Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A6159/2010
U r t e i l v om 2 8 . J a nua r 2 0 1 1
Besetzung Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richterin Salome Zimmermann, Richter Daniel Riedo,
Richter Daniel de Vries Reilingh,
Richterin Charlotte Schoder,
Gerichtsschreiber Alexander Misic.
Parteien A._______, …,
vertreten durch …,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Amtshilfe USA (DBAUSA).
A6159/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft
(Schweiz) und die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) ein
Abkommen über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der
USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten
Aktiengesellschaft (Abkommen 09, AS 2009 5669). Darin verpflichtete
sich die Schweiz, anhand im Anhang festgelegter Kriterien und gestützt
auf das geltende Abkommen vom 2. Oktober 1996 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von
Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der
Steuern vom Einkommen (DBAUSA 96, SR 0.672.933.61) ein
Amtshilfegesuch der USA zu bearbeiten.
B.
In der Folge richtete die amerikanische Einkommenssteuerbehörde
(Internal Revenue Service, IRS) am 31. August 2009 ein Ersuchen um
Amtshilfe an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) betreffend die
Herausgabe von Informationen über amerikanische Steuerpflichtige, die
in der Zeit zwischen dem 31. Dezember 2001 und dem 31. Dezember
2008 die Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsbefugnis
über Bankkonten hatten, die von einer Abteilung der UBS AG oder einer
ihrer Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in der Schweiz
(nachfolgend: UBS AG) geführt, überwacht oder gepflegt wurden.
Betroffen waren Konten, für welche die UBS AG (1) nicht im Besitz eines
durch den Steuerpflichtigen ausgefüllten Formulars «W9» war, und (2)
nicht rechtzeitig und korrekt mit dem Formular «1099» namens des
jeweiligen Steuerpflichtigen dem amerikanischen Fiskus alle Bezüge
dieser Steuerpflichtigen gemeldet hatte.
C.
Am 1. September 2009 erliess die ESTV gegenüber der UBS AG eine
Editionsverfügung im Sinn von Art. 20d Abs. 2 der Verordnung vom
15. Juni 1998 zum schweizerischamerikanischen
Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 (SR 672.933.61,
Vo DBAUSA). Darin verfügte sie die Einleitung des Amtshilfeverfahrens
und forderte die UBS AG auf, innert Frist die vollständigen Dossiers der
unter die im Anhang zum Abkommen 09 fallenden Kunden
herauszugeben.
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Seite 3
D.
Mit Urteil A7789/2009 vom 21. Januar 2010 (auszugsweise publiziert in
BVGE 2010/7) qualifizierte das Bundesverwaltungsgericht das
Abkommen 09 als eine Verständigungsvereinbarung. Das
Bundesverwaltungsgericht hielt fest, das DBAUSA 96 sehe nur bei
Steuer oder Abgabebetrug Amtshilfeleistungen vor und könne mit einer
blossen Verständigungsvereinbarung nicht auf den Tatbestand der
Steuerhinterziehung ausgedehnt werden. Damit würde der vom
Stammabkommen vorgegebene völkerrechtliche Rahmen überschritten.
Auf diesem Wege könne das DBAUSA 96 weder ergänzt noch
abgeändert oder neue Rechte und Pflichten eingeführt werden.
E.
In der Folge schloss der Bundesrat nach einer weiteren
Verhandlungsrunde mit den USA am 31. März 2010 ein Protokoll zur
Änderung des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein
Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten
von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht
errichteten Aktiengesellschaft, unterzeichnet in Washington am
19. August 2009 (Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen; am
7. April 2010 im ausserordentlichen Verfahren veröffentlicht,
AS 2010 1459, nachfolgend Protokoll 10). Mit Bundesbeschluss vom
17. Juni 2010 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der
Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein
Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls
(AS 2010 2907) erhob die Bundesversammlung das Abkommen 09 und
das Protokoll 10 in den Rang von Staatsverträgen und ermächtigte den
Bundesrat zur Ratifikation. Die konsolidierte Version des Abkommens 09
und des Protokolls 10 findet sich in SR 0.672.933.612 und wird
nachfolgend als Staatsvertrag 10 bezeichnet; die Originaltexte sind in
englischer Sprache verfasst.
F.
Mit Urteil A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 6.2.2 hielt das
Bundesverwaltungsgericht fest, der Staatsvertrag 10 stehe mit dem DBA
USA 96 auf gleicher Stufe. Als früherer Vertrag finde das DBAUSA 96
nur insoweit Anwendung, als es mit dem Staatsvertrag 10 als späteren
Vertrag vereinbar sei.
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Seite 4
G.
Das vorliegend betroffene Dossier von A._______ (…) übermittelte die
UBS AG der ESTV am 30. November 2009. In ihrer Schlussverfügung
vom 7. Juni 2010 gelangte die ESTV (aus noch näher darzulegenden
Gründen) zum Schluss, im konkreten Fall seien alle in Ziff. 2 Bst. A/a des
Anhangs zum Staatsvertrag 10 (nachfolgend: Kategorie 2/A/a) genannten
Voraussetzungen erfüllt. Der materielle Verfügungsadressat habe zur
Verschleierung seiner Bankinformationen ein Lügengebäude konstruiert.
Namentlich sei den Bankunterlagen zu entnehmen, so die Begründung
der ESTV, dass der Verfügungsadressat in den USA Wohnsitz gehabt
habe und dass er an der Bankbeziehung, die auf seinen Namen gelautet
habe, wirtschaftlich berechtigt gewesen sei. Es lägen keine Hinweise vor,
dass während des massgeblichen Zeitraums ein Formular W9
eingereicht worden sei. Der Gesamtwert des Kontos habe am 31.
Dezember 2003 den massgeblichen Grenzwert von Fr. 250'000.
überschritten. Sodann habe der Verfügungsadressat durch verschiedene,
nachfolgend noch genauer zu analysierende Handlungen bewusst
Informationen, welche im Zusammenhang mit seinem Konto bei der
UBS AG gestanden hätten, verheimlichen wollen. Weiter sei bei
mehreren Zahlungen auf eine chilenische Bank der Eindruck entstanden,
dass verbundene Unternehmen oder Personen als «Durchlauf»
gebraucht worden seien. Aus diesem Grund sei dem IRS Amtshilfe zu
gewähren und ihm die von der UBS AG edierten Unterlagen zu
übermitteln. Die Verfügung wurde am 28. Juni 2010 an die von der ESTV
ernannte Zustellungsbevollmächtigte Bill Isenegger Ackermann AG
zugestellt.
H.
Mit Eingabe vom 30. August 2010 liess A._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) gegen die Schlussverfügung der ESTV vom
7. Juni 2010 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und
beantragen, die Schlussverfügung sei unter Kosten und
Entschädigungsfolgen zulasten der ESTV aufzuheben, es sei das
Amtshilfeverfahren einzustellen und die ESTV sei anzuweisen, die den
Beschwerdeführer betreffenden Dokumente zu vernichten. Er bestritt,
dass die Voraussetzungen der Kategorie 2/A/a erfüllt seien und warf der
ESTV vor, den Sachverhalt in sachlich nicht begründeter und willkürlicher
Art und Weise festgestellt zu haben.
