A-6181/2009 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Verwendung des höheren Zinssatzes nach Artikel 31a...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-6181/2009
Urteil vom 3. Februar 2011
Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richter Alain Chablais,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien X._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Verwendung des höheren Zinssatzes nach Artikel 31a
Absatz 2 StromVV.
A-6181/2009
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Sachverhalt:
A.
A.a Die X._______ betreibt seit dem 1. Januar 2006
Elektrizitätsverteilnetze in den (...) Gemeinden A._______, B._______
und C._______. Die Verteilnetze hat sie von der Y._______
übernommen, welche diese ihrerseits im Jahre 1987 von der Z._______
erworben hat.
A.b Am 29. Januar 2009 reichte die X._______ bei der Eidgenössischen
Elek-trizitätskommission (ElCom) gestützt auf Art. 31a Abs. 2 der
Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71)
ein Gesuch ein und beantragte darin, ihr sei für die Bestimmung der
anrechenbaren Kapitalkosten im Rahmen der Berechnung der
Netznutzungstarife für das Jahr 2009 das Recht einzuräumen, für ihre vor
dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommenen Anlagen den höheren
Zinssatz ohne Abzug von einem Prozentpunkt anzuwenden.
B.
Mit Verfügung vom 27. August 2009 wies die ElCom das Gesuch der
X._______ ab, verweigerte ihr die Verwendung des Zinssatzes ohne
Reduktion für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte von Anlagen,
welche vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen worden waren, und
auferlegte ihr Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 1'190.-.
Die X._______ erfülle keine der Voraussetzungen nach Art. 31a Abs. 2 StromVV: So sei einerseits davon
auszugehen, dass sie ihre Anlagen neu bewertet habe, habe sie doch bei ihrer Gründung am 1. Januar
2006 die Bewertung des Elektrizitätsnetzes gestützt auf eine neue Datenbasis vorgenommen; zudem sei
es ihr nicht gelungen, Unterlagen der früheren Eigentümerin beizubringen, welche die ursprünglichen
Anschaffungs- und Herstellkosten sowie die Buchwerte der Anlagen belegten. Andererseits genüge aber
auch die von ihr geltend gemachte Abschreibung der Anlagen ab dem 1. Januar 2006 nicht, um den
Nachweis der sachgerechten und einheitlichen Abschreibungspraxis über die gesamte Nutzungsdauer zu
erbringen.
C.
Gegen diese Verfügung erhebt die X._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 29. September 2009 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die angefochtene Verfügung
aufzuheben und ihr Gesuch nach Art. 31a Abs. 2 StromVV um
Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion für die betriebsnotwendigen
Vermögenswerte gutzuheissen.
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Zur Begründung macht sie geltend, der Verordnungsgeber habe mit dem in Art. 31a Abs. 1 StromVV
eingeführten, reduzierten Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte für Anlagen, welche vor
dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen worden seien, seine durch Art. 15 Abs. 4 Bst. a des
Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) eingeräumte Delegationskompetenz
überschritten und die Vorinstanz hätte diese Bestimmung mangels gesetzlicher Grundlage gar nicht
anwenden dürfen. Art. 31a Abs. 1 StromVV sei aber auch aufzuheben, weil er zu einer sachlich nicht
begründbaren, rechtsungleichen und diskriminierenden Behandlung von Betreibern von Altanlagen
gegenüber solchen von nach dem 1. Januar 2004 neu erstellten Anlagen führe. Dadurch, dass die
Vorinstanz in Kenntnis der Schwierigkeiten bei der Beschaffung der Unterlagen zu den ursprünglichen
Anschaffungs- und Herstellkosten selber keine eigenen Sachverhaltsabklärungen vorgenommen habe,
habe sie den Untersuchungsgrundsatz verletzt.
Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt, indem sie ihr im gesamten vorinstanzlichen Verfahren nicht Gelegenheit gegeben habe, zu ihren
Behauptungen hinsichtlich den tatsächlichen Verhältnissen Stellung zu nehmen, und ihr für die Einreichung
ihres Gesuches bloss eine kurze Frist eingeräumt habe. Zudem verstosse Art. 31a StromVV gegen das
Rückwirkungsverbot, da er sich für die Ermittlung der jährlichen Kapitalkosten für betriebsnotwendiges
Anlagevermögen auf einen in der Vergangenheit liegenden, vor dem Inkrafttreten der neuen
Stromversorgungsgesetzgebung abgeschlossenen Sachverhalt (nämlich die ursprünglichen Anschaffungs-
und Herstellungskosten der Anlagen) abstütze.
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, sie sei aufgrund der unvollständigen historischen Datenlage
gezwungen gewesen, die Anlagen gemäss den von der Verkäuferin in ihrer Buchhaltung geführten Werten
sowie gestützt auf die synthetische Bewertungsmethode zu bewerten. Sie werde somit doppelt bestraft,
wenn ihr von dem so ermittelten Wert gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV zwanzig Prozent und anschliessend
gestützt auf Art. 31a Abs. 1 StromVV ein weiteres Prozent in Abzug gebracht werde, obwohl sie keine
Erhöhung des Netznutzungsentgeltes vorgenommen habe. Die Voraussetzungen für eine Anwendung des
nicht reduzierten Zinssatzes gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV seien alternativ und nicht kumulativ zu
erfüllen. Dessen ungeachtet halte sie sich sowohl an das Erfordernis der fehlenden Aufwertung der
Anlagen wie auch an dasjenige der über eine einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer erfolgten
Abschreibung bzw. der über einen längeren Zeitraum erfolgten linearen Abschreibung.
D.
Mit Vernehmlassung vom 13. November 2009 hält die Vorinstanz
vollumfänglich an der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die
Abweisung der Beschwerde.
Sie ist der Auffassung, Art. 31a Abs. 1 StromVV beruhe auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, da
das StromVG die Kompetenz für die Berechnung des Zinssatzes an den Verordnungsgeber delegiert habe.
Für die Ungleichbehandlung von älteren und neueren Anlagen bestehe ein vernünftiger und sachlicher
Grund. Der Beschwerdeführerin sei es nicht gelungen, den Nachweis zu erbringen, dass die Anlagen
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während ihrer gesamten Nutzungsdauer keine Neubewertung erfahren hätten und linear und sachgerecht
abgeschrieben worden seien; sie habe daher die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen. Von einer
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könne keine Rede sein, habe die Beschwerdeführerin
doch die Möglichkeit gehabt, ihr Gesuch zu ergänzen und sich zu den von ihr (der Vorinstanz)
vorgebrachten Argumenten vor Verfügungserlass zu äussern. Art. 31a StromVV sei erst relevant für die
Berechnung der Tarife 2009 bis 2013 und auf Anlagen anwendbar, welche vor dem 1. Januar 2004 in
Betrieb genommen worden seien und nach wie vor in Betrieb seien. Unter diesen Umständen verstosse
diese Bestimmung aber nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Die Beschwerdeführerin habe ihre Anlagen
neu bewertet, wenn sie aufgrund einer unvollständigen Datenlage die bestehenden Lücken mittels der
synthetischen Bewertungsmethode gefüllt habe.
Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringe, sie (die Vorinstanz) sei zu Unrecht davon
ausgegangen, dass die in Art. 31a Abs. 2 StromVV aufgeführten Voraussetzungen für die Anwendung des
höheren Zinssatzes kumulativ erfüllt sein müssten, sei ihr entgegenzuhalten, dass diese Voraussetzungen
zwar alternativ formuliert seien, der vordergründig klare Wortlaut der Norm aber nicht ihrem wahren Sinne
entspreche. Sofern eine Anlage über eine festgelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer oder
über einen längeren Zeitraum linear abgeschrieben worden sei, könne zugleich der ursprünglich aktivierte
Wert der Anlage ermittelt werden, so dass eine synthetische Neubewertung der Anlage in diesem Fall nicht
zulässig sei. Daher könnten die beiden Voraussetzungen der über eine einheitliche und sachgerechte
Nutzungsdauer bzw. über einen längeren Zeitraum linear erfolgten Abschreibung nicht erfüllt werden, ohne
dass zugleich auch das Kriterium der nicht erfolgten Neubewertung gegeben wäre.
E.
Mit Replik vom 18. Januar 2010 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen vollumfänglich fest.
Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG delegiere einzig die Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten an den
Verordnungsgeber; Art. 31a Abs. 1 StromVV enthalte aber keine solche Berechnung, sondern nehme
vielmehr eine pönal ausgerichtete, pauschale und nicht nachvollziehbare Kürzung des Zinssatzes vor. Bei
der Regulierung der Netzzugangspreise handle es sich um einen massiven Eingriff in die Eigentums- und
Wirtschaftsfreiheit der Netzanbieter, so dass im Falle einer Delegation der Regelungsbefugnisse an den
Verordnungsgeber auf Gesetzesebene zumindest die Grundzüge der Preisfestsetzung festzulegen wären.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bestehe bei einer Berechnung der Anlagewerte im Sinne von Art.
13 Abs. 4 StromVV keine Gefahr der Doppelbezahlung von Elektrizitätsnetzen durch die Endverbraucher
und die Vermeidung eines solchen Risikos sei auch nicht Gegenstand von Art. 31a Abs. 1 StromVV. Mit
Anwendung der Bewertungsmethode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV habe sie keine Neubewertung im
Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV vorgenommen.
Da im Bereich der Eingriffsverwaltung der Untersuchungsgrundsatz uneingeschränkte Gültigkeit habe und
die Behörde die umfassende Beweislast trage, könnten ihr (der Beschwerdeführerin) auch nicht die Folgen
der Beweislosigkeit angelastet werden. Wenn Art. 31a StromVV für die Gewährung des vollen Zinssatzes
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tatsächlich an das Vorhandensein einer vollständigen Dokumentation der Anschaffungs- und
Herstellkosten anknüpfen sollte, hätten die entsprechenden Unterlagen über die obligationenrechtliche
Aufbewahrungspflicht hinaus aufbewahrt werden müssen. Es ergebe sich weder aus dem Wortlaut von Art.
31a Abs. 2 StromVV noch entspreche es dem Willen des Verordnungsgebers, dass das alternative
Kriterium einer linearen Abschreibung über einen längeren Zeitraum gleichgesetzt werde mit einer
Abschreibung über die gesamte Lebensdauer einer Anlage.
F.
In ihrer Duplik vom 9. Februar 2010 führt die Vorinstanz ergänzend aus,
in Art. 31a Abs. 1 StromVV werde kein pauschaler Strafabzug sondern
bloss eine Präzisierung der Berechnungsgrundlage vorgenommen; diese
sei jedoch durch die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG
abgedeckt. Da der Preis, zu welchem die Beschwerdeführerin die Netze
erworben habe, nicht auf den ursprünglichen Anschaffungs- und
Herstellkosten basiere, müsse diese die Anlagen notwendigerweise neu
bewertet haben. Eine synthetische Bewertung sei zwingend eine
Neubewertung, werde doch mit dieser eine Anlage anstatt gestützt auf
die ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten anhand von
zurückgerechneten Wiederbeschaffungspreisen bewertet.
G.
Auf entsprechendes Editionsbegehren der Beschwerdeführerin hin
forderte das Bundesverwaltungsgericht die beiden vormaligen
Eigentümerinnen der Anlagen der Beschwerdeführerin, die Y._______
sowie die Z._______, in der Folge auf, zweckdienliche Unterlagen und
Angaben zu ihrer Abschreibepraxis und den ursprünglichen
Herstellkosten einzureichen. Dieser Aufforderung kamen die Y._______
und die Z._______ – soweit ihnen dies möglich war – am 8. März bzw.
am 8. April 2010 nach. Die Y._______ reichte zudem auf Ersuchen des
Bundesverwaltungsgerichtes hin zuhanden der Parteien eine kurze
Umschreibung der von ihr als Geschäftsgeheimnis bezeichneten
Unterlagen nach.
H.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2010 verzichtete die Vorinstanz auf die
Einreichung von Bemerkungen zu den Ausführungen der Y._______
sowie der Z._______. Die Beschwerdeführerin nahm mit Schreiben vom
5. Mai 2010 dazu Stellung.
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I.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird – soweit
entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Verfügungen der ElCom unterliegen der Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht (Art. 23 StromVG). Gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört
zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichtes. Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung,
mit welcher ihr Gesuch abgewiesen worden ist, zur Beschwerde
legitimiert.
1.3. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen die Verfügung der Vorinstanz
vom 27. August 2009 ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
3.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend, da sie sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht zu den in der
angefochtenen Verfügung aufgestellten Tatsachenbehauptungen habe
äussern können. Die Frist für die Gesuchseinreichung sei viel zu kurz
bemessen gewesen und die Vorinstanz hätte wissen müssen, dass es ihr
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auch innerhalb der angesetzten Nachfrist kaum möglich sein würde, bei
der vormaligen Eigentümerin ihrer Netzanlagen die angeforderten
Unterlagen erhältlich zu machen. Zudem hätte ihr die Vorinstanz auch
angesichts des offenen, nicht voraussehbaren Verfahrensausganges vor
Verfügungserlass das rechtliche Gehör (erneut) gewähren müssen.
