A-621/2009 - Abteilung I - Bundespersonal - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Abtei lung I
A-621/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 0 . A u g u s t 2 0 0 9
Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Beat Forster,
Gerichtsschreiber Mario Vena.
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich
(ETH Zürich), Rechtsdienst, Rämistrasse 101,
8092 Zürich,
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin,
gegen
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur.
Tomas Poledna,
Beschwerdegegner und Beschwerdeführer,
ETH-Beschwerdekommission,
Vorinstanz.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-621/2009
Sachverhalt:
A.
A._______ war seit dem 7. Mai 1992 am X._______ tätig, dem
schweizerischen Hochleistungsrechenzentrum, welches organisato-
risch der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETH Zü-
rich) unterstellt ist. Zunächst war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter
angestellt. Ab 1994 übte er verschiedene Funktionen in der Direktion
des X._______ aus, leitete das Zentrum für einige Zeit interimistisch
und war zuletzt (ab 1. April 2004) Leiter der Sektion "Fundamental and
User Services" und CTO (Chief Technology Officer, Technischer Leiter)
und damit Mitglied der Geschäftsleitung. Generaldirektorin (CEO
[Chief Executive Officer]) war ab 1. Juli 2003 B._______. Der
Geschäftsleitung gehörte schliesslich noch C._______, COO (Chief
Operating Officer, Operativer Leiter), an.
Am 12. Dezember 2005 verfügte die Schulleitung der ETH Zürich die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit A._______ auf den 30. Ju-
ni 2006, nachdem dieser bereits mit Verfügung der Personalabteilung
vom 9. November 2005 von seinen dienstlichen Pflichten per 17. No-
vember 2005 freigestellt worden war. Einer allfälligen Beschwerde ge-
gen die Kündigungsverfügung wurde die aufschiebende Wirkung ent-
zogen. Die ETH Zürich begründete die Kündigung mit dem Nicht-
einhalten betrieblicher Weisungen und Anordnungen trotz schriftlicher
Mahnung der Vorgesetzten, der mangelnden Kommunikationsfähigkeit
gegenüber der Vorgesetzten, dem fehlenden Willen, seine Vorgesetzte
aktiv zu unterstützen und dem zerrütteten Vertrauensverhältnis. Sie
hielt dazu im Einzelnen fest, A._______ habe durch seine Zusagen, an
einem Fachkongress als Redner teilzunehmen, bei einem Weiterbil-
dungsprogramm mitzuwirken und im wissenschaftlichen Beirat einer
internationalen Konferenz Einsitz zu nehmen, gegen die Weisung ver-
stossen, sämtliche Anfragen und Angebote, die er in seiner Eigen-
schaft als Vertreter des X._______ erhalten würde, vorgängig mit der
Generaldirektorin abzusprechen. Er sei aus diesem Grund am
17. September 2004 und 3. März 2005 schriftlich ermahnt worden.
Weder die fachlichen Leistungen noch die Verdienste von A._______
würden in Frage gestellt. Diese Verdienste rechtfertigten es allerdings
nicht, dass er sich ständig über interne Weisungen und Anordnungen
seiner Vorgesetzten hinwegsetze. Infolge der unterschiedlichen
Auffassung der Zusammenarbeit zwischen der Generaldirektorin und
A._______ seien das Vertrauensverhältnis sowie das Arbeitsklima
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durch die ständigen Konflikte nachhaltig gestört. Die Mängel im
Verhalten, die sich trotz schriftlicher Mahnung wiederholt hätten,
verunmöglichten eine weitere Zusammenarbeit.
B.
A._______ beantragte mit Eingabe vom 20. Januar 2006, die
Verfügung vom 12. Dezember 2005 aufzuheben und die Nichtigkeit der
Kündigung festzustellen. Ihm sei die bisherige, allenfalls eine zumut-
bare andere Arbeit anzubieten. Die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde sei wiederherzustellen. Die ETH Zürich beantragte am
20. Februar 2006 bei der ETH-Beschwerdekommission die Fest-
stellung der Gültigkeit der Kündigung. Der Entzug der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde sei zu bestätigen.
Die ETH-Beschwerdekommission hiess mit Beschluss vom 4. Ap-
ril 2006 das Gesuch von A._______ um Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde in dem Sinne gut, dass die ETH
Zürich zur Lohnfortzahlung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens
verpflichtet wurde. Abgewiesen wurde das Gesuch dagegen insoweit,
als A._______ die Weiterbeschäftigung während hängigem Be-
schwerdeverfahren beantragt hatte. Diesbezüglich verwies die ETH-
Beschwerdekommission im Wesentlichen auf das am selben Tag er-
gangene Urteil, mit dem sie die von der ETH Zürich am 9. Novem-
ber 2005 angeordnete, von A._______ angefochtene Freistellung
bestätigte.
C.
Nachdem im Frühjahr 2006 mehrere Mitarbeiter des X._______ in
einem Schreiben die Geschäftsleitung (B._______ und C._______)
zum Rücktritt aufgefordert hatten, ordnete der damalige Präsident der
ETH Zürich am 30. März 2006 eine Administrativuntersuchung am
X._______ an. Die Administrativuntersuchung wurde mit einem
Schlussbericht vom 6. November 2006 (nachfolgend Untersuchungs-
bericht X._______) abgeschlossen.
Der Untersuchungsbericht X._______ war im Rahmen des Verfahrens
vor der ETH-Beschwerdekommission dem Rechtsvertreter von
A._______ vollumfänglich offenzulegen (vgl. diesbezüglich Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-7021/2007 vom 21. April 2008).
Dieser nahm am 10. und 19. Juni 2008 darin Einsicht.
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D.
Am 1. September 2008 trat A._______ bei der Stadt V.______ eine –
gemäss seinen Angaben – projektbezogene, auf den 31. Dezem-
ber 2009 befristete Stelle an.
E.
Die ETH-Beschwerdekommission erachtete in ihrem Urteil vom
18. Dezember 2008 die Kündigung vom 12. Dezember 2005 als un-
rechtmässig und wies den Antrag der ETH Zürich auf Feststellung der
Gültigkeit der Kündigung entsprechend ab (Dispositiv Ziff. 4). Der An-
trag von A._______ auf Weiterbeschäftigung wurde dennoch abge-
wiesen (Dispositiv Ziff. 6). Weiter befand die ETH-Beschwerdekommis-
sion, die mit Beschluss vom 4. April 2006 angeordnete Lohnfortzah-
lungspflicht der ETH Zürich ende mit Eröffnung des Urteils; einer allfäl-
ligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispo-
sitiv Ziff. 5). Das von A._______ seit dem 1. September 2008 erzielte
Erwerbseinkommen sei an die Lohnfortzahlung der ETH Zürich an-
zurechnen (Dispositiv Ziff. 8). Ferner wurde die ETH Zürich ver-
pflichtet, A._______ eine Abgangsentschädigung von 18 Monats-
löhnen zu bezahlen (Dispositiv Ziff. 7 erster Satz), die mit der Lohn-
fortzahlung vom 1. Juli 2006 bis und mit Dezember 2008 zu "ver-
rechnen" sei (Dispositiv Ziff. 7 zweiter Satz). Der von A._______ im
Verlauf des Beschwerdeverfahrens gestellte Antrag auf Beizug weite-
rer Akten oder Befragung von Auskunftspersonen aus der Administra-
tivuntersuchung am X._______ wurde abgewiesen (Dispositiv Ziff. 3).
Schliesslich wurde A._______ zulasten der ETH Zürich eine Partei-
entschädigung von Fr. 39'660.80 zugesprochen (Dispositiv Ziff. 9).
F.
Die ETH Zürich führt mit Eingabe vom 29. Januar 2009 Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil der ETH-Beschwerdekommission vom 18. Dezember 2008 sei
aufzuheben, die Gültigkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei zu
bestätigen und der Beschwerdegegner [A._______] sei zu verpflichten,
den im Rahmen der aufschiebenden Wirkung seit 1. Juli 2006 bezogenen
Lohn der Beschwerdeführerin [ETH Zürich] zurückzuerstatten.
2. Eventualiter sei das Urteil der ETH-Beschwerdekommission vom 18. De-
zember 2008 insofern aufzuheben, als der Beschwerdegegner zu ver-
pflichten sei, der Beschwerdeführerin die ihm über die in Dispositiv-Ziffer
7 zugesprochene Abgangsentschädigung hinaus bezogenen Lohnzahlun-
gen (Fr. 107'391.55) zurückzuerstatten.
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3. Die dem Beschwerdegegner [...] des Urteils vom 18. Dezember 2008 zu-
gesprochene Parteientschädigung sei bei einer vollumfänglichen oder
teilweisen Gutheissung der vorliegenden Beschwerde aufzuheben oder
entsprechend zu reduzieren.
Unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdegegners."
G.
Mit Eingabe vom 30. Januar 2009 ficht auch A._______ das Urteil der
ETH-Beschwerdekommission (Vorinstanz) an. In materieller Hinsicht
beantragt er:
"1. Ziff. 3, 5 und 6 des Dispositivs seien aufzuheben.
2. Ziff. 7 Satz 2 des Dispositivs sei aufzuheben.
3. Die ETH Zürich (ETHZ) sei anzuweisen, den Beschwerdeführer
[A._______] wieder in seiner bisherigen Funktion am X._______ in
W.______ zu beschäftigen.
4. Eventualiter sei die ETHZ anzuweisen, dem Beschwerdeführer an der
ETHZ eine zumutbare andere Stelle zu suchen und zuzuweisen.
5. Subeventualiter sei die ETHZ anzuweisen, für den Beschwerdeführer im
erweiterten ETH-Bereich, beim Bund oder bei Dritten eine andere zumut-
bare Stelle zu suchen."
Überdies stellt er die folgenden prozessualen Anträge:
"6. Die Beschwerdegegnerin [ETH Zürich] sei anzuweisen, dem Beschwer-
deführer den bisherigen Lohn für den Zeitraum ab 24. Dezember 2008
(Datum der Eröffnung des Entscheides) zumindest bis zur Rechtskraft
des Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts auszubezahlen, dies
unter Beachtung von Ziff. 8 des angefochtenen Dispositivs.
7. Die Akten der Vorinstanzen seien vollumfänglich beizuziehen.
8. Die Beilagen zum Untersuchungsbericht [...] seien bei der ETHZ beizu-
ziehen und dem unterzeichnenden Rechtsanwalt zur geeignet scheinen-
den Einsicht zu geben.
9. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin."
H.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2009 vereinigte der zuständige
Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts die beiden Be-
schwerdeverfahren unter der Verfahrensnummer A-621/2009.
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I.
In ihrer Vernehmlassung vom 2. März 2009 beantragt die Vorinstanz
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerden der ETH Zürich und
von A._______ und verweist zur Begründung im Wesentlichen auf das
angefochtene Urteil vom 18. Dezember 2008.
J.
Mit ihrer Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2009 beantragt die ETH
Zürich, die materiellen und prozessualen Anträge von A._______
seien vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei er aufzufordern, dar-
zutun, weshalb eine dauernde Anstellung bei der Stadt V._______
über den 31. Dezember 2009 hinaus nicht in Frage komme.
K.
In seiner Beschwerdeantwort vom 16. März 2009 beantragt A._______
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde der ETH Zürich.
In seinen Schlussbemerkungen vom 21. April 2009 hält er an seinen
bisherigen Anträgen fest.
L.
Die ETH Zürich verzichtete darauf, Schlussbemerkungen einzureichen.
M.
Auf die Begründung der Anträge der ETH Zürich beziehungsweise von
A._______ wird – soweit für deren Beurteilung erforderlich – in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), wobei als Verfügungen auch Beschwerdeentscheide
gelten (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die ETH-Beschwerdekommission gehört
zu den eidgenössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG (ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87) und
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ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32
Abs. 1 Bst. c VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig (vgl. auch
Art. 62 Abs. 2 der Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über
das Personal im Bereich der Eidgenössischen Technischen Hoch-
schulen [PVO-ETH, SR 172.220.113]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
auch bei Beschwerden gegen Entscheide der ETH-Beschwerdekom-
mission grundsätzlich nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben abwei-
chende Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991
über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz,
SR 414.110) oder des VGG (vgl. Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz i.V.m.
Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als formeller und materieller Verfügungsadressat hat
A._______ ohne weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Die ETH Zürich hat als erste Instanz verfügt und
ist daher nach Art. 37 Abs. 2 ETH-Gesetz in Verbindung mit Art. 48
Abs. 2 VwVG ebenfalls beschwerdeberechtigt.
1.4 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege
ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfü-
gung bildet, soweit es noch streitig ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., S. 26 Rz. 2.8). Im vorliegenden Verfahren erstreckt sich die Prü-
fung des Bundesverwaltungsgerichts damit auf sämtliche Punkte des
Entscheids der Vorinstanz vom 18. Dezember 2008, die entweder von
der ETH Zürich oder von A._______ in ihren Beschwerden bean-
standet werden.
1.5 Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (Art. 50
und 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Entscheide mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann
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nicht nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessen-
heit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG). Die Be-
schwerdeinstanz überprüft demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei
ihrem Entscheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern
grundsätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene Lö-
sung getroffen hat, das heisst nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls
sachlich richtig entschieden hat. Bei der Prüfung der Angemessenheit
auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht indessen eine gewisse
Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Bedienste-
ten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der
betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses
geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der
Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein eigenes Ermessen (vgl.
BVGE 2007/34 E. 5 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 Die Arbeitsverhältnisse des Personals des ETH-Bereichs richten
sich, soweit das ETH-Gesetz nichts Abweichendes bestimmt, nach
dem Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1;
vgl. Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz) und den Ausführungsbestimmungen
der PVO-ETH (Art. 1 Abs. 1 PVO-ETH i.V.m. Art. 37 Abs. 3 BPG und
Art. 2 Abs. 2 der Rahmenverordnung vom 20. Dezember 2000 zum
BPG [Rahmenverordnung BPG, SR 172.220.11]). Ein unbefristetes Ar-
beitsverhältnis kann gemäss Art. 12 Abs. 1 BPG von jeder Vertrags-
partei gekündigt werden. Will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis
nach Ablauf der Probezeit ordentlich kündigen, so kann er das nur aus
einem der in Art. 12 Abs. 6 BPG abschliessend aufgezählten Gründe
tun (Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008
E. 4.2). Eine nach Art. 12 Abs. 6 BPG nicht begründete Kündigung ist
nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG.
Die ETH Zürich hat die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit
A._______ auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG in Verbindung mit Art. 53
PVO-ETH sowie Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG gestützt. Nach Art. 12 Abs.
6 Bst. a BPG gilt als Grund für die ordentliche Kündigung durch den
Arbeitgeber die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher
Pflichten. Art. 53 PVO-ETH schreibt den Mitarbeiterinnen und Mitarbei-
tern unter anderem vor, sich an die betrieblichen Anordnungen und
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Weisungen der Vorgesetzten zu halten. Als weiteren Grund für die
ordentliche Kündigung nennt Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG Mängel in der
Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten
oder sich wiederholen.
3.2 Die Vorinstanz erachtet die Gründe für eine Kündigung nach
Art. 12 Abs. 6 Bst. a oder b BPG als nicht gegeben und die Kündigung
damit als unrechtmässig. Sie begründet dies im Einzelnen wie folgt:
Eine Kündigung wegen Mängeln im Verhalten setze nach Art. 12
Abs. 6 Bst. b BPG eine Mahnung voraus. Eine Mahnung müsse die An-
drohung der Kündigung inhaltlich ausdrücklich enthalten. In den
Schreiben vom 17. September 2004 und 3. März 2005 fehle aber eine
ausdrückliche Androhung der Kündigung, weshalb sie die sogenannte
Rüge- beziehungsweise Warnfunktion nicht erfüllen würden.
Was den Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG betreffe,
seien A._______ an einer Mitarbeitersitzung vom 17. Dezember 2003
und im Schreiben vom 17. September 2004 Weisungen zur Sicherung
eines einheitlichen öffentlichen Auftritts des X._______ erteilt worden,
die den Anforderungen von Art. 53 PVO-ETH entsprechen würden.
A._______ bestreite, durch sein Verhalten diese Weisungen
missachtet zu haben. Bei den ihm vorgeworfenen Verfehlungen handle
es sich allerdings um Vorkommnisse von untergeordneter Bedeutung,
welche keine Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG rechtfertigen
würden, weshalb auf weitere Beweismassnahmen verzichtet werden
könne. Weitaus wichtiger sei in diesem Zusammenhang die Beurtei-
lung des Vertrauensverhältnisses zwischen A._______ und der da-
maligen Generaldirektorin. Ein feindliches Arbeitsklima, eine Kommuni-
kationskultur, die von gegenseitigem Misstrauen geprägt gewesen sei,
und damit verbundene Missverständnisse über ursprünglich unbedeu-
tende Vorkommnisse hätten zu Konflikten geführt, welche die Ver-
trauensbasis ernsthaft gefährdet hätten. Es habe offenbar ein Macht-
kampf zwischen einer Gruppierung "pro B._______" und einer
massgeblich von A._______ beeinflussten Gruppierung "contra
B._______" bestanden, der schliesslich zu dessen Entlassung und zur
Anordnung der Administrativuntersuchung geführt habe. Die ETH
Zürich habe im Nachgang zur Administrativuntersuchung einen Co-
Direktor neben B._______ eingesetzt und diese unter anderem von
der Leitung des Personalwesens enthoben. Damit gestehe die ETH
Zürich diesbezügliche Mängel von B._______ ein. Die unterschiedliche
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Auffassung mit Bezug auf die Zusammenarbeit, die ständigen Konflikte
und das zerstörte Vertrauensverhältnis könnten nicht ausschliesslich
A._______ zur Last gelegt werden. B._______ habe mit ihrem
Verhalten dazu beigetragen, weshalb die ETH Zürich hierfür die
Verantwortung übernehmen müsse.
