B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6198/2012
U r t e i l v o m 3 . S e p t e m b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Daniel Riedo (Vorsitz),
Richterin Salome Zimmermann, Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
A._______ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Felix Barmettler,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer,
Vorinstanz.
Gegenstand
MWST; Ermessenseinschätzung (2010).
A-6198/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A._______ GmbH (nachfolgend auch Steuerpflichtige) ist seit dem
1. April 2008 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Ge-
mäss Eintrag im Handelsregister bezweckt sie im Wesentlichen den Be-
trieb von Sauna-Clubs. Seit dem genannten Datum betreibt die Gesell-
schaft in B._______ unter der Geschäftsbezeichnung "C._______" einen
Sauna- und Erotikclub.
B.
Am 18. und 28. November 2011 führte die Eidgenössische Steuerverwal-
tung (ESTV) bei der A._______ GmbH eine Mehrwertsteuerkontrolle
durch. Überprüft wurde die Steuerperiode 2010 (Zeitraum vom 1. Januar
2010 bis 31. Dezember 2010). Dabei stellte die ESTV fest, dass die Um-
sätze aus erotischen Dienstleistungen der im Club C._______ tätigen
Sexarbeiterinnen der Steuerpflichtigen zuzurechnen seien.
Mit "Einschätzungsmitteilung Nr. [...] / Verfügung" vom 15. Dezember
2011 erhob die ESTV für die genannte Steuerperiode eine Mehrwertsteu-
ernachforderung in der Höhe von Fr. 100'862.- zuzüglich Verzugszins,
und zwar im Umfang von Fr. 100'015.- als Nachbelastung der betreffen-
den, nicht deklarierten Umsätze aus erotischen Dienstleistungen.
C.
Die Steuerpflichtige liess am 1. Februar 2012 gegen die Einschätzungs-
mitteilung Nr. [...] "Einsprache" erheben und beantragen, die Einschät-
zungsmitteilung/Verfügung und die damit geltend gemachte Nachforde-
rung sei aufzuheben. Eventualiter stellte die Steuerpflichtige den Antrag,
die Steuernachforderung sei nach Vornahme ergänzender Abklärungen
neu festzusetzen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die in
ihrem Saunaclub tätigen Sexarbeiterinnen seien mehrwertsteuerrechtlich
als Selbständigerwerbende zu qualifizieren. Die in Frage stehenden Um-
sätze seien deshalb von den Prostituierten und nicht von der Steuerpflich-
tigen zu versteuern.
Mit als "Einspracheentscheid" bezeichneter Verfügung vom 30. Oktober
2012 wies die ESTV (Vorinstanz) die "Einsprache" ab und bestätigte die
Steuernachforderung von Fr. 100'862.- zuzüglich Verzugszins seit dem
15. Oktober 2010. Im Wesentlichen führte sie aus, zur Annahme einer
mehrwertsteuerlichen Selbständigkeit der Prostituierten fehle es am
rechtsgenügenden Auftritt der einzelnen Damen gegen aussen. Die Um-
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sätze aus den erotischen Dienstleistungen seien daher der Steuerpflichti-
gen zuzurechnen.
D.
Dagegen liess die Steuerpflichtige (nachfolgend auch Beschwerdeführe-
rin) am 30. November 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
erheben. Sie beantragt, der "Einspracheentscheid" und die Steuernach-
forderung für die Steuerperiode 2010 von Fr. 100'015.- betreffend Umsät-
ze aus erotischen Dienstleistungen seien aufzuheben, und eventualiter
sei die Sache zur ergänzenden Abklärung sowie Neubeurteilung an die
ESTV zurückzuweisen. Sodann verlangt die Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, die
Sexarbeiterinnen würden ihr Gewerbe weder im Namen noch für Rech-
nung der Clubbetreiberin ausüben. Es läge kein Stellvertretungsverhältnis
vor. Zudem würden die Prostituierten in allen Rechtsgebieten als Selb-
ständigerwerbende behandelt. Die Voraussetzungen für eine Ermes-
senseinschätzung seien vorliegend auch deshalb nicht erfüllt, weil es der
Beschwerdeführerin nicht gestattet sei, über die erotischen Dienstleistun-
gen der Prostituierten Buch zu führen. Die Vorinstanz sei im Übrigen von
unzutreffenden Schätzungsgrundlagen ausgegangen und habe den
Sachverhalt nicht hinreichend festgestellt. Im Sinne von Beweisofferten
nennt die Beschwerdeführerin dabei verschiedene Zeugen bzw. Aus-
kunftspersonen.
E.
Ein Begehren der Beschwerdeführerin vom 4. Januar 2013 um Ausstand
der Richterin Salome Zimmermann und des Richters Daniel Riedo wurde
mit Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar
2013 abgewiesen. Das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Be-
schwerde am 27. Mai 2013 ab (Urteil 2C_219/2013).
F.
Mit Vernehmlassung vom 5. Februar 2013 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Be-
schwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen und der "Einspracheent-
scheid" vom 30. Oktober 2012 sei zu bestätigen.
G.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 7. März 2013 hält
die Beschwerdeführerin an ihren Beschwerdevorbringen fest.
A-6198/2012
Seite 4
H.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten
Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Ver-
fügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt hier nicht vor, und die
Vorinstanz ist eine Behörde im Sinn von Art. 33 VGG. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwer-
de sachlich zuständig.
1.2 Auf die funktionelle Zuständigkeit ist im Folgenden einzugehen, wobei
zunächst festzustellen ist, welches Recht anwendbar ist.
1.2.1 Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über
die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20) in Kraft getreten. Der zu beur-
teilende Sachverhalt hat sich im Jahre 2010 ereignet und somit aus-
schliesslich nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes, womit einzig dieses
zur Anwendung kommt. Soweit im Folgenden auf die Rechtsprechung
zum früheren Mehrwertsteuergesetz vom 2. September 1999 (aMWSTG,
AS 2000 1300) verwiesen wird, liegt der Grund darin, dass diese – wie
nachfolgend teilweise ausdrücklich ausgeführt – im vorliegenden Fall
auch für das MWSTG übernommen werden kann.
1.2.2
1.2.2.1 Die Einsprache ist das vom Gesetz besonders vorgesehene förm-
liche Rechtsmittel, mit dem eine Verfügung bei der verfügenden Verwal-
tungsbehörde zwecks Neuüberprüfung angefochten wird. Die Einsprache
ist kein devolutives Rechtsmittel, welches die Entscheidungszuständigkeit
an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (vgl. BGE 132 V 368 E. 6.1
und BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
N. 1815). Das Einspracheverfahren ermöglicht eine Abklärung komplexer
tatsächlicher oder rechtlicher Verhältnisse und eine umfassende Abwä-
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gung der verschiedenen von einer Verfügung berührten Interessen (HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 1816).
1.2.2.2 Im Bereich der Mehrwertsteuer ist das Einspracheverfahren in
Art. 83 MWSTG gesetzlich vorgesehen. Eine Ausnahme hierzu bildet die
sog. "Sprungbeschwerde": Richtet sich die Einsprache gegen eine ein-
lässlich begründete Verfügung der ESTV, so ist sie auf Antrag oder mit
Zustimmung des Einsprechers oder der Einsprecherin als Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht weiterzuleiten (Art. 83 Abs. 4 MWSTG;
vgl. zur Sprungbeschwerde Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1184/2012 vom 31. Mai 2012 E. 2 ff.).
1.2.3 Der Erlass eines Einspracheentscheids setzt ausführungsgemäss
voraus, dass vorgängig eine Verfügung ergangen ist, welche überhaupt
Gegenstand eines Einspracheverfahrens bilden kann. Die Vorinstanz
sieht diese Verfügung in der als "Verfügung" bezeichneten Einschät-
zungsmitteilung (EM) Nr. [...] vom 15. Dezember 2011. Freilich ist es nach
neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich
nicht zulässig, eine Einschätzungsmitteilung direkt als Verfügung im Sin-
ne von Art. 5 VwVG auszugestalten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-707/2013 vom 25. Juli 2013 E. 4.2 f., mit Hinweisen).
Vorliegend stellt aber jedenfalls der als "Einspracheentscheid" bezeichne-
te Entscheid der ESTV vom 30. Oktober 2012 eine Verfügung gemäss
Art. 5 VwVG dar. Indem die Beschwerdeführerin dagegen beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde erhob, hat sie einen allfälligen Verlust
des Einspracheverfahrens (E. 1.2.2.1) zumindest in Kauf genommen. Ihre
vorbehaltlose Beschwerdeführung direkt beim Bundesverwaltungsgericht
ist unter diesen Umständen – in analoger Anwendung von Art. 83 Abs. 4
MWSTG – als "Zustimmung" zur Durchführung des Verfahrens der
Sprungbeschwerde (E. 1.2.2.2) zu werten, zumal der "Einspracheent-
scheid" vom 30. Oktober 2012 einlässlich begründet ist (vgl. auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-707/2013 vom 25. Juli 2013 E. 1.2.3
und E. 4.2.5.3).
1.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde auch funktional zuständig.
1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt unter anderem die Aufhebung von
Dispositiv-Ziff. 2 des "Einspracheentscheids", welche sich auf eine Steu-
ernachforderung in der Höhe von Fr. 100'862.- zuzüglich Verzugszins seit
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dem 15. Oktober 2010 bezieht. Diese Steuernachforderung beruht im
Umfang von Fr. 847.60 auf einer Nachbelastung unter der Bezeichnung
"Champagner-Bezug Q._______" gemäss Position 2 der EM Nr. [...]
(vgl. E. 2 des "Einspracheentscheids").
Da sich die Beschwerdeführerin weder in der Begründung ihres vorlie-
genden Rechtsmittels noch in ihrer unaufgefordert eingereichten Stel-
lungnahme vom 7. März 2013 mit der erwähnten Nachbelastung in der
Höhe von Fr. 847.60 (zuzüglich Verzugszins) auseinandersetzt, ist trotz
ihres genannten Antrages davon auszugehen, dass der "Einspracheent-
scheid" insoweit nicht angefochten ist.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
1.5 Im Verwaltungsverfahren und der Verwaltungsrechtspflege gilt der
Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörde den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 12 VwVG). Dieser
Grundsatz gilt auch im Mehrwertsteuerrecht, da nach Art. 81 Abs. 1
MWSTG der Vorbehalt für Steuerverfahren gemäss Art. 2 Abs. 1 VwVG
auf das Mehrwertsteuerrecht keine Anwendung findet. Gelangt der Rich-
ter aufgrund der Beweiswürdigung nicht zur Überzeugung, eine rechtser-
hebliche Tatsache habe sich verwirklicht, so stellt sich die Frage, ob zum
Nachteil der Steuerbehörde oder des Steuerpflichtigen zu entscheiden ist,
wer also die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (sog. materielle
Beweislast). Im Steuerrecht gilt grundsätzlich, dass die Steuerbehörde für
die steuerbegründenden und steuererhöhenden Tatsachen beweisbelas-
tet ist, während der steuerpflichtigen Person der Nachweis der Tatsachen
obliegt, welche die Steuerschuld mindern oder aufheben (statt vieler: Ur-
teil des Bundesgerichts 2C_232/2012 vom 23. Juli 2012 E. 3.5; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-4206/2012 vom 13. März 2013 E. 2.2.1).