3.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert ist und
sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt,
umfasst unter anderem das Recht der Parteien auf vorgängige Anhörung
und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Die Gewährung des
Anhörungsrechts hat dem Erlass der Verfügung grundsätzlich
vorauszugehen. In Verfahren, die durch Gesuch eingeleitet werden, ist es
jedoch in der Regel nicht notwendig, die Betroffenen vor dem Entscheid
erneut anzuhören; in diesen Fällen liegt die Gehörsgewährung in der
Entgegennahme und Prüfung der Eingabe der Parteien (vgl. ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 143, Rz. 3.85). Von der
gesuchstellenden Partei darf nach Treu und Glauben erwartet werden,
dass sie in ihrer Eingabe die ihr wesentlichen Aspekte aufzeigt.
Vorbehalten bleibt ein erneutes Anhörungsrecht, wenn Ergänzungen der
tatsächlichen Grundlagen (etwa durch Expertisen oder Auskünfte)
erfolgen oder Fälle der "überraschenden" Rechtsanwendung vorliegen
(BERNHARD WALDMANN/ JÜRG BICKEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 30
N 31 f.).
3.2. Die Beschwerdeführerin hat das vorinstanzliche Verfahren mit ihrem
Gesuch vom 29. Januar 2009 eingeleitet und die ElCom hat ihr in der
Folge wiederholt, letztmals bis am 15. Mai 2009, eine Nachfrist angesetzt,
um ergänzende Unterlagen nachzureichen. Mit ihrem Mail vom 6. März
2009 sowie ihrem Schreiben vom 15. Juni 2009 hat sie der
Beschwerdeführerin zusätzlich ihren Standpunkt hinsichtlich der
Anwendung von Art. 31a Abs. 2 StromVV dargelegt und eine Abweisung
ihres Gesuches in Aussicht gestellt. Die Beschwerdeführerin ihrerseits
hat sich am 14. Mai 2009 und – innert der ihr mit Schreiben vom 15. Juni
2009 angesetzten Frist von 10 Tagen, um eine anfechtbare Verfügung zu
erwirken – am 23. Juni 2009 vernehmen lassen. Der Vorinstanz kann
somit weder vorgeworfen werden, dass sie der Beschwerdeführerin –
soweit dies vorliegend überhaupt angezeigt war – vor Verfügungserlass
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keine Gelegenheit gegeben habe, sich in rechtlicher und tatsächlicher
Hinsicht zu äussern und ergänzende Unterlagen einzureichen, noch dass
sie die (Nach-) Frist insgesamt zu kurz angesetzt (vgl. auch
WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N. 45 zu Art. 30) oder in der Verfügung vom
27. August 2009 eine neue, der Beschwerdeführerin bis anhin
unbekannte Rechtsauffassung vertreten habe. Von einer Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör kann demnach keine Rede sein.
4.
Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 27. August 2009 ein gestützt auf
Art. 31a Abs. 2 StromVV gestelltes Gesuch der Beschwerdeführerin um
Verwendung des Zinssatzes ohne die Reduktion nach Art. 31a Abs. 1
StromVV abgewiesen. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Verfügung
der Vorinstanz sei aufzuheben und ihr Gesuch um Verwendung des
höheren Zinssatzes (ohne Reduktion) gutzuheissen, erfülle sie doch die
dafür erforderlichen Voraussetzungen. Daneben macht sie aber auch
ganz grundsätzlich geltend, es fehle für eine Reduktion des Zinssatzes
gemäss Art. 31a Abs. 1 StromVV an einer hinreichenden gesetzlichen
Grundlage, das Rechtsgleichheitsgebot sowie das Rückwirkungsverbot
würden dadurch verletzt und es liege ein unzulässiger Doppelmalus vor.
Für die Beurteilung dieser von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen
Fragestellungen sind nachfolgend zunächst die massgeblichen
(rechtlichen) Grundlagen darzulegen.
4.1. Als Betreiberin eines Verteilnetzes im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. i
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG ist die Beschwerdeführerin
verpflichtet, Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren
(Art. 13 Abs. 1 StromVG). Für diesen Zugang kann sie ein Entgelt
verlangen, welches gemäss Art. 14 Abs. 1 StromVG die anrechenbaren
Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht
übersteigen darf. Als anrechenbare Kosten gelten die Betriebs- und
Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Sie
beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn (Art. 15 Abs. 1
StromVG). Die Kapitalkosten müssen auf der Basis der ursprünglichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen ermittelt
werden. Anrechenbar sind höchstens die kalkulatorischen
Abschreibungen und die kalkulatorischen Zinsen auf den für den Betrieb
der Netze notwendigen Vermögenswerten (Art. 15 Abs. 3 StromVG). Der
Gesetzgeber hat den Bundesrat unter anderem beauftragt, Grundsätze
festzulegen, nach welchen die maximal anrechenbaren Kosten zu
berechnen sind (Art. 15 Abs. 4 StromVG). Diesem Auftrag ist der
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Bundesrat mit dem Erlass von Art. 13 StromVV nachgekommen. Danach
haben die Netzbetreiberinnen in transparenten und diskriminierungsfreien
Richtlinien für die verschiedenen Anlagen und Anlageteile einheitliche
und sachgerechte Nutzungsdauern festzulegen (Art. 13 Abs. 1 StromVV).
Die jährlichen kalkulatorischen Abschreibungen berechnen sich aufgrund
der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen bei
linearer Abschreibung über eine festgelegte Nutzungsdauer auf den
Restwert Null. Als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die
Baukosten der betreffenden Anlagen (Art. 13 Abs. 2 StromVV). Können
die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für bestehende
Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden, so sind sie wie
folgt zu berechnen: Die Wiederbeschaffungspreise werden transparent
mit sachgerechten, offiziell ausgewiesenen Preisindizes auf den
Anschaffungs- bzw. Herstellzeitpunkt zurückgerechnet. Bereits in
Rechnung gestellte Betriebs- und Kapitalkosten für betriebsnotwendige
Vermögenswerte sind dabei in Abzug zu bringen. In jedem Fall ist
höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage anrechenbar
(sogenannte synthetische Bewertungsmethode [vgl. Art. 13 Abs. 4 Satz
1-4 StromVV sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2606/2009
vom 11. November 2010 E. 8.2.4]). Vom so ermittelten Wert sind 20
Prozent in Abzug zu bringen (Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV). Für
die jährliche Verzinsung der für den Betrieb der Netze notwendigen
Vermögenswerte dürfen höchstens die Anschaffungs- bzw.
Herstellrestwerte der bestehenden Anlagen, die sich aufgrund der
gemäss Art. 13 Abs. 2 StromVV vorgenommenen Abschreibungen per
Ende des Geschäftsjahres ergeben, sowie das betriebsnotwendige
Nettoumlaufvermögen berechnet werden (Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVV).
Der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte entspricht der
durchschnittlichen Rendite von Bundesobligationen mit einer Laufzeit von
10 Jahren während der letzten 60 Monate in Prozent, zuzüglich einer
risikogerechten Entschädigung (Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV).