3.3 Die ETH Zürich hält den Ausführungen der Vorinstanz entgegen,
die Schreiben vom 17. September 2004 und 3. März 2005 hätten
sämtliche von Gesetz und Rechtsprechung aufgestellten formellen und
inhaltlichen Anforderungen an eine Mahnung gemäss Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG erfüllt. Bei einer Gesamtwürdigung der Umstände könne
auch nicht von untergeordneten Vorkommnissen gesprochen werden,
spiegle sich doch in diesen Vorkommnissen eine grundsätzlich illoyale
Haltung von A._______ wider. Es sei das erklärte Ziel der von ihm
dominierten Gruppierung gewesen, die Generaldirektorin sowie
C._______ als weiteres Direktionsmitglied zu Fall zu bringen und aus
dem X._______ zu entfernen. Ob die seinerzeitige Generaldirektorin
des X._______ Schwächen bei der Personalführung aufgewiesen
habe, könne dahingestellt bleiben. Mögliche Fehler der Vorgesetzten
bei der Personalführung hätten A._______ nämlich nicht von seiner
grundsätzlichen Loyalitätspflicht befreit und könnten niemals eine
Rechtfertigung dafür sein, dass er als Angehöriger des Kaders aktiv
und organisiert gegen die Generaldirektorin agiert und sich über ihre
Anordnungen hinweggesetzt habe. Das zerrüttete Vertrauensverhältnis
und der fehlende Wille von A._______, seine Vorgesetzte aktiv zu
unterstützen, seien offensichtlich.
3.4 A._______ macht geltend, er habe keine Weisungen der Gene-
raldirektorin missachtet. Entsprechend bestreitet er, dass in den von
der ETH Zürich angeführten Fällen überhaupt gerechtfertigter Anlass
zu einer Mahnung bestanden habe. Er habe sich kein Fehlverhalten
vorwerfen lassen müssen. Haltlos seien insbesondere die Vorwürfe
fehlender Kommunikationsfähigkeit und des mangelnden Willens, die
Vorgesetzte zu unterstützen. Vielmehr belege der Untersuchungs-
bericht X._______ ein erhebliches Fehlverhalten der Generaldirektorin
und des COO C._______. Zu deren Verhaltensmustern habe es
gehört, verwaltungsinterne Kritiker – und so auch ihn – mit
konstruierten, falschen Vorwürfen auszuschalten zu versuchen. Sie
hätten ihn im Zusammenhang mit einem Beschaffungsprojekt als
einen Opponenten betrachtet und daher zum Mittel der
Rachekündigung gegriffen.
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3.5 Die Grenzen zwischen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten
(Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG) und der Verletzung wichtiger gesetzlicher
oder vertraglicher Pflichten (Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG) sind fliessend.
Entsprechend ist die Abgrenzung zwischen diesen beiden Kündi-
gungsgründen oftmals schwierig (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3; Urteil des BVGer A-6517/2007
vom 9. April 2008 E. 7.2; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsver-
hältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 189 ff.). Diese Un-
terscheidung hat allerdings erheblich an Bedeutung eingebüsst, seit
das Bundesgericht entschieden hat, dass bei einer Kündigung nach
Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG gleich wie bei einer Kündigung nach Art. 12
Abs. 6 Bst. b BPG vorgängig eine Mahnung auszusprechen ist (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3, bestä-
tigt mit Urteil 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4).
Was die Mahnung betrifft, enthält das Bundespersonalgesetz ausser
dem Schriftformerfordernis (Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG) keine weiteren
Vorschriften. Die Vorinstanz geht davon aus, eine Mahnung müsse
stets eine ausdrückliche Kündigungsandrohung enthalten. Das Bun-
desgericht hat es indessen angesichts der Vielzahl möglicher Fallkon-
stellationen bisher abgelehnt, starre Regeln über den Inhalt von Mah-
nungen aufzustellen, und so auch offen gelassen, ob eine ausdrückli-
che Kündigungsandrohung erforderlich sei (BGE 127 III 153 E. 1c; Ur-
teil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 6.2). Auf
diese Frage braucht auch im vorliegenden Zusammenhang nicht wei-
ter eingegangen zu werden, da unabhängig davon, ob die Schreiben
vom 17. September 2004 und 3. März 2005 den Anforderungen an
eine schriftliche Mahnung genügten, die am 12. Dezember 2005 aus-
gesprochene Kündigung – wie nachfolgend aufzuzeigen ist – als nicht
begründet zu erachten ist.
3.5.1 Nach Art. 12 Abs. 6 Bst a BPG berechtigen nur schwerere
Pflichtverletzungen zur Kündigung (vgl. Urteil des BVGer A-1508/2007
vom 15. November 2007 E. 3.4; Entscheid der Eidgenössischen Perso-
nalrekurskommission [PRK] 2004-019 vom 22. Dezember 2004, veröf-
fentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.57,
E. 3a.aa und 4a). Die ETH Zürich führt als Grund für eine Kündigung
nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG an, A._______ habe mehrmals gegen
Weisungen im Sinne von Art. 53 PVO-ETH verstossen, indem er
externe Anfragen nicht mit der damaligen Generaldirektorin abgespro-
chen habe (vgl. im Einzelnen Bst. A hiervor). A._______ bestreitet
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bereits in tatsächlicher Hinsicht, entsprechende Weisungen missachtet
zu haben. Die Vorinstanz hat zu Recht den betreffenden Vorkommnis-
sen angesichts der Kaderstellung von A._______ nur untergeordnete
Bedeutung zugemessen, sie als für die Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses nicht ausschlaggebend erachtet und auf ihre abschliessen-
de Abklärung verzichtet. Die ETH Zürich teilt die Einschätzung der Vor-
instanz nicht und sieht die besondere Bedeutung der betreffenden Vor-
kommnisse darin, dass sich in ihnen die "grundsätzlich illoyale Hal-
tung" von A._______ widerspiegle. Sie weist aber – über die ge-
nannten, streitigen Vorkommnisse hinaus – auf keine einzelnen Pflicht-
verletzungen von A._______ hin, sondern in erster Linie auf grund-
legende Probleme der Zusammenarbeit und des Vertrauenverhältnis-
ses, die auf Verhaltensmängel von A._______ zurückzuführen gewe-
sen seien. Solche Aspekte sind indessen hauptsächlich für die
Beurteilung der Rechtmässigkeit der Kündigung nach Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG von Bedeutung.
3.5.2 Mängel im Verhalten eines Angestellten vermögen eine Kündi-
gung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG nur dann zu rechtfertigen, wenn
sie auch für Dritte nachvollziehbar sind. Diese objektivierte Betrach-
tungsweise drängt sich auf, weil der Grundsatz von Treu und Glauben
(Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101)] und das Verhält-
nismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) insbesondere verlangen, dass
bei Kündigungen aufgrund von Arbeitskonflikten die Ursachen der
Spannungen näher zu betrachten sind. Das Verhalten des Angestellten
muss zu einer Störung des Betriebsablaufes führen oder das Ver-
trauensverhältnis zwischen Angestelltem und Vorgesetzten erschüttern
(vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 195; Urteil des BVGer A-6517/2007 vom 9. Ap-
ril 2008 E. 7.2). Dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechend muss
die Kündigung stets ultima ratio sein (vgl. Art. 19 Abs. 1 BPG). Sie ist
ausgeschlossen, wenn dem Arbeitgeber mildere Massnahmen zur
Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnis-
ses in zumutbarer Weise zu beheben. Dies gilt nicht nur für die frist-
lose Kündigung, sondern auch für die ordentliche Auflösung des
Arbeitsverhältnisses (vgl. statt vieler BVGE 2008/25 E. 6 mit weiteren
Hinweisen). Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220] i.V.m. Art. 6
Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG) ergibt sich, dass er im Fall
einer Störung des Betriebsklimas alle zumutbaren Massnahmen
ergreifen muss, um die Lage zu entspannen, und sich nicht einfach
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darauf beschränken darf, die am Konflikt beteiligten Angestellten zu
entlassen (Urteil des Bundesgerichts 1C_245/2008 vom 2. März 2009
E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
Aufgrund der Akten ist in Übereinstimmung mit den Feststellungen der
Vorinstanz davon auszugehen, dass das Vertrauensverhältnis zwi-
schen der damaligen Generaldirektorin des X._______ und A._______
im Zeitpunkt seiner Entlassung zerstört war. Es lässt sich den Akten
jedoch nicht entnehmen und wird auch von der ETH Zürich nicht be-
hauptet, dass sie vor der Entlassung von A._______ Massnahmen zur
Entspannung der Konfliktsituation getroffen hätte. Eine Administra-
tivuntersuchung (vgl. Art. 58 PVO-ETH) wurde erst nach seiner Entlas-
sung beziehungsweise Freistellung eingeleitet, als verschiedene Ange-
stellte des X._______ im Frühjahr 2006 mit schweren Vorwürfen gegen
die Generaldirektorin B._______ und den COO C._______ ([...]) an die
ETH-Leitung gelangten (vgl. Untersuchungsbericht X._______, Rz. 1).
Ob die ETH-Leitung vor der Entlassung von A._______ von diesen
bereits längere Zeit andauernden Spannungen Kenntnis hatte und ent-
sprechend zu einem Einschreiten verpflichtet gewesen wäre, kann
offen bleiben.
Unabhängig davon ist entscheidend, dass sich die ETH Zürich nach
Treu und Glauben nicht auf das zerstörte Vertrauensverhältnis berufen
kann, um eine Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG zu begrün-
den. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat die Generaldi-
rektorin des X._______ selbst mit ihrem Verhalten zur Konfliktsituation
beigetragen. Entsprechende Mängel in ihrem Führungsverhalten
gehen eindeutig aus der von der ETH Zürich veranlassten
Administrativuntersuchung hervor. Im Untersuchungsbericht
X._______ wird die Geschäftsleitung des X._______ (...) insbesondere
auch für ihren Umgang mit A._______ in den Jahren 2003 bis 2005
kritisiert (Rz. 135 ff.). Es ist in diesem Zusammenhang von
"Demütigung" (Rz. 140) und "Mobbing" (Rz. 143) eines "bisher
untadeligen" leitenden Mitarbeiters (Rz. 138) die Rede. Der
Schulleitung der ETH Zürich wird im Bericht empfohlen, die Kündigung
neu zu beurteilen und in Wiedererwägung zu ziehen (Rz. 143). Dass
auf der anderen Seite A._______ "aktiv und organisiert gegen die
Generaldirektorin agiert" haben soll, hat die ETH Zürich lediglich
behauptet, hingegen nicht näher begründet, geschweige denn in
irgendeiner Weise belegt. Weitere Abklärungen dazu erübrigen sich.
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3.5.3 Festzuhalten ist, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
mit A._______, dessen fachliche Leistungen und Verdienste von der
ETH Zürich selbst nicht in Frage gestellt werden (vgl. Bst. A hiervor),
weder nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG noch gemäss Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG begründet ist. Die Kündigung erweist sich damit als nichtig
im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG, und es stellt sich die nachfol-
gend zu prüfende Frage der Rechtsfolgen.
4.
4.1 Bei der "nichtigen" Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 Bst. a–c BPG
handelt es sich dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung (vgl.
Urteil des BVGer A-1785/2006 vom 16. April 2007 E. 3.2; NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 283; WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundesperso-
nalrechtlichen Kündigungsschutz, in: Gesetzgebung & Evaluation
[LeGes], 2002/2, S. 55 ff., S. 63). Dies ändert allerdings nichts daran,
dass eine Kündigung, die von der Beschwerdeinstanz als nichtig im
Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. Bst. a–c BPG beurteilt wird, das Arbeits-
verhältnis grundsätzlich nicht beendet. Aus Art. 14 Abs. 1–3 BPG er-
gibt sich allgemein, dass die primäre Folge bei Verletzung der Bestim-
mungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Weiterbe-
schäftigung der betroffenen Person ist. Nur subsidiär zu einer Weiter-
beschäftigung behält Art. 14 Abs. 5 BPG eine Entschädigung nach
Art. 19 BPG vor (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-841/2007 vom
20. August 2007 E. 10; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 325, 327–329 sowie 356;
PORTMANN, a.a.O., S. 60 und 67; PETER HÄNNI, Schweizerisches Bundes-
verwaltungsrecht, Bd. I, Organisationsrecht, Teil 2, Personalrecht des
Bundes, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2004, Rz. 105; Botschaft zum
BPG, BBl 1999 II 1616).
Art. 14 Abs. 5 BPG macht indessen deutlich, dass die Beschwerde-
instanz bei Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung nicht
verpflichtet ist, unter allen Umständen die Weiterbeschäftigung anzu-
ordnen. Davon kann im Einzelfall abgesehen werden, wenn sich eine
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unmöglich oder praktisch
nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer Weiterbeschäftigung
aus anderen Gründen nicht angemessen erscheint (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7; Urteil des
BVGer A-841/2007 vom 20. August 2007 E. 11; PORTMANN, a.a.O., S. 68;
NÖTZLI, a.a.O., Rz. 382 ff.; BORIS HEINZER, La fin des rapports de service
et le contentieux en droit fédéral de la fonction publique, in: Rémy
Wyler [Hrsg.], Panorama en droit du travail, Bern 2009, S. 409 ff.,
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S. 438; LILIANE SUBILIA-ROUGE, La nouvelle LPers: quelques points de
rencontre avec le droit privé du travail, in: Revue de droit administratif
et de droit fiscal [RDAF] 2003 I, S. 289 ff., S. 314 f.; Botschaft zum
BPG, BBl 1999 II 1616).
4.2 Die Vorinstanz ist mit überzeugenden Argumenten zum Schluss
gelangt, eine Weiterbeschäftigung von A._______ sei unmöglich,
jedenfalls aber für die ETH Zürich unzumutbar. Zur Begründung
verweist sie zunächst auf ihren Beschluss vom 4. April 2006, mit dem
sie bereits im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein Gesuch um
provisorische Weiterbeschäftigung abwies, beziehungsweise auf ihr
Urteil gleichen Datums, mit dem sie die von der ETH Zürich ange-
ordnete Freistellung bestätigte (vgl. Bst. B hiervor). Weiter führt sie
aus, Gespräche zwischen der ETH Zürich und A._______ im Hinblick
auf eine Weiterbeschäftigung beim X._______ selbst oder innerhalb
der ETH Zürich seien erfolglos geblieben. Die ETH Zürich habe sich
nicht in der Lage gesehen, A._______ weiterzubeschäftigen, dies
wegen seiner fachlichen Spezialisierung im Bereich Supercomputing
und seiner Kaderfunktion. Eine Weiterbeschäftigung am X._______ sei
unter anderem infolge des gestörten Vertrauensverhältnisses zwischen
B._______ und A._______ nicht mehr in Frage gekommen. In der
Zwischenzeit sei B._______ zwar als Generaldirektorin abgelöst
worden. Die Ursachen für das zerrüttete Vertrauensverhältnis seien
jedoch nicht alleine ihr zuzuschreiben. A._______ habe durch sein
Verhalten ebenfalls zur Perpetuierung des Konflikts beigetragen. Der
damals am X._______ bestehende Machtkampf habe mit den in der
Zwischenzeit von der ETH Zürich getroffenen Massnahmen behoben
werden können. Eine Rückkehr von A._______ an das X._______
wäre eine schwere Hypothek für den Neubeginn am X._______. Hinzu
komme, dass auch die weiteren Gespräche, die zwischenzeitlich
zwischen den Parteien stattgefunden hätten, zu keinen neuen
Erkenntnissen geführt hätten.
4.3 Die Vorbringen von A._______ vor Bundesverwaltungsgericht sind
nicht geeignet, zu einer anderen Einschätzung zu führen.
4.3.1 In formeller Hinsicht macht A._______ geltend, die Vorinstanz
habe zur Frage der Weiterbeschäftigung nicht genügend Abklärungen
getroffen, die von ihm in diesem Zusammenhang angebotenen Bewei-
se nicht abgenommen, seine Ausführungen zum Teil übergangen und
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nicht weiter gewürdigt und auf diese Weise seinen Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt.
Im Verwaltungsverfahren sind die Behörden nach dem Untersuchungs-
grundsatz (vgl. Art. 12 VwVG) zur vollständigen und richtigen Abklä-
rung des rechtserheblichen Sachverhalts verpflichtet (vgl. Art. 49
Bst. b VwVG) und haben dabei – in Nachachtung des Anspruchs auf
rechtliches Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff. VwVG) – auch die von
den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, wenn sie zur
Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG;
zum Ganzen: BVGE 2007/21 E. 10. 1 und 11.1.3 und BVGE 2008/24
E. 7.2, je mit weiteren Hinweisen). Das rechtliche Gehör verlangt
zudem, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer
Rechtsstellung betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in
der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus
folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl.
zum Ganzen BGE 134 I 83 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend hat die Vorinstanz sämtliche für die Beurteilung der Frage
einer allfälligen Weiterbeschäftigung erforderlichen Sachverhaltsabklä-
rungen vorgenommen. Sie hat dabei die Mitwirkungsrechte von
A._______ nicht verletzt und sich insbesondere auch hinreichend mit
seinen Vorbringen und Beweisanträgen auseinandergesetzt.