I.
Mit Vernehmlassung vom 22. September 2010 hielt die ESTV an ihren
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Seite 5
Ausführungen fest und stellte den Antrag, die Beschwerde sei
abzuweisen.
J.
Auf weitere Vorbringen und Eingaben der Parteien wird – soweit
entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit vom Amtes
wegen (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 37 des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
[VGG, SR 173.32]). Im Bereich des internationalen Steuerrechts stehen
Amts und Rechtshilfeverfahren grundsätzlich gleichwertig
nebeneinander, weshalb es dem ersuchenden Staat offen steht,
entweder den einen oder den anderen Verfahrensweg zu wählen (vgl. zur
Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 1C_485/2010 vom
20. Dezember 2010 E. 2.3; URS BEHNISCH, Aktuelle Entwicklungen in der
Amts und Rechtshilfe im Steuerbereich, in: Stephan
Breitenmoser/Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen der
Internationalen Amts und Rechtshilfe, St. Gallen 2009, S. 250). Im
vorliegenden Fall ist der Entscheid der ESTV im Rahmen eines
Amtshilfeverfahrens ergangen, das auch als solches eingeleitet wurde
(und nicht im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens, bei dem das
Bundesamt für Justiz als Zentralstelle für Rechtshilfe mit den USA
federführend gewesen wäre, vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes vom
3. Oktober 1975 zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von
Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen [BGRVUS;
SR 351.93]). Die angefochtene Verfügung stützt sich auf die
einschlägigen Bestimmungen über die Amtshilfe im Verhältnis
Schweiz–USA ab, weshalb die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts gegeben ist.
1.2. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Zu den beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören – wie im
vorliegenden Fall – auch Schlussverfügungen der ESTV im Bereich der
internationalen Amtshilfe (Art. 32 VGG e contrario und Art. 20k Abs. 1
Vo DBAUSA), weshalb ein Beschwerdeobjekt ohne weiteres gegeben
ist.
A6159/2010
Seite 6
1.3. Der Beschwerdeführer erfüllt die Voraussetzungen der
Beschwerdebefugnis nach Art. 48 Abs. 1 VwVG. Auf die form und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.4. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die
Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) – die unrichtige bzw.
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49
Bst. b VwVG) wie auch die Unangemessenheit der vorinstanzlichen
Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG) gerügt werden. Zum Bundesrecht in
diesem Sinn gehören auch die Normen des Staatsvertragsrechts
(anstelle vieler: BGE 132 II 81 E. 1.3). Vorausgesetzt ist jedoch, dass die
staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt
anwendbar («selfexecuting») ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 2.168 f;
BENJAMIN SCHINDLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [nachfolgend: Kommentar VwVG], Zürich/St.
Gallen 2008, N. 24 zu Art. 49). Dies trifft zu, wenn die staatsvertragliche
Bestimmung justiziabel ist, d.h. wenn die Rechte und Pflichten des
Einzelnen inhaltlich bestimmt und hinreichend klar umschrieben werden,
um im Einzelfall Grundlage eines Entscheids bilden zu können, und die
rechtsanwendenden Behörden Adressat der Norm sind (statt vieler
ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, Bd. I, 2. Aufl., Bern 2006, N. 1307; GIOVANNI
BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
Zürich 2007, N. 6 zu Art. 189 BV). Wie es sich im Einzelnen damit verhält,
ist von den rechtsanwendenden Behörden zu bestimmen
(BGE 133 I 286 E. 3.2; PASCAL MAHON, in: JeanFrançois Aubert/Pascal
Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 8 zu Art. 189). Die
Frage des selfexecutingCharakters bzw. der Justiziabilität der Norm ist
dabei für jede einzelne Bestimmung in einem Staatsvertrag gesondert zu
prüfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A7789/2009 vom
21. Januar 2010 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N. 2.168;
DANIEL THÜRER, Verfassungsrecht und Völkerrecht, in: Daniel
Thürer/JeanFrançois Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht
der Schweiz, Zürich 2001, N. 25 zu § 11).
1.5. Unter Vorbehalt des Art. 190 BV kann das Bundesverwaltungsgericht
den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
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vollumfänglich überprüfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A
4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 1.3 und 3.1). Im Beschwerdeverfahren
gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen, d.h. die
rechtsanwendende Behörde sucht selber nach den zutreffenden
Rechtsnormen, die auf den ermittelten Sachverhalt anwendbar sind, legt
diese, sofern nötig, nach ihrer Rechtsüberzeugung aus und zieht sodann
die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4911/2010 vom 30. November 2010 E. 1.3;
ALFRED KÖLZ, Prozessmaximen im schweizerischen Verwaltungsprozess,
2. Aufl., Zürich 1974, S. 10 f.). Daneben kommt im Rechtsmittelverfahren
– wenngleich in sehr abgeschwächter Form – auch das Rügeprinzip mit
Begründungserfordernis zum Tragen (Art. 52 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37
VGG; CHRISTOPH AUER, in: Kommentar VwVG, N. 12 zu Art. 12).
Hingegen ist es grundsätzlich nicht Sache der Rechtsmittelbehörden, den
für den Entscheid erheblichen Sachverhalt von Grund auf zu ermitteln
und über die tatsächlichen Vorbringen der Parteien hinaus den
Sachverhalt vollkommen neu zu erforschen (BVGE 2007/27 E. 3.3; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A5550/2008 vom 21. Oktober 2009 E.
1.5; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.52). Vielmehr
geht es in diesem Verfahren darum, den von den Vorinstanzen
ermittelten Sachverhalt zu überprüfen und allenfalls zu berichtigen oder
zu ergänzen. Weiter ist die Rechtsmittelinstanz nicht gehalten, allen
denkbaren Rechtsfehlern von sich aus auf den Grund zu gehen. Für
entsprechende Fehler müssen sich mindestens Anhaltspunkte aus den
Parteivorbringen oder den Akten ergeben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 1.55).
1.6. Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt sodann, dass das
Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die
rechtlichen Begründungen der Begehren gebunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4
VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochtenen
Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden
Begründung bestätigen kann (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen;
THOMAS HÄBERLI, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 40 zu Art. 62).
2.
2.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bundesbeschlusses vom 22. Juni
1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des
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Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (SR 672.2) ist der
Bundesrat zuständig, das Verfahren zu regeln, das bei einem vertraglich
ausbedungenen Austausch von Meldungen zu befolgen ist. In Bezug auf
den Informationsaustausch mit den USA gestützt auf Art. 26 DBAUSA 96
hat der Bundesrat diese Aufgabe mit Erlass der Verordnung zum
schweizerischamerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen
wahrgenommen (vgl. insbesondere auch die seit dem 1. Januar 2001 in
Kraft gesetzten Bestimmungen zum Informationsaustausch bei Verdacht
auf Abgabebetrug [Art. 20c–20k Vo DBAUSA; AS 2000 2998]). An dieser
Verfahrensordnung ändert auch der Staatsvertrag 10 grundsätzlich nichts
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010
E. 2.1 und E. 6.2.2). Die Verordnung über die Amtshilfe nach
Doppelbesteuerungsabkommen vom 1. September 2010 (ADV; SR
672.204; in Kraft seit dem 1. Oktober 2010 [AS 2010 4017]) findet im
vorliegenden Verfahren keine Anwendung (vgl. Art. 17 ADV).