2.
2.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen die im Inland von steuerpflichtigen
Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen (Inlandsteuer; Art. 18
Abs. 1 MWSTG). Als Leistung gilt die Einräumung eines verbrauchsfähi-
gen wirtschaftlichen Wertes an eine Drittperson in Erwartung eines Ent-
gelts (Art. 3 Bst. c MWSTG). Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die kei-
ne Lieferung ist (Art. 3 Bst. e MWSTG).
A-6198/2012
Seite 7
2.2 Mehrwertsteuerpflichtig ist, wer unabhängig von Rechtsform, Zweck
und Gewinnabsicht ein Unternehmen betreibt und nicht von der Steuer-
pflicht befreit ist. Ein Unternehmen betreibt, wer eine auf die nachhaltige
Erzielung von Einnahmen aus Leistungen ausgerichtete berufliche oder
gewerbliche Tätigkeit selbständig ausübt und unter eigenem Namen nach
aussen auftritt (Art. 10 Abs. 1 Bst. a und b MWSTG). Befreit ist ein Steu-
erpflichtiger u.a., wenn er im Inland innerhalb eines Jahres weniger als
Fr. 100'000.- Umsatz aus steuerbaren Leistungen erzielt, sofern er nicht
auf die Befreiung von der Steuerpflicht verzichtet (Art. 10 Abs. 2 Bst. a
MWSTG).
2.2.1 Die gefestigte Rechtsprechung zum Begriff der mehrwertsteuerli-
chen Selbständigkeit gemäss Art. 21 Abs. 1 aMWSTG kann auch für das
neue Recht übernommen werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-849/2012 vom 27. September 2012 E. 3.1; vgl. ferner REGINE
SCHLUCKEBIER, in: Felix Geiger/Regine Schluckebier [Hrsg.], MWSTG
Kommentar, Zürich 2012 [nachfolgend: MWSTG Kommentar], N. 40 ff. zu
Art. 10 MWSTG). Danach handelt es sich beim Begriff der mehrwertsteu-
erlichen Selbständigkeit um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Wichtige
Indizien für die selbständige Ausübung der Tätigkeit sind nach dieser
Rechtsprechung insbesondere das Handeln und Auftreten in eigenem
Namen gegenüber Dritten, das Tragen des unternehmerischen Risikos
(Gewinn und Verlust), die Wahlfreiheit, eine Aufgabe anzunehmen oder
nicht und diese selbständig organisieren zu können. Daneben können die
Beschäftigung von Personal, die Vornahme erheblicher Investitionen, ei-
gene Geschäftsräumlichkeiten, verschiedene und wechselnde Auftragge-
ber sowie die betriebswirtschaftliche und arbeitsorganisatorische Unab-
hängigkeit eine Rolle spielen. Ob eine Tätigkeit im mehrwertsteuerlichen
Sinn als selbständig oder unselbständig anzusehen ist, bestimmt sich
stets aufgrund einer umfassenden Würdigung sämtlicher einschlägiger
Faktoren (Urteile des Bundesgerichts 2C_554/2010 vom 21. September
2011 E. 2.2, 2C_426/2008 und 2C_432/2008 vom 18. Februar 2009
E. 2.2, 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 2.2, 2C_518/2007 und
2C_519/2007 vom 11. März 2008, veröffentlicht in: Archiv für Schweizeri-
sches Abgaberecht [ASA] 77 S. 569 E. 2.2; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-3695/2012 vom 30. Juli 2013 E. 3.2, A-1989/2011 vom
4. Januar 2012 E. 2.2.1, A-4011/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.2.1 und
A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 2.2).
2.2.2 Weitere – aber nicht allein ausschlaggebende – Indizien für die
mehrwertsteuerliche Behandlung bilden gemäss der genannten Recht-
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Seite 8
sprechung ferner die Art der Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge
sowie die Qualifikation einer Person als selbständig oder unselbständig
im Zusammenhang mit den direkten Steuern (Urteile des Bundesgerichts
2A.47/2006 vom 6. Juli 2006 E. 3.2, 2A.304/2003 vom 14. November
2003, veröffentlicht in: ASA 76 S. 627 E. 3.3.2; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-156/2007 vom 20. April 2009 E. 2.2.2 und A-3822/2007
vom 3. Juni 2008 E. 2.1.4). Aufgrund der verschiedenen Zielsetzungen
der einzelnen Rechtsgebiete können sich jedoch zwischen der Beurtei-
lung nach mehrwertsteuerlichen Überlegungen und jener betreffend direk-
te Steuern bzw. Sozialversicherungsrecht Abweichungen ergeben. Es ist
somit durchaus möglich, dass ein und dieselbe Person in den verschie-
denen Bereichen unterschiedlich eingestuft wird (Urteil des Bundesge-
richts vom 15. Oktober 1993, veröffentlicht in ASA 64 S. 732 E. 3d; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-3695/2012 vom 30. Juli 2013 E. 3.2.2
und E. 7.2.2, A-2950/2011 vom 8. Februar 2012 E. 2.2.2, A-1989/2011
vom 4. Januar 2012 E. 2.2.2, A-4011/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.2.2,
A-5460/2008 vom 21. Mai 2010 E. 3.5.1, A-156/2007 vom 20. April 2009
E. 2.2.2 und A-1572/2006 vom 21. August 2008 E. 3.4.1).
2.2.3 Angesichts des Wesens der Mehrwertsteuer als allgemeine Ver-
brauchsteuer ist der Begriff der Selbständigkeit eher weit auszulegen (Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts A-5460/2008 vom 12. Mai 2010
E. 2.2, A-156/2007 vom 20. April 2009 E. 2.2.4 und A-1572/2006 vom
21. August 2008 E. 2.2; vgl. DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwert-
steuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wir-
kungen auf das schweizerische Recht, Bern 1999, S. 115, 174 f.).
2.2.4 Die Frage, ob ein Unternehmer im eigenen Namen nach aussen
auftritt oder nicht, ist nicht nur für den Tatbestand der Selbständigkeit
massgeblich und nach dem neuen Recht ausdrücklich Erfordernis für die
subjektive Steuerpflicht (vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. b MWSTG). Das Auftreten
in eigenem Namen im Aussenverhältnis ist auch für die Zurechnung der
einzelnen Umsätze bzw. die Bestimmung des mehrwertsteuerlichen Leis-
tungserbringers entscheidend (vgl. Art. 20 Abs. 1 MWSTG sowie SCHLU-
CKEBIER, in: MWSTG Kommentar, N. 17 ff. zu Art. 10 MWSTG). Das Han-
deln wird grundsätzlich demjenigen mehrwertsteuerlich zugerechnet, der
nach aussen, gegenüber Dritten im eigenen Namen auftritt (vgl. zum frü-
heren Recht: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1989/2011 vom
4. Januar 2012 E. 2.2.4, A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 2.2, A-
5876/2008 vom 24. März 2010 E. 2.2, A-1572/2006 vom 21. August 2008
E. 2.2, A-1382/2006 und A-1383/2006 vom 19. Juli 2007 E. 2.2, bestätigt
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Seite 9
mit Urteil des Bundesgerichts 2C_518/2007 und 2C_519/2007 vom
11. März 2008).
In wessen Namen aufgetreten wird, ist ferner von zentraler Bedeutung
beim mehrwertsteuerlichen Stellvertretungstatbestand gemäss Art. 20
Abs. 2 und 3 MWSTG. Denn wenn eine Person im Namen und für Rech-
nung einer anderen Person handelt (und somit nach aussen hin nicht als
Leistungserbringerin auftritt), gilt die Leistung unter gesetzlich näher um-
schriebenen, hier nicht näher interessierenden Voraussetzungen als
durch die vertretene Person getätigt (direkte Stellvertretung; Art. 20
Abs. 2 MWSTG. Keine Rolle spielt vorliegend, dass die Voraussetzungen
für die direkte Stellvertretung gegenüber dem früheren Recht gelockert
wurden [vgl. dazu FELIX GEIGER, in: MWSTG Kommentar, N. 1 ff. zu
Art. 20 MWSTG]). Handelt bei einer Leistung der Vertreter zwar für frem-
de Rechnung, ohne dass er ausdrücklich im Namen des Vertretenen auf-
tritt und ohne dass sich das Bestehen des Vertretungsverhältnisses aus
den Umständen ergibt, liegen gleich zu qualifizierende Leistungsverhält-
nisse zwischen dem Vertretenen und dem (indirekten) Vertreter zum ei-
nen und dem (indirekten) Vertreter sowie dem Dritten zum anderen vor
(vgl. Art. 20 Abs. 3 MWSTG).
2.3 Die Mehrwertsteuer wird vom tatsächlich empfangenen Entgelt be-
rechnet (Art. 24 Abs. 1 Satz 1 MWSTG).
2.4 Die mehrwertsteuerliche Qualifikation von Vorgängen hat nicht in ers-
ter Linie aus einer zivil-, sprich vertragsrechtlichen Sicht, sondern nach
wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien zu erfolgen (vgl. zum früheren
Recht: Urteil des Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. November 2003
E. 3.6.1 mit Hinweisen; BVGE 2007/23 E. 2.3.2; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 2.4, A-156/2007 vom
20. April 2009 E. 2.2.3 und A-1595/2006 vom 2. April 2009 E. 2.8, bestä-
tigt mit Urteil des Bundesgerichts 2C_309/2009 und 2C_310/2009 vom
1. Februar 2010; ausführlich: RIEDO, a.a.O., S. 112). Der wirtschaftlichen
Betrachtungsweise kommt im Bereich der Mehrwertsteuer nicht nur bei
der rechtlichen Qualifikation von Sachverhalten, sondern auch bei der
Auslegung von zivilrechtlichen und von steuerrechtlichen Begriffen Be-
deutung zu (vgl. zum früheren Recht: Urteil des Bundesgerichts
2A.43/2002 vom 8. Januar 2003, veröffentlicht in: ASA 73 S. 565 ff.