Insbesondere war sie angesichts der Aktenlage durchaus berechtigt,
auf die von A._______ beantragte Abnahme weiterer Beweismittel im
Zusammenhang mit der am X._______ durchgeführten
Administrativuntersuchung im Sinne einer antizipierten
Beweiswürdigung (vgl. dazu allgemein BGE 130 II 425 E. 2.1; BVGE
2008/24 E. 7.2 mit weiteren Hinweisen) zu verzichten (vgl. E. 7 und
Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids). A._______ beantragt
auch vor Bundesverwaltungsgericht, die Beilagen zum
Untersuchungsbericht X._______ beizuziehen und offenzulegen. Für
ihn liegt die Bedeutung der betreffenden Beweismittel darin, dass sie
die Beurteilung der Frage ermöglichen würden, ob er sich illoyal
gegenüber seinen Vorgesetzten am X._______ verhalten habe. Er
erblickt in diesem "Vorhalt" der ETH Zürich "den zentralen Punkt" des
vorliegenden Verfahrens (vgl. Schlussbemerkungen, Ziff. 22). Dieser
Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Ausschlaggebend ist in
diesem Zusammenhang nämlich nicht, ob A._______ persönlich ein
illoyales Verhalten vorgehalten werden muss, sondern die Tatsache,
dass der Konflikt zwischen ihm und den übrigen Mitgliedern der
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Geschäftsleitung und dessen Auswirkungen auf das
Vertrauensverhältnis heute die Anordnung einer Weiterbeschäftigung
nicht als angemessen erscheinen lassen (vgl. ausführlicher dazu
E. 4.3.2 nachfolgend). Im Übrigen wurde bereits festgehalten, dass die
Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen A._______
und der früheren Generaldirektorin des X._______ nicht in erster Linie
auf Mängel in seinem eigenen Verhalten zurückzuführen ist (vgl. E.
3.5.2 hiervor). Der entsprechende Beweisantrag von A._______
(Rechtsbegeren Ziff. 8) ist damit abzuweisen.
4.3.2 Nicht zu überzeugen vermögen die Ausführungen von
A._______, mit denen er bestreitet, dass seine Weiterbeschäftigung
am X._______ unmöglich oder jedenfalls für die ETH Zürich
unzumutbar wäre.
Das X._______ steht zurzeit vor einer tiefgreifenden Erneuerung (vgl.
Neue Zürcher Zeitung vom 30. Mai 2009 "[...]"), nachdem bereits im
Zuge der Administrativuntersuchung wichtige Änderungen in der
Führungsstruktur stattgefunden haben. Zwar hat B._______ das
X._______ auf Ende 2007 verlassen. Nicht zu übersehen ist aber,
dass C._______ heute nach wie vor Direktionsmitglied ("General
Manager", vgl. , staff > management, besucht am
5. August 2009) des X._______ ist. Aus dem Untersuchungsbericht
X._______ geht hervor, dass Meinungsunterschiede im
Zusammenhang mit einem Beschaffungsprojekt wiederholt Grund für
Spannungen am X._______ waren. Einer von B._______ und
C._______ angeführten Gruppe von Angestellten stand eine andere
gegenüber, welcher auch A._______ angehörte. Ob letztere
Gruppierung massgeblich von A._______ beeinflusst war, wie dies von
der Vorinstanz angenommen, von ihm selbst aber bestritten wird, kann
offen bleiben. Entscheidend ist, dass zwischen ihm und C._______
bereits in der Vergangenheit grundlegende Differenzen bestanden, die
zum Teil offenbar auch auf eine Überschneidung ihrer
Zuständigkeitsbereiche zurückzuführen waren (vgl. dazu
Untersuchungsbericht X._______, Rz. 139). A._______ selbst beruft
sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auf die Stellen im
Untersuchungsbericht X._______, welche die betreffenden Differenzen
zwischen ihm und C._______ deutlich aufzeigen (vgl. E. 3.4 hiervor).
Auch wenn es zutrifft, dass er dabei – wie er geltend macht – in erster
Linie "Zitate" aus dem Untersuchungsbericht X._______ wiedergibt
(Schlussbemerkungen, Ziff. 8), hatte die Vorinstanz gerade aufgrund
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der Feststellungen in diesem Bericht begründeten Anlass für die
Annahme, dass eine Weiterbeschäftigung von A._______ am
X._______ dessen erfolgreichen Neubeginn erheblich erschweren
würde und daher nicht mehr in Betracht kommen könne.
4.3.3 A._______ rügt überdies, die Vorinstanz habe zu Unrecht an-
genommen, die ETH Zürich habe alle zumutbaren Massnahmen im
Hinblick auf eine Weiterbeschäftigung ausserhalb des X._______
getroffen. Die Vorinstanz stütze sich dabei allein auf Gespräche von
Anfang 2006, die sie dennoch als Nachweis dafür werte, dass für
A._______ keine Stelle an der ETH Zürich vorhanden sei. Weiter
hätten sich die Suchbemühungen der ETH Zürich offensichtlich auf
den engeren ETH-Bereich und überdies auf Supercomputing-
Aufgaben beschränkt. Er habe aber gemäss seinem Pflichtenheft
weitgehend Managementaufgaben erfüllt, was einen Einsatz an
verschiedensten Stellen im ETH-Bereich ermöglichen würde. Da im
Übrigen seine Situation mit der Interessenlage bei Umstrukturierungen
vergleichbar sei, hätten im Sinne der Umstrukturierungsvereinbarung
der ETH vom 6. September 2001 auch weitere Massnahmen in
Betracht gezogen werden müssen, so etwa die Vermittlung einer
zumutbaren Stelle ausserhalb des ETH-Bereichs (bei der zentralen
oder ausgelagerten Bundesverwaltung oder bei Dritten).
Diesen Ausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass A._______
selbst in seiner gegen die Kündigung erhobenen Einsprache vom 20.
Januar 2006 gegenüber der ETH Zürich geltend gemacht hatte, "in
einem eng umgrenzten, hoch spezialisierten Bereich" zu arbeiten (vgl.
vorinstanzliche Akten, Verfahrens-Nr. 2505, Aktenstück 9/1, Rz. 61).
Vor diesem Hintergrund erscheint es trotz der Führungserfahrung von
A._______ keineswegs abwegig, dass die ETH Zürich keine
Möglichkeit sieht, ihn im ETH-Bereich weiterzubeschäftigen. Es ist
jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in Ausübung des
ihr zustehenden Ermessens (vgl. E. 2 hiervor) zu diesem Schluss ge-
kommen ist. Was die Möglichkeit einer Anstellung ausserhalb des
ETH-Bereichs betrifft, hat die ETH Zürich mit ihrer Beschwerdeantwort
Unterlagen eingereicht, die belegen, dass sie entsprechende Bemü-
hungen – entgegen der Behauptung von A._______ in seiner Be-
schwerdeschrift – auch nach 2006 unternommen hat. Mitte 2007 sei er
darüber orientiert worden, dass Abklärungen der ETH Zürich im Hin-
blick auf eine externe Beschäftigung bei der Y._______
beziehungsweise bei der Z._______ erfolglos geblieben seien (vgl.
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Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2009, Ziff. 7 sowie Beilagen 1
und 2). Soweit A._______ in seinen Schlussbemerkungen die
Ernsthaftigkeit dieser Suchbemühungen anzweifelt und dabei
insbesondere geltend macht, die ETH Zürich habe es unterlassen,
"klare Signale" auszusenden beziehungsweise ein "positives Zeichen"
zu setzen, dass man hinter ihm stehe (vgl. Schlussbemerkungen, Ziff.
9 und 14–16), kann ihm nicht gefolgt werden. Es ist darauf hin-
zuweisen, dass Arbeitgeber, die in keinem Arbeitsverhältnis zu einer
Person stehen, gesetzlich in keiner Weise zu deren Anstellung und
damit auch nicht zur "Übernahme" des Arbeitsverhältnisses mit dem
bisherigen Arbeitgeber verpflichtet sind (vgl. PORTMANN, a.a.O., S. 68;
NÖTZLI, a.a.O., Rz. 382). A._______ beruft sich schliesslich auf die
Umstrukturierungsvereinbarung der ETH vom 6. September 2001,
anerkennt jedoch in seinen Schlussbemerkungen, dass diese Verein-
barung auf Umstrukturierungen im Sinne von Art. 21 PVO-ETH
Anwendung findet und in seinem Fall keine solche Umstrukturierung
vorliegt (Schlussbemerkungen, Ziff. 19). Inwiefern er dennoch aus
dieser Vereinbarung Ansprüche ableiten könnte, ist nicht ersichtlich
und wird von ihm nicht überzeugend dargelegt.