2.2. Nach Art. 20c Abs. 1 Vo DBAUSA nimmt die ESTV bei Ersuchen der
zuständigen amerikanischen Behörden um Informationsaustausch zur
Verhütung von Betrugsdelikten nach Art. 26 DBAUSA 96 eine
Vorprüfung vor. Diese beschränkt sich auf die Frage, ob die in den
einschlägigen Normen festgelegten Voraussetzungen glaubhaft gemacht
worden sind (zum Beweismass des Glaubhaftmachen vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A2784/2010 vom 9. September 2010
E. 1.4.1). In diesem Verfahrensstadium hat die ESTV bezüglich Anfragen
aus den USA noch nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen des
Informationsaustausches erfüllt seien oder nicht. Die ESTV hat sich
weder abschliessend zur Frage zu äussern, ob ein «Betrugsdelikt und
dergleichen» im Sinn der einschlägigen Normen vorliege, noch dazu, ob
die von den amerikanischen Steuerbehörden genannten
Sachverhaltselemente und Daten tatsächlich hinreichend bestimmt sind,
um nach schweizerischem Recht (als Recht des ersuchten
Vertragsstaates) die angeforderten Daten zu beschaffen und letztlich zu
einem Informationsaustausch zu schreiten (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.2).
2.3. Hierüber hat sich die ESTV erst in der Schlussverfügung im Sinn von
Art. 20j Abs. 1 Vo DBAUSA zu äussern. In dieser hat sie darüber zu
befinden, ob im Sinne des Staatsvertrags 10 ein begründeter Verdacht
(«reasonable suspicion») auf «Betrugsdelikte und dergleichen» («tax
fraud or the like») dargelegt werden kann («can be demonstrated»). Die
ESTV hat dabei nach der ständigen Rechtsprechung des bis Ende 2006
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für Amtshilfeverfahren letztinstanzlich zuständigen Bundesgerichts –
wiederum mit Blick auf das erforderliche Beweismass – «kein eigentliches
Beweisverfahren» durchzuführen, d.h. nicht wie ein Strafrichter zu prüfen,
ob im konkreten Fall alle Merkmale des «Betrugsdelikt[s] und
dergleichen» erfüllt sind (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts
2A.250/2001 vom 6. Februar 2002 E. 6 [mit weiteren Hinweisen,
insbesondere BGE 96 I 737 E. 3e]). Vielmehr erschöpfen sich die
eigenen Abklärungen in der Beantwortung der Frage, ob und
gegebenenfalls inwiefern hinreichende Verdachtsmomente für
«Betrugsdelikte und dergleichen» begründet erscheinen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4911/2010 vom 30. November 2010
E. 1.4.2).
2.4. Diese staatsvertraglich auf einer relativ tiefen Schwelle angesetzte
allgemeine Regelung («reasonable suspicion of ‹tax fraud or the like› can
be demonstrated»; vgl. Ziff. 1 Bst. A und B des Anhangs zum
Staatsvertrag 10) darf aber, wie noch eingehender zu zeigen sein wird
(E. 3.3 und 3.4), nicht darüber hinwegtäuschen, dass für gewisse
Kategorien im Anhang des Staatsvertrags 10 beweisrechtliche
Spezialvorschriften zu berücksichtigen sind, so dass unter Umständen
das im konkreten Fall geltende Beweismass gesondert geprüft werden
muss. Dem Staatsvertrag 10 kann aber grundsätzlich ein zweistufiger
Test entnommen werden: Hat die ESTV – im Sinne einer ersten Stufe –
hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der inkriminierte
Sachverhalt erfüllt sein könnte (vgl. E. 3.4.4), obliegt es in einem zweiten
Schritt den ins Amtshilfeverfahren einbezogenen Personen, den Verdacht
auf Vorliegen eines Betrugsdelikts klarerweise und entscheidend zu
entkräften (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A4911/2010 vom
30. November 2010 E. 1.4.2 und A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.2,
beide mit weiteren Hinweisen). Scheitert Letztere dabei, ist Amtshilfe zu
leisten und die entsprechenden Informationen an den ersuchenden Staat
zu übermitteln.
2.5. Im Amtshilfegesuch des IRS vom 31. August 2009 wird das
Vorliegen von «Betrugsdelikte[n] und dergleichen» ohne weiteres
glaubhaft gemacht. Aus diesem Grund ist die Eröffnung des
Amtshilfeverfahrens im vorliegenden Fall auch nicht zu beanstanden.
Gegenstand der nachfolgenden Erwägungen bildet somit lediglich die
Frage, ob und gegebenenfalls inwiefern die ESTV mit der
Schlussverfügung vom 7. Juni 2010 zu Recht die Gewährung der
A6159/2010
Seite 10
Amtshilfe betreffend die Bankinformationen des Beschwerdeführers
verfügt hat.
3.
3.1. Als völkerrechtlicher Vertrag im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a der
Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (VRK,
SR 0.111; für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getreten) ist der
Staatsvertrag 10 – immer unter Vorbehalt speziellerer Regeln (BVGE
2010/7 E. 3.6.1) – gemäss den Auslegungsregeln der VRK auszulegen.
Weil die VRK in diesem Bereich Völkergewohnheitsrecht kodifiziert hat,
können diese Regeln auch für das Abkommen angewendet werden,
welche vor Inkrafttreten der VRK geschlossen wurden (BGE 122 II 234
E. 4c) bzw. von Staaten angewendet werden, welche die VRK nicht
ratifiziert haben. Die Auslegung nach Art. 31 VRK ist ein einheitlicher
Vorgang und stützt sich auf den Wortlaut der vertraglichen Bestimmung
gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags,
Treu und Glauben sowie den Zusammenhang (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 5.1).
Dabei haben die einzelnen Auslegungselemente den gleichen Stellenwert
(BVGE 2010/7 E. 3.5; MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969
Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, N. 29 zu
Art. 31 VRK). Ergänzende Auslegungsmittel sind die Vertragsmaterialien
und die Umstände des Vertragsabschlusses, welche – nur, aber
immerhin – zur Bestätigung oder bei einem unklaren oder
widersprüchlichen Auslegungsergebnis heranzuziehen sind
(Art. 32 VRK). Der Grundsatz von Treu und Glauben ist als leitender
Grundsatz der Staatsvertragsauslegung während des gesamten
Auslegungsvorgangs zu beachten (VILLIGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 31 VRK
[mit Hinweis]; vgl. ausführlich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A
4911/2010 vom 30. November 2010 E. 4.1).
3.2. Im vorliegenden Fall handelt es sich gemäss den Angaben in der
angefochtenen Schlussverfügung der ESTV vom 7. Juni 2010 um einen
solchen der Kategorie 2/A/a gemäss Anhang zum Staatsvertrag 10.