E. 3.2; BVGE 2007/23 E. 2.3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 2.4 und A-156/2007 vom 20. April
2009 E. 2.2.3). Nicht entscheidend ist deshalb grundsätzlich, wie die Par-
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teien ihr Vertragsverhältnis ausgestalten (vgl. zum früheren Recht: Urteil
des Bundesgerichts 2A.47/2006 vom 6. Juli 2006 E. 3.2; zum Ganzen:
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4011/2010 vom 18. Januar 2011
E. 2.4).
2.5 Gemäss Art. 19 Abs. 1 MWSTG werden voneinander unabhängige
Leistungen selbständig behandelt. Leistungen, welche wirtschaftlich eng
zusammengehören und so ineinander greifen, dass sie als unteilbares
Ganzes zu betrachten sind, gelten mehrwertsteuerlich als einheitlicher
wirtschaftlicher Vorgang und sind demzufolge nach dem Charakter der
Gesamtleistung zu behandeln (Art. 19 Abs. 3 MWSTG). Liegt eine Ge-
samtleistung vor, erfolgt die mehrwertsteuerliche Behandlung nach der für
diese wesentlichen Eigenschaft, das heisst nach der Leistung, welche
wirtschaftlich betrachtet im Vordergrund steht (vgl. GEIGER, in: MWSTG
Kommentar, N. 23 zu Art. 19 MWSTG; zum früheren Recht: Urteil des
Bundesgerichts 2C_807/2008 vom 19. Juni 2009 E. 2.2, mit weiteren
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4206/2012 vom
13. März 2013 E. 2.5, mit Hinweis).
2.6 Die Mehrwertsteuersystematik ist grundsätzlich auf die Überwälzbar-
keit der Steuer ausgerichtet (vgl. Art. 1 Abs. 3 Bst. c MWSTG). Dies hat
jedoch nicht zur Folge, dass sich der Steuerpflichtige im Steuerjustizver-
fahren mit Erfolg mit dem Einwand gegen eine Steuernachforderung weh-
ren kann, er könne die nacherhobene Steuer nicht mehr auf den Leis-
tungsbezüger überwälzen. Denn aus dem Überwälzbarkeitsprinzip ent-
steht gegenüber dem Staat kein Anspruch des Steuerpflichtigen auf
Überwälzung der Mehrwertsteuer, genauso wenig wie er kraft öffentlichen
Rechts verpflichtet werden könnte, die Steuer zu überwälzen. Die Bezah-
lung rechtmässig erhobener Steuernachforderungen lässt sich somit nicht
unter Hinweis auf die Unmöglichkeit der Überwälzung verweigern
(vgl. GEIGER, in: MWSTG Kommentar, N. 28 zu Art. 1 MWSTG, mit Hin-
weisen; zum früheren Recht: Urteil des Bundesgerichts 2C_518/2007 und
2C_519/2007 vom 11. März 2008 E. 3.4, mit Hinweis auf RIEDO, a.a.O.,
S. 21; XAVIER OBERSON, in: Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-
Kammer [Hrsg.], , Kommentar zum Bundesgesetz über die
Mehrwertsteuer, Basel 2000, Art. 1 N. 28; s. zum Ganzen ferner auch Ur-
teil des Bundesgerichts 2C_426/2008 und 2C_432/2008 vom 18. Februar
2009 E. 4.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3198/2009 vom
2. September 2010 E. 2.4.2, mit Hinweisen). Ob und inwieweit die ent-
sprechenden Mehrwertsteuern auf Dritte überwälzt werden können, rich-
A-6198/2012
Seite 11
tet sich nach privatrechtlichen Vereinbarungen und ist gegebenenfalls
vom Zivilrichter zu entscheiden (vgl. Art. 6 MWSTG).
2.7
2.7.1 Die Veranlagung und Entrichtung der Inlandsteuer erfolgt nach dem
Selbstveranlagungsprinzip. Der Steuerpflichtige stellt dabei eigenständig
fest, ob er die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht (Art. 10
und 66 MWSTG) erfüllt, ermittelt die Steuerforderung selber (Art. 71
MWSTG) und begleicht diese innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Ab-
rechnungsperiode (Art. 86 Abs. 1 MWSTG). Das Selbstveranlagungsprin-
zip bedeutet somit, dass der Leistungserbringer selbst für die Feststellung
der Mehrwertsteuerpflicht bzw. -forderung verantwortlich ist. Daran ändert
sich gegenüber dem früheren Recht nichts (vgl. Urteile des Bundesge-
richts 2C_356/2008 vom 21. November 2008 E. 3.2 und 2A.109/2005
vom 10. März 2006 E. 2.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
849/2012 vom 27. September 2012 E. 2.3.1, mit Hinweisen).
2.7.2 Zu den Pflichten der mehrwertsteuerpflichtigen Person gehört ins-
besondere auch die Buchführung. Der Mehrwertsteuerpflichtige hat seine
Geschäftsbücher und Aufzeichnungen nach den handelsrechtlichen
Grundsätzen zu führen. Die ESTV kann ausnahmsweise darüber hinaus-
gehende Aufzeichnungspflichten erlassen, wenn dies für die ordnungs-
gemässe Erhebung der Mehrwertsteuer unerlässlich ist (Art. 70 Abs. 1
MWSTG). Die Buchführung ist das lückenlose und planmässige Auf-
zeichnen sämtlicher Geschäftsvorfälle einer Unternehmung auf der
Grundlage von Belegen. Sie schlägt sich in den Geschäftsbüchern und
den zugehörigen Aufzeichnungen nieder (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-849/2012 vom 27. September 2012 E. 2.3.2; BEATRICE
BLUM, in: MWSTG Kommentar, N. 3 ff. zu Art. 70 MWSTG).
2.8
2.8.1 Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vor (Verstoss
gegen die formellen Buchführungsvorschriften) oder stimmen die ausge-
wiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sachverhalt offensichtlich nicht
überein (Verstoss gegen die materiellen Buchführungsregeln), so schätzt
die ESTV die Steuerforderung nach pflichtgemässem Ermessen ein
(Art. 79 MWSTG).
2.8.2 Art. 79 MWSTG unterscheidet nach dem Ausgeführten zwei vonein-
ander unabhängige Konstellationen, welche zu einer Ermessensveranla-
gung führen. Die erste ist diejenige der ungenügenden Aufzeichnung
A-6198/2012
Seite 12
(Konstellation 1). In diesem Fall hat eine Schätzung insbesondere auch
dann zu erfolgen, wenn die Verstösse gegen die formellen Buchhaltungs-
vorschriften als derart gravierend zu qualifizieren sind, dass sie die mate-
rielle Richtigkeit der Buchhaltungsergebnisse in Frage stellen (zum frühe-
ren Recht statt vieler: BGE 105 Ib 181 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts
2C_429/2009 vom 9. November 2009 E. 3 und 2A.437/2005 vom 3. Mai
2006 E. 3.1). Zweitens kann selbst eine formell einwandfreie Buchführung
die Durchführung einer Schätzung erfordern, wenn die ausgewiesenen
Ergebnisse mit dem wirklichen Sachverhalt offensichtlich nicht überein-
stimmen (Konstellation 2). Dies ist nach der Rechtsprechung zum frühe-
ren Recht der Fall, wenn die in den Büchern enthaltenen Geschäftser-
gebnisse von den von der Steuerverwaltung erhobenen branchenspezifi-
schen Erfahrungszahlen wesentlich abweichen, vorausgesetzt die kon-
trollierte Person ist nicht in der Lage, allfällige besondere Umstände, auf
Grund welcher diese Abweichung erklärt werden kann, nachzuweisen
oder zumindest glaubhaft zu machen (statt vieler: Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-4922/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.5.2 mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung beansprucht auch unter dem MWSTG Geltung.
2.9
2.9.1 Sind die Voraussetzungen für eine Ermessenstaxation erfüllt, so ist
die ESTV nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche nach
pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen. Die Fälle, in denen die Steu-
erpflichtigen ihre Mitwirkungspflichten nicht wahrnehmen bzw. keine, un-
vollständige oder ungenügende Aufzeichnungen über ihre Umsätze (bzw.
hinsichtlich der Feststellung oder Überprüfung der Steuerpflicht) führen,
dürfen keine Steuerausfälle zur Folge haben (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-849/2012 vom 27. September 2012 E. 2.3.5; zum frühe-
ren Recht: Urteil des Bundesgerichts 2A.552/2006 vom 1. Februar 2007
E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4922/2012 vom 14. Juni
2013 E. 2.6.1).
2.9.2 Hat die ESTV eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen
vorzunehmen, hat sie dabei diejenige Schätzungsmethode zu wählen, die
den individuellen Verhältnissen im Betrieb der steuerpflichtigen Person
soweit als möglich Rechnung trägt, auf plausiblen Annahmen beruht und
deren Ergebnis der wirklichen Situation möglichst nahe kommt (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-849/2012 vom 27. September 2012
E. 2.3.3; BLUM, in: MWSTG Kommentar, N. 15 zu Art. 79 MWSTG; zum
früheren Recht statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 2C_970/2012 vom
1. April 2013 E. 4.1). In Betracht kommen Schätzungsmethoden, die auf
A-6198/2012
Seite 13
eine Ergänzung oder Rekonstruktion der ungenügenden Buchhaltung hi-
nauslaufen, aber auch Umsatzschätzungen aufgrund unbestrittener Teil-
Rechnungsergebnisse in Verbindung mit Erfahrungssätzen. Die brauch-
baren Teile der Buchhaltung und allenfalls vorhandene Belege sind soweit
als möglich bei der Schätzung zu berücksichtigen. Sie können durchaus
als Basiswerte der Ermessenstaxation fungieren (zum früheren Recht
statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4922/2012 vom
14. Juni 2013 E. 2.6.2 mit weiteren Hinweisen; PASCAL MOLLARD, TVA et
taxation par estimation, veröffentlicht in: ASA 69 S. 530 ff.).
2.9.3 Im Rahmen einer Ermessenstaxation ist es nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts auch zulässig, dass die ESTV eine Prüfung
der Verhältnisse während eines Teils der Kontrollperiode vornimmt und in
der Folge das Ergebnis auf den gesamten kontrollierten Zeitraum umlegt
bzw. hochrechnet (sog. Umlageverfahren), vorausgesetzt die massge-
benden Verhältnisse im eingehend kontrollierten Zeitabschnitt seien ähn-
lich wie in der gesamten Kontrollperiode (zum früheren Recht: Urteile des
Bundesgerichts 2C_309/2009 vom 1. Februar 2010 E. 2.2 und
2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 4.3.2; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-852/2012 vom 27. September 2012 E. 2.3.4 und A-689/2012
vom 31. Mai 2012 E. 2.6.3).
2.10 Die Vorinstanz zieht bei ihrer Arbeit Erfahrungszahlen heran, sei es
im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der Ermessensveranla-
gung oder sei es für die Vornahme der Schätzung. Nach der Rechtspre-
chung ist das Abstellen auf Erfahrungszahlen grundsätzlich nicht zu be-
anstanden (zum früheren Recht statt vieler: BVGE 2009/60 E. 2.8).