4.4 Es ist damit festzuhalten, dass die Vorinstanz den Antrag von
A._______ auf Weiterbeschäftigung zu Recht abgewiesen hat. Die
ETH Zürich ist demnach nicht verpflichtet, A._______
weiterzubeschäftigen beziehungsweise wiederanzustellen, wenn eine
Verlängerung seiner befristeten Anstellung bei der Stadt V.______
tatsächlich – wie von ihm geltend gemacht wird
(Schlussbemerkungen, Ziff. 17) – nicht über Ende 2009 hinaus
möglich sein sollte.
5.
5.1 Die Vorinstanz hat an die Nichtweiterbeschäftigung von A._______
"in Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 2 Bst. b BPG sowie Art. 49 Abs.
1 Bst. a, b, c und d PVO-ETH" die Verpflichtung der ETH Zürich
geknüpft, ihm eine Abgangsentschädigung zu bezahlen. Der Anspruch
von A._______ auf eine Abgangsentschädigung wird von der ETH
Zürich für den Fall, dass ihr Antrag auf Feststellung der Gültigkeit der
Kündigung abgewiesen wird, nicht bestritten.
Nach Art. 19 Abs. 2 BPG erhält die von einer Kündigung betroffene
Person eine Entschädigung, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhält-
nis kündigt, ohne dass sie daran ein Verschulden trifft, und wenn sie in
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einem Beruf arbeitet, nach dem keine oder nur eine schwache Nach-
frage besteht (Bst. a), oder das Arbeitsverhältnis lange gedauert oder
die Person ein bestimmtes Alter erreicht hat (Bst. b). Art. 49 PVO-ETH
führt die Regelung von Art. 19 Abs. 2 BPG für den ETH-Bereich näher
aus. Gemäss Art. 49 Abs. 1 PVO-ETH erhalten Mitarbeiterinnen oder
Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis ohne eigenes Verschulden gekün-
digt wird, eine Abgangsentschädigung, wenn eine der folgenden "Be-
dingungen" erfüllt ist:
a. Das Arbeitsverhältnis hat bei einem Arbeitgeber nach Artikel 3 BPG un-
unterbrochen mindestens 20 Jahre gedauert.
b. Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter hat das 50. Altersjahr vollendet.
c. Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter arbeitet in einem Beruf, nach dem
keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht.
d. Die Auflösung des Arbeitsvertrages erweist sich als nichtig.
Vorliegend ist die Kündigung als nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1
Bst. b BPG zu erachten (E. 3.5.3 hiervor), weshalb die "Bedingung"
von Art. 49 Abs. 1 Bst. d PVO-ETH erfüllt ist. Die Kündigung wurde von
A._______ nicht verschuldet, weil die Verantwortung für die Beein-
trächtigung des Vertrauensverhältnisses, die zur Kündigung führte,
nicht in erster Linie bei ihm liegt (vgl. E. 3.5.2. und 4.3.1 hiervor; vgl.
dazu allgemein Entscheid der PRK 2005-044 vom 20. September 2006
E. ; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 368). Im Übrigen hat er nach den unbe-
strittenen Feststellungen der Vorinstanz eine hoch spezialisierte
Funktion ausgeübt, weshalb auch die "Bedingung" von Art. 49 Abs. 1
Bst. c PVO-ETH gegeben ist, dies sowohl nach der aktuell geltenden
Fassung vom 11. Dezember 2008, die am 1. Januar 2009 in Kraft
getreten ist, als auch nach der bis dahin geltenden Fassung, welche
den Anspruch auf eine Abgangsentschädigung ausdrücklich von der
Ausübung einer spezialisierten Funktion abhängig machte (vgl.
AS 2001 1804; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 369; Entscheid der PRK 2004-035
vom 30. Dezember 2004 E. 4a).
5.2 Was die Berechnung der Abgangsentschädigung betrifft, beruft
sich die Vorinstanz auf ihre Praxis, die Abgangsentschädigung nach
den Kriterien zu bemessen, die der ETH-Rat in seinen Richtlinien zum
früheren, vor Inkrafttreten des BPG und der PVO-ETH geltenden
Recht aufgestellt hatte (vgl. zu diesen Richtlinien Entscheid der PRK
2001-029 vom 10. April 2002, veröffentlicht in VPB 66.88, E. 3b). Ge-
mäss dieser Praxis wurde der nach den genannten Richtlinien ermit-
telte Betrag sodann verdoppelt, weil Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH noch bis
Ende 2008 eine Entschädigung im Höchstbetrag von zwei Jahreslöh-
Seite 20
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nen vorsah, während nach früherem Recht ein Maximum von einem
Jahreslohn galt. Diese Praxis ist von der PRK in mehreren Entschei-
den geschützt worden (vgl. Entscheide 2004-035 vom 30. Dezember
2004 E. 3b und 4b sowie 2005-002 vom 23. Juni 2005 E. 3b und 4a).
Von dieser Berechnungsweise ausgehend hat die Vorinstanz die Ab-
gangsentschädigung auf insgesamt 18 Monatslöhne festgesetzt. Die
Parteien fechten weder die Höhe dieses Betrags noch die ihm zugrun-
de liegende Berechnungsweise an.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass die von der
Vorinstanz angewandte Berechnungsmethode nicht zu beanstanden
ist, weshalb kein Anlass besteht, von dem von ihr gestützt darauf er-
mittelten, angemessen erscheinenden Betrag von 18 Monatslöhnen
abzuweichen. Zwar ist festzustellen, dass inzwischen auch Art. 49
Abs. 2 PVO-ETH geändert worden ist und nach seiner Fassung vom
11. Dezember 2008, die seit 1. Januar 2009 in Kraft ist, die Abgangs-
entschädigung nunmehr auf den Höchstbetrag eines Jahreslohns be-
schränkt ist. Da aber zu dieser Verordnungsänderung keine über-
gangsrechtliche Regelung erlassen worden ist und keine zwingenden
Gründe für eine Anwendung neuen Rechts auf hängige Verfahren er-
sichtlich sind, fällt vorliegend eine rückwirkende Anwendung der neu-
en, erst nach dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz in Kraft ge-
tretenen Fassung von Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH ausser Betracht (vgl.
dazu allgemein BGE 127 II 306 E. 7c, Urteil des Bundesgerichts
2C_1/2007 vom 5. Februar 2007 E. 4.3.1, BVGE 2008/9 E. 4 sowie
BVGE 2009/3 E. 3.2–3.4 mit weiteren Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., S. 91 f. Rz. 2.202 f.).
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob es angesichts der Nichtig-
keit der Kündigung allenfalls angebracht gewesen wäre, A._______
anstelle einer Abgangsentschädigung nach Art. 19 Abs. 2 BPG ge-
stützt auf Art. 19 Abs. 3 BPG eine "Entschädigung wegen fehlerhafter
Kündigung" (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 390) zuzusprechen (vgl. allgemein
zum Verhältnis zwischen Art. 19 Abs. 2 und 3 BPG NÖTZLI, a.a.O.,
Rz. 356 ff.). Art. 49 PVO-ETH verweist in seiner Überschrift lediglich
auf Art. 19 Abs. 2 und 5 BPG (vgl. zur beschränkten rechtlichen
Bedeutung solcher Klammerverweise Entscheid der PRK vom 28. No-
vember 1996, veröffentlicht in VPB 61.81, E. 3b), nimmt aber inhaltlich
auch auf Art. 19 Abs. 3 BPG Bezug, indem er als eine von vier
alternativen Voraussetzungen für die Zusprechung einer Entschä-
digung die Nichtigkeit der Arbeitsvertragsauflösung nennt (Art. 49
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Abs. 1 Bst. d PVO-ETH). Art. 19 Abs. 3 BPG erfasst alle Arten
fehlerhafter Arbeitsvertragsauflösungen und damit auch die Kündigun-
gen, die sich als nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a–c BPG
erweisen (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 377 und 390). Eine Ausführungsbestim-
mung, die ausdrücklich auf Art. 19 Abs. 3 BPG verweist, ist in der
Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3)
enthalten: Gemäss Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV beträgt die Ent-
schädigung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 BPG in den "übrigen", das
heisst keine Kündigung zur Unzeit betreffenden Fällen (vgl. Art. 79
Abs. 6 Bst. a BPV) ebenfalls höchstens zwei Jahreslöhne. Freilich ist
Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV im ETH-Bereich nicht unmittelbar anwendbar
(vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. c BPV in Verbindung mit dem Anhang der
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. No-
vember 1998 [RVOV, SR 172.010.1]) und könnte daher auch vor-
liegend neben der Regelung von Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH – wenn
überhaupt – nur analog Geltung beanspruchen (vgl. dazu NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 387; Urteil des BVGer A-841/2007 vom 20. August 2007
E. 13, wo das Verhältnis zwischen Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH und Art. 79
Abs. 6 Bst. b BPV nicht abschliessend geklärt wurde). Da aber
A._______ selbst keine höhere Abgangsentschädigung beantragt (vgl.
