B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6259/2018
Ur t e i l vom 8 . J u l i 2 0 1 9
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Christine Ackermann,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Basil Cupa.
Parteien
A. _______,
[…],
vertreten durch
MLaw Andreas Keller, Rechtsanwalt,
Schibli & Partner, Advokatur und Notariat AG,
[…],
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Sport BASPO
Eidgenössische Hochschule für Sport EHSM,
[…],
Vorinstanz.
Gegenstand
Ausschluss aus dem Masterstudium an der Eidgenössischen
Hochschule für Sport.
A-6259/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A. _______, geboren am […], immatrikulierte sich als Student des Master-
studiengangs Spitzensport an der Eidgenössischen Hochschule für Sport
Magglingen (EHSM) und nahm dort im September 2012 das Studium auf.
Bis Mitte 2017 erbrachte er mit Ausnahme der Masterarbeit sämtliche für
den Abschluss erforderlichen Leistungsnachweise und widmete sich per
Herbstsemester 2017 der Erstellung seiner Masterarbeit. Letztere reichte
A. _______ am 19. Februar 2018 mit dreitägiger Verspätung ein.
B.
Mit Schreiben vom 26. März 2018 wurde ihm eröffnet, dass die Masterar-
beit trotz verspäteter Abgabe korrigiert worden sei, ihre Bewertung mit der
Note 3.15 aber ungenügend ausfalle. Zugleich wurde er darauf hingewie-
sen, dass er die Möglichkeit habe, seine als ungenügend bewertete Mas-
terarbeit zu verbessern und die überarbeitete Fassung bis spätestens am
22. Juni 2018 einzureichen. Halte er diesen Termin nicht ein oder werde
seine Masterarbeit erneut als ungenügend bewertet, erfolge der unmittel-
bare Studienausschluss.
C.
A. _______ reichte die überarbeitete Version seiner Masterarbeit am
17. Juni 2018 fristgerecht ein.
D.
Mit Schreiben vom 7. August 2018 wurde ihm mitgeteilt, dass seine über-
arbeitete Masterarbeit mit der Note 3.6 bewertet werde und aufgrund der
ausgeschöpften Wiederholungsmöglichkeiten eine Fortführung des Studi-
ums nicht möglich sei. Zudem gab man ihm die Möglichkeit, sich zur beab-
sichtigten Verfügung betreffend Studienausschluss zu äussern.
E.
In seiner Stellungnahme vom 17. August 2018 machte A. _______ geltend,
er habe feststellen müssen, dass die Vereinbarkeit seiner beruflichen Ver-
pflichtungen und des Masterstudiums nahezu unmöglich gewesen sei. Er
räumte ein, dass er in der Vergangenheit mehrfach Termine versäumt habe
und ihm die Studienleitung diesbezüglich stets entgegengekommen sei.
Diese Versäumnisse seien Folge seiner Arbeitsüberlastung; er sei weder
zu faul noch unzuverlässig oder arbeitsscheu. Er äusserte Bedenken, dass
die Versäumnisse in der Vergangenheit bei der Beurteilung seiner Master-
A-6259/2018
Seite 3
arbeit mitberücksichtigt worden seien und die Arbeit nicht neutral und un-
voreingenommen bewertet wurde. Letzteres habe ihm ein unabhängiger
und kompetenter Experte nach Durchsicht seiner Masterarbeit bestätigt. Er
verlange deshalb eine detaillierte Begründung der Punktevergabe gemäss
Beurteilungsraster, insbesondere hinsichtlich der als ungenügend beurteil-
ten Aspekte seiner Masterarbeit.
F.
Mit Schreiben vom 23. August 2018 stellte ihm die EHSM die Notizen des
Prüfenden sowie dessen Begründung zu.
G.
A. _______ reichte am 30. August 2018 eine ergänzende Stellungnahme
ein, in der er sich zu einzelnen Aspekten der Beurteilung äusserte, die sei-
ner Ansicht nach unzutreffend seien.
H.
Mit Verfügung vom 27. September 2018 schloss das Bundesamt für Sport
(BASPO) A. _______ gestützt auf die Bewertung seiner Masterarbeit vom
Masterstudium an der EHSM aus.
I.
Gegen diese Verfügung des BASPO (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
A. _______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht und ersucht um deren Aufhebung. Die Vorinstanz
sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen anzuweisen, ihm im Sinn der
Erwägungen einen korrigierten Notenausweis und ein Masterdiplom im
Masterstudiengang Spitzensport auszustellen. In prozessualer Hinsicht be-
antragt er, es sei ein externer Experte mit der Bewertung seiner Masterar-
beit zu beauftragen. Sodann reicht er am 14. November 2018 eine Be-
schwerdeergänzung ein, in der er genauer ausführt, welche Aspekte der
Masterarbeit falsch bewertet worden seien.
J.
Mit Vernehmlassung vom 19. Dezember 2018 beantragt die Vorinstanz,
sowohl die Beschwerde als auch der Verfahrensantrag lautend auf Beizug
eines externen Experten seien unter Kostenfolgen abzuweisen.
K.
Mit Stellungnahme von 30. Januar 2019 hält der Beschwerdeführer an sei-
nen eingangs gestellten Anträgen fest; ebenso die Vorinstanz mit Eingabe
vom 28. März 2019.
A-6259/2018
Seite 4
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlas-
sen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und über-
dies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Der Bund führt gemäss Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die För-
derung von Sport und Bewegung vom 17. Juni 2011 (Sportförderungsge-
setz, SpoFöG, SR 415.0) eine Hochschule für Sport mit sportwissenschaft-
licher Lehre, Forschung und Dienstleistung sowie Aus- und Weiterbildung
im Tertiärbereich. Die zur Erfüllung dieser Aufgaben errichtete EHSM bietet
Studiengänge auf Bachelor- und Masterstufe an, betreibt angewandte For-
schung und Entwicklung auf dem Gebiet der Sportwissenschaft und er-
bringt sportwissenschaftliche Dienstleistungen (vgl. Art. 57 ff. der Verord-
nung über die Förderung von Sport und Bewegung vom 23. März 2012
[Sportförderungsverordnung, SpoFöV, SR 415.01]). Laut Art. 55 Abs. 1
SpoFöV ist die EHSM Teil des BASPO. Das BASPO wiederum gehört zu
den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist somit eine zulässige
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts [BVGer] A-8067/2009 vom 4. Mai 2010 E. 1.1). Eine Aus-
nahme, die das vorliegend einschlägige Sachgebiet betrifft, liegt nicht vor
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Erhebung der Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Mög-
lichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfü-
gung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer ist for-
meller Adressat der angefochtenen Verfügung vom 27. September 2018,
A-6259/2018
Seite 5
mit welcher er vom Masterstudium an der EHSM ausgeschlossen wurde,
und angesichts dessen ist er auch materiell beschwert. Er ist deshalb zur
Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) ist folglich einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition; es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechts-
verletzungen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung
des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den (rechtserheblichen) Sachver-
halt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen
fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt die Beweise grundsätzlich frei,
ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtge-
mäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m.
Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273];
BGE 137 II 266 E. 3.2). Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf
den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als
den zutreffenden erachtet. Es ist nicht an die Begründung der Begehren
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und kann eine Beschwerde auch aus an-
deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefoch-
tenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden
Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution; vgl. BVGE 2007/41 E. 2
m.w.H.; Urteile des BVGer A-3193/2018 vom 7. Mai 2019 E. 3.2 und
A-719/2018 vom 2. Mai 2019 E. 2.6).
2.3 Vorliegend beurteilt das Bundesverwaltungsgericht einen Entscheid
über den Ausschluss vom Masterstudium Spitzensport des BASPO. Es
auferlegt sich ebenso wie das Bundesgericht, der Bundesrat sowie bereits
die früheren Rekurs- und Schiedskommissionen des Bundes bei der Be-
wertung von Prüfungsleistungen eine gewisse Zurückhaltung und weicht
bei Fragen, die seitens der Verwaltungsjustizbehörden naturgemäss nur
schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von der Beurteilung der erstin-
stanzlichen Prüfungsorgane und Examinatoren ab. Es schreitet erst ein,
wenn sich die Behörde von sachfremden oder sonstwie unhaltbaren Erwä-
gungen hat leiten lassen, sodass ihr Entscheid unter rechtsstaatlichen Ge-
sichtspunkten als nicht mehr vertretbar und damit als willkürlich erscheint.
A-6259/2018
Seite 6
Der Grund dafür liegt darin, dass es der Rechtsmittelbehörde zumeist nicht
möglich ist, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen
des Beschwerdeführers zu machen. Ausserdem betreffen Prüfungen regel-
mässig Spezialgebiete, in denen das Bundesverwaltungsgericht über
keine Fachkenntnisse verfügt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.4.1; Urteil des Bun-
desgerichts [BGer] 2D_45/2017 vom 18. März 2018 E. 4.1; BVGE 2010/10
E. 4.1, 2008/14 E. 3.1 und 2007/6 E. 3).
2.4 Die dargelegte Zurückhaltung gilt indes nur für die materielle Bewer-
tung der Prüfungsleistung. Sind hingegen die Auslegung und Anwendung
von Rechtsvorschriften streitig oder werden Verfahrensmängel im Prü-
fungsablauf gerügt, hat die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwen-
dungen in freier Kognition zu prüfen, andernfalls sie eine formelle Rechts-
verweigerung beginge (vgl. BVGE 2010/10 E. 4.1 und 2008/14 E. 3.3; Ur-
teile des BVGer A-258/2016 vom 8. November 2016 E. 2.2 und A-677/2015
vom 26. Juni 2015 E. 2.2). Insbesondere sind auch Fragen der Prüfungs-
fähigkeit oder Rechtzeitigkeit der Geltendmachung von Verhinderungs-
gründen als Verfahrensfragen mit voller Kognition zu prüfen (vgl. Urteile
des BVGer A-677/2015 vom 26. Juni 2015 E. 2.2, A-1700/2013 vom
13. Mai 2013 E. 2 und A-3595/2009 vom 8. Dezember 2009 E. 2.2).
3.
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Aus-
schluss des Beschwerdeführers vom Masterstudium Spitzensport an der
EHSM. Strittig ist, ob der durch das BASPO verfügte Studienausschluss zu
Recht erfolgte oder nicht. Im Folgenden ist insbesondere zu prüfen, ob
Form- oder Verfahrensmängel vorhanden sind, welche die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung erfordern.
3.1 Zwecks besserem Verständnis rechtfertigt es sich, kurz auf die rechtli-
chen Grundlagen der EHSM und des dortigen Masterstudiums einzuge-
hen. Gemäss Art. 14 Abs. 3 SpoFöG regelt der Bundesrat die Vorausset-
zungen für die Zulassung zu den Studien an der EHSM.
Der Bundesrat sieht in Art. 57 Abs. 1 SpoFöV vor, dass die EHSM Ba-
chelor- und Masterstudiengänge in Sport sowie Trainerlehrgänge anbietet.
Insbesondere kann die EHSM Ausbildungsmodule für Sportstudierende
der universitären Hochschulen und der pädagogischen Hochschulen, An-
gebote im Nachdiplombereich und Ergänzungslehrgänge für Sportleiterin-
nen und -leiter anbieten (Art. 57 Abs. 2 SpoFöV). Dabei werden laut Art. 60
SpoFöV Abs. 1 und 2 die Studienplätze auf der Bachelor-Stufe aufgrund
A-6259/2018
Seite 7
der Ergebnisse einer Eignungsabklärung vergeben; die Studienplätze auf
der Master-Stufe werden gestützt auf ein Bewerbungsverfahren vergeben.
Abs. 3 dieser Bestimmung beauftragt das Eidgenössische Departement für
Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) damit, die Zulassungs-
voraussetzungen und das Zulassungsverfahren festzulegen.
Diesem Auftrag ist das Departement mit Erlass der Verordnung des VBS
über die Eidgenössische Hochschule für Sport Magglingen vom 3. August
2012 (EHSM-Verordnung, EHSM-V, SR 415.012) nachgekommen, welche
in intertemporaler Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung
findet, weil der Beschwerdeführer sein Studium im Herbst 2012 begann
(vgl. Art. 50 Abs. 3 Halbsatz 2 EHSM-V). Die Studiengänge an der EHSM,
deren Inhalte, die Zulassungs- und Studienbedingungen, die Anforderun-
gen an die Abschlüsse und die Studiendauer sowie auch der Ausschluss
vom Studium sind darin genauer geregelt. Laut Art. 10a EHSM-V erlässt
das BASPO für jeden Bachelor- und Masterstudiengang ein Modulhand-
buch, das u.a. Auskunft gibt über die Kursart, die Lernziele, die Inhalte der
Kurse und die Zusammenfassung von Kursen zu einem Modul, das erwar-
tete Vorwissen zur Absolvierung der einzelnen Kurse, die Lehr- und Lern-
methoden, den Zeitpunkt der Durchführung der Kurse und der Kompetenz-
nachweise, die Formen und Modalitäten der Kompetenznachweise sowie
die Teilkompetenznachweise und deren Gewichtung untereinander sowie
die dem Kurs zugeordneten ECTS-Punkte (vgl. Bst. a – i).
Gestützt auf diese Bestimmung hat das BASPO das Modulhandbuch MSc
EHSM Spitzensport (nachfolgend: Modulhandbuch) erlassen. Dieses ist je-
weils für zwei Jahre aktuell und verweist für die Erstellung und Bewertung
der Masterarbeit in allen verfügbaren Fassungen auf die Weisung für
schriftliche Arbeiten (nachfolgend: Weisung; beide sind abrufbar unter:
).
3.2 Die eben genannten Rechtsgrundlagen äussern sich nicht zur Betreu-
ung und Beurteilung der Masterarbeit; einzig das Modulhandbuch und die
Weisung äussern sich hierzu. Gemäss Ziff. 5.11 des Modulhandbuchs wird
die Masterarbeit durch eine Referentin/einen Referenten und eine Ko-Re-
ferentin/einen Ko-Referenten betreut. Die Weisung sieht gemäss Ziff. 3.8
weiter vor, dass die Referentin/der Referent sowie die Ko-Referentin/der
Ko-Referent die Masterarbeit unabhängig voneinander aufgrund des vor-
gegebenen Beurteilungsrasters beurteilen und sich anschliessend auf eine
Note einigen. Sie geben das unterschriebene, vollständig ausgefüllte For-
mular schliesslich termingerecht auf dem Sekretariat ab.
A-6259/2018
Seite 8
Die vom Beschwerdeführer angerufene Pflicht zur Unabhängigkeit der Prü-
fungsexperten ist sowohl in der soeben genannten Weisung als auch im
Modulhandbuch ausdrücklich festgehalten. Die Pflicht eines Prüfungsex-
perten zur unabhängigen Begutachtung, und als Teilgehalt davon die An-
forderungen an seine Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit, ergibt
sich aber auch aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht des Bundes, der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) sowie der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101).
Art. 29 Abs. 1 BV verleiht jeder Person das Recht auf gleiche und gerechte
Behandlung in Verfahren vor Verwaltungsinstanzen. Dies beinhaltet den
Anspruch auf eine unbefangene Beurteilung (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2
und 121 I 225 E. 3; Urteil des BGer 1P.316/2003 vom 14. Oktober 2003
E. 3.6; im Einzelnen ferner BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der
Verwaltung, Zürich etc. 2002, S. 51 ff.). Darüber hinaus anerkennt der Eu-
ropäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Pflicht eines amt-
lich tätigen Experten zur objektiven und neutralen Begutachtung als Teil-
gehalt von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. Urteil des EGMR Bönisch gegen Öster-
reich vom 6. Mai 1985, 8658/79, Serie A Bd. 103, §§ 32–35; weiterführend
REGINA KIENER/MELANIE KRÜSI, Die Unabhängigkeit von Gerichtssachver-
ständigen, ZSR 2006 I, S. 487 ff., S. 492) sowie, subsidiär hierzu, in gewis-
sen Konstellationen gestützt auf Art. 13 EMRK (siehe SCHINDLER, a.a.O.,
S. 54, 168–171, m.w.H.). Obwohl es sich bei einem Prüfungsexperten der
EHSM nicht um einen Gerichtssachverständigen handelt, ist dieser eben-
falls in staatlicher Funktion tätig und zur Sicherstellung eines fairen Verfah-
rens im Sinn von Art. 29 Abs. 1 BV zur unabhängigen Ausübung seines
Amtes verpflichtet. Für Angestellte der EHSM ergibt sich dies auch aus
Art. 55 Abs. 1 SpoFöV i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a sowie Art. 10
VwVG (vgl. STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Rz. 87 zu Art. 10). Es ist fraglich und nachfolgend zu prüfen, ob diese Vor-
gaben vorliegend eingehalten wurden.
3.2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Arbeit des Ko-Referenten habe sich
darauf beschränkt, die Unterschrift auf dem Beurteilungsraster seines Bü-
ronachbarn anzubringen, was den Anforderungen an eine unabhängige
Beurteilung durch einen unbefangenen Ko-Referenten nicht zu genügen
vermöge. Die Vorinstanz hält dem entgegen, die formellen Vorgaben seien
erfüllt und der Umstand, dass die Beurteilungsnotizen allein vom Referen-
ten erstellt worden seien, stelle keine Verletzung der Verfahrensvorschrif-
A-6259/2018
Seite 9
ten dar. Auch könne der Ko-Referent nicht allein deshalb als befangen gel-
ten, weil er als Ko-Referent bei einer Masterarbeit amte, die sein Büronach-
bar als Referent betreue.
3.2.2 Den Akten liegt das Beurteilungsraster für Bachelor- und Masterar-
beiten an der EHSM bei, das vom Referenten und dem Ko-Referenten un-
terzeichnet wurde. Diesem ist zu entnehmen, dass die Masterarbeit des
Beschwerdeführers beim ersten Versuch am 26. Februar 2018 mit der Note
3.15 und nach der Überarbeitung am 8. Juli 2018 mit der Note 3.6 bewertet
wurde. Es handelt sich dabei um ein von der EHSM erstelltes Formular,
welches handschriftlich ausgefüllt wurde und lediglich eine einzige Beurtei-
lungsspalte enthält. Ferner befindet sich bei den Akten ein elektronisch er-
stelltes, zweieinhalbseitiges, undatiertes und nicht unterzeichnetes Schrift-
stück (Notizen zur Beurteilung der Masterarbeit von A. _______), das in
Anlehnung an das vorgegebene Beurteilungsraster Auskunft über die Be-
wertung der einzelnen Punkte gibt. Es enthält keine Informationen über
seine Urheberschaft, stammt laut Vorinstanz aber vom Referenten. Beur-
teilungsnotizen des Ko-Referenten können den Verfahrensakten keine ent-
nommen werden.
3.2.3 Von besonderer Bedeutung ist im vorliegenden Zusammenhang
Ziff. 3.8 der Weisung, die explizit festhält, dass die Masterarbeit von beiden
Betreuungspersonen unabhängig voneinander zu beurteilen ist. Andere
Hochschulen kennen ähnliche Regelungen: So sieht bspw. das vom Fakul-
tätskollegium genehmigte Merkblatt der Fakultären Prüfungskommission
der Theologischen Fakultät der Universität Bern zum administrativen Ab-
lauf Masterarbeit mit Kolloquium in Ziff. 3 f. vor, dass beide Betreuungsper-
sonen vom Sekretariat je ein Exemplar der Masterarbeit erhalten, die sie
innert einer Frist von zwei Monaten beurteilen sollen. Die Gesamtnote er-
rechnet sich dabei aus dem auf zwei Stellen genauen arithmetischen Mittel
der Noten der beiden Betreuungspersonen. Die Studierenden erhalten die
Gesamtnote und beide Gutachten (genanntes Merkblatt ist abrufbar unter:
223/e26284/e26285/pane26286/e240876/files240885/2014_Merkbl_Mast
erA_mitKolloq_def_ger.pdf>). Ebenso sieht das Studienreglement 2016 für
den Master-Studiengang Agrarwissenschaften Departement Umweltsys-
temwissenschaften vom 13. Oktober 2015 an der Eidgenössischen Tech-
nischen Hochschule (ETH) in Zürich (RSETHZ 324.1.0700.12) in Art. 32
Abs. 9 vor, dass der Referent/die Referentin und der Ko-Referent/die Ko-
Referentin die Leistung je mit einer Note bewerten und sich die Schluss-
A-6259/2018
Seite 10
note der Masterarbeit als arithmetisches Mittel dieser beiden Noten errech-
net. Auch die Richtlinie zur Anfertigung von Masterarbeiten und Masterar-
beitsäquivalenten am Departement für Sport, Bewegung und Gesundheit
der Universität Basel vom 15. Januar 2018 sieht in Ziff. 5 vor, dass die Mas-
terarbeit durch zwei Gutachter begutachtet und benotet wird. Die Gesamt-
note der Masterarbeit ergibt sich aus dem Durchschnitt der Noten beider
Gutachter. Weichen die Gutachten um mehr als eine ganze Note voneinan-
der ab oder ist eine Note ungenügend, so wird ein zusätzliches Gutachten
von dritter Seite in Auftrag gegeben (genannte Richtlinie ist abrufbar unter:
n_Masterarbeit_Masterarbeitsaequivalent.pdf>).
3.2.4 Sinn und Zweck des Ko-Referats besteht darin, dass die Beurteilung
einer wissenschaftlichen Arbeit nicht durch eine Person allein erfolgen soll,
sondern dass entsprechend dem Vier-Augen-Prinzip einerseits allfälliges
wissenschaftliches Fehlverhalten des Prüflings mit möglichst hoher Wahr-
scheinlichkeit aufgedeckt wird und andererseits der Anspruch auf ein faires
Verfahren sowie eine unabhängige, objektiv nachvollziehbare Bewertung
gemäss aktuell geltenden wissenschaftlichen Standards sichergestellt wer-
den soll. Zwar ist in Ziff. 3.8 der Weisung ausdrücklich festgelegt, dass die
Masterarbeit von beiden Betreuungspersonen unabhängig voneinander zu
beurteilen ist. Diesem Anspruch vermag das in den Akten dokumentierte
Vorgehen der EHSM – gerade auch mit Blick auf die zitierten Regelungen
verschiedener Fachrichtungen an anderen Hochschulen – aber nicht ge-
recht zu werden. Der Ausschluss vom Studium stellt eine für den Betroffe-
nen schwerwiegende Massnahme dar. Es handelt sich um die weitrei-
chendste Massnahme, die gegenüber einem Studierenden ergriffen wer-
den kann und erfordert mit Blick auf Art. 29 Abs. 2 BV eine hinreichende
Begründung. Die EHSM ist gemäss Art. 46 Abs. 1 EHSM-V verpflichtet,
Unterlagen der Kompetenznachweise bis zum Ablauf der Frist bis zum
rechtskräftigen Abschluss des allfälligen Beschwerdeverfahrens, mindes-
tens aber während drei Jahren aufzubewahren.
Seitens des Ko-Referenten liegt weder ein eigenständiges Gutachten noch
ein mit handschriftlichen Anmerkungen versehenes Exemplar der strittigen
Masterarbeit im Recht. Auch hat er selber kein Beurteilungsraster ausge-
füllt. Angesichts dessen ist objektiv nicht nachvollziehbar, dass sich der Ko-
Referent in der erforderlichen Tiefe mit der Masterarbeit des Beschwerde-
führers auseinandergesetzt und sich eine selbständige Meinung dazu ge-
bildet hat. Das verwendete Beurteilungsraster enthält lediglich eine einzige
A-6259/2018
Seite 11
Beurteilungsspalte. Entsprechend war es dem Ko-Referenten nicht mög-
lich, seine Ansicht eigenständig auf dem Beurteilungsraster zum Ausdruck
bringen, es sei denn, er hätte selbständig ein zweites Beurteilungsraster
ausgefüllt, was er aber gemäss den vorhandenen Akten nicht getan hat.
Dass der Ko-Referent bei einer unabhängigen Beurteilung in jedem einzel-
nen Punkt zur genau gleichen Bewertung gelangt ist wie der Referent,
scheint wenig wahrscheinlich. Ebenso ist bei dieser Ausgangslage objektiv
nicht nachvollziehbar, wie die Schlussnote errechnet worden sein soll, zu-
mal dieser für die Benotung massgebende Aspekt weder in der Weisung
noch im Modulhandbuch oder der EHSM-V geregelt ist.
Das alleinige Anbringen der Unterschrift des Ko-Referenten auf dem Beur-
teilungsraster ohne weiterreichende, objektiv nachvollziehbare Auseinan-
dersetzung mit der zu bewertenden Qualifikationsarbeit vermag dem An-
spruch auf einen unabhängigen Prüfungsexperten nicht gerecht zu werden
und stellt – unbesehen des eigentlichen Inhalts der Bewertung – eine Ver-
letzung der Verfahrensregeln dar.
3.3 Es stellt sich die Frage, ob noch weitere Verfahrensmängel vorliegen,
was nachfolgend zu erörtern ist.
3.3.1 Die Weisung sieht in Ziff. 3.11 vor, dass eine Masterarbeit verteidigt
wird: Falls die Note ≥ 3.5 ist, gilt der Student bzw. die Studentin zur Vertei-
digung der Masterarbeit (in der darauffolgenden Prüfungssession) als an-
gemeldet. Die Durchführung der Verteidigung lässt sich im vorliegenden
Fall weder den Vorbringen der Parteien noch den Akten entnehmen. Wäre
sie durchgeführt worden, müssten davon Beurteilungsnotizen bestehen,
die seitens der EHSM einer Aufbewahrungspflicht unterlägen (vgl. Art. 46
EHSM-V).
3.3.2 In intertemporaler Hinsicht ist allerdings unklar, ob die Regelung, die
eine Verteidigung der Masterarbeit vorsieht, auf den Beschwerdeführer An-
wendung findet. Laut einem blossen Hinweis auf der Website der
Vorinstanz kommt für Studienanfänger bis und mit 2014 die Version 2.0 der
Weisung für schriftliche Arbeiten zur Anwendung; für solche mit Studienbe-
ginn 2016 die Version 4.0 (die verschiedenen Versionen der Weisung sind
abrufbar unter:
lagen.html>). Die Version 2.0 der Weisung trat per 1. Oktober 2012 in Kraft,
die Version 3.0 per 28. Januar 2017 und die Version 4.0 per 1. Februar
2019 (vgl. jeweils S. 28 derselben). Übergangsregelungen wurden weder
vom Gesetzgeber noch von der EHSM respektive dem BASPO festgelegt.
A-6259/2018
Seite 12
Beim Fehlen einer Übergangsordnung ist die Rechtmässigkeit von Verwal-
tungsakten zufolge bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel nach
der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen, und nachher
eingetretene Rechtsänderungen sind nicht zu berücksichtigen (vgl.
BGE 139 V 335 E. 6; 132 V 215 E. 3.1.1; ferner HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 293). Der Be-
schwerdeführer hat mit der Disposition seiner Masterarbeit 2017 begonnen
und die Arbeit im Jahr 2018 fertiggestellt. Somit ist davon auszugehen,
dass auf den vorliegenden Sachverhalt die Version 3.0 der Weisung, wel-
che per 28. Januar 2017 in Kraft trat, zur Anwendung gelangt. Auch der
Grundsatz der Anwendung des für den Privaten milderen Rechts (BGE 127
II 209 E. 2b; ferner KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 47 f.) käme im vorlie-
genden Fall zum selben Ergebnis, da die Version 2.0 der Weisung die Mög-
lichkeit einer Verteidigung noch nicht vorsah. Wäre die Weisung in der Ver-
sion 3.0 angewandt worden, hätte der Beschwerdeführer aufgrund von
Ziff. 3.11 nach der Bewertung der Arbeit am 8. Juli 2018 mit der Note 3.6
als zur Verteidigung angemeldet gelten müssen.
3.3.3 Ziff. 3.11 der Weisung in der Version 3.0 sieht weiter vor, dass der
Studierende an der Verteidigung seine Arbeit in einem Kurzvortrag
(10 Min.) präsentiert. Danach stellen die Kursverantwortlichen und die Mit-
glieder der Masterleitung Fragen zur Masterarbeit. Anhand der Präsenta-
tion sowie der Antworten des Studierenden wird die Note der Masterarbeit
entweder bestätigt oder bis zu einer halben Note reduziert oder erhöht. Die
Masterarbeit ist bestanden, wenn die Note nach der Verteidigung mindes-
tens 4.0 beträgt. Bei ungenügenden Arbeiten kann die Arbeit noch einmal
eingereicht und verteidigt werden. Wird sie danach immer noch als unge-
nügend beurteilt, muss sie gänzlich wiederholt werden. Die Möglichkeit, ei-
nen Kompetenznachweis (nach einem gescheiterten Überarbeitungsver-
such) wiederholen zu können, ergibt sich auch aus Art. 44 EHSM-V.
3.3.4 Die Frage, welche Version der Weisung vorliegend zur Anwendung
gelangt, und abhängig davon, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Ver-
teidigung und/oder Wiederholung seiner Arbeit gehabt hat, kann letztlich
aber offenbleiben.
4.
4.1 Aufgrund der festgestellten Verletzung der Verfahrensregeln mit Bezug
auf die Beurteilung des Ko-Referenten (vgl. E. 3.2.4) und der formellen Na-
tur von Verfahrensfehlern ist die angefochtene Verfügung unbesehen der
A-6259/2018
Seite 13
materiellen Beurteilung aufzuheben (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.8; 135 I 87
E. 2.3; ferner HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1111 ff., 1174). Die
EHSM hat die Masterarbeit des Beschwerdeführers erneut zu bewerten,
wobei die Beurteilung infolge Vorbefassung des Referenten und des Ko-
Referenten in dieser Angelegenheit durch zwei andere, unabhängige Ex-
pertinnen oder Experten erfolgen muss.
4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens erweist sich der Verfahrensantrag
des Beschwerdeführers auf Erstellung eines Gutachtens als gegenstands-
los geworden.
5.
Die Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen, als die Verfügung des
BASPO vom 27. September 2018 aufzuheben und die Angelegenheit zu
neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen ist.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Aus-
gang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei
(BGE 137 V 57 E. 2.1 ff.; 137 V 271 E. 7.1; Urteile des BVGer A-358/2018
vom 10. Januar 2019 und A-2601/2012 vom 3. Januar 2013 E. 4).
Demzufolge sind dem Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuer-
legen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– wird ihm zurücker-
stattet. Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat nach Massgabe sei-
nes Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihm erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG). Da der Vertreter des Beschwerdeführers dem Bundesverwaltungs-
gericht keine Kostennote übermittelt hat, ist die Parteientschädigung vor-
liegend aufgrund der Akten auf Fr. 3'500.– festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2
Satz 2 VGKE).
A-6259/2018
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung des
BASPO vom 27. September 2018 aufgehoben und die Angelegenheit zu
neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie-
sen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 1'000.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat er dem Bundesverwal-
tungsgericht seine Post- oder Bankverbindung bekannt zu geben.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.–
zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Basil Cupa
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er nicht unter die
A-6259/2018
Seite 15
Ausnahme gemäss Art. 83 Bst. t BGG fällt. Die Frist ist gewahrt, wenn die
Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht ein-
gereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-
ben ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: