B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6163/2017
Ur t e i l vom 1 4 . Feb r ua r 2 0 1 8
Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiberin Anna Strässle.
Parteien
A._______,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Rechtsdienst, Postfach, 8036 Zürich,
Vorinstanz,
Gegenstand
Zwangsanschluss.
A-6163/2017
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Vorinstanz) mit
Verfügung vom 26. Oktober 2017 A._______ rückwirkend per 1. Januar
2016 zwangsweise angeschlossen und ihm die Kosten für die Zwangsan-
schlussverfügung von Fr. 450.– sowie für die Durchführung des Zwangs-
anschlusses von Fr. 375.– auferlegt hat,
dass A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) diese Verfügung mit Be-
schwerde vom 31. Oktober 2017 beim Bundesverwaltungsgericht ange-
fochten hat,
dass die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid mit Verfügung vom
8. Dezember 2017 wiedererwägungsweise aufgehoben hat und damit Dis-
positiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 26. Oktober 2017 betreffend den
Zwangsanschluss an die Vorinstanz aufgehoben wurde, während Disposi-
tiv-Ziffer 2 betreffend die Kosten der angefochtenen Verfügung belassen
und dem Beschwerdeführer zusätzlich Kosten in Höhe von Fr. 450.– für die
Wiedererwägungsverfügung auferlegt worden sind,
dass gemäss Art. 31 VGG das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt,
dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten und
vorinstanzliche Verfügungen im Bereich des Zwangsanschlusses vor Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar sind,
dass das Bundesverwaltungsgericht somit zur Behandlung der Be-
schwerde zuständig ist,
dass die Vorinstanz in Anwendung von Art. 58 VwVG ihren ursprünglichen
Entscheid in Wiedererwägung ziehen kann,
dass die Beschwerdeinstanz die Behandlung der Beschwerde fortzusetzen
hat, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegen-
standslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG),
dass der Beschwerdeführer dem Gericht trotz entsprechender Aufforde-
rung nicht mitgeteilt hat, ob er die Beschwerde mit Bezug auf die Kosten-
auflage aufrechterhalten möchte,
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dass dieses Stillschweigen nicht als Beschwerderückzug betrachtet wer-
den kann (BGE 119 V 36 E. 1b [S. 38] mit weiteren Hinweisen),
dass ein neuer, während eines hängigen Verfahrens erlassener Sachent-
scheid den Streit nur insoweit beendet, als dem Begehren der beschwer-
deführenden Person entsprochen wird (statt vieler BGE 113 V 237 E. 1a
[S. 238] mit Hinweisen),
dass der neue, während eines hängigen Verfahrens erlassene Sachent-
scheid die angefochtene Verfügung (zumindest teilweise) ersetzt und des-
halb durch die bereits erhobene Beschwerde gegen die ursprüngliche Ver-
fügung stets als mit angefochten gilt (ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 58 N. 44 und 46 mit Hinweisen),
dass somit sowohl die ursprüngliche Verfügung betreffend Zwangsan-
schluss vom 26. Oktober 2017 – soweit sie durch die Wiedererwägungs-
verfügung vom 8. Dezember 2017 nicht ersetzt worden ist – als auch die
Wiedererwägungsverfügung Anfechtungsobjekt bilden (vgl. Urteil des
BVGer A-648/2017 vom 26. September 2017 S. 3 mit weiterem Hinweis),
dass die Beschwerde vor diesem Hintergrund im Hauptpunkt als durch
Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist, jedoch be-
treffend Kostenauflage in der ursprünglichen Verfügung als auch in der
Wiederwägungsverfügung zu entscheiden ist,
dass die Auffangeinrichtung gemäss Art. 11 Abs. 7 des Bundesgesetzes
vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denvorsorge (BVG, SR 831.40) dem säumigen Arbeitgeber den von ihm
verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung stellt,
dass der Arbeitgeber nach Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August
1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge
(SR 831.434) der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat,
die ihr im Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen,
dass die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der Auffan-
geinrichtung (gültig ab dem 1. Januar 2017) detailliert geregelt sind,
dass sich dieses Reglement – soweit hier interessierend – als rechtskon-
form erweist (vgl. Urteile des BVGer A-181/2016 vom 1. November 2016
E. 2.3 und A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 3.3.1),
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dass es sich vorliegend gestützt auf die in dieser Erwägung erwähnten Re-
gelungen jedenfalls dann rechtfertigt, dem Beschwerdeführer die Kosten
für die Zwangsanschlussverfügung der Vorinstanz vom 26. Oktober 2017
von Fr. 450.–, die Kosten für die Durchführung des Zwangsanschlusses
von Fr. 375.– und die Kosten für die Wiedererwägungsverfügung vom
8. Dezember 2017 von Fr. 450.– aufzuerlegen, wenn der Zwangsan-
schluss im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Vorinstanz vom
26. Oktober 2017 nach der damaligen Sach- und Rechtslage zu Recht an-
geordnet wurde (vgl. Urteil des BVGer A-3920/2017 vom 14. Dezember
2017),
dass bei der AHV versicherte Arbeitnehmende (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das
17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den
gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung
mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielen, un-
ter Vorbehalt von vorliegend unbestrittenermassen nicht einschlägigen
Ausnahmen (vgl. Art. 2 Abs. 4 BVG in Verbindung mit Art. 1j BVV 2) der
obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt sind (vgl. statt vieler: Ur-
teil des BVGer A-3116/2015 vom 27. April 2016 E. 2.1.2),
dass der erwähnte gesetzliche Jahresmindestlohn im Jahr 2016
Fr. 21‘150.– betrug (vgl. AS 2014 3343),
dass zur Ermittlung der Unterstellungspflicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1
BVG der massgebende Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember
1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)
heranzuziehen ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BVG),
dass die Vorinstanz demnach an die Lohnbescheinigungen der AHV-Aus-
gleichskasse gebunden ist und darauf abzustellen hat (Urteil des BVGer
A-4206/2017 vom 14. November 2017 E. 2.1.2 mit weiteren Hinweisen),
dass ein Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmende
beschäftigt, gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die beruf-
liche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich ei-
ner solchen anzuschliessen hat,
dass die AHV-Ausgleichskasse gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft, ob
die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung
angeschlossen sind,
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dass sie Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG nicht
nachkommen, auffordert, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrier-
ten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG),
dass die AHV-Ausgleichskasse einen Arbeitgeber dann, wenn er ihrer Auf-
forderung zum Anschluss nicht fristgemäss nachkommt, der Auffangein-
richtung rückwirkend zum Anschluss meldet (Art. 11 Abs. 6 BVG),
dass die Auffangeinrichtung eine Vorsorgeeinrichtung bildet und verpflich-
tet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrich-
tung nicht nachkommen, rückwirkend anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2
Bst. a, Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG),
dass die Auffangeinrichtung zur Erfüllung dieser Aufgabe gemäss Art. 60
Abs. 2bis BVG Verfügungen erlassen kann,
dass der Beschwerdeführer am 19. Juni 2016 eine Anfrage der Ausgleichs-
kasse B._______ (nachfolgend: Ausgleichskasse) vom 22. April 2016 da-
hingehend beantwortet hat, er habe in den Jahren 2012-2015 keine bei-
tragspflichtigen Löhne ausbezahlt,
dass der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse am 16. März 2017 (Ein-
gang 29. März 2017) mitgeteilt hat, im Jahr 2016 keine beitragspflichtigen
Löhne ausbezahlt zu haben, und am 23. März 2017 (Eingang 29. März
2017), nicht einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen zu sein,
da er keine Arbeitnehmenden beschäftige / keine Lohnzahlungen aus-
richte,
dass der Beschwerdeführer am 13. Juni 2017 der Ausgleichskasse einen
„Lohnnachtrag“ 2016 eingereicht hat, in dem für C._______ für 2016 ein
Jahreslohn von Fr. 22‘595.05 deklariert wird und der Anschluss an eine re-
gistrierte Vorsorgeeinrichtung mit der Begründung „noch nie jemanden an-
gestellt“ verneint wird,
dass die Ausgleichskasse am 14. Juni 2017 den Eingang der Lohnabrech-
nung 2016 bestätigt und den Beschwerdeführer u.a. darauf hingewiesen
hat, dieser sei als Arbeitgeber verpflichtet, das BVG-pflichtige Einkommen
bei der Pensionskasse zu deklarieren, dies nicht ohne ihn zu bitten, mit den
zuständigen Versicherungen (u.a. Stiftung Auffangeinrichtung BVG) Kon-
takt aufzunehmen und die entsprechenden Kopien der Anschlussverträge
BVG einzureichen,
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dass die Ausgleichskasse der Vorinstanz am 13. Juli 2017 mitgeteilt hat,
der Beschwerdeführer sei seit 1. Januar 2009 bei ihr Mitglied und habe es
bis anhin unterlassen, sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzu-
schliessen (bzw. zumindest die Kasse über einen solchen Anschluss zu
informieren), was sich auch in Folge einer der Lohnnachtragsmeldung
2016 ergangenen Aufforderung, eine Kopie der Anschlussverträge zuzu-
stellen, nicht geändert habe, weshalb sie nun den säumigen Arbeitgeber
gestützt auf Art. 11 Abs. 6 BVG zum Anschluss melde,
dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. Juli
2017 aufgefordert hat, im Falle der Beschäftigung von dem BVG unterstell-
ten Arbeitnehmenden seinen Anschluss an eine registrierte Einrichtung der
beruflichen Vorsorge bis zum 24. September 2017 nachzuweisen, ansons-
ten sie ihn unter Kostenfolge in Anwendung von Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG
zwangsweise anschliesse,
dass diese Aufforderung vom Beschwerdeführer nicht abgeholt worden ist,
dass den von der Vorinstanz eingereichten Akten zu entnehmen ist, dass
der Beschwerdeführer am 17. August 2017 der Ausgleichskasse „wie be-
sprochen“ die korrigierte Lohnsumme 2016 von C._______, nämlich
Fr. 21‘072.05, mitgeteilt hat,
dass der Beschwerdeführer – wie ebenfalls den von der Vorinstanz einge-
reichten Akten zu entnehmen – am 19. Oktober 2017 der Ausgleichskasse
einen weiteren Lohnnachtrag 2016 für D._______ für Fr. 11‘588.20 einge-
reicht hat,
dass den Akten dagegen nicht zu entnehmen ist, dass die Ausgleichskasse
den gesetzlichen Vorgaben von Art. 11 Abs. 5 BVG nachgekommen wäre,
dies insbesondere nicht mit Schreiben vom 14. Juni 2017, in welchem
keine zweimonatige Frist angesetzt worden ist,
dass mithin die Meldung der Ausgleichskasse an die Vorinstanz vom
13. Juli 2017 als verfrüht gelten muss,
dass damit auch dem Schreiben der Vorinstanz an den Beschwerdeführer
vom 26. Juli 2017 der Boden entzogen ist,
dass aufgrund dessen die Rechtsprechung, wonach die Zustellung einer
von der Auffangeinrichtung per Einschreiben versandten Aufforderung zum
Nachweis seines Anschlusses an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung fin-
giert wird, wenn der Arbeitgeber vorgängig von der Ausgleichskasse eine
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entsprechende Aufforderung erhalten hat und seither nicht übermässig viel
Zeit verstrichen ist (vgl. Urteile des BVGer A-6822/2016 vom 6. Juli 2017
E. 6.1.1 und A-6747/2016 vom 9. Mai 2017 E. 8), nicht zur Anwendung ge-
langt und unerheblich bleibt, dass das erwähnte Schreiben vom Beschwer-
deführer nicht abgeholt worden ist,
dass zudem die Ausgleichskasse die Vorinstanz auch nicht über die vom
Beschwerdeführer am 17. August 2017 eingereichte (entscheidwesentli-
che) Korrektur der Lohnsumme informiert hat und damit auch den Vorga-
ben von Art. 9 BVV 2 nicht nachgekommen ist (dazu und zu den Konse-
quenzen unterlassener Meldung durch die Ausgleichkasse Urteil des
BVGer A-6659/2014 vom 31. März 2016 E. 3.3),
dass im Lichte des Ausgeführten nicht gesagt werden kann, die Vorinstanz
habe den Zwangsanschluss gestützt auf die Sach- und Rechtslage zum
damaligen Zeitpunkt zu Recht verfügt,
dass es sich unter diesen Umständen auch nicht rechtfertigt, dass die Vor-
instanz dem Beschwerdeführer die Kosten für die Verfügung und
Durchführung des Zwangsanschlusses sowie für die verfügte
Wiedererwägung auferlegt hat,
dass die Beschwerde demnach gutzuheissen ist, soweit sie nicht durch die
Wiedererwägung gegenstandslos geworden ist,
dass die Verfahrenskosten regelmässig der unterliegenden Partei auferlegt
werden, wobei Vorinstanzen keine Verfahrenskosten auferlegt werden kön-
nen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),
dass nach dem Ausgeführten nicht von einer Verletzung von Mitwirkungs-
pflichten durch den Beschwerdeführer im BVG-Zwangsanschlussverfahren
ausgegangen werden kann und derlei kein Fall von Art. 63 Abs. 3 VwVG
vorliegt, womit dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen sind,
dass damit der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten ist,
dass dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer keine verhältnis-
mässig hohen Kosten entstanden sind, weshalb ihm keine Parteientschä-
digung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie nicht zufolge Wiedererwä-
gung gegenstandslos geworden ist. Dispositivziffer 2 und 3 der Wiederer-
wägungsverfügung vom 8. Dezember 2017 werden aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der einbezahlte Kostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Beusch Anna Strässle
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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