Rechtsbegehren Ziff. 2 seiner Beschwerde, das sich ausschliesslich
auf Ziff. 7 zweiter Satz des Dispositivs des angefochtenen Entscheids
bezieht), braucht nicht näher geprüft zu werden, ob ihm gestützt auf
Art. 19 Abs. 3 BPG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 Bst. d und
Abs. 2 PVO-ETH oder Art. 76 Abs. 6 Bst. b BPV allenfalls eine den
Betrag von 18 Monatslöhnen übersteigende Entschädigung zuzuspre-
chen gewesen wäre.
6.
6.1 Die Vorinstanz befand im Weiteren, die für die Dauer des Be-
schwerdeverfahrens angeordnete Lohnfortzahlungspflicht ende mit Er-
öffnung ihres Urteils, und der während der Freistellung bezogene Lohn
sei an die Abgangsentschädigung anzurechnen beziehungsweise
A._______ habe sich die ihm zugesprochene Abgangsentschädigung
von 18 Monatslöhnen an seine Lohnfortzahlung vom 1. Juli 2006 bis
Ende Dezember 2008 anrechnen zu lassen (Urteil vom 18. Dezember
2008 E. 12). Im Dispositiv des angefochtenen Urteils hielt sie in
diesem Zusammenhang fest, die Abgangsentschädigung von 18 Mo-
natslöhnen sei mit der Lohnfortzahlung "zu verrechnen" (Dispositiv
Ziff. 7 zweiter Satz). Diese – nicht unmissverständlichen – Formulie-
rungen sind so zu verstehen, dass von der A._______ zuge-
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sprochenen Abgangsentschädigung von 18 Monatslöhnen die Lohn-
fortzahlungen der ETH Zürich ab Juli 2006 in Abzug gebracht werden
sollen. Eine Rückerstattung der den Betrag der Abgangsentschä-
digung übersteigenden Lohnfortzahlungen wurde von der Vorinstanz
dagegen nicht angeordnet. So hält sie in ihrer Vernehmlassung denn
auch fest, für eine Rückerstattung der Lohnfortzahlungen über den
Betrag der Abgangsentschädigung hinaus bleibe – "angesichts des
Obsiegens von A._______ in der Hauptsache" – kein Raum.
6.2 Demgegenüber wendet die ETH Zürich ein, auch im Fall der Be-
stätigung der Nichtigkeit der Kündigung habe A._______ die von ihm
über den Betrag der Abgangsentschädigung hinaus bezogenen
Lohnzahlungen (insgesamt Fr. 107'391.55) zurückzuerstatten. Sie führt
zur Begründung ihres Standpunkts aus, eine Kumulation von Entschä-
digungs- und Lohnanspruch sei gesetzlich nicht beabsichtigt, da der
Entschädigung eine die Beschäftigung des Angestellten ablösende
Funktion zugedacht sei und sie deshalb die Beendigung des Arbeits-
verhältnisses voraussetze. Das Arbeitsverhältnis mit A._______ habe
mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2006 definitiv sein Ende
genommen, da bereits mit dem Urteil der ETH-Beschwerdekom-
mission vom 4. April 2006 betreffend Freistellung festgestanden habe,
dass er am X._______ oder an einer anderen Stelle innerhalb der ETH
Zürich nicht mehr weiterbeschäftigt werden könne. Ab dem 30. Juni
2006 habe daher – für den Fall, dass die Kündigung als nichtig zu
betrachten sei – ausschliesslich ein Anspruch auf eine
Abgangsentschädigung bestanden. Damit entfalle die Grundlage für
die Lohnzahlungen, die von der ETH Zürich im Rahmen der
aufschiebenden Wirkung vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2008
geleistet worden seien.
6.3 A._______ hält den Ausführungen im angefochtenen Entscheid
entgegen, die Vorinstanz habe zu Unrecht den ihm für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens zugesprochenen Lohn mit seinem Entschädi-
gungsanspruch verrechnet. Beide Ansprüche stünden selbständig ne-
beneinander. Eine Verrechenbarkeit sei gesetzlich nicht vorgesehen.
Sie könne auch nicht aus den allgemeinen Regeln abgeleitet werden.
Eine Verrechnung würde zudem gegen den Grundsatz der Rechts-
gleichheit verstossen, weil er auf diese Weise gleich behandelt würde
wie eine Partei, die ein Verschulden an der Kündigung trage und dem-
nach keinen Anspruch auf eine Entschädigung hätte.
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6.4 Aufgrund der Ausführungen der Vorinstanz und der Parteien ist zu-
nächst zu prüfen, inwieweit grundsätzlich eine Pflicht besteht, die für
die Dauer eines Beschwerdeverfahrens – aufgrund der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde – bezogenen Lohnzahlungen nach Ab-
schluss des Verfahrens zurückzuerstatten (vgl. E. 6.4.1 nachfolgend).
Weiter ist das Verhältnis zwischen diesen Lohnzahlungen und dem An-
spruch auf eine Abgangsentschädigung nach Art 19 Abs. 2 BPG in
Verbindung mit Art. 49 PVO-ETH zu klären (E. 6.4.2 nachfolgend).
6.4.1 Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nach Art. 55
Abs. 1 VwVG bewirkt im Bereich des Bundespersonalrechts, dass die
Folgen einer ausgesprochenen Kündigung bis zum Abschluss des Ver-
fahrens nicht eintreten. Das Arbeitsverhältnis wird bis dahin verlängert,
und die gegenseitigen Rechte und Pflichten bleiben so lange weiter
bestehen. Wird die entlassene Person von ihrem Arbeitgeber freige-
stellt, ohne dass ihr der Lohn und weitere Leistungen gekürzt oder
gestrichen werden (vgl. Art. 26 Abs. 2 BPG), hat sie Anspruch auf
Lohnzahlungen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens, es sei denn,
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei gestützt auf Art. 55
Abs. 2 VwVG (auch) insofern entzogen und von der Beschwerdein-
stanz nicht im Sinne von Art. 55 Abs. 3 VwVG wiederhergestellt
worden (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-385/2007 vom
29. März 2007 E. 4; SUSANNE KUSTER ZÜRCHER, Aktuelle Probleme des
provisorischen Rechtsschutzes bei Kündigungen nach Bundesper-
sonalrecht, in: Jahrbuch 2007 der Schweizerischen Vereinigung für
Verwaltungsorganisationsrecht, Bern 2008, S. 151 ff., S. 157 f.; ähnlich
PORTMANN, a.a.O., S. 60, sowie NÖTZLI, a.a.O., Rz. 330).
Zwar gilt allgemein der Grundsatz, dass einer unterliegenden be-
schwerdeführenden Partei aus dem durch die erfolglose Beschwerde
bewirkten Schwebezustand kein unberechtigter Nutzen erwachsen soll
(vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, Zürich 2009, Rz. 69 ff. zu Art. 55 VwVG). Da sich aber das
Kündigungsverfahren dadurch auszeichnet, dass aufgrund der (wie-
derhergestellten) aufschiebenden Wirkung der Beschwerde die Zwei-
seitigkeit des Arbeitsverhältnisses für die Dauer des Beschwerdever-
fahrens fortbesteht, bleibt auch bei Bestätigung der Gültigkeit der Kün-
digung grundsätzlich kein Raum für eine Pflicht zur Rückerstattung der
während des Beschwerdeverfahrens bezogenen Lohnzahlungen (vgl.
KUSTER ZÜRCHER, a.a.O., S. 161; PORTMANN, a.a.O., S. 57; NÖTZLI, a.a.O.,
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Rz. 330). Eine Rückzahlungsplicht ist selbst dann zu verneinen, wenn
der Angestellte im Kündigungsverfahren freigestellt wird, es sei denn,
er hätte sich geweigert, bis zum Abschluss des Verfahrens seine
bisherige oder eine andere ihm zumutbare Arbeit zu verrichten (vgl.
Urteil des BVGer A-3943/2008 vom 16. März 2009 E. 7; KUSTER
ZÜRCHER, a.a.O., S. 161 f.).
Vorliegend kommt eine Pflicht von A._______ zur Rückzahlung der
Lohnzahlungen, die er aufgrund der von der Vorinstanz – vorbehaltlos
– angeordneten Lohnfortzahlungspflicht der ETH Zürich bezogen hat,
bereits deshalb nicht in Betracht, weil sich die Kündigung als nichtig im
Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG erweist (vgl. E. 3.5.3 hiervor) und
er demnach mit Bezug auf die Frage der Gültigkeit der Kündigung ob-
siegt. Die ETH Zürich selbst behauptet nicht, dass die ungewöhnlich
lange Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens auf ein verfahrensverzö-
gerndes Verhalten von A._______ zurückzuführen wäre (vgl. Be-
schwerdeschrift vom 29. Januar 2009, Ziff. 4). Unbestritten ist, dass er
sich an die Lohnfortzahlung anrechnen lassen muss, was er gleich-
zeitig mit seiner neuen Arbeit bei der Stadt V._______ ab Septem-
ber 2008 verdient hat (vgl. Art. 337c Abs. 2 OR sinngemäss i.V.m. Art.
6 Abs. 2 BPG).
Am Fehlen einer Rückzahlungspflicht von A._______ ändert seine
Freistellung durch die ETH Zürich nichts, zumal keine Anhaltspunkte
für die Annahme bestehen, dass er sich geweigert hätte, seine Ar-
beitskraft weiterhin für die ETH Zürich einzusetzen. So kann eine ent-
sprechende Weigerung auch nicht etwa bereits aus der unterbliebenen
Anfechtung der vorinstanzlichen Entscheide vom 4. April 2006 betref-
fend Freistellung beziehungsweise provisorische Weiterbeschäftigung
geschlossen werden. Die ETH Zürich knüpft ihre Rückforderung
dennoch an die Bestätigung der Freistellung durch die Vorinstanz an,
aus der sie aber zu Unrecht das Ende des Arbeitsverhältnisses mit
A._______ per 30. Juni 2006 ableitet (vgl. E. 6.2 hiervor). Damit
verkennt sie nämlich die provisorische Natur der Freistellung nach
Art. 26 Abs. 2 BPG (vgl. dazu HÄNNI, a.a.O., Rz. 241 f.) und übersieht
zudem, dass mit der Anordnung der Lohnfortzahlungspflicht durch die
Vorinstanz im Rahmen eines Entscheids nach Art. 55 Abs. 3 VwVG
das Arbeitsverhältnis bis zum Abschluss des vorinstanzlichen
Beschwerdeverfahrens verlängert wurde. Kann der Angestellte – wie
vorliegend A._______ – trotz Nichtigkeit der Kündigung nicht
weiterbeschäftigt werden, erfolgt die Beendigung des Arbeitsverhält-
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nisses nicht etwa mit Ablauf der Kündigungsfrist, sondern – im Sinne
einer Fiktion – zu demjenigen Zeitpunkt, da feststeht, dass der
Angestellte nicht weiterbeschäftigt werden kann (vgl. NÖTZLI, a.a.O.,
Rz. 381; PORTMANN, a.a.O., S. 67).
6.4.2 Was das Verhältnis zwischen Lohnfortzahlungen infolge eines
Entscheids nach Art. 55 Abs. 3 VwVG und dem Anspruch auf eine Ab-
gangsentschädigung nach Art 19 Abs. 2 BPG in Verbindung mit
Art. 49 PVO-ETH betrifft, hat die Vorinstanz zu Unrecht entschieden,
die Abgangsentschädigung in der Höhe von 18 Monatslöhnen sei mit
der Lohnfortzahlung vom 1. Juli 2006 bis und mit Dezember 2008 "zu
verrechnen".
Wie bereits dargelegt, knüpft die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeit-
gebers bis zum Abschluss des Verfahrens an den durch die (wieder-
hergestellte) aufschiebende Wirkung der Beschwerde bewirkten Fort-
bestand des Arbeitsverhältnisses an (E. 6.4.1 hiervor). Die Abgangs-
entschädigung setzt dagegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
und damit den Untergang des Lohnanspruchs voraus (vgl. NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 358 und 360; Urteil der PRK 2001-029 vom 10. April 2002
E. 8). Dies anerkennt auch die ETH Zürich, wenn sie ausführt, der Ent-
schädigung komme eine die Beschäftigung ablösende Funktion zu.
Nur insofern aber soll nach der Absicht des Gesetzgebers eine "Kumu-
lation" von Lohn- und Entschädigungsanspruch ausgeschlossen blei-
ben, als ein Anspruch auf eine Entschädigung nach Art. 19 BPG nicht
gegeben sein kann, solange das Arbeitsverhältnis und damit der Lohn-
anspruch weiterbestehen (vgl. entsprechend für die Entschädigung
nach Art. 19 Abs. 3 BPG NÖTZLI, a.a.O., Rz. 381, und PORTMANN, a.a.O.,
S. 67). Aus diesem komplementären Verhältnis zwischen Lohnfortzah-
lungsanspruch und Anspruch auf eine Abgangsentschädigung ergibt
sich, dass diese zusätzlich zu dem im Rahmen des Kündigungsver-
fahrens zu zahlenden Lohn geschuldet ist (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7, dort allerdings nicht für
den Fall einer Abgangsentschädigung nach Art. 19 Abs. 2 BPG, son-
dern einer "in sinngemässer Anwendung von Art. 19 BPG" zuge-
sprochenen Entschädigung).
Dieser Schluss rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als die von der
ETH Zürich ausgesprochene Kündigung als nichtig im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG zu erachten ist (E. 3.5.3 hiervor), A._______
an der Kündigung kein Verschulden im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BPG
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trifft und er unter anderem gerade deshalb Anspruch auf eine Ab-
gangsentschädigung hat (vgl. Art. 19 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 49 Abs. 1
Bst. d PVO-ETH und E. 5.1 hiervor). Von der Abgangsentschädigung
von 18 Monatslöhnen die Lohnfortzahlungen ab 1. Juli 2006 abzuzie-
hen, würde nämlich im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass A._______
trotz unverschuldeter, nichtiger Kündigung keine Abgangsentschä-
digung mehr zu bezahlen wäre. Es ist ihm darin zuzustimmen, dass
eine solche Lösung seinem Fall nicht gerecht würde. Insofern unter-
scheidet er sich denn auch von den Fällen, die den Urteilen der PRK
2004-035 vom 30. Dezember 2004 und 2005-002 vom 23. Juni 2005
(vgl. E. 5.2 hiervor) zugrunde lagen, wo von der Gültigkeit der Kündi-
gung ausgegangen wurde.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde der ETH Zü-
rich sich als unbegründet erweist und entsprechend vollumfänglich ab-
zuweisen ist. Die Beschwerde von A._______ ist mit Ausnahme der
Rügen zu Ziff. 7 zweiter Satz des Dispositivs des angefochtenen Ent-
scheids (Abzug der Lohnfortzahlung ab 1. Juli 2006 von der zugespro-
chenen Abgangsentschädigung; Rechtsbegehren Ziff. 2; vgl. E. 6.3 und
6.4.2 hiervor) unbegründet und – mit ebendieser Einschränkung –
ebenfalls abzuweisen. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache
wird das Gesuch von A._______ um Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 6 so-
wie Beschwerdeschrift vom 30. Januar 2009, Ziff. 93 f.) gegenstands-
los.
8.
8.1 Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ist das Beschwerdever-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in personalrechtlichen
Angelegenheiten, ausgenommen bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34
Abs. 2 BPG).
8.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE;
SR 173.320.2]).
8.2.1 Der Rechtsvertreter von A._______ hat eine Kostennote ein-
gereicht, in der er einen Zeitaufwand von insgesamt 37.75 Stunden
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(bei einem Stundenansatz von Fr. 380.--) ausweist. Wird berücksich-
tigt, dass A._______ im vorliegenden Verfahren teilweise obsiegt,
soweit er mit Rechtsbegehren Ziff. 2 seiner Beschwerde durchdringt
und die Beschwerde der ETH Zürich vollumfänglich abzuweisen ist,
hat er zulasten der ETH Zürich (vgl. Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG) An-
spruch auf eine um einen Drittel reduzierte Parteientschädigung,
ausmachend Fr. 10'000.-- (inkl. MwSt und Auslagen).
8.3 Der ETH Zürich steht auch insofern, als die Beschwerde von
A._______ teilweise abzuweisen ist und sie entsprechend obsiegt,
keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde der ETH Zürich wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde von A._______ wird insofern teilweise gutgeheissen,
als Dispositiv Ziff. 7 zweiter Satz des Urteils der Vorinstanz vom 18.
Dezember 2008 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
A._______ wird eine durch die ETH Zürich nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zu entrichtende Parteientschädigung
von Fr. 10'000.-- zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die ETH Zürich (Gerichtsurkunde)
- A._______ (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 0606; Einschreiben)
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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Mario Vena
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000
Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli-
chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist
sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu
erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der
Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder
konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und
100 BGG).
Versand:
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