4.2. Zur Höhe dieses Zinssatzes hat der Bundesrat mit Art. 31a StromVV
zudem eine Übergangsbestimmung erlassen. Er hat festgelegt, dass der
Zinssatz für Anlagen, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen
wurden, in den Jahren 2009-2013 um einen Prozentpunkt tiefer ist, als in
Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV festgelegt. Ausgenommen von diesem
tieferen Zinssatz sind Investitionen, die nach dem 31. Dezember 2003 in
solche Anlagen getätigt wurden (Art. 31a Abs. 1 StromVV). Die hinter
Art. 31a Abs. 1 StromVV stehende Absicht des Bundesrates ergibt sich
aus seiner Antwort vom 5. Dezember 2008 auf eine im Nationalrat
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eingereichte Motion, in welcher er ausgeführt hat, mit der befristeten
Senkung des Zinssatzes für vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb
genommene Anlagen sollten Aufwertungsgewinne teilweise ausgeglichen
werden, die durch die zu schnelle Abschreibung der Netze erzielt worden
seien (Motion Nr. 08.3750, Massnahmen gegen Strompreiserhöhungen,
eingereicht am 28. Oktober 2008 von der nationalrätlichen Kommission
für Umwelt, Raumplanung und Energie). Das Gleiche geht auch aus der
Medienmitteilung des Bundesamtes für Energie (BFE) vom 5. Dezember
2008 (Quelle: ) hervor. Das BFE führt aus, viele
Netzbetreiberinnen hätten ihr Netz in der Vergangenheit deutlich
schneller abgeschrieben, als dies aus wirtschaftlicher Sicht nötig
gewesen wäre, und durch die Aufwertung ihrer Netze auf den gesetzlich
zulässigen Höchstwert (Anschaffungs- oder Herstellrestwert) hätten diese
Betreiberinnen zusätzliche Gewinne erzielen können. Um diese
Zusatzgewinne auszugleichen, werde nun für gewisse Anlagen der
Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte gesenkt.
4.3. Gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV können unter gewissen
Voraussetzungen Betreiber von Anlagen, die vor dem 1. Januar 2004 in
Betrieb genommen wurden, bei der Vorinstanz allerdings beantragen,
dass für diese Anlagen ebenfalls der Zinssatz ohne die Reduktion nach
Abs. 1 verrechnet werden darf. Damit die Vorinstanz ein solches Gesuch
bewilligt, muss es sich um Anlagen handeln, "für die keine Neubewertung
vollzogen wurde, oder die über eine nach Artikel 13 Absatz 1 festgelegte,
einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer oder über einen längeren
Zeitraum linear abgeschrieben wurden" (Abs. 2). In der erwähnten
Medienmitteilung des BFE wird dazu ausgeführt, es gebe auch Netze, die
nicht zu schnell, sondern linear über die von der Branche festgelegte
Nutzungsdauer abgeschrieben worden seien. Solche Anlagen seien nicht
aufgewertet worden und es habe daher auch kein Aufwertungsgewinn
realisiert werden können.
4.4. In Art. 31a Abs. 2 StromVV werden für die Zulässigkeit der
Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion nach Abs. 1 zwei
Voraussetzungen genannt (so auch: "Fragen und Antworten zur
Umsetzung der am 12.12.2008 revidierten StromVV" der ElCom vom
16. Dezember 2008, S.4):
– die Anlagen erfuhren keine Neubewertung,
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– die Anlagen wurden mindestens über eine nach Art. 13 Abs. 1 StromVV
festgelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer linear
abgeschrieben.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.6.1 ff.
eingehend damit auseinandergesetzt, ob diese beiden Voraussetzungen für die Zulässigkeit der
Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion kumulativ oder alternativ zu verstehen sind. Es ist hierbei zum
Schluss gelangt (E. 12.6.3), dass die beiden Voraussetzungen von Art. 31a Abs. 2 StromVV nicht
zwingend kumulativ erfüllt sein müssen, damit eine Netzbetreiberin den höheren Zinssatz, mithin den
Zinssatz ohne Reduktion, verwenden darf. Vielmehr handelt es sich in der Regel um alternative
Voraussetzungen, womit bereits das Erfüllen einer der Bedingungen eine Netzbetreiberin zur Verwendung
des höheren Zinssatzes berechtigt. Nur dann, wenn eine Netzbetreiberin linear über eine einheitliche und
sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben hat, liegt gleichzeitig begriffsnotwendig keine Neubewertung
vor.
5.
Die Beschwerdeführerin macht in mehrfacher Hinsicht geltend, Art. 31a
Abs. 1 StromVV sei nicht rechtmässig und hätte von der Vorinstanz
demnach nicht angewendet werden dürfen.
5.1. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin
vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang
der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine
unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 83, Rz. 2.177). Bei
unselbständigen Bundesratsverordnungen, die sich auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der
Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse
gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung
abzuweichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im
Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es
auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die
gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die
Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum
nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf
in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des
Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken,
ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten
Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz-
oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine
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Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den
tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die
richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es
ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes, sich zu deren
wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (Urteile des
Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1, 2C_735/2007
vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom 24. November 2005
E. 3.1; BGE 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichtes A-1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.4).
5.2. Art. 31a StromVV bewegt sich im Rahmen der mit Art. 15 Abs. 4
Bst. a StromVG an den Verordnungsgeber delegierten Kompetenzen und
lässt sich (zusätzlich) auf Art. 15 Abs. 3 StromVG als formell-gesetzliche
Grundlage abstützen. Art. 31a StromVV steht auch in Übereinstimmung
mit dem Gesetzeszweck (Art. 1 StromVG), welcher nebst der
Netzsicherheit und der Leistungsfähigkeit auch einen
wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt mit einer erschwinglichen
Stromversorgung umfasst (vgl. Art. 22 Abs. 3 StromVG). Dazu ist dem
Verordnungsgeber mit Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG ein sehr weiter
Ermessensspielraum eingeräumt worden, den das
Bundesverwaltungsgericht zu beachten hat (vgl. dazu eingehend Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010
E. 12.4.2 mit Verweis auf E. 8.6).
5.3.
5.3.1. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV
betrifft die Rechtsetzung auf allen Ebenen der staatlichen Tätigkeit. Er
verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder
Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird.
Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt,
wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche
Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den
zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn
Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse
hätten getroffen werden müssen (vgl. BGE 135 V 361 E. 5.4.1 sowie
ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 750 ff.).
A-6181/2009
Seite 14
5.3.2. Art. 31a Abs. 1 StromVV setzt bei der Verhinderung von
übermässigen Gewinnen infolge von Aufwertungen und Neubewertungen
an (vgl. bereits E. 4.2 hiervor) und will primär Art. 15 Abs. 1 StromVG
zum Durchbruch verhelfen, gemäss welchem die anrechenbaren Kosten
nur einen angemessenen Betriebsgewinn beinhalten sollen. Hierzu legt
Art. 31a Abs. 1 StromVV den relevanten Zeitpunkt auf den 1. Januar
2004, mit der einleuchtenden Begründung, dass bei entsprechend
neueren Anlagen höchstens ein geringes Aufwertungspotenzial besteht.