Heranzuziehen ist dabei der englische Vertragstext, was sich aus den
dem Staatsvertrag 10 angefügten «Declarations» ergibt (Art. 33 Abs. 1
VRK; vgl. BVGE 2010/7 E. 3.5.5). Da der aktuelle englische Originaltext
hier eine entscheidende Rolle spielt, dieser aber nie offiziell publiziert
wurde (zugänglich z.B. unter:
/content/dam/data/wirtschaft/
fallubs/abkommene.pdf, letztmals besucht am 10. Februar 2011), wird
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nach Möglichkeit auf die in der Systematischen Sammlung des
Bundesrechts veröffentlichten Übersetzungen zurückgegriffen
(SR 0.672.933.612). Um Missverständnisse zu vermeiden, werden in
Klammern die relevanten englischen Begriffe beigefügt.
3.3. Die Kategorie 2/A/a gemäss Anhang zum Staatsvertrag 10 enthält
eine Vielzahl von Tatbestandsmerkmalen, die zudem mit dem
Grundtatbestand nach Ziff. 1 Bst. A verknüpft sind. In einem ersten Schritt
sind zunächst die allgemeinen Kriterien der Ziff. 1 Bst. A darzulegen und
– sofern entscheiderheblich – zu erläutern (vgl. E. 3.3.1). Sodann sind die
besonderen Voraussetzungen gemäss Ziff. 2 Bst. A/a genauer zu prüfen
(vgl. E. 3.4.3).
3.3.1. Der Grundtatbestand gemäss Ziff. 1 Bst. A sieht vor, dass die
Schweiz Amtshilfe zu leisten hat bei: Kunden der UBS AG mit Wohnsitz
in den USA, welche «undisclosed (non W9) custody accounts» und
«banking deposit accounts» von mehr als Fr. 1'000'000. zu irgendeinem
Zeitpunkt während des Zeitraums von 2001 bis 2008 bei der UBS AG
direkt hielten und daran wirtschaftlich beteiligt waren, sofern ein
begründeter Verdacht auf «Betrugsdelikte und dergleichen» dargelegt
werden kann («for which a reasonable suspicion of ‹tax fraud or the like›
can be demonstrated [...]»). Das Erfordernis, dass auf dem Konto bzw.
Depot zu irgendeinem Zeitpunkt während des Zeitraums von 2001 bis
2008 mehr als Fr. 1'000'000. gelegen haben müssen, ist aber insofern
zu präzisieren, als für Fälle der Kategorie 2/A/a auch Konten mit
Vermögenswerten von weniger als Fr. 1'000'000. dem IRS mitzuteilen
sind, es sei denn, auf ihnen lägen weniger als Fr. 250'000.. Da Ziff. 2
Bst. A/a des Staatsvertrags 10 als lex specialis der Ziff. 1 Bst. A vorgeht,
sind Informationen von Konten zu liefern, auf welchen mindestens
Fr. 250'000. Vermögen liegt, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt
sind (vgl. auch – im Sinne eines ergänzenden Auslegungsmittels gemäss
Art. 32 VRK – die Botschaft des Bundesrates zur Genehmigung des
Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von
Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des
Änderungsprotokolls vom 14. April 2010, BBl 2010 2980 und 2995).
Damit erweist sich die Limite von Fr. 250'000. als die vorliegend
relevante (vgl. ausführlicher E. 3.4.4).
3.3.2. Im vorliegenden Fall liegt einzig im Streit, ob ein begründeter
Verdacht auf «Betrugsdelikte und dergleichen» («reasonable suspicion of
tax fraud or the like») besteht. Der Beschwerdeführer macht geltend,
A6159/2010
Seite 12
dass kein «Betrugsdelikt und dergleichen» gegeben sei und dass die
ESTV zu Unrecht einen begründeten Verdacht bejaht habe. Was
dagegen die quantitativen Voraussetzungen betrifft (E. 3.3.1), so sind
diese im vorliegenden Fall gegeben und werden vom Beschwerdeführer
auch nicht bestritten. Vorab ist mithin die Tragweite des Begriffs des
«begründeten Verdachts» («reasonable suspicion») zu klären (E. 3.4),
ehe auf den Tatbestand des betrügerischen Verhaltens (E. 3.4.4) und das
Beweismass näher einzugehen ist. Weil der Tatbestand des
«Betrugsdelikt[s] und dergleichen» im Rahmen der Kategorie 2/A/a noch
genauer umschrieben wird, sei auf die dortigen massgeblichen
Erwägungen verwiesen (E. 3.4.3). Gleiches gilt für das Beweismass
(E. 3.4.4). Insofern muss nachfolgend unter diesem Titel nur noch das
Tatbestandsmerkmal des begründeten Verdachts («reasonable
suspicion») analysiert werden.
3.4. Was unter einem «begründeten Verdacht» («reasonable suspicion»)
zu verstehen ist, wird weder im Staatsvertrag 10 noch in den übrigen
einschlägigen Staatsverträgen im Bereich der Doppelbesteuerung
SchweizUSA definiert. Beim Fehlen von vertraglichen
Begriffsbestimmungen und Auslegungsregeln ist direkt auf die Art. 31 ff.
VRK abzustellen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4911/2010
vom 30. November 2010 E. 4.2) und nach Massgabe der darin
festgelegten allgemeinen Auslegungsregeln in erster Linie nach der
autonomen Bedeutung der Abkommensbestimmungen zu suchen; nur
wenn ein Abkommen eine bestimmte Frage weder ausdrücklich noch
stillschweigend regelt, ist es angängig, subsidiär die Begriffe und
Konzeptionen des Landesrechts zur Auslegung beizuziehen (vgl. BVGE
2010/7 E. 3.6.1 [mit weiteren Hinweisen]). Daran vermag auch der
Umstand nichts zu ändern, dass die VRK von den USA bisher nur
unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert wurde, umso mehr als die
Bestimmungen der VRK zur Auslegung der Verträge auch von den USA
angewendet werden (BVGE 2010/7 E. 3.5 [mit Nachweisen]). Die VRK
enthält als kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht Interpretationskriterien,
die jeder Rechtsordnung inhärent sind, so dass ihnen im Ergebnis die
Anwendung, selbst wenn die USA (noch) nicht formelle Vertragspartei der
VRK sind, nicht versagt werden kann.
3.4.1. Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen
Bestimmung, die aus sich selbst heraus gemäss ihrer gewöhnlichen
Bedeutung zu interpretieren ist (sogenannte «ordinary meaning»Regel
gemäss Art. 31 VRK; vgl. oben E. 3.1). Die deutsch, französisch und
A6159/2010
Seite 13
italienischsprachigen Versionen des Staatsvertrags 10 übersetzen
«reasonable suspicion» (nicht immer völlig überzeugend) mit
«begründeter Verdacht», «sérieuses raisons de penser» und «un fondato
sospetto». Gemäss der im angelsächsischen Sprachraum massgeblichen
zweiten Auflage des Oxford English Dictionary (OED; ;
zuletzt besucht am 10. Februar 2011) wird «reasonable suspicion»
hauptsächlich (wie es die deutsche und italienische Übersetzung
sinngemäss wiedergeben) als «suspicion [...] based on specific and
objective grounds» verstanden. Der Verdacht darf also kein völlig
irrationaler sein, sondern muss sich auf eine nachvollziehbare
Begründung oder Argumentation abstützen können, ohne dass diese
aber einem Vollbeweis gleichkommen muss; dies wird in Ziff. 1 Bst. A und
B im Anhang zum Staatsvertrag 10 durch das Wort «dargelegt»
(«demonstrated») verdeutlicht. Von dieser Auslegung des Begriffs
«reasonable suspicion» dürften die Vertragsparteien ausgegangen sein.
Die vier im Anhang zum Staatsvertrag 10 angeführten Kategorien stellen
«specific and objective grounds» im soeben ausgeführten Sinne dar, die,
sofern die Tatbestandsmerkmale in einem konkreten Fall rechtsgenüglich
feststehen, einen hinreichenden Verdacht begründen können (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4911/2010 vom 30. November 2010
E. 1.4.3). Zu einem ähnlichen Ergebnis würde eine rechtsvergleichende
Analyse der schweizerischen und der USamerikanischen Rechtsordnung
gelangen (die hier aber, mit Blick auf das in E. 3.4 Gesagte, äusserst
summarisch erfolgen soll).
3.4.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird «seit jeher» im
Falle der Auskunftserteilung nach dem (alten und neuen) DBAUSA ein
hinreichender Verdacht verlangt (statt vieler vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.608/2005 E. 2 vom 10. August 2006, insbesondere
unter Berufung auf BGE 96 I 737, 742 E. 3e). Dabei müsse die ESTV
«kein eigentliches Beweisverfahren» durchführen, sondern vielmehr im
Rahmen ihrer Abklärungstätigkeit unter Berücksichtigung der Umstände
zum Ergebnis gelangen, dass der Verdacht auf Steuerbetrug «begründet
scheint» (Urteil des Bundesgerichts 2A.608/2005 E. 2 vom 10. August
2006). Die Auskunft sei zu erteilen, «wenn die im Zeitpunkt des
Entscheids über das Gesuch feststehenden Tatsachen den Verdacht [...]
erhärten». Indem das Bundesgericht verlangt, dass der Verdacht nur
dann hinreichend ist, wenn die ESTV sich auf eine nachvollziehbare
Begründung oder Argumentation abstützen kann, deckt sich seine
Rechtsprechung im Ergebnis mit der unter E. 3.4.1 vorgenommenen
A6159/2010
Seite 14
staatsvertragsautonomen Auslegung des Begriffs der «reasonable
suspicion».
In der Rechtsprechung des U.S.amerikanischen Supreme Court zum
vierten Zusatzartikel der Bundesverfassung der USA vom 17. September
1787 spielt der (strafprozessuale) Begriff der «reasonable suspicion» eine
nicht unbedeutende Rolle. In Zusammenhang mit der richterlichen
Kontrolle von behördlichen Durchsuchungshandlungen («search and
seizures») hat der Supreme Court – neben dem verfassungsrechtlich
vorgegebenen Beweismass der «probable cause» – auch das tiefere
Beweismass der «reasonable suspicion» zugelassen. In der Folge
ergaben sich aber schier unlösbare terminologische Schwierigkeiten (vgl.
prägnant Ornelas v. United States, 517 U.S. 690, 695 (1996):
«Articulating precisely what ‹reasonable suspicion› and ‹probable cause›
mean is not possible. They are common sense, nontechnical conceptions
that deal with the factual and practical considerations of everyday life on
which reasonable and prudent men, not legal technicians, act [...].»).
Gemäss dem Leitentscheid United States v. Cortez (449 U.S. 411, 417
[1981]) ist bei behördlichen Entscheiden, die auf einer «reasonable
suspicion» abstellen, immer der Gesamtzusammenhang im konkreten
Fall zu beachten («totality of the circumstances of each case»), sowie das
Vorliegen einer vernünftigen Begründung für das Vorgehen erforderlich
(«particularized and objective basis for suspecting legal wrongdoing»). Im
Ergebnis läuft auch die Rechtsprechung des U.S. Supreme Court darauf
hinaus, dass «reasonable suspicion» mit einer nachvollziehbaren
Begründung verknüpft sein muss, jedoch keinen strikten Beweis verlangt.
3.4.3. Der Begriff «Betrugsdelikte und dergleichen» («tax fraud or the
like») wird in Ziff. 2 im Anhang zum Staatsvertrag 10 für jede Kategorie
gesondert definiert. Bei steuerpflichtigen Personen der Kategorie 2/A/a ist
dieser Tatbestand erfüllt, wenn sie Folgendes begingen: Als
betrügerisches Verhalten vermutete Handlungen, einschliesslich
Handlungen, welche zu einer Verschleierung von Vermögenswerten und
einer zu niedrigen Deklaration von Einkommen führten, basierend auf
einem «Lügengebäude» (dazu sogleich E. 3.4.5) oder dem Einreichen
unrichtiger oder falscher Unterlagen. Der massgebliche englische
Originaltext umschreibt dies folgendermassen:
«Activities presumed to be fraudulent conduct including such activities that
led to a concealment of assets and underreporting of income based on a
‹scheme of lies› or submission of incorrect or false documents.»
A6159/2010
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3.4.4. Sofern ein begründeter Verdacht auf betrügerisches Verhalten
besteht, werden die Inhaber dieser Konten zur Gruppe der «US domiciled
taxpayers» im Sinne von Ziff. 2 Bst. A des Staatsvertrags 10 gezählt. In
diesen Fällen ist Amtshilfe zu leisten. Im Gegensatz zu allen übrigen
Kategorien zum Anhang des Staatsvertrags 10 verlangt die Kategorie
2/A/a ausdrücklich, dass – zumindest für den Bereich zwischen 250'000.
und 1'000'000. Franken – ein betrügerisches Verhalten von der ESTV
nachgewiesen («established») werden muss. Im Gegensatz zum
Grundtatbestand der Ziff. 1/A und B (vgl. E. 3.3.1: «dargelegt»,
«demonstrated») haben die Vertragsparteien des Staatsvertrags 10 das
Beweismass für die Kategorie 2/A/a – zumindest für den Bereich
zwischen 250'000. und 1'000'000. Franken – höher angesetzt, was
aus den französisch und italienischsprachigen Übersetzungen deutlich
hervorgeht («faits établis», «accertato», offener dagegen die
deutschsprachige Übersetzung: «nachgewiesen»; zur Aussagekraft des
Wortlautes von Staatsverträgen vgl. aber Urteil des Bundesgerichts
2A.250/2001 vom 6. Februar 2002 E. 8a). Auch der OED umschreibt
«established» mit «show (something) to be true or certain by determining
the facts». Die ESTV kann sich daher im vorliegenden Zusammenhang
nicht damit begnügen, nur die ihrer Ansicht nach relevanten
Sachverhaltselemente zu benennen, ohne gleichzeitig darzulegen und zu
belegen, inwiefern hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die
Schwelle zur berechtigten Annahme des Tatverdachts erreicht ist. Mit
anderen Worten: Das in der Kategorie 2/A/a verankerte Beweismass
auferlegt der ESTV in diesem Bereich eine zusätzliche
Begründungspflicht. Dabei sind die qualitativen Anforderungen an die
behördliche Begründung und an deren argumentative Dichte aber nicht
allzu hoch anzusetzen, solange sie in einer für das
Bundesverwaltungsgericht ersichtlichen und nachvollziehbaren Art und
Weise erfolgt. Aus der Begründung muss hervorgehen (im soeben
erläuterten Sinn von «established»), aus welchen Gründen und inwiefern
die ESTV eine Tatsache für erwiesen erachtet, um daraus auf die
Existenz eines «Lügengebäudes» zu schliessen (dazu sogleich E. 3.4.5).
