A-6211/2017 - Abteilung I - Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren des Bundes (Übriges) - Begehren um Erlass einer Verfügung über einen Real...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-6211/2017



Ur t e i l vom 1 4 . M a i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.



Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,



gegen


Eidgenössische Finanzkontrolle EFK,
Monbijoustrasse 45, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Begehren um Erlass einer Verfügung über einen Realakt;
Nichteintretensverfügung.



A-6211/2017
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Sachverhalt:
A.
Am 9. Mai 2016 betraute der damalige Bundespräsident in seiner Funktion
als Vorsteher des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung
und Forschung (nachfolgend: WBF) die Eidgenössische Finanzkontrolle
(nachfolgend: EFK) mit der Durchführung einer Administrativuntersuchung
im Bundesamt für wirtschaftliche Landesversorgung (nachfolgend: BWL)
zur Abklärung von Sachverhalten betreffend die Gewährung von Bürg-
schaften für die Schweizer Hochseeflotte, die Erhöhung des Bürgschafts-
rahmenkredits im Jahr 2008 sowie den Umgang mit den gestiegenen Risi-
ken des Bundes seit Beginn der Hochseeschifffahrtskrise im Jahr 2008.
B.
Nach Abschluss der Administrativuntersuchung und nachdem die EFK dem
WBF den entsprechenden Abschlussbericht "Gewährung und Begleitung
von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte" abgeliefert hatte, ge-
langte A._______ – (Angaben zur Funktion von A._______) – mit Eingabe
vom 30. August 2017 an die EFK und ersuchte um Erlass einer Verfügung
über Realakte im Sinne von Art. 25a des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Mit dieser Verfügung sei
der Bericht der EFK "Gewährung und Begleitung von Bürgschaften für die
Schweizer Hochseeflotte" vom Sommer 2016 zu widerrufen. Ferner bean-
tragte er, es sei die Widerrufsverfügung allen Behörden, Organisationen
und Personen, welchen der Bericht in irgendeiner Form bekannt oder zu-
gänglich gemacht worden sei, zur Kenntnis zu bringen und mitzuteilen,
dass der Bericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegenstandslos
sei und weder verwendet noch bearbeitet werden dürfe. Sodann verlangte
er den Erlass vorsorglicher Massnahmen und stellte verfahrensrechtliche
Anträge (Ausstandsbegehren, Akteneinsicht).
C.
Am 20. September 2017 teilte die EFK A._______ mit, dass sie für die Be-
handlung seiner Eingabe vom 30. August 2017 das WBF für zuständig er-
achte und das Gesuch dementsprechend zuständigkeitshalber an das
WBF weitergeleitet habe.
D.
Mit Schreiben vom 23. September 2017 an die EFK verlangte A._______
den Erlass einer Nichteintretensverfügung.
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Seite 3
E.
Am 25. September 2017 teilte das WBF A._______ mit, dass es sich in
Übereinstimmung mit der EFK für sein Begehren um Erlass einer Verfü-
gung gestützt auf Art. 25a VwVG für zuständig erachte. Es werde darüber
nach Ergehen der Empfehlung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öf-
fentlichkeitsbeauftragten im parallel hängigen Verfahren um Zugang zum
Untersuchungsbericht gestützt auf das Bundesgesetz vom 17. Dezember
2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz,
BGÖ, SR 152.3), in welchem er im Rahmen seiner Stellungnahme auch
datenschutzrechtliche Berichtigungsbegehren gestellt habe, befinden.
F.
Mit Schreiben vom 27. September 2017 teilte A._______ der EFK mit, dass
er mit dem vom WBF vorgesehenen Vorgehen nicht einverstanden sei und
ersuchte nochmals um unverzüglichen Erlass einer Nichteintretensverfü-
gung.
G.
Die EFK verfügte daraufhin am 29. September 2017 das Nichteintreten auf
die Begehren gemäss Schreiben vom 30. August 2017. Zur Begründung
führte die EFK aus, dass gemäss Art. 27d Abs. 3 der Regierungs- und Ver-
waltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV,
SR 172.010.1) Untersuchungsorgane einer Administrativuntersuchung im
Rahmen ihres Auftrages zwar Weisungen erteilen, jedoch keine Verfügun-
gen erlassen könnten. Das Untersuchungsorgan habe keine Verfügungs-
macht über den Bericht. Es sei denn auch die anordnende Stelle, welche
die erforderlichen Weisungen über Zutritts- und Einsichtsrechte der Unter-
suchungsorgane erlasse sowie über die Auskunftspflicht der betroffenen
Angestellten und die Folgen einer Administrativuntersuchung entscheide
(Art. 27f Abs. 2 und Art. 27j Abs. 4 RVOV). Als zum Erlass einer Verfügung
nach Art. 25a VwVG zuständige Behörde müsse diejenige gelten, welcher
der entsprechende Realakt zugerechnet werden könne. Da die EFK nicht
Herrin der Administrativuntersuchung sei, sondern diese lediglich im Auf-
trag des Generalsekretariats des WBF durchführe, könne sie nicht über die
Widerrechtlichkeit des Berichts befinden und diesen auch nicht widerrufen.
Dies zu tun, würde im diametralen Widerspruch zu den Bestimmungen der
RVOV stehen.
H.
Gegen diese Verfügung der EFK (nachfolgend: Vorinstanz) vom 29. Sep-
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tember 2017 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Ein-
gabe vom 2. November 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Darin beantragt er, es sei die Verfügung vom 29. September 2017
aufzuheben, es sei festzustellen, dass die Vorinstanz die für die Behand-
lung seines Begehrens vom 30. August 2017 zuständige Behörde sei und
es sei diese zu verpflichten, das Verfahren nach Art. 25a VwVG unverzüg-
lich an die Hand zu nehmen. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen
vor, dass für den Erlass einer Verfügung über einen Realakt nach Art. 25a
VwVG diejenige Behörde zuständig sei, welche die beanstandete Hand-
lung ausgeführt habe. Dabei gelte diejenige Verwaltungseinheit als Be-
hörde, in welche die handelnden Personen administrativ eingegliedert
seien. Da Mitarbeiter der Vorinstanz die Administrativuntersuchung durch-
geführt hätten, sei diese für den Erlass der Verfügung zuständig. Untersu-
chungsorgane könnten lediglich bei der Durchführung der Administrativun-
tersuchung keine verfahrensleitenden oder materiellen Verfügungen erlas-
sen. In einem vom Gesetz vorgesehenen besonderen Verfahren der nach-
träglichen Überprüfung eines Realaktes komme einer Behörde, die zuvor
einen Realakt vollzogen habe, jedoch sehr wohl Verfügungsbefugnis zu.
Die Handlungen der Vorinstanz als Untersuchungsorgan könnten auch
nicht der anordnenden Stelle zugerechnet werden. Dies würde der Syste-
matik der RVOV, welche konsequent zwischen "anordnender Stelle" und
"Untersuchungsorgan" unterscheide, widersprechen. Auch komme dem
WBF aufgrund dem der Vorinstanz erteilten Untersuchungsauftrag keine
Oberverantwortung zu, da die Vorinstanz eine unabhängige und selbstän-
dige Behörde sei, über welche es keine Oberaufsicht eines Departementes
gebe.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Dezember 2017 schliesst die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde und begründet ihren Antrag im Wesentli-
chen mit den in der angefochtenen Verfügung vorgebrachten Argumenten.
Ergänzend führt sie aus, dass sie zwar im Rahmen ihrer Aufgaben gemäss
dem Bundesgesetz vom 28. Juni 1967 über die Eidgenössische Finanz-
kontrolle (Finanzkontrollgesetz, FKG, SR 614.0) über hoheitliche Befug-
nisse verfüge, vorliegend jedoch nicht in Erfüllung dieser Funktion tätig ge-
worden sei. Bei der Durchführung der Administrativuntersuchung seien ihr
daher keine hoheitlichen Befugnisse zugestanden. Werde einem Privaten
die Erfüllung staatlicher Aufgaben übertragen, ohne diesem gleichzeitig die
Befugnis zu hoheitlichem Handeln zu übertragen, so sei gemäss herr-
schender Lehre diejenige Behörde für Gesuche nach Art. 25a VwVG zu-
ständig, welcher die Aufsicht über die Handlungen der Privaten zukomme.
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Dasselbe müsse gelten, wenn ein staatlicher Akteur – wie vorliegend – in
einem Bereich tätig werde, in welchem ihm keine hoheitlichen Befugnisse
zukommen würden. Der handelnde Akteur und die zuständige Behörde
seien deshalb vorliegend nicht deckungsgleich.
J.
In seinen Schlussbemerkungen vom 12. Januar 2018 bestreitet der Be-
schwerdeführer die Vorbringen der Vorinstanz und hält an seinen Anträgen
und Ausführungen in der Beschwerdeschrift fest.
K.
Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne
von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
gegeben ist.
Die angefochtene Nichteintretensverfügung ist ein zulässiges Anfech-
tungsobjekt (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG) und stammt von einer Behörde
im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Ausnahme im erwähnten Sinn liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur
Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren
vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c).
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Der Beschwerdeführer nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil. Als Adres-
sat der Verfügung ist er von ihr berührt und hat ein schutzwürdiges Inte-
resse an deren Aufhebung, damit seine Begehren materiell geprüft werden.
Er ist somit zur Beschwerde berechtigt.
1.3 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, soweit es im
Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde
nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde
in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen. Wird – wie
hier – ein Nichteintretensentscheid angefochten, so prüft das Bundesver-
waltungsgericht nur die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz die
Eintretensvoraussetzungen zu Recht verneinte (statt vieler: Urteil des
BVGer A-1269/2015 vom 11. August 2015 E. 1.3; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage
2013, Rz. 2.8, 2.164 und 2.213, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts).
Die Vorinstanz trat auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass ei-
ner Verfügung gemäss Art. 25a VwVG nicht ein, weil es sich zu dessen
Beurteilung nicht als sachlich zuständige Behörde erachtete. Die weiteren
Eintretensvoraussetzungen prüfte die Vorinstanz nicht mehr. Streitgegen-
stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet daher einzig die
Frage der sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist folglich einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Zu prüfen gilt es vorliegend, ob die Vorinstanz ihre sachliche Zuständigkeit
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zur Beurteilung des Gesuches des Beschwerdeführers um Erlass einer
Verfügung gemäss Art. 25a VwVG zu Recht verneinte.
3.1 Nach Art. 25a Abs. 1 VwVG kann, wer ein schutzwürdiges Interesse
hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren,
verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder
widerruft (Bst. a), die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (Bst. b)
oder die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (Bst. c). Dieser Artikel
räumt der betroffenen Person das Recht auf ein eigenständiges, nachge-
schaltetes Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den be-
anstandeten Realakt mündet (Art. 25a Abs. 2 VwVG; BGE 136 V 156
E. 4.2). Zuständig für die Behandlung eines Begehrens um Erlass einer
Verfügung nach Art. 25a VwVG ist die für den beanstandeten Realakt ört-
lich, sachlich und funktionell zuständige Verwaltungsbehörde (Urteile des
BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 5.2.2 und A-5762/2012 vom
7. Februar 2013 E. 5). Die Zuständigkeit für die Beurteilung eines Begeh-
rens nach Art. 25a VwVG setzt voraus, dass der angerufenen Behörde im
betreffenden Sachbereich auch Verfügungsbefugnis zukommt (Urteil des
BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 5.2.3; BEATRICE WEBER-
DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 25a Rz. 38; MARIANNE
TSCHOPP-CHRISTEN, Rechtsschutz gegenüber Realakten des Bundes [Ar-
tikel 25a VwVG], Diss. Zürich 2009, S. 99; MARKUS MÜLLER, Rechtsschutz
gegen Verwaltungsrealakte, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundes-
rechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis 2006, Bern 2007,
S. 345).
3.2 Der fragliche Bericht zur Administrativuntersuchung als Realakt, des-
sen Widerruf der Beschwerdeführer beantragte, erging von der Vorinstanz.
Ob diese auch zur Beurteilung des Begehrens nach Art. 25a VwVG
zuständig ist, hängt nach dem vorgehend Ausgeführten davon ab, ob ihr
im betreffenden Sachbereich gleichzeitig die Verfügungsbefugnis zu-
kommt, was nachfolgend zu prüfen ist.
3.3
3.3.1 Die Vorinstanz gehört als organisatorisch verselbständigte Verwal-
tungseinheit ohne Rechtspersönlichkeit zur dezentralen Bundesverwal-
tung (vgl. Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Anhang 1 Bst. B Ziff. V.2.1.1 RVOV). Stellung,
Organisation und Aufgabenbereich der Vorinstanz sind im FKG geregelt.
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Als oberstes Finanzaufsichtsorgan des Bundes ist sie in ihrer Prüfungstä-
tigkeit nur der Bundesverfassung und dem Gesetz verpflichtet. Sie unter-
stützt die Bundesversammlung bei der Ausübung ihrer verfassungsmässi-
gen Finanzkompetenzen sowie ihrer Oberaufsicht über die eidgenössische
Verwaltung und Rechtspflege sowie den Bundesrat bei der Ausübung sei-
ner Aufsicht über die Bundesverwaltung (Art. 1 Abs. 1 FKG). Im Rahmen
der gesetzlichen Vorschriften ist sie selbständig und unabhängig. Parla-
ment und Bundesrat können der Vorinstanz Sonderaufträge erteilen, wel-
che sie jedoch ablehnen kann, wenn diese die Unabhängigkeit und Unvor-
eingenommenheit ihrer künftigen Prüftätigkeit oder die Abwicklung des Re-
visionsprogrammes gefährden (Art. 1 Abs. 2 FKG). Administrativ ist sie
dem Eidgenössischen Finanzdepartement beigeordnet (Art. 1 Abs. 3 FKG),
jedoch von diesem unabhängig (vgl. Botschaft des Bundesrates vom
22. Juni 1998 betreffend die Revision des FKG, BBl 1998 4703, 4718).
3.3.2 Die Vorinstanz als Bundesbehörde verfügt im Rahmen ihrer Zustän-
digkeiten gemäss FKG unbestritten über hoheitliche Befugnisse. Die
Durchführung einer Administrativuntersuchung fällt jedoch nicht in den ge-
setzlich normierten Aufgabenbereich der Vorinstanz (vgl. zum Aufgaben-
bereich der Vorinstanz insbesondere Art. 6 FKG). Die Beauftragung zur
Durchführung einer Administrativuntersuchung im BWL stellt sodann auch
keinen Sonderauftrag des Parlaments oder des Bundesrates im Sinne des
FKG dar. Der Auftrag wurde zwar vom damaligen Bundespräsidenten er-
teilt, allerdings nicht in Vertretung des Bundesrates, sondern in seiner
Funktion als Vorsteher des WBF. Aufträge des Bundesrates bedürften denn
auch eines Bundesratsbeschlusses (vgl. KURT GRÜTER, Finanzkontrolle,
in: Handbuch der öffentlichen Verwaltung der Schweiz, 2013, S. 648), wo-
ran es vorliegend fehlt.
3.3.3 Damit führte die Vorinstanz die Administrativuntersuchung nicht in Er-
füllung der ihr durch das FKG übertragenen Aufgaben aus. Bei der Durch-
führung der Administrativuntersuchung kamen ihr deshalb grundsätzlich
auch keine hoheitlichen Befugnisse und damit verbunden auch keine Ver-
fügungskompetenzen zu.
3.4 Zu klären bleibt damit, ob ihr eine solche Befugnisse durch die Beauf-
tragung mit der Administrativuntersuchung eingeräumt wurden.