Durch die unterschiedliche Behandlung von alten und neuen Anlagen ist
denn auch das Rechtsgleichheitsgebot nicht verletzt. Das Alter einer
Anlage stellt im Hinblick auf die Abschreibepraxis älterer Anlagen ein
sachliches und vernünftiges Kriterium für deren unterschiedliche
Behandlung dar. Eine gewisse Schematisierung bei der Festlegung des
Stichtages ist nicht nur zulässig, sondern unumgänglich (vgl. BGE 132 II
371 E. 2.1, BGE 125 I 182 E. 4h mit Hinweisen sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichtes A-2742/2009 vom 14. Dezember 2009
E. 7.5.1). Das Gesagte gilt umso mehr, als Nachinvestitionen gemäss
Art. 31a Abs. 1 Satz 2 StromVV nach dem 31. Dezember 2003 generell
vom vollen Zinssatz profitieren und mit Abs. 2 der umstrittenen
Bestimmung für alle Anlagen auch vor Anfang 2004 die Möglichkeit
geschaffen worden ist, unter gewissen Voraussetzungen ebenfalls den
Zinssatz ohne Reduktion nach Abs. 1 zu verrechnen. Der Stichtag
1. Januar 2004 ist somit sachlich begründet (vgl. zum Ganzen auch:
Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2606/2009 vom 11. November
2010 E. 12.4.3).
5.4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die von der Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung angeführten Argumente für die angebliche
Notwendigkeit einer Zinssatzreduktion gemäss Art. 31a Abs. 1 StromVV
bzw. für das Bestehen des Risikos einer Doppelbezahlung von
Elektrizitätsnetzen durch die Endverbraucher seien aus ökonomischer
Sicht nicht nachvollziehbar. Insbesondere bestehe ein solches Risiko
dann nicht und für eine Anwendung von Art. 31a Abs. 1 StromVV bestehe
keine Veranlassung, wenn eine Netzbetreiberin die Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten ihrer Anlagen in Anwendung der synthetischen
Bewertungsmethode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV berechnet habe.
Art. 31a Abs. 1 StromVV führe in diesem Fall zu einem ökonomisch nicht
gerechtfertigten Doppelmalus. Die Beschwerdeführerin macht mit diesen
Rügen sinngemäss geltend, Art. 31a Abs. 1 StromVV sei willkürlich im
Sinne von Art. 9 BV.
A-6181/2009
Seite 15
5.4.1. Das schweizerische Recht kennt keine rechtlich durchsetzbare
allgemeine Verpflichtung des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers für eine
gute Gesetzgebung. Diesem kommt beim Entscheid, welche von
verschiedenen möglichen Varianten ihm am geeignetsten erscheint, ein
sehr grosser Ermessensspielraum zu. Für die rechtsanwendenden
Behörden bedeutet dies, dass sie nicht zu prüfen haben, ob unter
Umständen eine andere als die vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber
gewählte Variante geeigneter oder sinnvoller wäre. Ein Erlass ist
demnach nicht schon deshalb willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, weil eine
andere Regelung unter Umständen geeigneter oder sinnvoller wäre
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3284/2009 vom 1. Dezember
2010 E. 5.4.1).
5.4.2. Ob Art. 31a Abs. 1 StromVV aus ökonomischer Sicht die
geeignetste oder sinnvollste aller möglichen Varianten ist, hat das
Bundesverwaltungsgericht folglich nicht zu beurteilen. Wie in E. 4.2
dargelegt, stützt sich Art. 31a Abs. 1 StromVV jedenfalls auf ernsthafte
Gründe, ist nicht sinn- oder zwecklos und damit auch nicht willkürlich. Wie
in E. 6.1 noch aufzuzeigen sein wird, gilt dies auch für den Fall, dass eine
Netzbetreiberin die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten ihrer Anlagen in
Anwendung von Art. 13 Abs. 4 StromVV synthetisch berechnet hat.
5.4.3. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, es liege
eine ökonomisch nicht gerechtfertigte und rechtlich nicht zulässige
Doppelbelastung vor, wenn bei einer synthetischen Bewertung des
Verteilnetzes ein Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV
vorgenommen und gemäss Art. 31a Abs. 1 StromVV zusätzlich noch ein
geringerer Zinssatz berechnet werde, verkennt sie, dass diese beiden
Abzüge unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen: Mit dem Malus gemäss
Art. 13 Abs. 4 StromVV wollte der Verordnungsgeber ein zusätzliches
Element einbringen, um der (für die Netzbetreiber vorteilhafteren)
synthetischen Bewertungsmethode zusätzlich die Attraktivität zu nehmen
und zu verhindern, dass die Mehrheit der Netzeigentümer die im
Vergleich zur ordentlichen Bewertung auf Basis der ursprünglichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten gemäss Art. 15 Abs. 3 StromVG als
Ausnahme gedachte Regelung für sich in Anspruch nehmen und mit
dieser einen Vorteil erzielen. Art. 31a Abs. 1 StromVV soll im Gegensatz
dazu – unabhängig von der Anwendung des synthetischen Verfahrens –
vorrangig übermässige Gewinne infolge von Aufwertungen und
Neubewertungen verhindern (vgl. bereits E. 4.2 und E. 5.3.2 hiervor). Von
einem ungerechtfertigten Doppelmalus kann somit keine Rede sein (vgl.
A-6181/2009
Seite 16
zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2606/2009 vom
11. November 2010 E. 10.2 ff. sowie E. 12.4.3 f.).
5.5. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin verstösst Art. 31a
Abs. 1 StromVV auch nicht gegen das Rückwirkungsverbot.
5.5.1. Unter der grundsätzlich unzulässigen echten Rückwirkung wird die
Anwendung neuen Rechts auf einen Sachverhalt, der sich unter altem
Recht abschliessend verwirklicht hat, verstanden (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, § 24 Rz. 23; BGE 126 V 134
E. 4a). Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden
ist die sogenannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht
– gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch
andauern – lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten Anwendung. Diese
Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, sofern dem nicht wohlerworbene
Rechte bzw. der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegenstehen
(Art. 9 BV; vgl. BGE 133 II 97 E. 4.1; BGE 126 V 134 E. 4a). Das
Vertrauensschutzprinzip kann dann angerufen werden, wenn ein Privater
durch eine unvorhersehbare Rechtsänderung in schwerwiegender Weise
in seinen gestützt auf die bisherige gesetzliche Regelung getätigten
Dispositionen getroffen wird und keine Möglichkeit der Anpassung an die
neue Rechtslage hat, so dass er unter Umständen einen Anspruch auf
eine angemessene Übergangsregelung hat (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 342 und Rz. 642; zurückhaltender:
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 24 Rz. 14).
5.5.2. Eine verbotene Rückwirkung würde mithin nur dann vorliegen,
wenn die Zinssatzreduktion gemäss Art. 31a Abs. 1 StromVV für die
Berechnung der Tarife vor dem Jahre 2009 angewendet würde. Die
revidierte Verordnungsbestimmung ist aber auf den 1. Januar 2009 in
Kraft getreten und gilt erst ab diesem Zeitpunkt. Sie knüpft zwar an
Sachumstände an, die sich aus früheren Jahren ergeben (vor dem
1. Januar 2004 in Betrieb genommene Anlagen). Dabei handelt es sich
aber nicht um eine Rückwirkung, sondern um eine sogenannte
Rückanknüpfung (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 24 Rz. 24 mit
Hinweisen). Zudem bleibt die Beschwerdeführerin den Nachweis
schuldig, welche konkreten Netzinvestitionsentscheide sie für das Jahr
2009 und die darauffolgenden Jahre getroffen bzw. welche Investitionen
sie in der Vergangenheit im Vertrauen auf das bisherige Recht getätigt
A-6181/2009
Seite 17
hat, welche sich nicht ohne Nachteil wieder rückgängig machen lassen
bzw. welche sie in Kenntnis der neuen Übergangsbestimmung von
Art. 31a StromVV nicht vorgenommen hätte (vgl. zum Ganzen auch:
Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-3284/2009 vom 1. Dezember
2010 E. 5.5 sowie A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.4.6 mit
Verweis auf E. 10.4).
6.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie erfülle sämtliche Voraussetzungen
für die Anwendung des höheren Zinssatzes gemäss Art. 31a Abs. 2
StromVV, habe sie doch in ihrem Gesuch vom 29. Januar 2009 und mit
den nachträglich eingereichten Beweismitteln sowie der zusätzlich
geführten Korrespondenz den Nachweis erbracht, dass sowohl sie als
auch die vormalige Netzbetreiberin die Anlagen nicht aufgewertet und
diese über eine einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer sowie ganz
generell linear abgeschrieben hätten. Sie habe zwar aufgrund der
unvollständigen historischen Datenlage für die Berechnung der
Netznutzungsentgelte ihre Netzanlagen gestützt auf die Buchwerte der
vormaligen Eigentümerin und in Anwendung der synthetischen
Berechnungsmethode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV bewerten müssen;
der Begriff der Neubewertung gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV beziehe
sich aber auf einen buchhalterischen Vorgang, bei welchem der Buchwert
einer Anlage neu beurteilt werde, während die synthetische Bewertung
eine gesetzlich vorgesehene Berechnungsmethode sei, welche begrifflich
und ökonomisch nicht mit dieser gleichgesetzt werden könne.
6.1. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 4.4), handelt es sich bei der in
Art. 31a Abs. 2 StromVV geforderten fehlenden Neubewertung bzw. Art
und Weise der Abschreibung der Anlagen grundsätzlich um alternative
Voraussetzungen; weiter ist das Erfordernis der nicht erfolgten
Neubewertung so zu verstehen, dass in der Vergangenheit zu schnell
abgeschriebene Anlagen später nicht wieder aufgewertet und erneut
abgeschrieben (inkl. Kostenüberwälzung auf die Endverbraucher) worden
sein dürfen (vgl. E. 4.2 hiervor). Die Vorinstanz geht nun jedoch in jedem
Fall von einer Neubewertung der Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2
StromVV aus, wenn die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten mittels
synthetischer Methode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV berechnet
worden sind. Dies erscheint nicht überzeugend und die
Beschwerdeführerin kritisiert diese Betrachtungsweise zu Recht. Denn
bei der synthetischen Berechnungsmethode geht es in einem ersten
Schritt nur darum, die (mutmasslichen) Anschaffungs- bzw.
A-6181/2009
Seite 18
Herstellkosten von Anlagen zu ermitteln, wenn die tatsächlichen Kosten
ausnahmsweise nicht mehr feststellbar sind (eingehend zur synthetischen
Methode vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2606/2009 vom
11. November 2010 E. 8 ff.). Ob die Anlagewerte in der Vergangenheit
schneller als wirtschaftlich notwendig abgeschrieben und später wieder
aufgewertet worden sind, lässt sich allein anhand der so berechneten
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten dagegen nicht feststellen. In einem
weiteren Schritt könnten aber gegebenenfalls in Anwendung von Art. 15
Abs. 3 StromVG sowie Art. 13 Abs. 1 bis 3 StromVV (vgl. E. 4.1) auf
einen bestimmten Zeitpunkt hin die für die Berechnung der Tarife
anrechenbaren Kapitalkosten eruiert werden. Für die Beantwortung der
Frage, ob die Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu
bewertet worden sind, müssten die auf diese Weise berechneten
Anlagewerte schliesslich mit den Anlagewerten verglichen werden,
welche zuletzt in der Buchhaltung aufgeführt waren. Sind die neu
berechneten Anlagewerte höher als die zuletzt in der Buchhaltung
aufgeführten Werte, wurden die Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2
StromVV neu bewertet bzw. aufgewertet (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichtes A-2606/2009 vom 11. November 2010 E.
12.6.4 sowie A-3284/2009 vom 1. Dezember 2010 E. 6.3).
7.
In der angefochtenen Verfügung hielt die Vorinstanz weiter fest, die
Beschwerdeführerin habe bei ihrer Gründung per 1. Januar 2006 das
Netz aufgrund einer neuen Datenbasis bewertet und es sei ihr nicht
gelungen, Unterlagen der früheren Netzbetreiberin beizubringen und mit
diesen die ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten sowie die
Buchwerte der Anlagen zu belegen. Daran ändere auch das Schreiben
der Y._______ vom 13. Mai 2009 nichts, gehe aus diesem doch hervor,
dass die Y._______ das Netz von der Z._______ zu einem globalen,
verhandelten Betrag übernommen habe und somit für die Netzbewertung
die ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten nicht massgebend
gewesen seien. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz
habe von sich aus keinerlei Sachverhaltsabklärungen vorgenommen,
obwohl sie (die Beschwerdeführerin) ihre Schwierigkeiten bei der
Beschaffung der angeforderten historischen Daten wiederholt aufgezeigt
habe. Die Vorinstanz werfe ihr vor, für die Kalkulation der Tarife 2009
eine Neubewertung ihrer Anlagen vorgenommen zu haben, ohne
ansatzweise irgendwelche Abklärungen in diese Richtung getroffen und
entsprechende Nachweise erbracht zu haben. Sie habe folglich die
Untersuchungsmaxime verletzt und die Verfügung sei bereits aus diesem
A-6181/2009
Seite 19
Grund aufzuheben. Im Übrigen entsprächen die in der Übernahmebilanz
bezeichneten Werte den Buchwerten der vormaligen Eigentümerin; sie
habe somit einzig die ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten
nicht beibringen können.
7.1. Entsprechend dem auch im öffentlichen Recht anwendbaren Art. 8
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
SR 210) hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr
Rechte ableitet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C.35/2007 vom
17. Oktober 2007 E. 2.3 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes
A-1571/2006 vom 21. Januar 2010 E. 1.4). Nach Art. 12 VwVG stellt die
Behörde den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest. In der
Eingriffsverwaltung trägt die Verwaltung aber nicht – wie von der
Beschwerdeführerin geltend gemacht – in jedem Fall die umfassende
Beweislast für das Vorliegen der vorausgesetzten Tatbestandselemente.
Vielmehr gilt die Untersuchungspflicht nur umfassend, wenn ein
nichtstreitiges Verwaltungsverfahren von Amtes wegen eingeleitet wird.
Bildet jedoch das Begehren eines Privaten Ausgangspunkt des
Verfahrens, gilt die eingeschränkte Untersuchungspflicht der Behörde,
mithin die Dispositionsmaxime, welche in Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG
Niederschlag gefunden hat (vgl. hierzu und ausführlicher: PATRICK L.
KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 208 zu Art. 12 mit Hinweis auf
ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, VRG – Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999,
§ 7 Rz. 11; CHRISTOPH AUER in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler, Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 8 zu
Art. 12). Hiernach sind die Parteien verpflichtet, unter anderem in einem
Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten, an der Feststellung des
Sachverhaltes mitzuwirken. Die Mitwirkungspflicht gilt vorab gerade für
solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und
welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem
Aufwand erheben können (BGE 128 II 139 E. 2b; zur generellen, im
Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG weitergehenden
spezialgesetzlichen Auskunftspflicht der Unternehmen der
Elektrizitätswirtschaft vgl. auch Art. 25 Abs. 1 StromVG).
7.2. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das Verfahren am 29. Januar
2009 mit ihrem Gesuch an die Vorinstanz eingeleitet. Demnach oblag es
ihr, aufzuzeigen, dass sie ihre Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2
A-6181/2009
Seite 20
StromVV nicht neu bewertet oder zumindest über eine einheitliche und
sachgerechte Nutzungsdauer linear abgeschrieben hat (womit
begriffsnotwendig auch keine Neubewertung vorliegt; vgl. zum Ganzen
E. 4.4 hiervor). Die Beschwerdeführerin hätte bei der Vorinstanz mithin
die für die Beurteilung ihres Gesuches erforderlichen Unterlagen
einreichen müssen. Wie aus den „Fragen und Antworten zur Umsetzung
der am 12.12.2008 revidierten Stromversorgungsverordnung“ vom
16. Dezember 2008, welche von der Beschwerdeführerin mit der
Beschwerde eingereicht worden sind und ihr somit bekannt waren,
hervorgeht, gehören dazu insbesondere Unterlagen über die bisherige
Abschreibepraxis und -dauer, Alter der Anlagen und die aktuellen
Buchwerte. Aus den mit dem Gesuch eingereichten Anlagerechnungen
und den Jahresberichten 2006 und 2007 lassen sich jedoch einzig die auf
den Transformatorstationen und Niederspannungsleitungen in den beiden
Jahren vorgenommenen Abschreibungen sowie die jeweils aktuellen
Buchwerte entnehmen. Obwohl die Vorinstanz ihr wiederholt Gelegenheit
gegeben hat, um weitere sachdienliche Unterlagen einzureichen, ist es
der Beschwerdeführerin in der Folge nicht gelungen, von den früheren
Netzbetreiberinnen Nachweise über deren Abschreibepraxis und die
(tatsächlichen) ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten der
Anlagen erhältlich zu machen. Insbesondere hat auch das von ihr
nachgereichte Schreiben der Y._______ vom 13. Mai 2009 nichts zur
Sachverhaltsklärung beigetragen, wird doch darin einzig in allgemeiner
Art und Weise ausgeführt, dass die Y._______ ihre Anlagen linear
abgeschrieben habe. Bei diesem Aktenstand war es der Vorinstanz im
Zeitpunkt des Verfügungserlasses daher grundsätzlich weder möglich zu
beurteilen, ob die Anlagen der Beschwerdeführerin keine Neubewertung
erfahren haben, noch, ob sie zumindest über eine einheitliche und
sachgerechte Nutzungsdauer linear abgeschrieben worden sind (vgl.
zudem auch E. 7.6 nachfolgend).
7.3. Im Beschwerdeverfahren hat die Y._______ auf entsprechendes
(von der Beschwerdeführerin beantragtes) Editionsbegehren des
Bundesverwaltungsgerichtes hin (von ihr jeweils als Geschäftsgeheimnis
bezeichnete) Buchungsbelege für alle in den Jahren 2000-2004
vorgenommenen Ersatzinvestitionen und Ausbauten an den Anlagen
sowie Auszüge aus ihrer Anlagebuchhaltung für die Geschäftsjahre 2000-
2005 (samt separater Aufstellung der Anlagewerte in den Gemeinden
A._______, B._______ und C._______) eingereicht. Diesen lässt sich
entnehmen, dass sowohl die Transformatorstationen als auch das
Niederspannungsnetz der Beschwerdeführerin (zumindest in der
A-6181/2009
Seite 21
betreffenden Zeitspanne) mit einem jeweils konstanten jährlichen
Abschreibungssatz linear abgeschrieben worden sind. Unterlagen und
Angaben zu den ursprünglichen Herstellkosten der Anlagen und der
Anlagebuchhaltung und Abschreibepraxis in früheren Jahren waren von
ihr aber nicht (mehr) erhältlich, da sie die Anlagen erst im Jahre 1987 von
der Z._______ erworben und die Buchungsbelege nach Ablauf der
zehnjährigen Aufbewahrungspflicht vernichtet hatte. Auch die Z._______
konnte zu diesen offenen Fragen keine weiteren sachdienlichen Angaben
machen bzw. Belege einreichen und einzig auf ihre gewöhnlich lineare
Abschreibepraxis bei elektrischen Anlagen verweisen.
7.4. Auch diese zusätzlich eingeholten Unterlagen vermögen den
Nachweis nicht zu erbringen, dass die Beschwerdeführerin die
Voraussetzungen für eine Verrechnung des vollen Zinssatzes nach Art.
13 Abs. 3 Bst. b StromVV erfüllt. Im Gegenteil: Ein Vergleich der von der
Y._______ eingereichten Aufstellung der Anlagewerte für die Jahre 2000-
2005 mit der Anlagerechnung der Beschwerdeführerin für das Jahr 2006
zeigt auf, dass die Transformatorstationen per 31. Dezember 2006 (vor
Berücksichtigung der Abschreibungen für das Jahr 2006) tiefer, die
Niederspannungsleitungen massiv höher und die Anlagen insgesamt
höher bewertet worden sind wie noch per 31. Dezember 2005. Weiter
sind den Anlagerechnungen der Beschwerdeführerin für die Jahre 2006
und 2007 sowie dem Jahresbericht 2008 wesentlich höhere
Abschreibungssätze zu entnehmen, wie sie noch die Y._______
verwendet hat. Bei dieser Sachlage spricht doch einiges dafür, dass das
Verteilnetz bereits während dieser (relativ kurzen) Zeitspanne zwischen
2000 und 2008 nicht linear abgeschrieben worden ist, im Rahmen seiner
Übertragung von der Y._______ auf die Beschwerdeführerin (zumindest
teilweise) eine Neubewertung erfahren hat und mit dieser ein
Aufwertungsgewinn erzielt worden ist.
7.5. Selbst wenn die Verwendung von höheren Abschreibungssätzen aus
buchhalterischer Sicht einer linearen Abschreibung nicht zwingend
entgegenstehen sollte, ist die Beschwerdeführerin den Nachweis schuldig
geblieben, dass ihre Anlagen über eine nach Art. 13 Abs. 1 StromVV
festgelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer oder über
einen längeren Zeitraum linear abgeschrieben worden sind: Sowohl aus
dem (von der Beschwerdeführerin eingesehenen) Auszug des
Geschäftsberichtes 2005 der Y._______ als auch aus dem im Anhang
der Richtlinie "Kostenrechnungsschema für Verteilnetzbetreiber der
Schweiz" des Verbandes Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen
A-6181/2009
Seite 22
(VSE), Ausgabe 2009, aufgeführten Abschreibungsdauern nach
Anlagenklassen (Quelle: ) ergibt sich nämlich für
elektrische Leitungen und Installationen eine Abschreibedauer von
mindestens 20-25 Jahren. Liegen aber einzig für den Zeitraum zwischen
2000 und 2008 verlässliche Zahlen vor, kann auch nicht beurteilt werden,
ob dieses Kriterium vorliegend von der Beschwerdeführerin bzw. von den
früheren Eigentümerinnen der Anlagen eingehalten worden ist.
7.6. Da bei der Beschwerdeführerin aufgrund der wiederholten
Eigentümerwechsel nicht sämtliche Unterlagen über die bisherige
Abschreibepraxis und -dauer sowie das Alter der Anlagen vorhanden und
diese – wie sich gezeigt hat – auch von den früheren Netzbetreiberinnen
nicht mehr vollständig erhältlich waren, konnte sie die tatsächlichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr eruieren, weshalb sie die
(mutmasslichen) Anschaffungs- bzw. Herstellkosten ihrer Anlagen mittels
der synthetischen Bewertungsmethode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV
berechnete. Aber selbst wenn sie sich dieser Vorgehensweise bediente
bzw. bedienen musste, wäre es ihr ohne weiteres möglich gewesen,
bereits vor der Vorinstanz oder spätestens im Beschwerdeverfahren
jedenfalls diejenigen Unterlagen einzureichen, welche die Behörden in
die Lage versetzt hätten, die von ihr mittels der synthetischen
Bewertungsmethode und gestützt auf Art. 15 Abs. 3 StromVG sowie Art.
13 Abs. 1 bis 3 StromVV errechneten Anlagewerte mit den (vorhandenen)
letzten buchhalterischen Anlagewerten zu vergleichen. Nur so hätten die
Vorinstanz bzw. das Bundesverwaltungsgericht überhaupt prüfen können,
ob die Anlagewerte in der Vergangenheit – entgegen einem ersten
Anschein (vgl. E. 7.4 hiervor) – doch über eine einheitliche und
sachgerechte Nutzungsdauer linear abgeschrieben und damit nicht im
Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet worden sind, wie die
Beschwerdeführerin geltend macht (vgl. auch Urteile des
Bundesverwaltungsgerichtes A-2606/2009 vom 11. November 2010
E. 12.6.4 sowie A-3284/2009 vom 1. Dezember 2010 E. 6.4.3).
7.7. Hat die Beschwerdeführerin aber keine Unterlagen eingereicht,
welche aufzeigen würden, dass sie die Voraussetzungen gemäss
Art. 31a Abs. 2 StromVV erfüllt, hat sie im Hinblick auf Art. 8 ZGB und
ihre Mitwirkungspflicht gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG die Folgen der
Beweislosigkeit zu tragen (vgl. auch KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O.,
Rz. 207 zu Art. 12). Sie hat demnach keinen Anspruch auf Verwendung
des höheren Zinssatzes ohne Reduktion, was zur Abweisung ihrer
Beschwerde führt.
A-6181/2009
Seite 23
8.
8.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten
(bestehend aus Spruchgebühr und Barauslagen) in der Regel der
unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet
sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer
Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100.- bis Fr. 50'000.- (Art. 63
Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend ist
zweifellos ein Begehren mit Vermögensinteressen im Streit (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichtes A-3284/2009 vom 1. Dezember 2010
E. 7), wobei der genaue Streitwert zwar nicht exakt bezifferbar ist, jedoch
nicht über Fr. 200'000.- liegen dürfte. Obwohl die Beschwerdesache eine
hohe Komplexität aufweist, gilt es bei der Kostenregelung zusätzlich zu
berücksichtigen, dass hinsichtlich der hier aufgeworfenen Rechtsfragen
nach erfolgtem Beschwerdeeingang bereits zwei Leitentscheide (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichtes A-2606/2009 vom 11. November 2010
sowie A-3284/2009 vom 1. Dezember 2010) ergangen sind, welche auch
Grundlage des vorliegenden Urteils bildeten. Es rechtfertigt sich daher,
der Beschwerdeführerin als unterliegenden Partei lediglich eine
Spruchgebühr von Fr. 2'000.- aufzuerlegen.
8.2. Neben der Spruchgebühr sind auch die Auslagen zu ersetzen,
welche durch die Beweiserhebung angefallen sind (Art. 1 Abs. 3 VGKE).
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Ersuchen der Beschwerdeführerin
bei der Y._______ sowie der Z._______ ergänzende Auskünfte und
Unterlagen eingeholt und die Y._______ hat für ihre Umtriebe die
Ausrichtung einer angemessenen Entschädigung beantragt. Diese ist auf
Fr. 500.- festzusetzen und ebenfalls der Beschwerdeführerin als
unterliegenden Partei aufzuerlegen.
9.
Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin von vornherein
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
A-6181/2009
Seite 24
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Spruchgebühr von Fr. 2'000.- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
Diese wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-
verrechnet.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Y._______ eine Entschädigung von
Fr. 500.- auszurichten.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-09-039; Gerichtsurkunde)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
– die Y._______ (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Lars Birgelen
A-6181/2009
Seite 25
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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