3.4.5. Die ESTV wirft dem Beschwerdeführer vor, ein «Lügengebäude»
(«scheme of lies») errichtet und Vermögenswerte verschleiert zu haben,
was zu einer niedrigeren Deklaration von Einkommen geführt haben soll.
3.4.5.1 Fussnote 1 zum Anhang des Staatsvertrags 10 enthält eine
beispielhafte Umschreibung dessen, wann von einem «Lügengebäude»
auszugehen ist. Die Fussnote präzisiert zudem, dass diese Beispiele
A6159/2010
Seite 16
nicht abschliessend seien und die ESTV – je nach den massgeblichen
Tatsachen und Umständen («facts and circumstances») – auch weitere
Tätigkeiten als «Lügengebäude» qualifizieren könne. Ein solches
«Lügengebäude» könne gestützt auf Bankunterlagen vorliegen, wenn
wirtschaftlich Berechtigte die Quelle ihres Handelns zu tarnen versuchten,
indem sie: (i) falsche Urkunden verwendeten, (ii) sich eines
Handlungsmusters bedienten, welches in den «hypothetischen
Fallstudien» im Anhang zum gegenseitigen Abkommen betreffend die
Handhabung von Art. 26 DBAUSA 96 beschrieben sind (z.B. durch
Einschaltung ihnen nahestehender juristischer oder natürlicher Personen
als Durchlauf oder Strohmänner zur Repatriierung oder anderweitigen
Überweisung von Vermögenswerten in den OffshoreKonten) oder (iii)
Telefonkarten einsetzten. Auf diese Tatbestandselemente ist im
Folgenden näher einzugehen.
3.4.5.2 Die in Bst. i der Fussnote 1 zum Anhang des Staatsvertrags 10
genannte Verwendung von unrichtigen oder falschen Urkunden
(«incorrect or false documents») findet sich bereits im Haupttext der
Ziff. 2 Bst. A/a. Dabei ist festzuhalten, dass der Begriff «documents» von
den Vertragsparteien nicht definiert wurde. Dieser Begriff findet sich nicht
nur im Staatsvertrag 10, sondern bereits im DBAUSA 96. Er wird hier wie
dort mit «Urkunde» übersetzt. Aufgrund des «Zusammenhangs» i.S.v.
Art. 31 VRK kann aber die Terminologie des DBAUSA 96 hier als
Auslegungshilfe herangezogen werden. Es sind keine Gründe ersichtlich,
weshalb der Urkundenbegriff gemäss Staatsvertrag 10 nicht ebenfalls
eng auszulegen ist, so wie er in der – hier ebenfalls massgeblichen –
deutschen Fassung des DBAUSA 96 verwendet wird. Soweit ein in den
USA Steuerpflichtiger falsche Urkunden verwendet, um gegenüber dem
IRS seine finanzielle Lage zu verschleiern, fällt dieses Verhalten – wäre
es in der Schweiz begangen worden – unter den Tatbestand des
Steuerbetrugs. Dabei wird der Begriff der Urkunde nach schweizerischem
Recht definiert, wonach eine Urkunde ein Dokument ist, das dazu
bestimmt und geeignet ist, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu
beweisen, unabhängig davon, wer die Urkunde ausgestellt hat (Art. 110
Abs. 4 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937
[SR 311.0]). Die Beweiseignung bestimmt sich nach dem Recht des
ersuchenden Staates (BGE 125 II 250 E. 3c und E. 4a). Soweit sich
Anhaltspunkte für ein solches Verhalten ergeben, ist aufgrund des
begründeten Tatverdachts bezüglich dieses Steuerpflichtigen Amtshilfe
an die USA zu leisten.
A6159/2010
Seite 17
3.4.5.3 Des weiteren nennt die Fussnote 1 zum Anhang des
Staatsvertrags 10 Handlungsmuster, wie z.B. die Zwischenschaltung von
natürlichen und juristischen Personen als Durchlauf oder Strohmann zur
Repatriierung oder anderweitigen Überweisung von Vermögenswerten in
die OffshoreKonten. Amtshilfe ist zu leisten, wenn unrichtige oder falsche
Urkunden verwendet wurden, um die Identität der wirtschaftlich
berechtigten Person zu verschleiern. Wurden keine solchen Urkunden
verwendet, so ist die Art der Zwischenschaltung einer Prüfung zu
unterziehen. Handelt es sich tatsächlich um Strohmänner oder reine
Durchlaufstellen, ohne dass die Formalien, welche für die
«Zwischenstation» gelten würden, eingehalten wurden, so kann unter
Umständen das Vorliegen von Machenschaften oder Lügengebäuden
angenommen werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht
A7342/2008 vom 5. März 2009 E. 5.2). Ob dies der Fall ist, lässt sich
jedoch nicht generell feststellen, sondern ist anhand des konkreten
Einzelfalls abzuklären. Für die Subsumption im konkreten Fall werden
aber die besonderen Umstände zu berücksichtigen sein, insbesondere ob
ein rechtsgenüglich begründeter Verdacht besteht (E. 3.4.4), dass eine
natürliche oder juristische Person tatsächlich als «Strohmann»
zwischengeschaltet worden ist.
3.4.5.4 Schliesslich wird auch der Einsatz von Telefonkarten, der die
Quelle des Handels tarnen soll, als eine Form des Lügengebäudes
qualifiziert. Hier gilt es zu differenzieren. Die Benutzung von
Telefonkarten ist grundsätzlich erlaubt, weshalb bei ihrer Benutzung nicht
sogleich auf das Vorliegen einer illegalen Handlung geschlossen werden
kann. Die Benutzung der Telefonkarten ist denn auch für sich allein kein
Bestandteil des Lügengebäudes. Sie dient nicht der Verschleierung von
Vermögenswerten und dem Einkommen, sondern der Vermeidung von
Spuren. Als Bestandteil eines Lügengebäudes wird jedoch auch ein
Verhalten angesehen, das darauf gerichtet ist, von der Prüfung einer
einfachen Lüge abzuhalten. Der Gebrauch von Telefonkarten vermag
eine Prüfung zwar zu verhindern oder zumindest erheblich zu
erschweren, jedoch kommt dies erst dann zum Tragen, wenn eine
Person, bzw. hier der IRS, bereits beschlossen hat, die Angaben des
Steuerpflichtigen zu überprüfen. Nun werden Telefone in der Regel nur
bei einem Verdacht überwacht, wobei hier offengelassen werden kann,
ob der IRS nach amerikanischem Recht zur Telefonüberwachung befugt
ist. Besteht ein solcher Verdacht, dann verfügt die Behörde meist auch
über den Namen der verdächtigen Person oder dann über eine
Telefonnummer. Hat die Behörde weder Namen noch Telefonnummer, so
A6159/2010
Seite 18
lässt sich auch kein Verdacht, der zur Überwachung des Telefons führen
würde, formulieren. Sollte sich aber aus den Kontounterlagen tatsächlich
ergeben, dass Telefonkarten einzig zum Zweck benutzt wurden, die am
Gespräch beteiligten Personen zu verschleiern, würde ein solches
Verhalten doch ein aktives Element aufweisen, welches einen Verdacht
auf Arglist zu begründen vermöchte.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die Tatbestandsmerkmale des US
Wohnsitzes sowie der unterlassenen Offenlegung seines direkt
gehaltenen UBSKontos gegenüber der IRS ohne weiteres. Hingegen
bestreitet er das Vorliegen eines begründeten Verdachts auf ein
«Betrugsdelikt und dergleichen» und macht geltend, die
Voraussetzungen der Kategorie 2/A/a seien nicht erfüllt, weshalb auch
keine Amtshilfe zu leisten sei. Die ESTV werfe in sachlich nicht
begründbarer und willkürlicher Art und Weise dem Beschwerdeführer das
Aufbauen eines Lügengebäudes vor. Ob die ESTV die Schwelle zur
berechtigten Annahme des Tatverdachts (vgl. E. 3.4.4) überschreitet und
– bejahendenfalls – ob der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten
Vorwürfe zu entkräften vermag, gilt es nun im Einzelnen zu prüfen.
