf Art. 21 Abs. 1 VOCV kann die OZD Personen eine
Bewilligung zum Bezug von vorläufig abgabebefreiten VOC erteilen,
wenn sie sich verpflichten, insgesamt jährlich mindestens 50 t VOC
entweder so zu verwenden oder so zu behandeln, dass sie nicht in die
Umwelt gelangen können (Bst. a) oder zu exportieren (Bst. b) (sog.
Verpflichtungsverfahren). Auf diesem Weg wird eine übermässige
Kapitalbindung vermieden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
5906/2008 vom 19. Juli 2010 E. 2.4.3.1, A-7366/2006 vom 11. Mai
2009 E. 3.3). Der Bewilligungsinhaber muss eine VOC-Bilanz erstellen
(Art. 10 VOCV) und diese jeweils binnen sechs Monaten nach
Abschluss des Geschäftsjahres der zuständigen kantonalen Behörde
einreichen (Art. 22 Abs. 1 VOCV). Die kantonalen Behörden sind auch
zuständig für die Überprüfung der VOC-Bilanzen (Art. 4 Abs. 1 VOCV).
Für VOC, die gemäss dem Ergebnis der überprüften VOC-Bilanz so
verwendet wurden, dass sie nicht von der Abgabe befreit sind, muss
die Abgabe nachbezahlt werden (Art. 22 Abs. 2 VOCV; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1703/2006 vom 2. Oktober 2008
E. 2.2.3).
2.5.1 Werden die im Inland hergestellten VOC-haltigen Waren an
einen Abnehmer mit Bewilligung zum vorläufig abgabebefreiten Bezug
geliefert, ist Schuldner der Nachzahlung nicht der ursprünglich
abgabepflichtige Hersteller, sondern der Inhaber der Bewilligung zum
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(vorläufig) abgabebefreiten Bezug. Normalerweise wird – analog der
Mehrwertsteuer – der abgabepflichtige Hersteller oder Importeur den
Abgabebetrag auf den Käufer überwälzen, welcher somit wirtschaftlich
die Abgabe trägt. Liefert der Hersteller oder Importeur jedoch Ware an
Inhaber einer Bewilligung zum vorläufig abgabebefreiten Bezug, so
schuldet er auf der gelieferten Menge keine Abgabe. Der Kaufpreis
des Produkts wird entsprechend verbilligt. Erweist sich nachträglich,
dass der Bewilligungsinhaber die Ware trotzdem zu einem nicht
abgabebefreiten Zweck verwendet hat, so ist der Bezüger
ungerechtfertigt bereichert bzw. gelangt in den Genuss eines unge-
rechtfertigten Vorteils und schuldet daher gemäss Art. 12 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht
(VStrR, SR 313.0) den nachzubezahlenden Betrag (vgl. SEILER, a.a.O.,
N. 31 in fine zu Art. 35c USG; vgl. auch unveröffentlichten BGE vom
25. September 1986 [A 146/986] i.S. B. E. 3b betreffen die WUST,
zusammengefasst im Entscheid der Eidgenössischen Zollrekurs-
kommission [ZRK] vom 8. Oktober 1998, veröffentlicht in Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden [VPB] 63.73 E. 6c/aa).
2.5.2 Zu Lieferungen von Personen mit Bewilligung im Verpflichtungs-
verfahren an eine Person, die ebenfalls dem Verpflichtungsverfahren
unterstellt ist, führt das Allgemeine Merkblatt der OZD zur
Lenkungsabgabe auf flüchtigen organischen Verbindungen (Form.
55.10 d) vom September 2004 näher aus, dass der Lieferant die
Abgabe vorläufig nicht entrichten müsse. Diese Deklaration und
Verpflichtung werde mittels Angaben auf der Rechnung nach Ziff. 5
des Merkblatts Form. 55.14 bzw. 55.16 der OZD auf den Empfänger
übertragen (Ziff. 6.1 des Allgemeinen Merkblatts). Gemäss diesen
Merkblättern sind folgende Angaben auf der Rechnung unerlässlich:
die VOC-Menge (in kg oder in Gewichtsprozenten), der Vermerk
„vorläufig von der Lenkungsabgabe auf VOC befreit“ und die
Bewilligungsnummer des Empfängers (vgl. Ziff. 5 des Merkblatts für
das Verpflichtungsverfahren nach Art. 21 Abs. 1 und Abs. 1a VOCV der
OZD, Form 55.14, bzw. Ziff. 5 des Merkblatts für das Ver-
pflichtungsverfahren für Grosshändler, Form. 55.16).
3.
3.1 Gemäss Art. 12 VStrR ist die infolge einer Widerhandlung zu
Unrecht nicht erhobene Abgabe ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit
einer Person nachzuentrichten (Abs. 1). Art. 12 Abs. 2 VStrR definiert,
wer zur Nachleistung verpflichtet ist. Für die – im Administra-
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tivverfahren zu beurteilende – Leistungs- bzw. Rückleistungspflicht ist
bloss vorausgesetzt, dass eine Widerhandlung gegen die Verwaltungs-
gesetzgebung des Bundes objektiv vorliegt; ein Verschulden und erst
recht eine strafrechtliche Verurteilung ist hierfür nicht erforderlich.
Ebenso ist die Einleitung eines Strafverfahrens nicht verlangt
(BGE 129 II 160 E. 3 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts
2C_132/2009 vom 7. Januar 2010 E. 4.1, 2A.603/2003 vom 10. Mai
2004 E. 3.2; BGE 114 Ib 94 E. 5c, BGE 106 Ib 218 E. 2c; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1724/2006 vom 2. April 2007 E. 4).
3.2 Die Bestimmung von Art. 12 VStrR betreffend die Nach- bzw.
Rückleistungspflicht aufgrund einer Widerhandlung unterscheidet trotz
Aufnahme in das Verwaltungsstrafrecht klar zwischen dem Administra-
tivverfahren zur Festsetzung des gemäss Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR
nachzuentrichtenden Abgabebetrages einerseits (BGE 114 Ib 94
E. 5c) und dem Strafverfahren andererseits (Art. 63 VStrR; BGE 115 Ib
216 E. 3a). Das Verwaltungsstrafrecht ist in verfahrensrechtlicher
Hinsicht allein für die hier nicht in Frage stehende Strafverfolgung
anwendbar. Für die Festsetzung der nachzuentrichtenden VOC-Abga-
be ist hingegen grundsätzlich das VwVG massgebend (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6021/2007 vom 23. Dezember 2009
E. 3.1). Ob hingegen der in Art. 2 Abs. 1 VwVG vorgesehene
Ausschluss der Anwendung der Art. 12-19 und 30-33 VwVG auch für
das Verfahren der Erhebung der VOC-Abgabe als Lenkungsabgabe
gilt, kann offengelassen werden, ergeben sich doch entsprechende
Verfahrensgarantien direkt aus der Verfassung (insbesondere aus dem
rechtlichen Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101];
vgl. dazu unten E. 4.1), aufgrund derer u.a. die Anhörung von Parteien
in bestimmten Fällen geboten sein kann (so auch PIERRE TSCHANNEN, in
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 2 N. 5; vgl. auch
Urteil des Bundesgerichts 2A.110/2000 vom 26. Januar 2001 E. 3b;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2822/2007 vom 27. November
2009 E. 1.5).
Für die Beweiserhebung sind somit nicht die im (Verwaltungs-)Straf-
verfahren zu beachtenden Garantien einzuhalten. Ausserdem können
auch in anderen Verfahren gewonnene Erkenntnisse verwertet werden,
wenn sie namentlich unter Gewährung des rechtlichen Gehörs in das
Verfahren eingebracht worden sind und den Anforderungen an die
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Erhebung von Beweisen im Verwaltungsverfahren genügen. Ob sie
auch strafrechtlich verwertbar sind, spielt dabei keine Rolle. Art. 12
Abs. 2 VStrR ist somit keine eigentliche Strafbestimmung, sondern
eine (normale) Abgabenorm (vgl. zum Ganzen: Urteile des Bundes-
gerichts 2A.603/2003 vom 10. Mai 2004 E. 2.4 und 2.5, 2A.580/2003
vom 10. Mai 2004 E. 2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1719/2006 vom 14. Januar 2009 E. 6.3.2).
3.3 Der Vollzug der VOCV obliegt der EZV (Art. 4 Abs. 1 VOCV). Die
VOCV sieht für das Verfahren der Abgabeerhebung das Prinzip der
Selbstdeklaration vor (Art. 13 VOCV). Die Zollgesetzgebung findet
sinngemäss Anwendung auf die Erhebung und Rückerstattung der
Abgabe und das Verfahren, soweit die Ein- oder Ausfuhr betroffen ist
(Art. 3 VOCV). Ansonsten gilt aber – da das Verfahren keine
Zollveranlagung ist – grundsätzlich das VwVG (Art. 3 Bst. e VwVG e
contrario; Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-5906/2008 vom
19. Juli 2010 E. 2.4.1).
4.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör als Recht des Privaten, in
einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren
mit seinem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu
erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten
Stellung nehmen zu können, ist in Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) niedergelegt. Aus dem
Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet sich mitunter die Pflicht der
Behörden ab, ihre Verfügungen zu begründen (ebenso Art. 35 Abs. 1
VwVG). Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein,
dass die Betroffenen in die Lage versetzt werden, dessen Tragweite zu
beurteilen und ihn in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere
Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist nicht verpflichtet, sich zu allen
Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern. Vielmehr kann sie sich auf
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es
genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die
Behörde leiten liess (BGE 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, 112 Ia 107
E. 2b; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1706; vgl. zum
Ganzen: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1738/2006 vom
20. Januar 2009 E. 3.1, A-1425/2006 vom 6. November 2008 E. 6.1).
Seite 11
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4.2 Das erforderliche Begründungsmass von Verfügungen hängt
mitunter von der Position der Entscheidinstanz innerhalb des Rechts-
mittelsystems ab. Von einer erstinstanzlich entscheidenden Behörde
dürfen grundsätzlich nicht allzu einlässliche Begründungen verlangt
werden. Gestützt auf den Effizienzgrundsatz ist von diesen Instanzen
vorab eine speditive Entscheidung der anhängig gemachten
Streitigkeit zu fordern (LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht,
Bern 1998, S. 185). Dies muss insbesondere bei der ersten Verfügung
im Verwaltungsverfahren gelten, gegen die eine verwaltungsinterne
Beschwerdemöglichkeit besteht.
Der verwaltungsinterne Instanzenzug von der Zollkreisdirektion an die
Oberzolldirektion gemäss Art. 116 Abs. 1bis des Zollgesetzes vom
18. März 2005 (ZG, SR 101) hat nach in der Lehre geäusserten
Meinung materiell den Charakter eines Einspracheverfahrens trotz der
Zuständigkeit einer übergeordneten Behörde. Ähnlich wie das
eigentliche Einspracheverfahren zielt es darauf ab, ungenügende
Abklärungen oder Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse,
die den angefochtenen Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen, in
einem zwar formalisierten, letztlich aber doch recht flexiblen Verfahren
zu erledigen, ohne gleich eine verwaltungsunabhängige Gerichts-
behörde anrufen zu müssen (MARTIN KOCHER, in: Kocher/Clavadetscher
[Hrsg.], Handkommentar Zollgesetz, Bern 2009, Art. 116 N. 5 und 54;
vgl. zum Einspracheverfahren: BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1 mit
Hinweisen). Damit soll ein einfaches und rasches verwaltungsinternes
Verfahren gewährleistet werden. Gleich wie im eigentlichen Einspra-
cheverfahren müssen auch hier ergänzende Sachverhaltsabklärungen
möglich sein. Denn in diesem Verfahren kann die Verwaltung die
angefochtene Verfügung nochmals überprüfen und über die strittigen
Punkte entscheiden, bevor allenfalls die verwaltungsunabhängige
Rechtsmittelinstanz angerufen wird. Spätestens im verwaltungs-
internen Beschwerdeverfahren hat die Verwaltung jedoch in rechts-
genüglicher Form Gelegenheit zu geben, sich zum Verfahren zu
äussern (analog dem Einspracheverfahren; vgl. BGE 132 V 368 E. 6.2,
121 V 155 E. 5b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1566/2006
vom 11. August 2008 E. 1.4.2).
5.
Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid darüber,
ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder
nicht. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der
Seite 12
A-6124/2008
Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGE 130 II 485 E. 3.2). Falls
eine antizipierte Beweiswürdigung ergibt, dass angebotene Beweise
unerheblich sind oder sich der Sachverhalt auch sonst genügend er-
mitteln lässt, darf das Bundesverwaltungsgericht auf angebotene
Beweismittel – so auch auf Auskünfte von Zeugen – verzichten
(BGE 131 I 157 E. 3, 130 II 429 E. 2.1). Der Beweis ist geleistet, wenn
das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung
gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht
hat. Gelangt das Gericht nicht zu diesem Ergebnis, kommen die
Beweislastregeln zur Anwendung; es ist zu Ungunsten desjenigen zu
urteilen, der die Beweislast trägt. Die Abgabebehörde trägt die
Beweislast für Tatsachen, welche die Abgabepflicht als solche
begründen oder die Abgabeforderung erhöhen, das heisst für die
abgabebegründenden und -mehrenden Tatsachen. Demgegenüber ist
der Abgabepflichtige für die abgabeaufhebenden und -mindernden
Tatsachen beweisbelastet, das heisst für solche Tatsachen, welche
Abgabebefreiung oder Abgabebegünstigung bewirken (statt vieler:
Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 495 ff. E. 5.4; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-5261/2008 vom 29. März 2010 E. 4.4, A-
A-1603/2006 vom 4. März 2010 E. 3.3, A-4057/2009 vom 3. Sep-
tember 2009 E. 2.6).
6.
Im vorliegenden Fall ist bezüglich des Sachverhalts Folgendes
unbestritten: Bei der Beschwerdeführerin fiel als Produktionsabfall
Isopropanol an, welches der Stoff-Positivliste gemäss Anhang 1 der
VOCV angehört (vgl. Anhang 1: „Propan-2-ol [Isopropylalkohol,
Isopropanol]“) und deshalb nach Art. 2 Bst. a VOCV Abgabeobjekt der
Lenkungsabgabe bildet. Die C._______ regenerierte das Isopropanol
zu einem Destillat höheren Reinheitsgrads. Dieses Regenerat ging an
die B._______, die es zur Herstellung von Reinigungsmittel für
Autoscheiben verwendete. Unbestritten ist im Weiteren, dass auf dem
Isopropanol nie eine VOC-Abgabe abgeliefert wurde und dass sowohl
die Beschwerdeführerin als auch die C._______ über eine Bewilligung
zur Anwendung des Verpflichtungsverfahrens gemäss Art. 21 f. VOCV
verfügten. Im Streit liegt hingegen, ob die C._______ aus rechtlicher
Sicht die Abnehmerin des Isopropanols von der Beschwerdeführerin
gewesen (E. 7.2) und in Folge des Verpflichtungsverfahrens die
Verpflichtung für eine (nachträgliche) Bezahlung der VOC-Abgabe auf
diese übergegangen ist (E. 7.3). Im Weiteren ist nach Ansicht der
Seite 13
A-6124/2008
Beschwerdeführerin ohnehin keine VOC-Abgabe geschuldet, da die
Rezyklierung des Isopropanols durch die C._______ eine
Entsorgungsart darstelle. Im Übrigen sei die C._______ und nicht sie
für eine umweltgerechte Entsorgung verantwortlich gewesen. Falls
nach der Umarbeitung des Isopropanols in Scheibenreinigungsmittel
bei deren Verwendung VOC in die Umwelt gelangt seien, gehe sie dies
nichts mehr an (E. 7.4). Zur Begründung ihres Eventualantrags bringt
die Beschwerdeführerin zudem vor, der erstinstanzliche Entscheid sei
wegen schwerer Verfahrensmängel ungültig (E. 7.1).
7.
7.1
7.1.1 Das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin ist zuerst zu
prüfen, da bei dessen Bejahung – ohne materielle Prüfung – eine
Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen hätte. Die Beschwer-
deführerin macht geltend, ihr Recht auf ein erstinstanzliches Verfahren
sei verletzt worden. Insbesondere habe sich die erste Instanz nicht mit
ihrer Eingabe vom 24. September 2007 auseinandergesetzt. Im
Weiteren sei sie bei sämtlichen Beweiserhebungen in den
Verwaltungsstrafverfahren gegen die Herren X._______, Y._______
und Z._______ ausgeschlossen worden. Sie habe bei den
betreffenden Einvernahmen keine Zusatzfragen stellen können. Ihr
Anspruch auf rechtliches Gehör sei damit mehrfach verletzt worden.
7.1.2 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet
einzig der Entscheid der OZD vom 22. August 2008 und somit nicht die
Nachbezugsverfügung der Zollkreisdirektion Basel. Diese ist nämlich
durch den Entscheid der OZD ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt; vgl.
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7). Nach der Rechtsprechung
ist genügend, wenn spätestens im verwaltungsinternen Beschwerde-
verfahren in rechtsgenüglicher Form das rechtliche Gehör gewährt
wird (E. 4.2 in fine). Dies war vorliegend der Fall, setzte sich doch der
Beschwerdeentscheid der OZD vom 22. August 2008 ausführlich mit
den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinander.
Im Weiteren war es zulässig, dass die Zollkreisdirektion die im
Verwaltungsstrafverfahren gegen die Herren X._______, Y._______
und Z._______ gewonnen Erkenntnisse im vorliegenden Verfahren
verwertet hat. Diese Erkenntnisse wurden unter Gewährung des
rechtlichen Gehörs in das Verwaltungsverfahren eingebracht (vgl.
E. 3.2). Die Beschwerdeführerin hatte vollständige Akteneinsicht und
Seite 14
A-6124/2008
konnte sich zu den Erkenntnissen aus der strafrechtlichen Unter-
suchung äussern. Der Umstand, dass sie keine Zusatzfragen an die
Beschuldigten X._______, Y._______ und Z._______ richten konnte,
stellt vorliegend – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin –
keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Die
genannten Personen wurden als Beschuldigte (Art. 39 VStrR) im
Rahmen der Strafuntersuchung und nicht als Zeugen in einem
Verwaltungsverfahren einvernommen. Ob diese Einvernahmen in
einem allfälligen Strafverfahren verwertbar sind, ist hier nicht zu
beurteilen (E. 3.2). Die Einvernahmeprotokolle können demnach für
das vorliegende Verfahren beigezogen werden. Im Übrigen wäre es
der Beschwerdeführerin freigestanden, im Verwaltungsverfahren die
Einvernahme dieser Personen als Zeugen und die Stellung von
konkreten Zusatzfragen zu verlangen, was sie indessen nicht getan
hat.
7.2
7.2.1 Die Beschwerdeführerin macht materiell zunächst geltend, die
Verpflichtung zur Bezahlung einer allfällig geschuldeten VOC-Abgabe
sei infolge des Verpflichtungsverfahrens nach Art. 21 f. VOCV auf die
C._______ übergangen. Um zu beurteilen, ob diese Feststellung
zutreffend ist, muss das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin
und der C._______ bzw. der B._______ untersucht werden.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 sandte die Beschwerdeführerin
der B._______ eine Vereinbarung zu, welche gemäss Begleitschreiben
die an einer Sitzung vom 25. Juli 2001 vereinbarten Punkte festhalten
sollte. Die von der Beschwerdeführerin am 19. Dezember 2001
unterzeichnete Vereinbarung wurde von der B._______ am 10. Januar
2002 gegengezeichnet (vgl. amtl. Akten Nr. 7.8.5/7). Aus dieser Verein-
barung geht hervor, dass die beiden Parteien eine Zusammenarbeit im
Bereich der Wiederverwertung von Isopropanol, welches bei der
Beschwerdeführerin anfalle, erwägen (Präambel der Vereinbarung).
Bei dem an die B._______ abzugebenden Stoff handle es sich um ein
Destillat, bestehend aus ca. 95% Isopropanol (Ziff. 1). Die Meldung,
wann das Isopropanol abgeholt werden könne, erfolge in der Regel
zwei Arbeitstage im Voraus durch den abgebenden Betrieb an die
B._______ (Ziff. 2.1). Der Camion für den Transport werde durch die
B._______ organisiert (Ziff. 2.2). Die Abgabe und der Transport des
Isopropanols sei für die Beschwerdeführerin auf jeden Fall kostenlos
(Ziff. 3). Die Abgabemenge richte sich nach dem Produktionsbudget
Seite 15
A-6124/2008
der Beschwerdeführerin. Es werde keine Garantie für eine bestimmte
Menge gegeben (Ziff. 4.1). Voraussichtlich könnten durch die
B._______ 150 bis max. 600 t pro Jahr abgenommen werden. Falls
eine Abnahme nicht mehr möglich sei, erfolge durch die B._______
mindestens eine Woche im Voraus eine Meldung an den abgebenden
Betrieb (Ziff. 4.2). Werde das durch die B._______ abgenommene
Isopropanol-Destillat keiner Veredelung zugeführt, so verpflichte sich
diese, das Isopropanol auf eigene Kosten einer vorschriftskonformen
und umweltgerechten Entsorgung zuzuführen (Ziff. 5). Aus dem
Begleitbrief zur Vereinbarung geht hervor, dass die der Vereinbarung
entsprechende Handhabung im vergangenen Jahr eine „positive
Erfahrung“ war.
Am 16. November 2001 stellte die C._______ der B._______ eine
Offerte (amtl. Akten Nr. 7.8.5/3) für die „Aufarbeitung von
Isopropylalkohol“ zu. Der Preis betrage Fr. 65.--/100 kg netto
Regenerat inkl. Entsorgung der Destillationsrückstände. Diese Offerte
wurde offenbar akzeptiert, stellte doch die C._______ in der Folge der
B._______ Rechnungen für das Isopropylalkohl-Regenerat zum
genannten Preis. Auf den Rechnungen führte sie jeweils auf, welche
Mengen Rohwaren angeliefert worden seien und welche Mengen an
Regenerat sie geliefert habe (vgl. z.B. Rechnung der C._______ vom
26. Dezember 2001 [amtl. Akten Nr. 7.8.1/6] und vom 25. September
2002 [amtl. Akten Nr. 7.8.2/23]). Den Transport des Isopropanols von
der Beschwerdeführerin zur C._______ übernahm dabei eine
Transportfirma im Auftrag und auf Kosten der B._______ (vgl.
Frachtofferte der [...], amtl. Akten Nr. 7.8.5/2). Das Gleiche ergibt sich
aus den Aussagen von (Einvernahme-Protokoll, S. 13; amtl. Akten Nr.
B. 42).
7.2.2 Aus den genannten Akten geht somit hervor, dass die
Beschwerdeführerin die Lieferantin des Isopropanols und die
B._______ als ihre Vertragspartnerin die Abnehmerin der Substanz
war, wobei diese die Ware bei der Beschwerdeführerin abholen und
nach (...) transportieren liess. Es war auch die B._______, welche die
C._______ beauftragt hatte, das Isopropanol zu veredeln resp. zu
regenerieren. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die C._______
habe ihr die Annahme des Isopropanols unterschriftlich auf dem
Abfallbegleitschein bestätigt. Dieser Einwand ist an sich richtig. Auf
den Begleitscheinen für Sonderabfälle wurde als Abgeberin die
Beschwerdeführerin und als Empfängerin die C._______ bezeichnet
Seite 16
A-6124/2008
(vgl. z.B. amtl. Akten Nr. 7.8.2/22). Zumindest formell wurde demnach
die C._______ als Abnehmerin des Isopropanols dazwischen
geschaltet. Dies hatte aber lediglich den Grund darin, dass die
B._______ nicht über eine Bewilligung für die Annahme von
Sonderabfällen verfügte. Das geht unzweideutig aus den Aussagen
von X._______ und der Strafuntersuchung hervor.
Die Beschwerdeführerin will der Vereinbarung vom 19. Dezember
2001/ 10. Januar 2002 gestützt auf Art. 18 OR einen anderen Sinn ge-
ben. Diese Ausführungen gehen jedoch ins Leere: Hätten sich die
Parteien – wie die Beschwerdeführerin glauben machen will – wirklich
auf ein zweistufiges Vorgehen geeinigt (in einem ersten Schritt Über-
tragung an die C._______ und erst in einem zweiten Schritt Verkauf
von dieser an die B._______) wäre der erste Vertrag gestützt auf
Art. 18 OR als simuliertes Rechtsgeschäft zu betrachten und damit
unwirksam, während die dissimulierte Vereinbarung (jene mit der
B._______) gültig wäre (zum simulierten und dissimulierten Vertrag
vgl. GAUCH/SCHLUP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allge-
meiner Teil, 9.A., Zürich 2008, Band I, N 1017 ff). Dies entspricht auch
der im Abgaberecht grundsätzlich massgebenden wirtschaftlichen
Betrachtungsweise. Die abgeberechtliche Qualifikation von Vorgängen
hat nach ständiger Rechtsprechung nicht in erster Linie aus einer
zivil-, sprich vertragsrechtlichen Sicht, sondern nach wirtschaftlichen,
tatsächlichen Kriterien zu erfolgen. Wo die zivilrechtliche Konstruktion
nicht der wirtschaftlichen Realität entspricht, muss auf das
tatsächliche wirtschaftliche Ergebnis abgestellt werden (Urteil des
Bundesgerichts 2A.61/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1, Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1570/2006 vom 13. September 2008
E. 2.2.1).
Fehl geht der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass eine Verein-
barung über die direkte Lieferung des Isopropanols an die B._______
widerrechtlich und der Vertrag deshalb nach Art. 20 des Obligationen-
rechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nichtig gewesen wäre, weil
jene nicht über eine Bewilligung für die Annahme von Sonderabfällen
verfügt habe. Zum einen würde die Widerrechtlichkeit des Vertrages
nichts daran ändern, dass die B._______ Abnehmerin des
Isopropanols aus Sicht der VOCV sein kann. Denn die abgabe-
rechtliche Qualifikation von Vorgängen hat – wie gesehen – in erster
Linie nach wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien zu erfolgen. Zum
anderen ist ein Vertrag ohnehin grundsätzlich dann nicht
Seite 17
A-6124/2008
widerrechtlich, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die subjektive
Beteiligung einer oder beider Parteien richtet (GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9.A., Zürich
2008, Band I, N 651; BGE 121 IV 365 E. 9a).
Letztlich kann vorliegend aber offen bleiben, ob damit die C._______
als Bezügerin im Sinn von Art. 21 Abs. 1 VOCV gilt, denn die Voraus-
setzungen eines abgabebefreiten Bezugs im Verpflichtungsverfahren
wären ohnehin nicht erfüllt (vgl. E. 7.3).
7.3
7.3.1 Die C._______ verfügt unbestrittenermassen über eine
Bewilligung für den Bezug von vorläufig abgabebefreiten VOC.
Insoweit könnte das Verpflichtungsverfahren bei einer Abgabe des
Isopropanols von der Beschwerdeführerin an die C._______ zur
Anwendung kommen. Weitere Voraussetzungen für den
abgabebefreiten Bezug im Verpflichtungsverfahren sind jedoch, dass
auf der Rechnung die VOC-Menge und die Bewilligungsnummer des
Empfängers angegeben sowie der Vermerk „vorläufig von der
Lenkungsabgabe auf VOC befreit“ angebracht werden (vgl. E. 2.5.2).
Dies hat die Beschwerdeführerin nicht getan, weshalb das Verpflich-
tungsverfahren von vornherein nicht zur Anwendung kommen kann.
7.3.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Angabe auf der
Rechnung „vorläufig von der Lenkungsabgabe befreit“ sei zwar in
einem Merkblatt vorgeschrieben, bilde aber keine konstitutive Voraus-
setzung für die Anwendung des Verpflichtungsverfahrens. Aus dem
Gesetzes- und Verordnungsrecht lasse sich dies nicht ableiten. Die
Beschwerdeführerin verkennt, dass die EZV die VOCV zu vollziehen
hat (Art. 4 Abs. 1 VOCV). Der Bundesrat hat der EZV somit die
Vollzugskompetenz übertragen. Sie hat hierzu alle erforderlichen
Weisungen zu erlassen. Diese müssen, wie jede Verwaltungstätigkeit,
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen, der verlangt,
dass die Verwaltungsmassnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung
des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles ist. Zudem darf der
Eingriff nicht schärfer sein, als der Zweck der Massnahme es verlangt;
lässt sich das im öffentlichen Interesse liegende Ziel mit einem
schonenderen Mittel erreichen, so ist dieses zu wählen (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-5906/2008 vom 19. Juli 2010 E. 1.5,
3.3.2, A-1684/2009 vom 14. September 2009 E. 7.1, A-499/2007 vom
20. September 2007 E. 7.3). Schliesslich muss die administrative
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A-6124/2008
Anordnung durch ein hinreichend gewichtiges öffentliches Interesse
gefordert sein (zum Ganzen: BGE 123 II 16 E. 9a). Die vorliegende
Praxis der EZV, die für die Anwendung des Verpflichtungsverfahrens
verschiedene Angaben auf der Rechnung verlangt, ist sachgerecht.
Die Angabe der Bewilligungsnummer des Empfängers ist für die
Kontrolle durch die EZV entscheidend und verhindert, dass Empfänger
ohne Bewilligung das Verpflichtungsverfahren anwenden. Zudem
braucht es den Vermerk „vorläufig von der Lenkungsabgabe auf VOC
befreit“, damit der Empfänger weiss, dass die VOC-Abgabe noch nicht
erhoben wurde und er allenfalls – sofern kein Befreiungstatbestand
greift – die Abgabe nachzuentrichten hat. Im Weiteren muss der
Empfänger die VOC-Menge kennen, für die er sich verpflichtet. Die
verlangten Angaben auf der Rechnung bilden das richtige Mittel, um
den vorläufig abgabebefreiten Bezug gemäss Art. 21 VOCV zu regeln.
Mit ihnen wird einerseits sichergestellt, dass der Empfänger Kenntnis
von seiner Verpflichtung zur allfälligen Nachzahlung der Abgabe und
zu deren mutmasslicher Höhe erhält und andererseits wird der EZV
die Kontrolle ermöglicht. Im Weiteren sind keine milderen Mittel
ersichtlich, die den selben Zweck erfüllen würden. Die Weisungen in
den entsprechenden Merkblättern der OZD (vgl. E. 2.5.2) erweisen
sich somit als rechtmässig.
7.3.3 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, bei Lieferungen an
einen dem Verpflichtungsverfahren Unterstellten dürfe davon
ausgegangen werden, dass dieser seiner Verpflichtung nachkomme
und kein VOC in die Luft lasse. Das und nur das und nicht etwa ein
zuweilen rein zufälliger Rechnungsvermerk sei die Grundlage für die
Abgabefreiheit. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Erstens geht es
um den Bezug von „vorläufig“ abgabebefreiten VOC. Im Weiteren
besteht – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – bei
Anwendung des Verpflichtungsverfahrens nicht eine Verpflichtung des
Bezügers, keine VOC in die Luft zu lassen, sondern eine solche, die
VOC-Abgabe nachzuentrichten, falls VOC in die Umwelt gelangen.
Dazu benötigt er die oben dargelegten (E. 7.3.1) Angaben auf der
Rechnung.
7.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob – wie von der Beschwerdeführerin
behauptet – die VOC durch die C._______ als Abfall entsorgt worden
sind und deshalb überhaupt keine VOC-Abgabe geschuldet ist. Die
Rezyklierung des Isopropanols stelle eine Entsorgungsart dar. Im
Weiteren sei nicht sie, sondern die C._______ für eine umweltgerechte
Seite 19
A-6124/2008
Entsorgung verantwortlich gewesen. Sie habe keine Möglichkeit
gehabt zu kontrollieren, wie die Behandlungsabläufe innerhalb der
C._______ ausgestaltet seien. Auf dem Annahmeschein der
C._______ sei vermerkt worden „Abfall wird behandelt weitergeleitet,
wobei durch diese Behandlung neue Abfallart entstand“. Es bestehe
keine Rechtsgrundlage, sie dafür verantwortlich zu machen, dass
gegebenenfalls Isopropanol bei der Verwendung des Scheiben-
reinigungsmittels in die Atmosphäre gelangt sei. Im Übrigen habe die
Vorinstanz keine Beweise darüber erhoben, ob und gegebenenfalls
wie viel VOC in die Umwelt gelangt seien.
Zunächst ist festzuhalten, dass die VOC-Abgabe gemäss Art. 35a
Abs. 1 USG beim Import bzw. der Herstellung von VOC bzw. VOC-
haltigen Stoffen ansetzt. Das basiert auf der Überlegung, dass bei den
meisten VOC-haltigen Produkten VOC früher oder später in die Umwelt
gelangen (E. 2.3). Die Beschwerdeführerin als Erzeugerin des
Isopropanols hat somit die VOC-Abgabe abzuliefern, sofern sie keine
Abgabebefreiung geltend machen kann, wofür sie – und entgegen
ihren Ausführungen nicht die OZD – die Beweislast trägt, handelt es
sich doch um eine abgabeaufhebende Tatsache (E. 5). Für die
Erhebung der VOC-Abgabe bei der Beschwerdeführerin besteht somit
sehr wohl eine rechtliche Grundlage. Die Herstellung des Isopropanols
wäre vorliegend nur dann von der Abgabe befreit, wenn die VOC
gemäss Art. 35a Abs. 3 Bst. c USG so verwendet oder behandelt
worden wären, dass die Verbindungen nicht in die Umwelt gelangen
konnten.
Diesen Nachweis hat die Beschwerdeführerin nicht erbracht. Die
vorliegenden Begleitscheine für Sonderabfälle stellen dafür keine
tauglichen Beweismittel dar. In ihnen ist lediglich bei der Rubrik
„Behandlung“ der Code Nr. 05 für „Recycling“ und bei der Rubrik
„Weiterleitung“ der Code Nr. 21 für „Abfall wird behandelt
weitergeleitet, wobei durch diese Behandlung (eine) neue Abfallart(en)
entstand(en)“ vermerkt. Es ist nicht die Rede davon, dass die VOC eli-
miniert würden, wie dies z.B. bei einer Verbrennung in einer Kehricht -
verbrennungsanlage der Fall wäre. Der Umstand, dass die
Beschwerdeführerin keine Möglichkeit gehabt habe, zu kontrollieren,
wie die Behandlungsabläufe innerhalb der C._______ ausgestaltet
seien, ist bei diesem Ergebnis nicht relevant. Ebenso irrelevant ist, ob
F._______, Angestellter der Beschwerdeführerin, davon ausging, die
C._______ sorge dafür, dass keine VOC in die Umwelt gelangten. Im
Seite 20
A-6124/2008
Sinn einer antizipierten Beweiswürdigung kann deshalb auf die
angebotene Zeugenbefragung verzichtet werden (E. 5). Im Übrigen
zeigen die VOC-Nachweise der C._______ zuhanden der B._______
(vgl. z.B. amtl. Akten Nr. 7.8.1/2 und 7.8.2/2) auf, welche Mengen an
VOC bei der Rezyklierung wiedergewonnen wurden bzw. als
Destillationsrückstände verblieben sind. Die Beschwerdeführerin
konnte auch in diese Akten Einsicht nehmen. Im Weiteren bringt sie
keine konkreten Einwände hinsichtlich der Berechnung der VOC-
Abgabe vor.
7.5 Die weiteren Argumente der Beschwerdeführerin können an
diesem Resultat nichts ändern. Irrelevant ist, wer wann Eigentum an
dem Isopropanol erworben hat. Denkbar wäre im Übrigen auch, dass
die C._______ beim Eigentumserwerb als Stellvertreterin für die
B._______ gehandelt hat (vgl. Art. 923 des Schweizerisches
Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; EMIL W.
STARK, in: Berner Kommentar, Bd. IV, 3. Abteilung, 1. Teilband, Art. 923
N. 8 ff.). Ebenso irrelevant ist, ob sich das Geschäft für die
Beschwerdeführerin lohnt, wenn sie die VOC-Abgabe bezahlen muss.
Sie hat sich an die von ihr vorgenommene formelle Gestaltung ihrer
Rechtsbeziehungen behaften zu lassen (Urteil des Bundesgerichts
2A.420/2000 vom 11. November 2001 E. 3c; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-1555/2006 vom 27. Juni 2008 E. 2.6, A-1428/2006
vom 29. August 2007 E. 3.5, A-1689/2006 vom 13. August 2007
E. 2.4).
7.6 Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin gegen Art. 35a
Abs. 1 USG verstossen, da sie zwar VOC als Erzeugerin mit der
Lieferung an die B._______, allenfalls an die C._______ in Verkehr
brachte, aber die VOC-Abgabe nicht entrichtete, ohne dass ein
Befreiungstatbestand vorlag. Sie hat deshalb gemäss Art. 12 Abs. 1
VStR die Abgabe nachzuentrichten. Die Beschwerde ist somit
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin als
unterliegende Partei sämtliche Kosten für das Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf
Fr. 25'000.-- festgesetzt (Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
Seite 21
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waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und der Beschwerdeführerin
zur Zahlung auferlegt. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 25'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 25'000.-- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Salome Zimmermann Jürg Steiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
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Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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