2.10.1 Erfahrungszahlen sind Ergebnisse, die aus zuverlässigen Buchhal-
tungen gewonnen und nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten sta-
tistisch verarbeitet werden. Sie sind keine Rechtssätze und auch keine
Beweismittel (solange sie nicht z.B. durch ein Sachverständigengutach-
ten erwiesen sind), die den Geschäftsbüchern gleichgestellt wären (MAR-
TIN ZWEIFEL/SILVIA HUNZIKER, Beweis und Beweislast im Steuerverfahren
bei der Prüfung von Leistung und Gegenleistung unter dem Gesichtswin-
kel des Drittvergleichs [«dealing at arm's length»], veröffentlicht in: ASA
77 S. 658 ff., 665, 679, mit Hinweisen).
2.10.2 Erfahrungszahlen drücken Gesetzmässigkeiten in den Verdienst-
verhältnissen einzelner Branchen aus. Diese Funktion kommt ihnen aber
nur dann zu, wenn sie auf einer sicheren Grundlage beruhen (vgl. ZWEI-
A-6198/2012
Seite 14
FEL/HUNZIKER, a.a.O., S. 679). Sollen Erfahrungswerte Aufschluss über
durchschnittliche Umsatzziffern geben, müssen sie breit abgestützt sein
und sollten nebst der Betriebsstruktur und den regionalen Gegebenheiten
auch die Betriebsgrösse berücksichtigen (vgl. MOLLARD, a.a.O., S. 553).
Mit anderen Worten müssen sie aufgrund umfassender, repräsentativer,
homogener und aktueller Stichproben gewonnen werden. Das verlangt,
dass sie aufgrund einer genügenden Anzahl von Fällen ermittelt werden.
Der Stichprobenumfang lässt sich nicht in einer absoluten Zahl bestim-
men, welche für alle Branchen gültig wäre. Die Wahl der Stichproben darf
nicht einseitig nur günstige oder ungünstige Verhältnisse betreffen. Sie
muss alle Verhältnisse in angemessener Anzahl umfassen, um repräsen-
tative Ergebnisse ermitteln zu können (zum früheren Recht:
BVGE 2009/60 E. 2.8.1; statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-1933/2012 vom 20. November 2012 E. 2.7.2 mit weiteren Hin-
weisen).
2.10.3 Die Steuerbehörde hat die Pflicht, der steuerpflichtigen Person die
Grundlagen der Erfahrungszahlen kundzugeben (vgl. ZWEIFEL/HUNZIKER,
a.a.O., S. 682 f., mit zahlreichen Hinweisen). Dies folgt aus der Begrün-
dungspflicht. Die Behörde hat der steuerpflichtigen Person die Art und
Weise, wie die Ermessensveranlagung zustande gekommen ist – beinhal-
tend auch die Zahlen und Erfahrungswerte –, bekannt zu geben. Sie hat
zu erläutern, dass die zum Vergleich herangezogenen Betriebe nicht nur
der gleichen Branche entstammen wie das eingeschätzte (gegebenen-
falls) steuerpflichtige Unternehmen, sondern auch in anderer Hinsicht
vergleichbar sind, wie zum Beispiel betreffend Standort, Betriebsgrösse,
Kundenkreis usw. Nur so ist es der steuerpflichtigen Person möglich, die
Veranlagung sachgerecht anzufechten (zum früheren Recht: Urteil des
Bundesgerichts 2A.284/2000 vom 5. Dezember 2000 E. 3 mit Hinweisen).
2.10.4 Da es sich bei Erfahrungszahlen prinzipiell um Durchschnittswerte
handelt, dürfen sie im Einzelfall nicht lediglich in schematischer Weise
angewendet werden. In Ausübung des pflichtgemässen Ermessens muss
bei der Anwendung von Erfahrungszahlen deshalb deren Streubreite
(zwischen Maximal- und Minimalwert) beachtet werden, wenn eine den
individuellen Verhältnissen gerecht werdende Schätzung erfolgen soll
(Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai 1983, veröffentlicht in: ASA 52
S. 234 E. 4). Inwiefern die Verwaltung ihr Ermessen ausgeübt hat, ist in
der Entscheidbegründung darzulegen (zum früheren Recht:
BVGE 2009/60 E. 2.8.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
4922/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.7.4 mit weiteren Hinweisen).
A-6198/2012
Seite 15
2.11
2.11.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent-
scheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Der Beschwerdefüh-
rer kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG)
und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unange-
messenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG).
2.11.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft das Vorliegen der Vor-
aussetzungen für die Vornahme einer Ermessenstaxation – als Rechts-
frage – uneingeschränkt. Als ausserhalb der Verwaltungsorganisation und
Behördenhierarchie stehendes, von der richterlichen Unabhängigkeit be-
stimmtes Verwaltungsgericht auferlegt es sich trotz des möglichen Rüge-
grundes der Unangemessenheit bei der Überprüfung von zulässigerweise
erfolgten Ermessensveranlagungen jedoch eine gewisse Zurückhaltung
und reduziert dergestalt seine Prüfungsdichte. Grundsätzlich setzt das
Bundesverwaltungsgericht nur dann sein eigenes Ermessen an die Stelle
desjenigen der Vorinstanz, wenn dieser bei der Schätzung erhebliche
Ermessensfehler unterlaufen sind (zum früheren Recht statt vieler: Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-4922/2012 vom 14. Juni 2013
E. 2.9.2). Diese Praxis wurde vom Bundesgericht bestätigt (vgl. zum frü-
heren Recht: Urteil des Bundesgerichts 2C_426/2007 vom 22. November
2007 E. 4.3; s. ferner auch Urteil des Bundesgerichts 2C_970/2012 vom
1. April 2013 E. 4.3).
2.11.3 Für das Vorliegen der Voraussetzungen zur Vornahme einer Er-
messenseinschätzung ist nach der allgemeinen Beweislastregel die
ESTV beweisbelastet (E. 1.5). Sind die Voraussetzungen erfüllt (erste
Stufe) und erscheint die vorinstanzliche Schätzung nicht bereits im Rah-
men der durch das Bundesverwaltungsgericht mit der gebotenen Zurück-
haltung (E. 2.11.2) vorzunehmenden Prüfung als pflichtwidrig (zweite Stu-
fe), obliegt es – in Umkehr der allgemeinen Beweislast – der steuerpflich-
tigen Person, den Nachweis für die Unrichtigkeit der Schätzung (dritte
Stufe) zu erbringen (vgl. zum früheren Recht statt vieler: Urteil des Bun-
desgerichts 2C_970/2012 vom 1. April 2013 E. 4.2; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-4750/2012 vom 22. Juli 2013 E. 2.4.3 und
A-6001/2011 vom 21. Mai 2013 E. 2.4.2). Weil das Ergebnis der Ermes-
sensveranlagung selbst auf einer Schätzung beruht, kann sich die steu-
erpflichtige Person gegen eine zulässigerweise durchgeführte Ermes-
senseinschätzung nicht mit allgemeiner Kritik zur Wehr setzen. Vielmehr
hat sie darzulegen, dass die von der ESTV vorgenommene Schätzung of-
A-6198/2012
Seite 16
fensichtlich fehlerhaft ist, und sie hat auch den Beweis für ihre vorge-
brachten Behauptungen zu erbringen (zum früheren Recht statt vieler: Ur-
teil des Bundesgerichts 2C_970/2012 vom 1. April 2013 E. 4.3).
3.
Im vorliegenden Fall betrieb die Beschwerdeführerin in der hier massge-
benden Zeit den Sauna-Club "C._______" mit einem Restaurant und ei-
ner Bar. Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz
bezahlten die männlichen Kunden einen Eintritt von Fr. 70.- und Paare
ein Eintrittsgeld von Fr. 80.- für den zeitlich unbegrenzten Zutritt zur Infra-
struktur (Schwimmbad, Dampfbad, Whirlpool und Sauna) und die Benut-
zung diverser Gegenstände (wie z.B. Bademäntel und Handtücher). Fer-
ner stellte die Beschwerdeführerin den in ihrem Club tätigen Sexarbeite-
rinnen gegen ein Eintrittsgeld von Fr. 100.- die genannte Infrastruktur,
Verbrauchsmaterial (wie z.B. Kondome und Gleitcrème) sowie getrennte
Standardzimmer zur Verfügung. Für die Benutzung einer Luxussuite hat-
ten die Kunden der Beschwerdeführerin zusätzlich Fr. 100.- zu bezahlen.
Die diversen gastgewerblichen Leistungen wurden grundsätzlich sowohl
den Sexarbeiterinnen als auch den Kunden in Rechnung gestellt; davon
ausgenommen waren jeweils ein Abendmenu sowie bei den Sexarbeite-
rinnen alkoholfreie Getränke.
Jedes Jahr veranstaltete die Beschwerdeführerin vier Parties, bei wel-
chen die Herren einen Betrag von Fr. 300.- für die Teilnahme sowie die
Inanspruchnahme erotischer Dienstleistungen von den anwesenden Sex-
arbeiterinnen bezahlten. Von diesem Betrag wurden jeweils Fr. 70.- als
Eintrittsgeld verbucht und Fr. 230.- als Entgelt für die zu erbringenden
erotischen Dienstleistungen unter den an der Party teilnehmenden Sex-
arbeiterinnen aufgeteilt, wobei die Fr. 230.- von der Beschwerdeführerin
weder verbucht noch deklariert wurden. Die Sexarbeiterinnen hatten an
den Partytagen kein Eintrittsgeld zu entrichten. Nach Darstellung der Be-
schwerdeführerin war an diesen Tagen für Herren, welche nicht an den
Parties teilnehmen wollten, gegen ein Eintrittsgeld von Fr. 70.- der norma-
le Saunabetrieb zugänglich (vgl. Beschwerde, S. 6).
3.1
3.1.1 Für die Beurteilung der Selbständigkeit und die Bestimmung des
mehrwertsteuerrechtlichen Leistungserbringers ist das Handeln im eige-
nen Namen und der Auftritt gegen aussen entscheidend (E. 2.2.1 und
E. 2.2.4). Dabei ist die Frage massgebend, wie das Erotikangebot für die
Allgemeinheit, für einen neutralen Dritten objektiv erkennbar in Erschei-
A-6198/2012
Seite 17
nung tritt (vgl. zum früheren Recht: Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-2950/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.1.1 und A-1989/2011 vom
4. Januar 2012 E. 4.1.1).
3.1.2 Wie das in Frage stehende Erotikangebot für einen Aussenstehen-
den objektiv erkennbar in Erscheinung tritt, kann vorliegend in erster Linie
gestützt auf die Homepage der Beschwerdeführerin beurteilt werden, auf
welcher die Erotikdienstleistungen angeboten worden sind ([…]). Akten-
kundig sind Ausdrucke des Internetauftritts vom 25. Mai 2011 und vom
30. Mai 2012 (Akten Vorinstanz, act. 11).
Auf dem Ausdruck der Homepage vom 25. Mai 2011 wird für eine "MEGA
PARTY IM C._______ MIT TOP GIRLS" am 1. Juli 2011 geworben. Nebst
dem Eintrittspreis von Fr. 300.- und einer Zeitangabe findet sich darin
insbesondere der Vermerk "inkl. Sex".
Der jüngere Ausdruck vom 30. Mai 2012 enthält nebst einer Preisangabe
für eine Party mit dem Hinweis "Eintritt inkl. 3x Sex" als Erläuterung zu
zwei Fotos einer Frau den Vermerk "D._______ 23 Jahre". Zu einer wei-
teren, darin enthaltenen Preisangabe für einen "Top Hit" mit "1/2 Std.
Sex" findet sich zudem der Hinweis, dass ab 12:00 Uhr "selbstverständ-
lich" auch der normale Eintritt von Fr. 90.- bezahlt werden könne, und
zwar für einen zeitlich unbeschränkten Aufenthalt.
Auf allen Ausdrucken der Homepage sind die Adresse und die Telefon-
nummer des Clubs aufgeführt.
Nach den genannten Internetauftritten hat der Sauna-Club "C._______"
die Erotikdienstleistungen im eigenen Namen angepriesen. Für die All-
gemeinheit, das heisst für einen neutralen Dritten, trat damit der Club
"C._______" als Leistungserbringer der Erotikdienstleistungen auf. Dies
gilt umso mehr, als auf den Ausdrucken der Homepage nur die Adresse
und die Telefonnummer des Sauna-Clubs angegeben sind. Zwar enthält
die Homepage nach den genannten Ausdrucken auch eine Unterrubrik
"Girls", deren Inhalt nicht aktenkundig ist. Selbst wenn diese Unterrubrik
Angaben enthalten sollte, welche dem Kunden eine direkte Kontaktauf-
nahme mit den Sexarbeiterinnen ohne Vermittlung durch die Beschwer-
deführerin ermöglichen, tritt jedoch nach aussen in erster Linie – nament-
lich aufgrund der Preisangabe für eine Party mit dem Vermerk "inkl. Sex"
– der Club als Anbieter der Sexdienstleistungen in Erscheinung. Nichts
daran ändern kann der Umstand, dass auf einem der Ausdrucke der Ho-
A-6198/2012
Seite 18
mepage Fotos einer Sexarbeiterin abgebildet sind und ihr Vorname bzw.
Pseudonym festgehalten ist (vgl. zum früheren Recht: Urteil des Bundes-
gerichts 2C_239/2008 vom 26. August 2008 E. 2.4 f.). Der Internetauftritt
spricht damit gegen die mehrwertsteuerrechtliche Selbständigkeit der
einzelnen Sexarbeiterinnen. Im Weiteren liegen keine Anhaltspunkte vor
und wird auch nicht seitens der Beschwerdeführerin geltend gemacht,
dass sich der relevante Inhalt der Homepage in der Zeit vom 1. Januar
2010 bis zum 25. Mai 2011 bzw. 30. Mai 2012 wesentlich verändert hat.
Die Unterschiede zwischen den Ausdrucken vom 25. Mai 2011 und 30.
Mai 2012 erscheinen im Übrigen mit Bezug auf die Frage, ob die Be-
schwerdeführerin gegenüber Dritten im eigenen Namen handelte und auf-
trat, nicht als entscheidend.
3.1.3 Ferner kann nicht gesagt werden, die Sexarbeiterinnen handelten in
völliger betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Unabhän-
gigkeit: Die Beschwerdeführerin bietet an vier Tagen im Jahr neben dem
Sauna- bzw. Poolbetrieb Parties an, wobei sie auch die jeweiligen Tarife
festlegt. In den Pauschalbeträgen sind sämtliche sexuellen Dienstleistun-
gen während der Party inbegriffen. Der nach Abzug der Eintrittsgelder von
je Fr. 70.- verbleibende Umsatz wird anschliessend auf die anwesenden
Damen verteilt. Diese können demnach die genauen Preise für die je-
weils konkret erbrachten Leistungen nicht massgeblich mitbestimmen. Es
ist durchaus möglich, dass die Preise gegenüber denjenigen im Einzel-
service stark verbilligt sind. Jedenfalls beeinträchtigt die Preisvorgabe der
Beschwerdeführerin die betriebswirtschaftliche Unabhängigkeit der Frau-
en (vgl. zum früheren Recht: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1562/2006 vom 26. September 2008 E. 3.2.3, mit Hinweisen; vgl. dazu
ferner Urteil des Bundesgerichts 2C_426/2008 und 2C_432/2008 vom
18. Februar 2009 E. 4.2 ff.).
Nicht nur das spricht gegen eine mehrwertsteuerliche Selbständigkeit der
Damen, sondern auch der Umstand, dass sie in einer weitgehenden ar-
beitsorganisatorischen Abhängigkeit zur Beschwerdeführerin stehen.
Denn es sind jeweils mehrere Frauen, welche die Infrastruktur und die
weiteren Betriebsmittel gleichzeitig oder nacheinander für ihre Sexange-
bote nutzen. Zudem legt die Beschwerdeführerin die Öffnungszeiten des
Sauna-Clubs bzw. die Dauer der Parties fest. Umfang und Zeitpunkt der
Leistungserbringung der einzelnen Damen sind folglich direkt von der Be-
legungsdichte der beschwerdeführerischen Betriebsmittel abhängig. Leis-
tungsumfang und -zeit können die Sexarbeiterinnen dementsprechend
nur bedingt frei wählen. Sie bestimmen sich vielmehr nach Massgabe der
A-6198/2012
Seite 19
betrieblichen Möglichkeiten und weitgehend auch der Bedürfnisse bzw.
des Willens der Beschwerdeführerin (vgl. zum früheren Recht: Urteil des
Bundesgerichts vom 11. März 2008, veröffentlicht in: ASA 77 S. 570 f.
E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2950/2011 vom 8. Feb-
ruar 2012 E. 3.2.2 und A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 3.3). Es steht
im ureigensten Interesse der Beschwerdeführerin, dass die Zimmer
bestmöglich ausgelastet sind und dass Friktionen weitestgehend vermie-
den werden, weshalb sich die Damen zwangsläufig einer entsprechenden
betrieblichen Ordnung der Beschwerdeführerin unterziehen müssen
(vgl. zum früheren Recht: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
2950/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.2.2, mit Hinweis). So werden die
Anwesenheiten der Sexarbeiterinnen wohl derartig zusammengestellt,
dass sie die Bedürfnisse der Kunden bestmöglich abdecken und so eine
möglichst hohe Auslastung des Etablissements der Beschwerdeführerin
erreicht werden kann (vgl. zum früheren Recht: Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1562/2006 vom 26. September 2008 E. 3.2.3, bestätigt
durch das Urteil des Bundesgerichts 2C_806/2008 vom 1. Juli 2009).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Sexarbeiterinnen würden
auch bei den direkten Steuern und den Sozialversicherungen bzw. "in
sämtlichen Rechtsgebieten" als selbständig erwerbstätig qualifiziert
(vgl. Beschwerde, S. 8 ff.).
Die Art der Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge und die Qualifi-
kation einer Person als selbständig oder unselbständig im Zusammen-
hang mit den direkten Steuern bilden zwar – wie ausgeführt – nicht unbe-
deutende, aber dennoch nicht allein ausschlaggebende Indizien für die
mehrwertsteuerliche Behandlung (E. 2.2.2). Es können sich somit Abwei-
chungen zwischen der Beurteilung nach mehrwertsteuerlichen Überle-
gungen und jener betreffend Sozialversicherungsrecht bzw. direkten
Steuern ergeben. Insbesondere aufgrund der verschiedenen Zielsetzun-
gen dieser Rechtsgebiete ist es durchaus möglich, dass ein und dieselbe
Person in den verschiedenen Bereichen unterschiedlich eingestuft wird
(s. zum Ganzen E. 2.2.2). Nichts Gegenteiliges ergibt sich im Übrigen aus
der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erwähnten Li-
teratur (vgl. Beschwerde, S. 9). An der entsprechenden Stelle wird zwar
ausgeführt, der Begriff der Selbständigkeit oder Unselbständigkeit von na-
türlichen Personen im Umsatzsteuerrecht entspreche "im Wesentlichen
demjenigen des Einkommenssteuerrechts" (HEINZ KELLER, Abgrenzung
der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit sowie Begriff
der Nachhaltigkeit als zwei Kriterien für die Abklärung der subjektiven
A-6198/2012
Seite 20
Steuerpflicht, veröffentlicht in: ASA 74, S. 439 ff., S. 441; vgl. dazu Be-
schwerde, S. 9). Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass sich die Begriffe
der Selbständigkeit bei der Mehrwertsteuer und den direkten Steuern
vollständig decken.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch nicht erkenn-
bar, dass der Begriff der mehrwertsteuerlichen Selbständigkeit mit dem
entsprechenden Begriff in weiteren Rechtsgebieten (wie etwa dem Auf-
enthaltsrecht) identisch ist. Am Ausgang des vorliegenden Verfahrens
vermag jedenfalls eine allfällige sozialversicherungsrechtliche, direktsteu-
erliche, aufenthaltsrechtliche oder eine in weiteren, nicht mehrwertsteuer-
rechtlichen Rechtsgebieten anzunehmende Selbständigkeit der Damen
nichts zu ändern. Denn vorliegend deutet zu viel auf die mehrwertsteuer-
liche Zurechnung der fraglichen Dienstleistungen an die Beschwerdefüh-
rerin hin (vgl. vorn E. 3.1; s. auch – zum früheren Recht – Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-3695/2012 vom 30. Juli 2013 E. 3.2 und A-
6241/2011 vom 12. Juni 2012 E. 3.4).
3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die durch die Sexarbeiterin-
nen erbrachten Dienstleistungen aufgrund des nach aussen sichtbaren
Erscheinungsbildes einen in die Gesamtorganisation des Betriebs integ-
rierten Zweig des Sauna-Clubs der Beschwerdeführerin bildeten. Sie bzw.
der Club und die Sexarbeiterinnen erschienen als unternehmerische Ein-
heit, wobei massgebend ist, dass die Beschwerdeführerin mit dem Club
nach aussen im eigenen Namen auftrat. Die Umsätze der Sexarbeiterin-
nen sind ihr mehrwertsteuerrechtlich zuzurechnen (vgl. zum früheren
Recht: Urteil des Bundesgerichts 2C_806/2008 vom 1. Juli 2009
E. 2.2.3).
4.
Es bleibt auf die übrigen Argumente der Beschwerdeführerin einzugehen,
soweit diese nicht bereits durch die voranstehenden Erwägungen aus-
drücklich oder implizit widerlegt sind.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es bestehe kein ursächlicher, inne-
rer Zusammenhang zwischen der von ihr erbrachten Leistung und dem
von den Sexarbeiterinnen vereinnahmten Entgelt bzw. dem von den Frei-
ern bezahlten Dirnenlohn (Beschwerde, S. 10 f.; Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 7. März 2013, S. 6).
A-6198/2012
Seite 21
Wie ausgeführt ist entscheidend, wie das Sexangebot für einen neutralen
Dritten objektiv erkennbar in Erscheinung tritt (E. 2.2.1 und E. 2.2.4). Un-
ter diesem Blickwinkel erscheint – wie gezeigt (E. 3.1) – jeweils die Be-
schwerdeführerin als Anbieterin der sexuellen Dienstleistungen am Markt.
Selbstverständlich vereinbart der Kunde letztlich mit der einzelnen Dame
die Einzelheiten der zu erbringenden Leistung. Auch ist davon auszuge-
hen, dass das jeweilige Entgelt im Fall der Barzahlung direkt durch die
Prostituierten gefordert und bezogen wurde, es sei denn, der Kunde
nahm an einer der Parties teil und hatte den dafür zu entrichtenden (Ge-
samt-)Preis beim Eintritt bezahlt. Diese Umstände ändern jedoch das
nach aussen vermittelte Gesamtbild, wonach die Beschwerdeführerin un-
ter Zuhilfenahme der im Club anwesenden Damen als Leistungserbringe-
rin auftrat, nicht wesentlich. Denn die Sexarbeiterinnen unterlagen im Be-
trieb der Beschwerdeführerin der beschriebenen betriebswirtschaftlichen
und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit (vgl. E. 3.1.3). Vor diesem
Hintergrund sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach sie
nicht Beteiligte des die Mehrwertsteuer auslösenden Leistungsaus-
tauschverhältnisses sei (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
7. März 2013, S. 6), nicht stichhaltig (vgl. zum früheren Recht: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1562/2006 vom 26. September 2008
E. 3.2.5.3). Auch kann sie unter den gegebenen Umständen nicht mit Er-
folg geltend machen, sie würde gesetzwidrig für eine nicht von ihr er-
brachte Leistung besteuert (vgl. zum früheren Recht: Urteil des Bundes-
gerichts 2C_426/2008 und 2C_432/2008 vom 18. Februar 2009 E. 4.5).
4.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, die Sexdienstleistungen der Prostitu-
ierten in ihrem Sauna-Club liessen sich nicht zusammen mit den Leistun-
gen der Beschwerdeführerin als Gesamtleistung qualifizieren. Vorliegend
fehle es nämlich insbesondere an einem Gesamtentgelt. Zudem würden
nicht alle Saunabesucher und -besucherinnen Erotikdienstleistungen be-
anspruchen oder anbieten (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
7. März 2013, S. 3 ff.).
Vorliegend erfolgt die Zurechnung der Umsätze aus Erotikdienstleistun-
gen zur Beschwerdeführerin nicht aufgrund einer Qualifikation ihrer eroti-
schen und nicht erotischen Leistungen als Gesamtleistung im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 MWSTG (E. 2.5), sondern im Rahmen einer selbständigen
Behandlung der Erotikdienstleistungen als gemäss Art. 19 Abs. 1
MWSTG von den übrigen Leistungen unabhängige Leistungen. Das er-
wähnte Vorbringen der Beschwerdeführerin vermag dieser Zurechnung
somit nicht den Boden zu entziehen.
A-6198/2012
Seite 22
4.3 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, es sei nicht gewähr-
leistet, dass sie die nacherhobenen Steuern auf die Verbraucher über-
wälzen könne. Die Vorinstanz habe deshalb mit dem angefochtenen "Ein-
spracheentscheid" Art. 1 Abs. 2 aMWSTG bzw. Art. 1 Abs. 3 Bst. c
MWSTG verletzt. Es komme hinzu, dass die steuerpflichtige Person nach
Art. 65 Abs. 5 MWSTG durch die Steuererhebung nur insoweit belastet
werden dürfe, als dies für die Durchführung des Gesetzes zwingend er-
forderlich sei (vgl. Beschwerde, S. 17).
Wie ausgeführt erschienen der Club und die Sexarbeiterinnen als unter-
nehmerische Einheit und sind deshalb die Umsätze der Prostituierten
mehrwertsteuerrechtlich der Beschwerdeführerin zuzurechnen (vorn
E. 3). Nach dem hiervor in E. 2.6 Erwogenen kann sich die Beschwerde-
führerin unter diesen Umständen nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei
die nachträgliche Überwälzung auf die Verbraucher unmöglich geworden
(vgl. zum früheren Recht: Urteil des Bundesgerichts 2C_806/2008 vom
1. Juli 2009 E. 2.2.3).
Nach Art. 65 Abs. 5 MWSTG darf die steuerpflichtige Person durch die
Steuererhebung nur soweit belastet werden, als dies für die Durchset-
zung dieses Gesetzes zwingend erforderlich ist. Gemäss diesem Gebot
der schonenden Behandlung der steuerpflichtigen Person sollen die fi-
nanziellen und administrativen Belastungen der steuerpflichtigen Person
minimiert werden. Art. 65 Abs. 5 MWSTG soll der Verwaltung eine Richt-
schnur für den Vollzug im Einzelfall und für allgemeine Praxisfestlegun-
gen geben (vgl. zum Ganzen Botschaft zur Vereinfachung der Mehr-
wertsteuer vom 25. Juni 2008, BBl 2008 6885, 6994).
Die von der Vorinstanz vorgenommene mehrwertsteuerliche Zurechnung
der Umsätze aus erotischen Dienstleistungen zur Beschwerdeführerin
verstösst nicht gegen Art. 65 Abs. 5 MWSTG. Denn ein entsprechender
Verstoss ist nicht allein aufgrund des Umstandes zu bejahen, dass die
Mehrwertsteuer (allenfalls) nicht auf den Verbraucher überwälzt werden
kann.
4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege weder ein direktes,
noch ein indirektes Stellvertretungsverhältnis vor. Insbesondere fehle es
an Dokumenten, aus welchen klar hervorgehe, dass die Sexarbeiterinnen
ihre Dienstleistungen ausdrücklich im Namen sowie für Rechnung der
Beschwerdeführerin erbracht hätten. Auch würden keine schriftlichen Ab-
rechnungen über den Erlös und über bezahlte Provisionen vorliegen. Die
A-6198/2012
Seite 23
Annahme eines indirekten Stellvertretungsverhältnisses sei ausgeschlos-
sen, weil die Sexarbeiterinnen das vereinnahmte Entgelt für sich behalten
und es nicht der Beschwerdeführerin abgeliefert hätten (Beschwerde,
S. 7 f.).
Es ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass sich vorliegend von vorn-
herein nicht die Frage nach einer allfälligen mehrwertsteuerlichen Stell-
vertretung durch die Beschwerdeführerin, ob nun in direkter (als blosse
Vermittlerin) oder indirekter Form (vgl. vorn E. 2.2.4 Abs. 2), stellen kann,
weil es den Sexarbeiterinnen hinsichtlich der im Club der Beschwerdefüh-
rerin erbrachten sexuellen Dienstleistungen an der mehrwertsteuerlichen
Selbständigkeit mangelt und die entsprechenden Umsätze der Be-
schwerdeführerin zuzurechnen sind (vgl. zum früheren Recht: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1562/2006 vom 26. September 2008
E. 2.3.6).
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die ESTV unterstelle ihr mit
der Umsatzaufrechnung die Ausübung einer kriminellen Tätigkeit in Form
der illegalen Förderung der Prostitution (vgl. Beschwerde, S. 11 f.).
4.5.2 Laut Art. 195 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) wird jemand, der die Handlungs-
freiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt,
dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht, oder Ort, Zeit, Ausmass oder
andere Umstände der Prostitution bestimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu
zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft. Gemäss Rechtsprechung setzt die
Strafbarkeit voraus, dass auf die Prostituierte ein gewisser Druck ausge-
übt wird, dem sie sich nicht ohne Weiteres entziehen kann, so dass sie in
ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen will, nicht
mehr vollständig frei ist, und dass die Überwachung oder die bestimmen-
de Einflussnahme ihrem Willen oder ihren Bedürfnissen zuwiderläuft
(BGE 129 IV 81 E. 1.2, BGE 126 IV 76 E. 2 und BGE 125 IV 269 E. 1).
4.5.3 Inwieweit das Verhalten der Beschwerdeführerin gegenüber den
Sexarbeiterinnen in irgendeiner Weise im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB
strafrechtlich relevant gewesen sein könnte, ist nicht vom Bundesverwal-
tungsgericht zu beurteilen und ohnehin nicht massgebend für das vorlie-
gende Verfahren. Die mehrwertsteuerliche Selbständigkeit wird den Da-
men nicht abgesprochen, weil auf sie ein unzulässiger Druck ausgeübt
wurde, sondern weil sie sich in die Organisation der Beschwerdeführerin
A-6198/2012
Seite 24
einfügten und gegen aussen Letztere für die durch die Dienstleistungen
der Frauen erzielten Umsätze als mehrwertsteuerliche Leistungserbringe-
rin in Erscheinung trat. Wie die Gegebenheiten im Innenverhältnis zwi-
schen der Beschwerdeführerin und den Frauen allenfalls in strafrechtli-
cher Hinsicht zu qualifizieren wären, ist dabei ebenso wenig entscheidend
wie die Natur des Vertragsverhältnisses (vgl. zum früheren Recht: Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-2950/2011 vom 8. Februar 2012
E. 3.6.3.3 und A-1562/2006 vom 26. September 2008 E. 3.2.5.2).
4.6 Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, durch die von der Vorin-
stanz vorgenommene Aufrechnung eines Fremdumsatzes werde sie dazu
angestiftet, die Sexarbeiterinnen zur Verletzung von Geschäftsgeheim-
nissen zu nötigen. Dadurch werde der Tatbestand von Art. 6 des Bundes-
gesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG, SR 241) erfüllt und setze sich die Vorinstanz dem Vorwurf strafba-
ren Verhaltens aus (vgl. Beschwerde, S. 11 f.).
Gemäss Art. 6 UWG handelt insbesondere unlauter, wer Fabrikations-
oder Geschäftsgeheimnisse, welche er ausgekundschaftet oder sonst wie
unrechtmässig erfahren hat, verwertet oder andern mitteilt. Als Geheimnis
im Sinne dieser Vorschrift gelten "Tatsachen, die weder offenkundig noch
allgemein zugänglich sind, an deren Geheimhaltung der Arbeit- resp. Auf-
traggeber ein berechtigtes Interesse hat und die dieser tatsächlich ge-
heim halten will; dabei ist erforderlich, dass der äusserlich durch entspre-
chende Vorkehren erkennbare Geheimhaltungswille darauf abzielt, die
Tatsachen nur einem bestimmten Personenkreis zugänglich zu machen"
(vgl. RETO A. HEIZMANN, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbs-
recht II, Kommentar, N. 2 zu Art. 7 UWG, mit Hinweis). Art. 6 UWG kann
gestützt auf Art. 23 Abs. 1 UWG auch strafrechtlich durchgesetzt werden,
wobei in diesem Fall zwischen dem Straftatbestand von Art. 23 UWG
(Unlauterer Wettbewerb) und dem Straftatbestand von Art. 162 StGB
(Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses) Idealkonkur-
renz bestehen kann (HEIZMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 7 UWG, mit Hinweis).
Die vorliegend fraglichen Umsätze aus Sexdienstleistungen waren der
Beschwerdeführerin, soweit sie anlässlich ihrer Parties erzielt wurden,
ohne Weiteres bekannt (Fr. 230.- pro Herr). Insofern stehen somit keine
Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse der Sexarbeiterinnen auf dem
Spiel, welche die Beschwerdeführerin (namentlich gegenüber den Steu-
erbehörden) zu wahren hätte. Von solchen Geheimnissen kann indes
auch nicht mit Bezug auf die übrigen, im Rahmen des "normalen" Sauna-
A-6198/2012
Seite 25
betriebes aufgrund von Sexdienstleistungen erzielten Umsätze ausge-
gangen werden. Denn es wurde weder substantiiert, noch ist aus den Ak-
ten ersichtlich, dass ein äusserlich aufgrund entsprechender Vorkehren
erkennbarer Geheimhaltungswille der betroffenen Sexarbeiterinnen vor-
handen war.
Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es
lägen Verstösse gegen das Lauterkeits- und/oder Strafrecht vor, von
vornherein unbegründet. Dies gilt umso mehr, als in der Rechtsprechung
in vergleichbaren Fällen mehrwertsteuerliche Zurechnungen von Umsät-
zen aus Sexdienstleistungen zu den Betreibern von Erotikclubs mehrfach
bestätigt worden sind (vgl. anstelle vieler [je zum früheren Recht]: Urteil
des Bundesgerichts 2C_426/2008 und 2C_432/2008 vom 18. Februar
2009 E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6241/2011 vom
12. Juni 2012 E. 3 f. und A-2950/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3).
4.7 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe mit dem angefoch-
tenen "Einspracheentscheid" die Wirtschaftsfreiheit der Sexarbeiterinnen
verletzt (vgl. Beschwerde, S. 13).
Weshalb vorliegend die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]) der im Club der Beschwerdeführerin tätigen Sexarbeiterinnen
verletzt sein soll, ist angesichts des Umstandes, dass die streitigen Um-
sätze der Beschwerdeführerin und nicht den Sexarbeiterinnen mehrwert-
steuerlich zuzurechnen sind, nicht erkennbar. Das genannte Vorbringen
der Beschwerdeführerin ist somit nicht stichhaltig.
4.8 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, das hiervor erwähnte
Urteil des Bundesgerichts 2C_806/2008 vom 1. Juli 2009 habe vorliegend
keine präjudizielle Wirkung. Dies gelte umso mehr, als das Bundesgericht
in dieser Entscheidung unzutreffenderweise angenommen habe, dass der
im entsprechenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt mit dem im
bundesgerichtlichen Urteil 2C_426/2008 und 2C_432/2008 vom 18. Feb-
ruar 2009 beurteilten Sachverhalt praktisch identisch sei. Das Bundesge-
richt habe dabei übergangen, dass die Prostituierten im letztgenannten
Fall (indirekte) Stellvertreterinnen der Bordellbetriebe gewesen seien. Es
komme hinzu, dass das Urteil des Bundesgerichts 2C_806/2008 vom
1. Juli 2009 mit Blick auf den Vertrauensschutz nicht rückwirkend für die
vorliegende, von der Vorinstanz vorgenommene Aufrechnung von Ein-
nahmen der Prostituierten herangezogen werden könne (Beschwer-
A-6198/2012
Seite 26
de, S. 13 ff.; vgl. dazu auch die Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 7. März 2013, S. 2).
Der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang entgegenzuhalten,
dass vorliegend nicht zu klären ist, ob das Bundesgericht in seinem Urteil
2C_806/2008 vom 1. Juli 2009 zu Recht von einem Sachverhalt ausge-
gangen ist, der mit dem im Verfahren 2C_426/2008 bzw. 2C_432/2008
beurteilten weitgehend identisch ist.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht mit seinem Urteil
2C_806/2008 vom 1. Juli 2009 die hiervor ebenfalls erwähnte Entschei-
dung des Bundesverwaltungsgerichts A-1562/2006 vom 26. September
2008 betreffend die Steuerperioden 4. Quartal 1996 bis 1. Quartal 2000
bestätigte. Vorliegend steht ausschliesslich die spätere Steuerperiode
2010 in Frage. Auch ist nicht zu erkennen, dass mit diesen beiden zum
früheren Recht gefällten Urteilen eine Praxisänderung erfolgte. Die Rüge,
eine Heranziehung dieser Entscheidungen bedeute eine unzulässige
Rückwirkung, ist aus diesen Gründen von vornherein unbegründet (zur
rückwirkenden Anwendung von Praxisänderungen auf hängige Fälle, die
dem gleichen Gesetz unterstehen wie die neue Praxis vgl. im Übrigen Ur-
teil des Bundesgerichts 2A.320/2002 vom 2. Juni 2003, veröffentlicht in
ASA 74 S. 674 E. 3.4.2 und E. 3.4.3.7 f. mit Hinweisen; BVGE 2007/14
E. 2.4).
Anzumerken ist schliesslich, dass vorliegend auch nichts gegen die Be-
rücksichtigung des zum früheren Recht ergangenen höchstrichterlichen
Urteils 2C_426/2008 und 2C_432/2008 vom 18. Februar 2009 spricht.
Auch dieses Urteil betraf ältere Steuerperioden (1. Quartal 1996 bis
2. Quartal 2000). Zudem wurden darin Umsätze aus erotischen Dienst-
leistungen – entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin – ohne
Abstützung auf die Stellvertretungsregelung (damals Art. 10 der Verord-
nung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [aMWSTV, AS 1994
1464]) mehrwertsteuerlich dem Betreiber der Erotiketablissements zuge-
rechnet.
5.
Da feststeht, dass die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Dienstleis-
tungen der Sexarbeiterinnen in ihrem Saunaclub in mehrwertsteuerrecht-
licher Hinsicht als Leistungserbringerin zu betrachten ist, ist als Nächstes
die Rechtmässigkeit der von der ESTV vorgenommenen Ermessensein-
schätzung dieses Umsatzes zu beurteilen.
A-6198/2012
Seite 27
5.1 Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen die von den Sex-
arbeiterinnen erzielten Umsätze nirgends in ihrer Buchhaltung erfasst.
Die Buchhaltungsunterlagen entsprechen demzufolge nicht den gesetzli-
chen Anforderungen, da sie nicht vollständig sind (E. 2.7.2). Unter diesen
Umständen war die ESTV dazu berechtigt und verpflichtet, den fraglichen
Umsatz durch eine pflichtgemässe Schätzung zu ermitteln (erste Stufe;
vgl. vorn E. 2.9.1 und E. 2.11.3). Der Einwand der Beschwerdeführerin,
sie habe die entsprechenden Umsätze bei den Sexarbeiterinnen nicht in
Erfahrung bringen dürfen, weshalb eine Verbuchung weder zulässig noch
geboten gewesen sei (vgl. insbesondere Beschwerde, S. 16), ist nicht
stichhaltig. Wie vorne aufgezeigt, sind der Beschwerdeführerin die betref-
fenden Umsätze mehrwertsteuerrechtlich zuzurechnen (E. 3.3), so dass
sie diese als Ertrag zu verbuchen und darüber mit der ESTV abzurech-
nen hatte.
5.2
5.2.1 Die ESTV hat eine pflichtgemässe Ermessenseinschätzung vor-
nehmen. Dies bedeutet, dass ausreichend abgestützte und plausible
Schätzungshilfen heranzuziehen sind, eine vernünftige sowie zweckmäs-
sige Schätzungsmethode angewendet werden muss und auf die Beson-
derheiten des Einzelfalles Rücksicht zu nehmen ist (E. 2.9.2). Implizit
zählt dazu auch, dass die vorgenommene Ermessenseinschätzung ge-
nügend begründet wird, da nur auf diese Weise nachvollzogen und ge-
prüft werden kann, ob die Schätzung pflichtgemäss erfolgte (vgl. zum frü-
heren Recht: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-852/2012 vom
27. September 2012 E. 3.4.1). Mit anderen Worten gilt es nun auf einer
zweiten Stufe (vgl. vorn E. 2.11.3) – mit der gebotenen Zurückhaltung –
zu prüfen, ob eine Ermessensüberschreitung durch die Vorinstanz bei der
fraglichen Schätzung erkennbar ist.
5.2.2 Die ESTV stützte sich bei der Berechnung des Umsatzes aus eroti-
schen Dienstleistungen an den Party-Tagen auf die Annahme, dass die
Anzahl der teilnehmenden Herren der durchschnittlichen Zahl von Män-
nerbesuchen pro Tag bei der Beschwerdeführerin entspricht. Zur Ermitt-
lung der letzteren Zahl bestimmte die Vorinstanz zunächst das Total der
Männerbesuche im Jahr 2010, und zwar gestützt auf die Tagesabrech-
nungen bzw. die Kassa-Berichte der Beschwerdeführerin für den Zeit-
raum vom März bis Dezember 2010 und eine darauf beruhende Schät-
zung für die ersten zwei Monate dieses Jahres. Sodann teilte sie dieses
Total durch die Anzahl Tage eines Jahres bzw. durch 365 (vgl. E. 3.4
A-6198/2012
Seite 28
Abs. 1 des "Einspracheentscheids" und Akten Vorinstanz, act. 17 und
act. 19 Beilage 1).
Den Umsatz aus erotischen Dienstleistungen an Party-Tagen errechnete
die Vorinstanz sodann, indem sie die Zahl der an einer Party teilnehmen-
den Herren mit der Anzahl Parties pro Jahr und dem Eintrittspreis für die
Herren (Fr. 300.-) multiplizierte und vom Ergebnis pro Partyteilnehmer
des entsprechenden Jahres den bereits verbuchten und besteuerten Be-
trag von Fr. 70.- pro Eintritt abzog (vgl. E. 3.4 Abs. 1 des "Einspracheent-
scheids").
Mit Bezug auf die Nicht-Party-Tage (361 Tage) ging die Vorinstanz von
der gemäss dem vorne genannten Vorgehen ermittelten Zahl von Män-
nerbesuchen pro Jahr aus, zog davon die kalkulierte Anzahl der Eintritte
der Herren an Party-Tagen ab und dividierte das Ergebnis durch die Zahl
an Nicht-Party-Tagen pro Jahr (361; vgl. E. 3.4 Abs. 2 des "Einsprache-
entscheids" und Akten Vorinstanz, act. 19 Beilage 1). Die so ermittelte
durchschnittliche Anzahl der Männerbesuche pro Nicht-Party-Tag multipli-
zierte die ESTV mit dem von ihr aufgrund von Erfahrungswerten ge-
schätzten Preis für erotische Dienstleistungen von Fr. 150.- und mit der
Anzahl der Nicht-Party-Tage pro Jahr. Schliesslich zog die Vorinstanz
vom Ergebnis die Summe der von den Damen im Jahr 2010 (nach den
Kassa-Berichten der Beschwerdeführerin und diesbezüglichen ergänzen-
den Berechnungen der Vorinstanz) bezahlten Eintrittsentgelte ab, weil
dieser Betrag bereits in die Steuerbemessungsgrundlage geflossen sei.
Dieses Vorgehen ergibt nach Auffassung der ESTV den nachzubesteu-
ernden Umsatz aus erotischen Dienstleistungen der Prostituierten an
Nicht-Party-Tagen.
5.2.3
5.2.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere, es sei willkürlich an-
zunehmen, dass die nicht anlässlich ihrer Parties erbrachten erotischen
Dienstleistungen mit einem Entgelt von Fr. 150.- abgegolten wurden. Sie
beruft sich dabei auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1562/2006 vom 26. September 2008 und macht geltend, in dieser Ent-
scheidung sei man von einem durchschnittlichen Preis der erotischen
Dienstleistungen von Fr. 115.- ausgegangen (Beschwerde, S. 20).
Die ESTV führte in der Einschätzungsmitteilung aus, der Betrag von
Fr. 150.- ergebe sich aus Vergleichszahlen aus anderen Clubs, wo für
30 Min. Fr. 150.-, für 60 Min. Fr. 300.- sowie für einen "Quicky" Fr. 50.-
A-6198/2012
Seite 29
bezahlt werde (Akten Vorinstanz, act. 19 Beilage 1 Fn. 9). Es seien damit
auch allfällige gegenüber Paaren erbrachte erotische Dienstleistungen
abgegolten. Zudem werde mit diesem tiefen Ansatz auch dem Umstand
Rechnung getragen, dass nicht alle Besucher erotische Dienstleistungen
in Anspruch nehmen würden (vgl. auch E. 4.7.2 des "Einspracheent-
scheids"). Im "Einspracheentscheid" verwies die ESTV in diesem Zu-
sammenhang auch auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1562/2006 vom 26. September 2008.
5.2.3.2 Die ESTV hat sich bei ihrer Schätzung auf Daten einer nicht offen
gelegten Zahl anderer Betriebe gestützt. Sie hat dabei auch nicht erläu-
tert, dass die zum Vergleich herangezogenen Betriebe nicht nur der glei-
chen Branche zuzurechnen, sondern auch in anderer Hinsicht mit dem
Club C._______ vergleichbar sind, wie zum Beispiel betreffend Standort,
Betriebsgrösse, Kundenkreis usw. Die Angaben, wonach in anderen
Clubs für 30 Min. Fr. 150.-, für 60 Min. Fr. 300.- sowie für einen "Quicky"
Fr. 50.- zu bezahlen sind, genügen deshalb für sich allein nicht als Be-
gründung (vgl. vorn E. 2.10.3).
Freilich hat die ESTV im "Einspracheentscheid" im Zusammenhang mit
dem Ansatz von Fr. 150.- pro Dienstleistung auch auf das Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-1562/2006 vom 26. September 2008 verwie-
sen. In diesem Urteil hatte das Gericht insbesondere ausgeführt, ein An-
satz von Fr. 115.- netto als Durchschnittswert pro Kunde liege "im unteren
Rahmen" der Preise für erotische Dienstleistungen, welche in ähnlich ge-
lagerten, vom Gericht früher beurteilten Fällen vorgelegen hätten
(E. 4.2.2.2 des Urteils). Indem die ESTV im "Einspracheentscheid" auf
das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verweist, erklärt sie
sinngemäss, dass sich der vorliegend angewendete Ansatz von Fr. 150.-
nach ihrer Ansicht ebenfalls an den Rahmen der Preise hält, welche das
Gericht in der entsprechenden Erwägung als Vergleichszahlen für die
Beurteilung des damaligen Ansatzes von Fr. 115.- nannte. Gleichwohl hält
ihre Begründung einer Überprüfung nicht stand. Denn es ist nicht nach-
vollziehbar, weshalb die Vorinstanz vorliegend den Ansatz um Fr. 35.-
bzw. um rund 30 % höher als bei dem das Verfahren A-1562/2006 betref-
fenden Sachverhalt legen musste:
Zwar hat die Vorinstanz erklärt, mit dem Ansatz von Fr. 150.- seien auch
allfällige gegenüber Paaren erbrachte erotische Dienstleistungen abge-
golten. Selbst unter der Annahme, dass ein Paar an den Nicht-Partytagen
in gleichem Umfang wie ein Mann ohne Partnerin erotische Dienstleis-
A-6198/2012
Seite 30
tungen in Anspruch genommen hat, hätten die Paare aber nur eine ge-
ringfügige Erhöhung des Ansatzes von Fr. 115.- gerechtfertigt:
Ausgehend von den aus den Kassa-Berichten der Beschwerdeführerin
entnommenen und teilweise von der Vorinstanz errechneten Einnahmen
aufgrund von Eintritten der Paare (Fr. 14'966.-) und dem Eintrittspreis für
Paare (Fr. 80.-) lässt sich darauf schliessen, dass im Jahr 2010 rund 187
Paare (an Nicht-Party-Tagen) den Club besuchten. Hätte jedes dieser
Paare im Sinne der genannten Annahme je eine erotische Dienstleistung
gegen ein Entgelt von Fr. 115.- in Anspruch genommen, wäre mittels ero-
tischer Dienstleistungen für Paare ein Gesamtbetrag von Fr. 21'505.-
(187 x Fr. 115.-) erzielt worden. Verteilt man diesen Gesamtbetrag auf die
Männerbesuche an Nicht-Party-Tagen im Jahr 2010 (nach den vo-
rinstanzlichen Angaben: 12'689 Besuche), ergibt sich ein Betrag von
ca. Fr. 1.70 pro Männerbesuch. Dementsprechend hätte sich im besagten
Jahr (unter der gegebenen Annahme) nur in diesem Umfang eine Erhö-
hung des Ansatzes von Fr. 115.- pro Mann aufgrund der erotischen
Dienstleistungen für Paare gerechtfertigt.
Wie vor diesem Hintergrund die Erhöhung um Fr. 35.- pro Mann zustande
kam, ist umso weniger ersichtlich, als die Vorinstanz behauptet, einen tie-
fen Ansatz gewählt zu haben, um Besuche von Männern ohne Inan-
spruchnahme erotischer Dienstleistungen zu berücksichtigen.
5.2.3.3 Zwar wurden in E. 4.2.2.2 des Urteils des Bundesverwaltungsge-
richts A-1562/2006 vom 26. September 2008 im Zusammenhang mit der
Überprüfung des Ansatzes von Fr. 115.- mehrere Entscheidungen er-
wähnt. Diese Entscheidungen vermögen aber für sich allein den vorlie-
gend angewendeten Ansatz von Fr. 150.- nicht zu erklären:
Im Fall, welcher dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1400/2006
vom 6. Februar 2008 zugrunde lag, hatte die ESTV auf Einzelpreise von
Fr. 160.- für eine ¼-Stunde, Fr. 280.- für eine halbe Stunde, Fr. 380.- für
eine ¾-Stunde sowie Fr. 480.- für eine volle Stunde abgestellt und daraus
einen durchschnittlichen Stundenansatz von Fr. 545.- errechnet. Dies
wurde vom Gericht nicht beanstandet. Freilich handelte es sich dabei um
Stundenansätze und nicht um einen Durchschnittsansatz pro Eintritt, wie
er vorliegend in Frage steht.
Ebenso ging es bei den weiteren, hier interessierenden Urteilen des Bun-
desverwaltungsgerichts (A-1382/2006 und A-1383/2006 vom 19. Juli
A-6198/2012
Seite 31
2007), wo je nach Art der einzelnen Dienstleistungen zwischen Fr. 50.-
und Fr. 200.- sowie Fr. 300.- für den "1/2-Std.-Service" bzw. Fr. 500.- für
den "Std.-Service" zur Diskussion standen, im Unterschied zum vorlie-
genden Fall nicht um die durchschnittlich pro Eintritt in Anspruch genom-
menen Dienstleistungen (vgl. je E. 3.5 der Urteile).
Vor diesem Hintergrund hätte die Vorinstanz zumindest näher dartun
müssen, weshalb der Ansatz von Fr. 150.- noch in dem im Urteil A-
1562/2006 vom 26. September 2008 erwähnten Rahmen der Preise liegt,
die bei ähnlichen, vom Bundesverwaltungsgericht beurteilten Fällen be-
zahlt wurden. Nichts daran zu ändern vermag der Umstand, dass das
Bundesverwaltungsgericht in diesem Urteil einen Ansatz von Fr. 115.- als
"im unteren Rahmen" der üblichen Preise für erotische Dienstleistungen
liegend bezeichnete (E. 4.2.2.2 des Urteils) und damit Raum für allfällige
höhere Ansätze liess. Denn Letzteres kann nicht von der behördlichen
Pflicht entbinden, den angenommenen Preis namentlich dann, wenn er –
wie in casu – wesentlich vom Ansatz von Fr. 115.- abweicht, zu begrün-
den (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-852/2012 vom
27. September 2012 E. 3.5, wo ein durchschnittlicher Ansatz von Fr. 180.-
nicht als hinreichend begründet qualifiziert wurde).
5.3 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten vorliegend mit dem nicht hin-
reichend begründeten Ansatz von Fr. 150.- pro Dienstleistung ihr Ermes-
sen überschritten. Sie hat deshalb eine neue Schätzung nach pflichtge-
mässem Ermessen vorzunehmen und dabei insbesondere den angewen-
deten Ansatz pro Dienstleistung zu begründen. Bei diesem Ergebnis er-
übrigt es sich, auf die weiteren Argumente der Beschwerdeführerin ein-
zugehen (vgl. zur dritten Stufe unter Umkehr der Beweislast vorn
E. 2.11.3).
6.
Die Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen, der "Einspra-
cheentscheid" vom 30. Oktober 2012 aufzuheben und die Sache an die
ESTV zur Durchführung einer neuen Schätzung der Einnahmen aus den
erotischen Dienstleistungen nach pflichtgemässem Ermessen zurückzu-
weisen.
7.
7.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zwecks ergänzender Abklärungen als volles
Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6.1). Da-
A-6198/2012
Seite 32
her sind der Beschwerdeführerin ausgangsgemäss keine Gerichtskosten
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), und zwar auch nicht für den
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 2013
über ihr Ausstandsbegehren. Der bereits geleistete Kostenvorschuss im
Betrag von Fr. 4'500.- ist zurückzuerstatten. Der ESTV können keine Kos-
ten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Die Beschwerdeinstanz spricht der obsiegenden Partei von Amtes
wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und
Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertre-
tung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE). Unter Berücksichtigung der Komplexität des Falles, der einge-
reichten Rechtsschriften, des notwendigen Aufwandes sowie eines durch-
schnittlichen Stundenansatzes ist die Entschädigung ermessensweise auf
Fr. 3'500.- festzusetzen. Die Vorinstanz hat die Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die als "Einspracheentscheid" bezeichnete Verfügung der ESTV vom
30. Oktober 2012 wird aufgehoben und die Sache zur Fällung eines neu-
en Entscheids im Sinne der Erwägungen an die ESTV zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'500.- wird dieser
nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 3'500.- zu bezahlen.
A-6198/2012
Seite 33
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref.-Nr. […]; Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Beat König
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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