4.2. Die Kommunikation zwischen dem Beschwerdeführer und dem
Bankkundenberater der UBS AG erfolgte hauptsächlich über Telefon
und über private EmailAdressen. Nach Auffassung der ESTV ist
damit ein Indiz gegeben, dass der Beschwerdeführer Informationen
habe verheimlichen wollen. Diese Absicht wird vom Beschwerdeführer
in Abrede gestellt, zumal er den Bankkundenberater der UBS AG nie
angewiesen habe, ihn – den Beschwerdeführer – nur von einer
privaten EmailAdresse aus zu kontaktieren. Nie sei es darum
gegangen, Informationen zu verheimlichen. Vielmehr sei es die einzige
Möglichkeit gewesen, den Bankkundenberater der UBS AG auf
elektronischem Wege jederzeit zu erreichen, zumal dieser «meistens
nicht von seinem Büro aus arbeitete, sondern häufig zu seinen Kunden
reiste oder anderweitig unterwegs war» (vgl. N. 12 der
Beschwerdeschrift). Es sei – so der Beschwerdeführer – für den
Bankkundenberater der UBS AG nicht möglich gewesen, extern sein
«UBSEmailAccount» abzurufen, weshalb er gezwungen gewesen
sei, eine private EmailAdresse zu verwenden. Aus diesem Grund sei
die nicht auf den Namen der UBS AG lautende EmailAdresse eben
gerade keine private, sondern eine geschäftlich genutzte gewesen.
Der Beschwerdeführer vertritt zusammenfassend den Standpunkt, die
A6159/2010
Seite 19
Verwendung privater EmailAdressen sei nicht geeignet, die Quelle
des Handelns, d.h. die Identität des Steuersubjekts, zu verschleiern.
Ob der Bankkundenberater der UBS AG eine private EmailAdresse
verwendet habe, sei deshalb im vorliegenden Fall nicht relevant.
4.3. In der Tat stellt sich die Frage, inwiefern im konkreten Fall durch
Verwenden der privaten EmailAdresse des Bankkundenberaters die
Identität des Beschwerdeführers hätte verschleiern sollen (vgl. die
Ausführungen zur Benutzung von Telefonkarten in E. 3.4.5.4, die
sinngemäss auch auf den Gebrauch von privaten EmailAdressen
übertragen werden können). Die EmailAdresse des
Beschwerdeführers (…) erscheint auf der Homepage der Firma
X._______, deren Hauptaktionär der Beschwerdeführer gemäss Akten
ist (vgl. Paginiernummer …). Seine Identität ist folglich bei Kenntnis
dieser Adresse ohne grösseren Aufwand zu ermitteln. Zu Recht
wendet der Beschwerdeführer ein, er hätte eine alternative Email
Adresse verwendet, wenn er seine Identität hätte verschleiern wollen.
Gleiches dürfte zum damaligen Zeitpunkt wohl auch für den
Bankkundenberater der UBS AG gegolten haben, zumal dessen
private EmailAdresse gleich den ganzen Nachnamen und den
Anfangsbuchstaben seines Vornamens enthält (…) und insofern
problemlos identifizierbar ist.
4.4. Die ESTV stellt gar nicht in Abrede, dass eine Identifikation des
Beschwerdeführers möglich gewesen wäre. Vielmehr bringt sie vor, es
sei der ausdrückliche Wille des Beschwerdeführers gewesen, dass ihn
der Bankkundenberater der UBS AG nur auf sein privates «Account»
kontaktiere (vgl. Paginiernummer …). Damit habe der
Beschwerdeführer bewusst Informationen vor dem IRS verheimlichen
wollen, welche im Zusammenhang mit seinem Konto bei der UBS AG
gestanden hätten (vgl. Ziff. 4b der Schlussverfügung ESTV). Wie dies
aber anhand von privaten Emails, deren Verfasser zudem noch leicht
identifizierbar sind, hätte bewerkstelligt werden können, wird von der
ESTV hingegen nicht einmal im Ansatz begründet und ist für das
Bundesverwaltungsgericht auch nicht nachvollziehbar, zumal der
gesamte EmailVerkehr in englischer Sprache geführt wurde. Die
U.S.amerikanischen Behörden hätten bei einer eventuellen
Beschlagnahmung der Computerdaten des Beschwerdeführers ohne
weiteres eruieren können, dass dieser eine intensive Kommunikation
mit einem Bankkundenberater der UBS AG geführt hat. Objektiv
betrachtet konnte mit diesem vom Beschwerdeführer gewählten
A6159/2010
Seite 20
Vorgehen daher weder die Identität des Beschwerdeführers
verheimlicht noch konnten seine Transaktionen getarnt werden.
4.5. Sodann wirft die ESTV dem Beschwerdeführer vor, dieser habe
den Bankkundenberater der UBS AG angewiesen, seine Email
Adresse nur auf diskrete Art und Weise zu verwenden. Der
Beschwerdeführer habe dem Bankkundenberater der UBS AG eine
Telefonnummer für «Notfälle» bekannt gegeben. Inwiefern diese
beiden Sachumstände als Indizien zu werten sind, dass der
Beschwerdeführer bewusst Informationen im Zusammenhang mit
seinem Bankkonto vor dem IRS verheimlichen wollte, wird von der
ESTV erneut nicht einmal im Ansatz dargelegt.
4.6. Die ESTV wirft dem Beschwerdeführer des weiteren vor, mit der
Verwendung von drei Codewörtern («green», «blue» und «orange»)
habe dieser bewusst Informationen, welche im Zusammenhang mit
seinem Konto bei der UBS AG standen, zu verheimlichen versucht.
Der Beschwerdeführer bestreitet dies. Er und der Bankkundenberater
der UBS AG hätten mit den drei Farben Währungen bezeichnet, um
sich beim EmailVerkehr klar und unmissverständlich auszudrücken.