3.4.1 Die Administrativuntersuchung ist ein Instrument der Verwaltungsauf-
sicht, mit der in der Regel eine von der kontrollierten Verwaltungseinheit
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unabhängige Instanz abklärt, ob ein Sachverhalt vorliegt, der im öffentli-
chen Interesse ein Einschreiten von Amtes wegen erfordert (Art. 27a Abs. 1
i.V.m. Art 25 Abs. 2 RVOV). Für die Bundesverwaltung ist die Administra-
tivuntersuchung in Art. 27a ff. RVOV näher geregelt. Die RVOV unterschei-
det zwischen der anordnenden Stelle und den Untersuchungsorganen
(vgl. Art. 27c und Art. 27d RVOV). Nach Art. 27c Abs. 1 RVOV ordnen die
Departementsvorsteherinnen und Departementsvorsteher sowie die Bun-
deskanzlerin oder der Bundeskanzler in den ihnen unterstehenden Verwal-
tungseinheiten Administrativuntersuchungen an. Die anordnende Stelle er-
teilt einen schriftlichen Untersuchungsauftrag, worin sie insbesondere den
Gegenstand der Untersuchung, die Einsetzung des Untersuchungsorgans,
die Kompetenzen des Untersuchungsorgans, die Pflicht zur Wahrung des
Amtsgeheimnisses, die Entschädigung des Untersuchungsorgans, die Be-
reitstellung der erforderlichen Hilfsmittel, den Beizug von Hilfsorganen, die
Art und Weise der Berichterstattung sowie die Termine umschreibt
(Art. 27e Abs. 1 RVOV). Sodann gibt sie den betroffenen Verwaltungsstel-
len die Eröffnung der Administrativuntersuchung, deren Anlass und Zweck
sowie das Untersuchungsorgan bekannt und erlässt die erforderlichen
Weisungen über Zutritts- und Einsichtsrechte der Untersuchungsorgane
sowie über die Auskunftspflicht der betroffenen Angestellten (Art. 27f
RVOV). Die Anforderungen an die Untersuchungsorgane sind in Art. 27d
RVOV geregelt. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung kann die Un-
tersuchung auch Personen ausserhalb der Bundesverwaltung übertragen
werden. Die Untersuchungsorgane können im Rahmen ihres Auftrages
Weisungen, aber keine Verfügungen erlassen (Art. 27d Abs. 3 RVOV).
Nach Durchführung der Untersuchung liefert das Untersuchungsorgan der
anordnenden Stelle sämtliche Untersuchungsakten sowie einen Bericht
ab. Darin stellt es den Ablauf sowie die Ergebnisse der Untersuchung dar
und präsentiert Vorschläge für das weitere Vorgehen. Die anordnende
Stelle informiert die in eine Administrativuntersuchung einbezogenen Be-
hörden und Personen über das Ergebnis und entscheidet über die Folgen
der Administrativuntersuchung (Art. 27j Abs. 1-4 RVOV).
3.4.2 Vorliegend ordnete der damalige Bundespräsident in seiner Funktion
als Vorsteher des WBF die Administrativuntersuchung an und beauftragte
die Vorinstanz mit der Durchführung der Untersuchung. Die Vorinstanz als
Untersuchungsorgan war damit nach Art. 27d Abs. 3 RVOV zwar befugt,
im Rahmen ihres Auftrages Weisungen zu erlassen, hingegen kam ihr
keine Verfügungsbefugnis zu. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass
es sich bei der Vorinstanz um eine Behörde der Bundesverwaltung handelt.
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Aus Art. 27d Abs. 2 RVOV, wonach die Untersuchung auch Personen aus-
serhalb der Bundesverwaltung übertragen werden kann, ergibt sich, dass
sowohl innerhalb als auch ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Or-
gane mit einer Administrativuntersuchung betraut werden können. In bei-
den Fällen fehlt dem Untersuchungsorgan nach der ausdrücklichen Be-
stimmung von Art. 27d Abs. 3 RVOV jedoch die Verfügungsbefugnis, be-
zieht sich doch diese Bestimmung auf alle Untersuchungsorgane und nicht
nur auf solche ausserhalb der Bundesverwaltung. Da das WBF als anord-
nende Stelle der Vorinstanz auch ansonsten mit dem Untersuchungsauf-
trag, worin u.a. die Kompetenzen des Untersuchungsorgans umschrieben
werden (vgl. Art. 27e Abs. 1 Bst. c RVOV), keine hoheitlichen Befugnisse
übertrug, wurde der Vorinstanz durch die Beauftragung mit der Administra-
tivuntersuchung keine Verfügungsbefugnis eingeräumt.
3.5 Damit steht fest, dass der Vorinstanz bei der Durchführung der Admi-
nistrativuntersuchung im BWL keine Verfügungsbefugnis zukam. Eine sol-
che Kompetenz kommt ihr weder gestützt auf das FKG zu noch wurde ihr
eine solche durch die Einsetzung als Untersuchungsorgan eingeräumt. Die
hoheitlichen Befugnisse im fraglichen Sachbereich lagen vielmehr beim
WBF, welches die Administrativuntersuchung als Instrument der Verwal-
tungsaufsicht angeordnet hatte und welchem das BWL als Verwaltungsein-
heit unterstellt ist bzw. dessen Aufsicht es unterliegt (vgl. Art. 7 Abs. 3 i.V.m.
Anhang 1 Bst. B Ziff. VI.1.7 RVOV; Art. 37 und 38 des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG,
SR 172.010]). Die eigentliche Verfahrenshoheit bei einer Administrativun-
tersuchung liegt denn nach den Bestimmungen des RVOV auch nicht beim
Untersuchungsorgan, sondern bei der anordnenden Stelle. Diese bestimmt
u.a. den Gegenstand der Untersuchung, setzt das Untersuchungsorgan
ein, umschreibt deren Kompetenzen und bestimmt die Termine (vgl.
Art. 27e Abs. 1 RVOV). Auch hat sie bei einem absehbaren Verfahrenskon-
flikt die Administrativuntersuchung zu sistieren oder abzubrechen (Art. 27b
Abs. 2 RVOV) und schlussendlich über die Folgen der Untersuchung zu
entscheiden (Art. 27j Abs. 4 RVOV).
3.6 Aus den vorgehenden Erwägungen folgt, dass die Zuständigkeit für die
Beurteilung eines Begehrens nach Art. 25a VwVG vorliegend beim WBF
liegt, auch wenn der Bericht der Administrativuntersuchung als Realakt von
der Vorinstanz erging. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hängt
die Zuständigkeit zum Erlass einer Verfügung nach Art. 25a VwVG nicht
von der tatsächlichen Ausführung der beanstandeten Handlung ab, son-
dern vielmehr von der Verfügungsbefugnis im betreffenden Sachbereich
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Seite 11
(vgl. vorstehend E. 3.1). Auch in anderen Konstellationen decken sich die
zuständige Behörde und der handelnde Akteur nicht. So beispielsweise
dann, wenn der Staat die Aufgabenerfüllung an Private überträgt. In sol-
chen Fällen ist ein Begehren auf Erlass einer Verfügung über Realakte an
die für die Auslagerung der Aufgabenerfüllung verantwortliche staatliche
Behörde zu richten. Davon ausgenommen sind einzig Fälle, in denen die
Übertragung der Aufgabenerfüllung auch die Befugnis zu hoheitlichem
Handeln umfasst (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., Art. 25a Rz. 38;
MARIANNE TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 100 ff.; MARKUS MÜLLER, a.a.O.,
S. 346; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2016,
Art. 25a Rz. 30). Dasselbe muss gelten, wenn – wie hier – mit der Aufga-
benerfüllung zwar eine staatliche Behörde beauftragt wird, dieser aber im
entsprechenden Sachbereich keine Verfügungsbefugnis zukommt und
eine solche auch nicht übertragen wird. Art. 25a Abs. 1 VwVG spricht denn
auch nicht von der "handelnden Behörde", sondern von der "Behörde, die
für Handlungen zuständig ist".
3.7 Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Einwand des Beschwerdefüh-
rers, wonach der Vorinstanz trotz fehlender Kompetenz zum Erlass von
verfahrensleitenden oder materiellen Verfügungen bei der Durchführung
der Administrativuntersuchung im Verfahren der nachträglichen Überprü-
fung des Realaktes nach Art. 25a VwVG sehr wohl Verfügungsbefugnis
zukomme. Wie bereits erwähnt, hatte die Vorinstanz als Untersuchungsor-
gan nach Durchführung der Untersuchung dem WBF als anordnende
Stelle sämtliche Untersuchungsakten sowie einen Bericht abzuliefern
(Art. 27j Abs. 1 RVOV). Der Entscheid über die Folgen der Administrativun-
tersuchung obliegt sodann dem WBF (Art. 27j Abs. 4 RVOV). Dieses hat
zu entscheiden, welche Massnahmen es gestützt auf die Untersuchungs-
ergebnisse in einer ihm unterstellten Verwaltungseinheit allenfalls ergreifen
möchte. Wäre nun die Vorinstanz in einem Verfahren nach Art. 25a VwVG
befugt, den Untersuchungsbericht – wie vom Beschwerdeführer beantragt
– zu widerrufen, könnte sie dem WBF die Entscheidgrundlage entziehen
und dadurch in dessen Zuständigkeitsbereich eingreifen. Zu beachten ist
sodann, dass gestützt auf Art. 25a Abs. 1 Bst. a VwVG nicht nur der Wider-
ruf widerrechtlicher Handlungen verlangt werden kann, sondern ebenfalls
deren Einstellung. Damit könnte in einem Verfahren nach Art. 25a VwVG
auch die Beendigung einer noch andauernden Handlung verfügt werden.
Wäre hierfür die Vorinstanz zuständig, würde dies den Bestimmungen zur
Administrativuntersuchung nach Art. 27a ff. RVOV widersprechen, welche
der anordnenden Stelle die grundsätzliche Verfahrenshoheit einräumen
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Seite 12
und in Art. 27b Abs. 2 RVOV zudem ausdrücklich festlegen, dass für die
Sistierung oder den Abbruch der Untersuchung bei einem absehbaren Ver-
fahrenskonflikt die anordnende Stelle zuständig ist. Daraus folgt, dass
auch die Zuständigkeit für die Einstellung der Untersuchung aus anderen
Gründen bei der anordnenden Stelle liegen muss, andernfalls je nach in
Frage stehendem Einstellungsgrund unterschiedliche Zuständigkeiten be-
stehen würden. Die Zuständigkeit für die Beurteilung eines Begehrens
nach Art. 25a VwVG setzt daher gerade Verfügungsbefugnis im betreffen-
den Sachbereich voraus (vgl. vorstehend E. 3.1). Dadurch werden konkur-
rierende Zuständigkeiten ausgeschlossen.
3.8 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die
Vorinstanz mangels Verfügungsbefugnis im betreffenden Sachbereich für
die Behandlung des vom Beschwerdeführer gestellten Begehrens um Er-
lass einer Verfügung nach Art. 25a VwVG nicht zuständig ist. Zuständige
Behörde ist vielmehr das WBF. Die Vorinstanz hat somit zu Recht ihre Zu-
ständigkeit verneint und ist auf die Begehren des Beschwerdeführers ge-
mäss Schreiben vom 30. August 2017 nicht eingetreten. Die Beschwerde
erweist sich folglich als unbegründet und ist dementsprechend abzuwei-
sen.
4.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu befinden.
4.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend gilt der Beschwerdeführer als
unterliegend und hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 VwVG). Diese
sind auf Fr. 1'500.-- festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der vom Beschwerdeführer einbezahlte
Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskos-
ten verwendet.
4.2 Angesichts seines Unterliegens hat der Beschwerdeführer keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Dasselbe gilt für die obsiegende Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7
Abs. 3 VGKE).

A-6211/2017
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und For-
schung WBF (Einschreiben)
– den EDÖB (zur Kenntnis)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Marcel Zaugg


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