Deshalb seien U.S.amerikanische DollarNoten als «greens»
bezeichnet worden, weil diese Banknoten grün seien, EuroNoten als
«oranges», weil diese Farbe auf diesen Banknoten häufig dominiere
und Britische PfundNoten als «blues» (mit Bezug auf «royal blue»).
In der Tat stellt sich die Frage, ob und gegebenfalls inwiefern man bei
derart offensichtlichen Bezeichnungen überhaupt noch von
«Codewörtern» sprechen kann, zumal sie auch zur Verheimlichung
von steuerrechtlichen Informationen untauglich sind. Auch hier belässt
es die ESTV bei der Behauptung, dass die Verwendung von
«Codewörtern» der Errichtung eines Lügengebäudes gedient haben
soll. Diese Argumentation ist für das Bundesverwaltungsgericht
mangels Vorliegen einer einigermassen plausiblen Begründung nicht
nachvollziehbar.
4.7. Abschliessend weist die ESTV in ihrer Schlussverfügung auf den
Umstand hin, dass im Jahr 2008 mehrere Transfers von der UBS AG
an eine Bank in Chile stattgefunden hätten. Dabei entstehe der
Eindruck, dass verbundene Unternehmen oder Personen als Durchlauf
oder Treuhändler gebraucht worden seien (vgl. Paginiernummern …
bis …). Die ESTV schliesst daraus (ohne Begründung), dass ein
A6159/2010
Seite 21
begründeter Verdacht auf «Betrugsdelikte und dergleichen» bestehe
und gelangt zum Ergebnis, dass alle im Anhang zum Staatsvertrag 10
massgeblichen Kriterien für die Kategorie 2/A/a erfüllt seien.
Wie bereits ausgeführt, sind bei der Frage nach der
Zwischenschaltung von natürlichen und juristischen Personen als
Durchlauf oder Strohmann zur Repatriierung oder anderweitigen
Überweisung von Vermögenswerten in den OffshoreKonten die
Umstände im Einzelfall zu prüfen (E. 3.4.5.3). Der Beschwerdeführer
begründet die verschiedenen Geldüberweisungen damit, dass er nach
Chile gezogen sei und deshalb sein Vermögen in eine dortige Bank
überweisen liess. Zum Erwerb einer Liegenschaft sei zudem ein Teil
seines Vermögens an eine chilenische Anwaltskanzlei und eine
Finanzgesellschaft überwiesen worden. Zu Recht rügt der
Beschwerdeführer, dass der Verfügung vom 7. Juni 2010 weder
Ausführungen zu entnehmen sind, inwiefern im konkreten Fall die
Anwaltskanzlei und die Finanzgesellschaft als «Durchlauf» benutzt
worden seien, noch weshalb die (an und für sich legalen)
Geldüberweisungen nach Chile einen Verdacht auf «Betrugsdelikte
und dergleichen» begründen sollen. Wegen des Fehlens einer
nachvollziehbaren Begründung seitens der ESTV kann nach
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts den Vorbringen des
Beschwerdeführers gefolgt werden.
A6159/2010
Seite 22
5.
Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die ESTV im vorliegenden Fall
die Anforderungen nach Massgabe der Kategorie 2/A/a gemäss Anhang
zum Staatsvertrag 10 nicht erfüllt hat und den Nachweis eines
begründeten Verdachts für betrügerisches Verhalten nicht zu erbringen
vermochte. Wie bereits ausgeführt, erfordert Kategorie 2/A/a eine
nachvollziehbare Grundlage zur Annahme eines begründeten Verdachts
auf betrügerisches Verhalten (E 3.4.4). Die Anforderungen an den
Umfang und an die Dichte behördlicher Begründungen kann zwar nicht in
abstrakter Weise definiert werden, sondern hängt von der Art des
Entscheids und von der konkret betroffenen Sachmaterie ab. Auch wenn
keine übertriebenen Anforderungen zu stellen sind, kann jedoch – im
Sinne einer Minimalforderung – von der Behörde verlangt werden,
diejenigen Argumente kurz zu benennen, die für die Entscheidfindung
ausschlaggebend waren. Dies ist im vorliegenden Fall – selbst nach dem
reduzierten Beweismass der «reasonable suspicion» gemäss Ziff. 1 Bst.
A – nicht erfüllt. Die ESTV begnügt sich mit dem schlichten Benennen
einzelner Sachverhaltselemente (hier: die Bitte des Beschwerdeführers
um Diskretion bezüglich seines Bankkontos und die Bekanntgabe einer
Telefonnummer für Notfälle sowie die Verwendung von Codewörtern und
mehrere Geldtransfers an eine chilenische Bank) und der Behauptung,
dass dieses Handeln des Beschwerdeführers dazu gedient habe,
Informationen zu verheimlichen. Wohl genügt damit die angefochtene
Verfügung den aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs fliessenden
Minimalanforderungen an die Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2
BV. Doch sind die qualitativen Anforderungen nicht erfüllt und es
bestehen weder hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Schwelle zur
berechtigten Annahme eines Tatverdachts erreicht wurde, noch führen
die Ausführungen der ESTV dazu, dass der Sachverhalt als
«established» im Sinne der Kategorie 2/A/a qualifiziert werden kann. Der
Beschwerdeführer wehrt sich daher zu Recht gegen den pauschalen und
nicht näher begründeten Vorwurf, es läge ein Lügengebäude vor,
weshalb das in der Beschwerdeschrift wohl sinngemäss angerufene
Willkürverbot (Art. 9 BV) nicht mehr geprüft werden muss.
6.
Was schliesslich den Antrag des Beschwerdeführers betrifft, es seien die
das Amtshilfeverfahren betreffenden Dokumente zu vernichten, so ist es
nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, darüber zu befinden, wie
die Vorinstanz das Urteil umsetzen wird. Deshalb kann das
Bundesverwaltungsgericht die Vernichtung der im Amtshilfeverfahren
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Seite 23
erhobenen Dokumente nicht anordnen. Selbstredend hat sich die
Vorinstanz dabei aber an die einschlägigen rechtlichen Vorschriften zu
halten. Auf das entsprechende Rechtsbegehren des Beschwerdeführers
wird nicht eingetreten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A
4911/2010 vom 30. November 2010 E. 7).
7.
Ausgangsgemäss sind dem materiell vollständig obsiegenden
Beschwerdeführer und der Vorinstanz keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Der vom
Beschwerdeführer einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr.
20'000. wird diesem zurückerstattet. Dem Beschwerdeführer wird eine
Parteientschädigung von Fr. 15'000. zugesprochen (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Art. 8 ff. sowie Art. 13 f. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2).
8.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83
Bst. h des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht,
[Bundesgerichtsgesetz, BGG] SR 173.110).
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Seite 24
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die
Schlussverfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 7. Juni
2010 wird aufgehoben. Es wird keine Amtshilfe geleistet.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000. wird dem
Beschwerdeführer zurückerstattet. Dieser wird ersucht, dem
Bundesverwaltungsgericht eine Auszahlungsstelle bekannt zu geben.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 15'000. zu bezahlen
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (RefNr. …; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Michael Beusch Alexander Misic
Versand: