A-6277/2014 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-6277/2014



Ur t e i l vom 1 6 . J u n i 2 0 1 5
Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.



Parteien
A._______,
vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Personal und Organisation,
Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.



A-6277/2014
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Sachverhalt:
A.
A._______ (nachfolgend: Arbeitnehmerin) trat per 1. Juni 2007 als […] in
die Dienste der Eidgenössischen Steuerverwaltung ESTV (nachfolgend:
Arbeitgeberin), Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Abteilung X._______. Ab
dem 1. November 2008 arbeitete sie hauptsächlich im Aussendienst und
führte bei den Steuerpflichtigen selbständig Betriebsprüfungen durch. In
die Räumlichkeiten der Arbeitgeberin kehrte sie nur alle paar Wochen für
einige Tage zurück.
B.
Am 4. September 2012 teilte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin mit, sie
werde künftig nicht mehr im Aussendienst tätig sein können.
Ab dem 17. September 2012 war die Arbeitnehmerin krankheitsbedingt zu
100% (arbeitsplatzbezogen) arbeitsunfähig.
C.
Anlässlich eines Gesprächs vom 30. Januar 2013 eröffnete die Arbeitge-
berin der Arbeitnehmerin, sie beabsichtige das Arbeitsverhältnis aufzulö-
sen.
D.
Am 11. Juni 2013 stellte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin einen ersten
Entwurf einer Kündigungsverfügung sowie einen schriftlichen Vorschlag für
eine Vereinbarung zur einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses zu. In der Folge führten die Parteien entsprechende Verhandlungen,
ohne dass eine Einigung erzielt werden konnte.
E.
Nachdem die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin mit Schreiben vom 4. Juli
2014 einen zweiten Kündigungsentwurf unterbreitet hatte, löste sie das Ar-
beitsverhältnis mit Verfügung vom 23. September 2014 per 31. Dezember
2014 auf.
F.
Mit Eingabe vom 27. Oktober 2014 erhebt die Arbeitnehmerin (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und beantragt die Aufhebung der Kündigungsverfügung der Arbeitgeberin
(nachfolgend: Vorinstanz) sowie ihre Weiterbeschäftigung, eventualiter
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eine Entschädigung von insgesamt 18 Monatslöhnen wegen sachlich nicht
gerechtfertigter und unverschuldet erfolgter Kündigung.
G.
Das mit Einreichung der Beschwerde gestellte Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung hat das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischen-
verfügung vom 26. November 2014 abgewiesen.
H.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 28. November 2014 die
Abweisung der Beschwerde.
I.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Bemerkungen vom 9. Februar 2015
an ihren Anträgen fest.
J.
Mit Schreiben vom 13. März 2015 ist die Beschwerdeführerin an die Vor-
instanz gelangt und hat um Bestätigung ersucht, dass das Arbeitsverhältnis
aufgrund einer am 16. November 2014 neu eingetretenen Arbeitsunfähig-
keit (erst) am 30. April 2015 ende. Andernfalls sei ihr eine anfechtbare Ver-
fügung zuzustellen.
Die Vorinstanz hat das Schreiben der Beschwerdeführerin mit Eingabe
vom 24. März 2015 im Sinne von Art. 8 VwVG zuständigkeitshalber an das
Bundesverwaltungsgericht überwiesen. In ihrer Stellungnahme vom
15. April 2015 hält sie fest, dass das Arbeitsverhältnis am 31. Dezember
2014 geendet habe.
Eine weitere Eingabe der Beschwerdeführerin datiert vom 15. Mai 2015.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so-
fern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG, welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33
Bst. d VGG erlassen wurde und direkt beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes
[BPG, SR 172.220.1]). Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist
das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am 13. März 2015 erstmals geltend ge-
macht, dass sich das Arbeitsverhältnis aufgrund einer am 16. November
2014 eingetretenen, auf einem neuen Ereignis beruhenden Arbeitsunfähig-
keit bis am 30. April 2015 verlängere.
1.2.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege bil-
det das Rechtsverhältnis, das Gegenstand des angefochtenen Entschei-
des bildet, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand des Rechtsmittel-
verfahrens darf nicht ausserhalb des Verfügungsgegenstandes liegen, mit-
hin im Laufe des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich weder erweitert
noch qualitativ verändert, sondern höchstens um nicht mehr streitige
Punkte reduziert werden (BGE 136 II 457 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts
8C_574/2014 vom 24. Februar 2015 E. 5.1; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5121/2014 vom 27. Mai 2015 E. 1.4 und A-7021/2014 vom
12. Mai 2015 E. 1.3.1).
Eine Ausdehnung des Streitgegenstandes über die funktionelle Zuständig-
keit hinaus ist ausnahmsweise zulässig, wenn in einer spruchreifen Sache
ein derart enger Sachzusammenhang zum bisherigen Streitgegenstand
besteht, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann,
die Vorinstanz Gelegenheit hatte, sich zur neuen Streitfrage zu äussern,
und sich eine Kompetenzattraktion aus prozessökonomischen Gründen
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rechtfertigt, da andernfalls ein formalistischer Leerlauf droht (BGE 130 V
501 E. 1.2 S. 503; Urteil des Bundesgerichts 8C_744/2013 vom 10. Januar
2014 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5121/2014 vom
27. Mai 2015 E. 1.7 und A-7021/2014 vom 12. Mai 2015 E. 1.3.1; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.210; THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar [nachfolgend: VwVG Praxiskom-
mentar], 2009, Art. 7 N 35).
1.2.2 Obwohl sich die von der Beschwerdeführerin erst im Beschwerdever-
fahren aufgeworfene Frage, ob das Arbeitsverhältnis infolge neuer Arbeits-
unfähigkeit und damit verbundener Erstreckung der Kündigungsfrist bis am
30. April 2015 verlängert wird bzw. worden ist, ausserhalb des Streitgegen-
standes befindet, rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen,
auch insofern auf die Beschwerde einzutreten. Der notwendige enge sach-
liche Zusammenhang mit der Streitsache ist ohne Weiteres zu bejahen und
die Vorinstanz hat sich zur aufgeworfenen Rechtsfrage geäussert.
Schliesslich haben die Parteien zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Klä-
rung der Frage durch das Bundesverwaltungsgericht befürworten, weshalb
bei einem Nichteintreten ein prozessualer Leerlauf drohte.
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheides, mit welchem die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses verfügt wurde, sowohl formell als auch
materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver-
halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52
VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht
grundsätzlich frei an, ohne an die Parteianträge oder die rechtlichen Be-
gründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von
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den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes
nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich
aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht
(vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-670/2015 vom
22. Mai 2015 E. 2.1 und A-7021/2014 vom 12. Mai 2015 E. 2.1, je m.w.H.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal-
tungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leis-
tungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisa-
torische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit
und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel
nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Ermessen
nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz, soweit es im konkreten Fall
keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung
des Sachverhalts gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vo-
rinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft sowie
die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen
hat (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5046/2014 vom 20. März
2015 E. 2, A-6990/2014 vom 5. März 2015 E. 2 und A-6723/2013 vom
28. Januar 2015 E. 2.1, je m.w.H.).
3.
3.1 Auf den 1. Juli 2013 trat das revidierte Bundespersonalrecht in Kraft
(vgl. die Änderungen des BPG vom 14. Dezember 2012 [AS 2013 1493]
und der BPV vom 1. Mai 2013 [AS 2013 1515]). Der vorliegend massgebli-
che Sachverhalt ereignete sich vor dem 1. Juli 2013, die angefochtene Ver-
fügung datiert vom 23. September 2014. Es stellt sich daher grundsätzlich
die Frage nach dem vorliegend anwendbaren Recht (vgl. dazu ausführlich
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6723/2013 vom 28. Januar 2015
E. 3.2).
3.2
3.2.1 Das BPG enthält bezüglich der vorgenannten Revision keine Über-
gangsbestimmung. Die BPV regelt in Art. 116e lediglich einige wenige
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Punkte, von welchen vorliegend nur Abs. 3 von Bedeutung ist, wonach die
Dauer der krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsverhinderung vor dem
1. Juli 2013 an die Frist von Art. 31a BPV anzurechnen ist.
Das anwendbare Recht ist deshalb nach den allgemeinen intertemporal-
rechtlichen Grundsätzen zu bestimmen (Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-3357/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 4.1 und A-531/2014 vom
17. September 2014 E. 3.2.1, je m.w.H.).
3.2.2 In der Regel ist dasjenige materielle Recht massgeblich, das im Zeit-
punkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (BGE 136
V 24 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_559/2011 E. 1.4). Demnach ist
zur Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Kündigung auf das Recht abzu-
stellen, welches im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts gilt bzw.
galt, welcher der Kündigung zugrunde liegt (Kündigungsgrund). Hat sich
mithin das für die Kündigung massgebliche Verhalten abschliessend vor
Inkrafttreten des revidierten Bundespersonalrechts verwirklicht, ist zu des-
sen Beurteilung das alte Recht anzuwenden, ansonsten eine grundsätzlich
unzulässige echte Rückwirkung vorläge (vgl. zum Ganzen Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-5121/2014 vom 27. Mai 2015 E. 3.1,
A-3357/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 4.1.1, A-2849/2014 vom 28. Ok-
tober 2014 E. 5.2.2 und A-531/2014 vom 17. September 2014 E. 3.2.2).
Zur Beurteilung der Frage, ob ein sachlich hinreichender Grund vorlag, der
die Vorinstanz berechtigte, das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführe-
rin aufzulösen, wäre somit im Prinzip auf das alte Recht abzustellen. Mit
der Revision des Bundespersonalrechts hat sich betreffend die Kündi-
gungsgründe inhaltlich allerdings grundsätzlich nichts geändert. Die vorlie-
gend einschlägigen Art. 12 Abs. 6 BPG in der Fassung vom 24. März 2000
(aBPG, AS 2001 894) sowie Art. 10 Abs. 3 BPG entsprechen sich materiell
(vgl. Botschaft BPG, BBl 2011 6714; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 3.2, A-2849/2014 vom 28. Okto-
ber 2014 E. 3.1 und A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 4.2.1) und
auch hinsichtlich des formellen Erfordernisses einer vorgängigen Mahnung
hat die Revision keine (inhaltliche) Änderung gebracht (vgl. dazu nachfol-
gend E. 9.3). Es rechtfertigt sich daher, zur Beurteilung der Rechtmässig-
keit der Kündigung auf das neue Recht zu verweisen, umso mehr als auch
die Parteien von der Anwendbarkeit von Art. 10 Abs. 3 BPG ausgehen.
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3.2.3 Die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes, na-
mentlich einer Verfügung, überprüft das Bundesverwaltungsgericht im All-
gemeinen anhand der bei dessen Ergehen geltenden materiellen Rechts-
lage (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1; Urteil des Bundesgerichts 1C_23/2014
vom 14. März 2015 E. 7.4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-2771/2014 vom 12. Juni 2015 E. 4.1, A-6990/2014 vom 5. März 2015
E. 3.1 und A-3357/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 4.1.1).
Was die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Missbräuchlichkeit
der Kündigung und die allfälligen Rechtsfolgen der nach Inkrafttreten des
revidierten Bundespersonalrechts verfügten Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses anbelangt, ist demnach ebenfalls das neue Recht anzuwenden.
4.
4.1 Die Vorinstanz bringt zusammengefasst vor, die Beschwerdeführerin
sei für ihre Stelle ungeeignet gewesen, weshalb ein sachlich hinreichender
Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG vorgelegen habe und das
Arbeitsverhältnis zulässigerweise aufgelöst worden sei. Es wird ausdrück-
lich anerkannt, dass die Beschwerdeführerin die notwendigen Qualifikatio-
nen und Kenntnisse besitzt, um die Tätigkeit als […] erfolgreich auszufüh-
ren. Jedoch mangle es ihr an der Fähigkeit, dieses theoretische Wissen in
die Praxis umzusetzen und bei der Arbeit konkret anzuwenden. Dies sei ihr
trotz von der Vorinstanz veranlasster unterstützender Begleitmassnahmen
nicht gelungen.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, tatsächlich sei ihr
nicht mangels Eignung gekündigt worden, sondern wegen angeblich man-
gelhafter Leistungen im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, wofür zu-
nächst eine Mahnung erforderlich gewesen wäre. Da man dies vonseiten
der Vorinstanz versäumt habe, sei ihre Untauglichkeit vorgeschoben wor-
den, bei deren Vorliegen auf eine vorgängige Verwarnung verzichtet wer-
den könne (vgl. dazu nachfolgend E. 9.3). Tatsächlich habe kein sachlich
hinreichender Grund für die Kündigung vorgelegen. Diese erweise sich
darüber hinaus als missbräuchlich im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG
in Verbindung mit Art. 336 des Obligationenrechts [OR, SR 220], weshalb
sie einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe. Eventualiter sei ihr ge-
stützt auf Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG eine Entschädigung von
zwölf Monatslöhnen wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung so-
wie gestützt auf Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG eine Entschädigung von sechs
Monatslöhnen wegen unverschuldet erfolgter Kündigung zuzusprechen.
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5.
Nachfolgend ist vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis
aus einem sachlich hinreichenden Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG
auflöste. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre in einem zweiten Schritt fest-
zustellen, ob die Kündigung missbräuchlich erfolgte. In jedem Fall ist so-
dann zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin ohne deren Verschulden
gekündigt wurde. Zuletzt werden allenfalls die Rechtsfolgen zu bestimmen
sein, welche die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach sich zieht.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen
zu ermitteln, wobei die Parteien zur Mitwirkung verpflichtet sind (vgl. vor-
stehend E. 2.1). Eine eigentliche (subjektive) Beweisführungslast trifft sie
daher nicht. Nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivil-
gesetzbuches (ZGB, SR 210), welcher mangels spezialgesetzlicher Rege-
lung auch im öffentlichen Recht analog anzuwenden ist, hat diejenige Par-
tei die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen (objektive Beweis-
last), welche aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechtsfolgen
ableiten wollte (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7021/2014 vom
12. Mai 2015 E. 4.5.1; A-4614/2014 vom 27. Januar 2015 E. 1.3.2,
A-798/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 3 und A-778/2014 vom 11. August
2014 E. 5.1.2).
Demnach trifft die (objektive) Beweislast betreffend das Vorliegen eines
sachlichen Grundes für die Kündigung bzw. deren Rechtmässigkeit die Vo-
rinstanz (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2662/2013 vom 9. De-
zember 2013 E. 6.3 S. 13 m.w.H.), hinsichtlich deren Missbräuchlichkeit –
das heisst des Missbrauchstatbestandes und dessen Kausalität – dagegen
(mit Ausnahme des vorliegend nicht einschlägigen Art. 336 Abs. 2 Bst. b
OR) die Beschwerdeführerin (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5294/2013 vom 25. März 2014 E. 5.1). Diesbezüglich sind indessen die
Schwierigkeiten in Bezug auf den Beweis des wahren Kündigungsgrundes
als subjektives Element zu berücksichtigen. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 336 OR kann das Gericht das Vorhandensein einer
missbräuchlichen Kündigung vermuten, wenn die Arbeitnehmerin genü-
gend Indizien vorbringen kann, die den von der Arbeitgeberin angegebe-
nen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen lassen, und diese die Zwei-
fel nicht beseitigen kann. Obwohl diese Vermutung den Beweis erleichtert,
kehrt sie deswegen die Beweislast nicht um. Sie stellt eine Form des "Indi-
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Seite 10
zienbeweises" dar. Die Arbeitgeberin ihrerseits kann Beweise für ihre eige-
nen Angaben zum Kündigungsgrund liefern (BGE 130 III 699 E. 4.1 S. 703
m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_2/2014 vom 19. Februar 2014
E. 3.1).
6.2 Der Sachverhalt ist aufgrund der vorhandenen Akten genügend erstellt
und die Angelegenheit spruchreif. Auf die von der Beschwerdeführerin of-
ferierte Parteibefragung und die Einvernahme der angebotenen Zeugen ist
deshalb in antizipierter Beweiswürdigung ebenso zu verzichten, wie die An-
träge der Beschwerdeführerin auf Edition der Untersuchung der Eidgenös-
sischen Finanzkontrolle (EFK) vom Sommer 2014 zum Arbeitsklima in der
Abteilung X._______ sowie der in der Folge von der EFK (angeblich) ab-
gegebenen Empfehlungen abzuweisen sind (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-468/2013 vom 24. Februar 2015 E. 8.2 m.w.H.).
6.3 Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die Beweise frei und ohne Bin-
dung an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss
(Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 40 des Bundesgesetzes
über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Es er-
achtet eine rechtserhebliche Tatsache, für die der volle Beweis zu erbrin-
gen ist (sog. Regelbeweismass), nur dann als bewiesen, wenn es gestützt
auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich ver-
wirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn
das Gericht an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr
hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE
133 III 153 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_310/2013 vom 19. Novem-
ber 2013 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5113/2014 vom
11. Dezember 2014 E. 4.1.2 und A-5381/2013 vom 8. Mai 2014 E. 2.2, je
m.w.H.).
Geringere Anforderungen gelten für den Beweis der Missbräuchlichkeit ei-
ner Kündigung betreffend die inneren Tatsachen, das heisst den Beweg-
grund, welcher die Arbeitgeberin zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses
veranlasste, und dessen Kausalität für die Kündigung (vgl. vorstehend
E. 6.1). Dafür genügt regelmässig der Beweisgrad der hohen Wahrschein-
lichkeit (ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar [Art. 330b-355 OR,
Art. 361-362 OR], 4. Aufl. 2014, Art. 336 OR N 36; STREIFF/VON KAENEL/RU-
DOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012,
Art. 336 N 16 S. 1037 f.; je m.w.H.).
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Seite 11
7.
Die Beschwerdeführerin macht zumindest sinngemäss in zweifacher Hin-
sicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung [BV, SR 101]) im vorinstanzlichen Verfahren und damit verfah-
rensrechtliche Mängel geltend, über welche vorab zu entscheiden ist. Ei-
nerseits sei ihr nicht ausreichend Akteneinsicht gewährt worden und ande-
rerseits habe der Entschluss der Vorinstanz, das Arbeitsverhältnis aufzulö-
sen, bereits vor der Gewährung des rechtlichen Gehörs festgestanden,
weshalb sich diese als "reine Farce" erweise.
7.1
7.1.1 Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des An-
spruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grund-
sätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden
müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abge-
stellt wird. Denn die betroffene Partei kann sich nur dann wirksam zur Sa-
che äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihr die
Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich
die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat (BGE 132 V 387 E. 3.1; Urteil
des Bundesgerichts 8C_631/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 4.2.1.1).
In begründeten Fällen kann die Akteneinsicht verweigert oder einge-
schränkt werden (vgl. Art. 27 VwVG). Liegen im konkreten Einzelfall we-
sentliche Geheimhaltungsgründe vor, so verlangt das Verhältnismässig-
keitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) einen Ausgleich der konträren Interessen,
welche auf der Basis der Umstände des konkreten Falles gegeneinander
abzuwägen sind. Die Einschränkung hat sich sodann auf das Erforderliche
zu beschränken. Nur Akten bzw. diejenigen Teile von Aktenstücken, welche
einen geheimhaltungswürdigen Inhalt aufweisen, dürfen der Einsicht-
nahme entzogen werden. Die übrigen Inhalte müssen dagegen in geeig-
neter Form – etwa mittels Anonymisierung der geheim zu haltenden Berei-
che – zugänglich gemacht werden (WALDMANN/OESCHGER, in: VwVG Pra-
xiskommentar, Art. 27 N 37 f.).
7.1.2 In ihren Rechtsschriften macht die Beschwerdeführerin verschiede-
nenorts geltend, es sei ihr im Rahmen des rechtlichen Gehörs nicht aus-
reichend Akteneinsicht gewährt worden, wobei sie massiv an der Überprü-
fung der ihr vorgeworfenen Fehler gehindert worden sei. Konkret führt die
Beschwerdeführerin an, gewisse Unterlagen seien ihr erst verspätet aus-
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Seite 12
gehändigt worden und diverse Dokumente seien in einem Ausmass ano-
nymisiert gewesen, das eine fundierte Stellungnahme zu den Vorwürfen
unmöglich gemacht habe.
7.1.3 Die Beschwerdeführerin erhielt während des Kündigungsverfahrens
tatsächlich mehrmals nicht auf Anhieb Akteneinsicht und Dokumente wur-
den regelmässig teilweise anonymisiert. Im vorliegenden Fall ist allerdings
zu berücksichtigen, dass viele Unterlagen eine grosse Anzahl sensibler
Daten enthalten, welche dem Steuergeheimnis (vgl. für die Mehrwertsteuer
Art. 74 des Mehrwertsteuergesetzes [MWSTG, SR 641.20]) unterliegen,
weshalb deren partielle Anonymisierung gestützt auf Art. 27 Abs. 1 Bst. a
und b VwVG grundsätzlich zulässig war (STEPHAN C. BRUNNER, in:
Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2008, Art. 27 N 25; vgl. ferner
WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 27 N 2). Daran ändert auch der Um-
stand nichts, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin dem An-
waltsgeheimnis untersteht, da Anwälte im Verhältnis zu den Steuerpflichti-
gen als Dritte gelten, weshalb auch ihnen gegenüber das Steuergeheimnis
zu wahren ist (BÉATRICE BLUM, in: Geiger/Schluckebier [Hrsg.], MWSTG
Kommentar, 2012, Art. 74 N 5 f.; vgl. ferner NATER/ZINDEL, in: Fellmann/Zin-
del [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz [BGFA], 2. Aufl. 2011, Art. 13
N 171; [zur direkten Bundessteuer] AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEIN-
MANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer [DBG],
2000, Art. 112, S. 276).
Da die Beschwerdeführerin die von ihr bearbeiteten Dossiers und Nach-
kontrollen kannte, war es ihr trotz teilweiser Anonymisierung offenbar mög-
lich, die einzelnen Berichte zu erkennen und dazu Stellung zu nehmen.
Dass es bei der Gewährung der Akteneinsicht teilweise zu zeitlichen Ver-
zögerungen kam, hatte in der Regel organisatorische Gründe oder war auf
den Mehraufwand im Zusammenhang mit der Anonymisierung zurückzu-
führen. Schliesslich hatte die Vorinstanz bei der Gewährung der Aktenein-
sicht auch einen gewissen Ermessensspielraum.
7.1.4 Letztlich braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, ob
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin durch die Beschränkung des
Akteneinsichtsrechts im vorinstanzlichen Verfahren verletzt wurde.
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die so-
wohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter
A-6277/2014
Seite 13
dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Man-
gels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ab-
zusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
(der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE
137 I 195 E. 2.3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1722/2014
vom 20. Mai 2015 E. 4.2 und A-3826/2013 vom 12. Februar 2015 E. 3.2; je
m.w.H.).
Selbst wenn der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gewährung des
rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren mangels ausreichender
Akteneinsicht verletzt worden sein sollte, würde es sich dabei um eine Ge-
hörsverletzung handeln, die im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt
worden wäre. In diesem macht die Beschwerdeführerin nicht mehr geltend,
es würden ihr vonseiten der Vorinstanz noch Akten vorenthalten bzw. die
Einsicht in dieselben würde verweigert (andernfalls wäre die Beschwerde-
führerin verpflichtet gewesen, beim Bundesverwaltungsgericht ein formel-
les Akteneinsichtsgesuch zu stellen). Ebenso ist davon auszugehen, dass
sich am Entscheid der Vorinstanz selbst bei voraussetzungsloser Akten-
einsicht ohne Anonymisierung aufgrund der (allenfalls ergänzten) Stellung-
nahmen der Beschwerdeführerin im Kündigungsverfahren nichts ändern
und eine Rückweisung somit einen prozessualen Leerlauf bedeuten
würde.
7.2
7.2.1 Im Rahmen der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darf die zu-
ständige Behörde erst nach Kenntnisnahme der gesamten entscheidrele-
vanten Sachlage und mithin erst nach Anhörung der betroffenen Person zu
einer (definitiven) Entscheidung gelangen. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 und Art. 30 Abs. 1 VwVG) ist verletzt,
wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (Urteile
des Bundesgerichts 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 5.2, nicht publ.
in: BGE 140 I 320, und 8C_187/2011 vom 14. September 2011 E. 6.2).
Damit die Arbeitnehmerin ihr Anhörungsrecht ausreichend wahrnehmen
kann, hat sie nicht bloss die ihr zur Last gelegten Tatsachen zu kennen,
sondern muss sie darüber hinaus auch wissen, mit welchen Massnahmen
A-6277/2014
Seite 14
sie zu rechnen hat (Urteile des Bundesgerichts 8C_258/2014 vom 15. De-
zember 2014 E. 7.2.4 sowie 8C_158/2009 vom 2. September 2009 E. 5.2,
nicht publ. in: BGE 136 I 39; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-427/2013 vom 21. November 2013 E. 6.2.2). Um dies sicherzustellen,
wird die Gewährung des rechtlichen Gehörs in der Praxis regelmässig mit
einem Verfügungsentwurf verbunden, in welchem insbesondere die Kündi-
gungsmotive erläutert werden und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
in Aussicht gestellt wird. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei der Ar-
beitgeberin zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich bereits die Absicht besteht,
das Arbeitsverhältnis aufzulösen, ansonsten die Arbeitnehmerin dazu nicht
angehört werden müsste. Ebenso wenig lässt sich verhindern, dass die
Arbeitgeberin regelmässig auf ihrem ursprünglichen Willen beharren wird.
Entscheidend ist, dass der Beschluss zur Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses im Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen Gehörs noch nicht end-
gültig gefasst worden ist, mithin nicht ausgeschlossen ist, dass die Arbeit-
geberin auf ihr Vorhaben zurückkommt.
7.2.2 Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin am 4. September 2012
mit, dass diese nicht mehr im Aussendienst werde arbeiten können. Ob-
wohl die Vorinstanz zu diesem Zeitpunkt im Wesentlichen bereits Kenntnis
hatte von den Umständen, mit denen sie später die Kündigung begründete,
war eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses damals noch kein Thema.
Dies zeigt, dass das Vorgehen der Vorinstanz nicht von vornherein auf eine
Entlassung der Beschwerdeführerin abzielte. Im Verlauf des Kündigungs-
verfahrens bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 23. Septem-
ber 2014 dürfte sich die Absicht der Vorinstanz, das Arbeitsverhältnis mit
der Beschwerdeführerin aufzulösen, zwar schon wegen deren langer Ab-
wesenheit weiter verstärkt haben. Es lässt sich jedoch nicht erstellen, dass
der Entschluss zur Kündigung bereits vor der Anhörung der Beschwerde-
führerin endgültig und unwiderruflich gefasst war. Dabei ist zu berücksich-
tigen, dass die Beschwerdeführerin seit dem 30. Januar 2013 Kenntnis von
der drohenden Kündigung sowie deren Begründung hatte und der Dialog
mit ihr (bzw. ihren Rechtsvertretern) lange vor dem (zweiten) Entwurf einer
Kündigungsverfügung am 4. Juli 2014 aufgenommen worden war.
Auch aus dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Schreiben des stell-
vertretenden Personalchefs der Vorinstanz vom 10. Februar 2014 an den
MedicalService lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Dort wird ausge-
führt, "dass die ESTV das Arbeitsverhältnis auflösen werde" und man "wei-
terhin an der ausgesprochenen Kündigung festhalte". Solche Formulierun-
gen sind jedoch im nicht-anwaltlichen Geschäftsverkehr üblich, da es nicht
A-6277/2014
Seite 15
praktikabel wäre, stets von der "beabsichtigten" Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses zu sprechen. Dass dies gemeint war, ergibt sich aber aus dem
Zusammenhang. Die Kündigung war denn auch im Zeitpunkt des Schrei-
bens noch gar nicht ausgesprochen, sondern lediglich angedroht worden.
Im Übrigen gibt der Verfasser des Schreibens bloss (nicht ganz korrekt)
wieder, was anlässlich der Besprechung vom 20. [recte: 30.] Januar 2013
zwischen der Beschwerdeführerin und Vertretern der Vorinstanz bespro-
chen wurde. Dass der Entschluss zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses
zu diesem Zeitpunkt bereits abschliessend getroffen worden war, ergibt
sich aus dem Gesprächsprotokoll jedoch nicht.
7.2.3 Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich diesbezüglich mithin als
unbegründet.
8.
8.1 Die Vorinstanz war grundsätzlich berechtigt, das Arbeitsverhältnis mit
der Beschwerdeführerin am 23. September 2014 per Ende Dezember
2014 aufzulösen (vgl. Art. 30a Abs. 2 Bst. b BPV betreffend die dreimona-
tige Kündigungsfrist). Dem stand namentlich auch die zu diesem Zeitpunkt
und seit dem 17. September 2012 bestehende Arbeitsunfähigkeit der Be-
schwerdeführerin nicht entgegen (vgl. Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR i.V.m.
Art. 6 Abs. 2 BPG und Art. 31a Abs. 1 BPV).
8.2 Die Beschwerdeführerin bringt indes vor, am 16. November 2014 sei
bei ihr ein Hirntumor diagnostiziert worden. In der Folge sei sie bis am
15. März 2015 zumindest teilweise arbeitsunfähig gewesen. Aufgrund der
auf einem neuen Ereignis beruhenden Arbeitsverhinderung habe sich das
Arbeitsverhältnis bis am 30. April 2015 verlängert.
8.3 Ein von der Beschwerdeführerin eingereichtes Arbeitsunfähigkeits-
Zeugnis des Zentrums für endoskopische und minimalinvasive Neurochi-
rurgie der Klinik Hirslanden attestiert ihr ab dem 16. November 2014 und
bis Ende Dezember 2014 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und danach
bis am 15. März 2015 eine lediglich reduzierte Arbeitsfähigkeit. Die Vor-
instanz bestreitet weder diese von der Klinik Hirslanden bestätigte Arbeits-
verhinderung noch die Behauptung, dass sie auf einem neuen Ereignis be-
ruhe. Dafür, dass sich dies anders verhielte, gibt es keine Hinweise. Be-
treffend die ab dem 17. September 2012 bestehende Arbeitsunfähigkeit
liegen Arztzeugnisse eines Spezialarztes FMH für Psychiatrie und Psycho-
therapie, welcher die Beschwerdeführerin bereits vor dem 16. November
A-6277/2014
Seite 16
2014 behandelte, bei den Akten, welche eine Arbeitsverhinderung sogar
bis am 31. März 2015 bescheinigen. Die Klinik Hirslanden dagegen war vor
dem 16. November 2014 offenbar nicht in die Behandlung der Beschwer-
deführerin involviert. Der Umstand, dass das eingereichte Arbeitsunfähig-
keits-Zeugnis überdies vom Zentrum für endoskopische und minimalinva-
sive Neurochirurgie ausgestellt wurde, zeigt, dass die von diesem attes-
tierte Arbeitsverhinderung einen somatischen Hintergrund hat, und nicht –
wie die am 17. September 2012 eingetretene Arbeitsunfähigkeit – eine psy-
chische Belastung. Es ist daher mit der Beschwerdeführerin von einem
neuen Krankheitsereignis auszugehen.
8.4 Die Frist von Art. 31a Abs. 1 BPV beginnt bei Arbeitsunfähigkeit infolge
einer neuen Krankheit oder eines neuen Unfalls neu zu laufen, sofern die
angestellte Person zuvor während mindestens zwölf Monaten arbeitsfähig
war (Art. 31a Abs. 3 BPV). Da die Beschwerdeführerin seit dem 17. Sep-
tember 2012 ununterbrochen arbeitsunfähig war, hat die vorerwähnte neue
Arbeitsverhinderung keinen Einfluss auf den frühestmöglichen Kündi-
gungszeitpunkt nach Art. 31a Abs. 1 BPV.
Anders verhält es sich mit Bezug auf die Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1
Bst. b OR, welche bei jeder auf einen neuen Grund zurückzuführenden
Arbeitsunfähigkeit neu zu laufen beginnt (BGE 120 II 124 E. 3; Urteil des
Bundesgerichts 1C_296/2008 vom 5. März 2009 E. 2.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 4.1 S. 7), ohne
dass die betroffene Arbeitnehmerin dazwischen eine bestimmte Zeit lang
arbeitsfähig gewesen sein müsste (zur Anwendbarkeit von Art. 336c OR
auf das Bundespersonalrecht vgl. Art. 6 Abs. 2 BPG, ferner BVGE 2007/34
E. 6.3 sowie Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2849/2014 vom
28. Oktober 2014 E. 4.1 und A-6517/2007 vom 9. April 2008 E. 10.1, Letz-
teres bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 1C_234/2008 vom 7. Novem-
ber 2008 E. 7.2).
8.5 Die Beschwerdeführerin stand am 16. November 2014 im achten
Dienstjahr, weshalb die zu diesem Zeitpunkt laufende dreimonatige Kündi-
gungsfirst infolge des neuen Krankheitsereignisses von einer längstens
180-tägigen Sperrfrist unterbrochen wurde (Art. 336c Abs. 1 Bst. b i.V.m.
Abs. 2 OR). Da die neue Arbeitsverhinderung am 15. März 2015 bereits
vor deren Ablauf wieder entfiel, setzte sich die Kündigungsfrist am 16. März
2014 fort (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6517/2007 vom 9. April
2008 E. 10.1, bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 1C_234/2008 vom
7. November 2008 E. 7.2).
A-6277/2014
Seite 17
Der Beginn der dreimonatigen Kündigungsfrist ist durch Rückrechnung
vom Endtermin aus zu bestimmen (BGE 134 III 354 E. 2.2; Urteil des Bun-
desgerichts 4A_89/2011 vom 27. April 2011 E. 5), womit sie am 1. Oktober
2014 zu laufen begann und – bis am 31. Dezember 2014 – 92 Tage betrug.
Bis am 16. November 2014 verstrichen 46 Tage. Nach dem Wegfall der
neuen Arbeitsverhinderung lief die noch weitere 46 Tage dauernde Kündi-
gungsfrist am 16. März 2015 weiter und endete am 30. April 2015 (vgl. zur
konkreten Berechnung der Kündigungs- und der Sperrfrist beispielhaft
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c N 3).
8.6 Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis
zwischen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin am 30. April 2015
endete. Anders verhielte es sich lediglich, wenn die Kündigung im Sinne
von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG in Verbindung mit Art. 336 OR missbräuch-
lich erfolgt wäre; dies ist nachfolgend zu prüfen.
9.
Die Arbeitgeberin kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäss Art. 10
Abs. 3 BPG nur aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen.
Die genannte Gesetzesbestimmung enthält einen (nicht abschliessenden)
Katalog mit verschiedenen Kündigungsgründen. Das Arbeitsverhältnis
kann von der Arbeitgeberin namentlich wegen Mängeln in der Leistung o-
der im Verhalten der Arbeitnehmerin (Bst. b) und wegen mangelnder Eig-
nung, Tauglichkeit oder Bereitschaft derselben, die im Arbeitsvertrag ver-
einbarte Arbeit zu verrichten (Bst. c), aufgelöst werden.
9.1 Unter den Begriff der fehlenden Eignung bzw. Tauglichkeit gemäss
Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG fallen all jene Gründe, die mit der Person der
Arbeitnehmerin in Zusammenhang stehen und sie nicht oder nur ungenü-
gend in die Lage versetzen, die vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesundheit-
liche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende Integration und
Dynamik sowie mangelnde Intelligenz sind deutliche Indizien einer beste-
henden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit. Die mangelnde Eignung ist
ein objektiver, nicht von der angestellten Person verschuldeter Hinderungs-
grund, der nicht leichthin angenommen werden darf – wurde die Arbeitneh-
merin doch im Hinblick auf eine spezifische Tätigkeit, für welche sie ent-
sprechende Voraussetzungen mitzubringen hatte, angestellt – und zu-
nächst durch geeignete Weiterbildung oder Umgestaltung des Arbeitsver-
hältnisses zu beheben ist (zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsge-
A-6277/2014
Seite 18
richts A-4813/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.1, A-6509/2013 vom 27. Au-
gust 2014 E. 4.3 und A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.3, je m.w.H.; vgl.
ferner auch Art. 19 Abs. 1 BPG).
9.2 Die Leistung der Arbeitnehmerin ist dann mangelhaft im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, wenn sie zur Erreichung des Arbeitserfolges
nicht genügt, die Arbeitnehmerin aber keine gesetzlichen oder vertragli-
chen Pflichten verletzt (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG) und sie sich nicht als
ungeeignet bzw. untauglich erweist (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-4973/2012 vom 5. Juni 2013 E. 6.1 und A-6543/2012 vom 22. April
2013 E. 3.3.2, je m.w.H.).
9.3 Die Unterscheidung der genannten Kündigungsgründe ist bedeutsam,
da hinsichtlich der Mahnung unterschiedliche Anforderungen bestehen.
Art. 12 Abs. 6 Bst. b aBPG sah noch ausdrücklich vor, dass eine Kündigung
aufgrund von Mängeln in der Leistung oder im Verhalten einer vorgängigen
schriftlichen Mahnung bedarf. Obwohl diese Voraussetzung in Art. 10
Abs. 3 Bst. b BPG nicht mehr explizit erwähnt wird, ist auch unter der Gel-
tung des neuen Rechts grundsätzlich an diesem Erfordernis festzuhalten,
soweit eine Mahnung Sinn macht, das heisst geeignet ist, die betroffene
Arbeitnehmerin zu einer besseren Leistung oder zum gewünschten Verhal-
ten zu bewegen. Im Fall einer Kündigung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c
BPG wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft zur Ver-
richtung der vereinbarten Arbeit ist demgegenüber nur für den letztgenann-
ten Tatbestand der "Bereitschaft" – welcher vorliegend unstrittig nicht ge-
geben ist – eine vorgängige Mahnung erforderlich, da es sich bei der Eig-
nung und der Tauglichkeit um objektive Merkmale handelt, die von der an-
gestellten Person grundsätzlich nicht beeinflusst werden können (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-6723/2013 vom 28. Januar 2015
E. 6.1 f., A-969/2014 vom 11. November 2014 E. 6.1 und A-546/2014 vom
16. Juni 2014 E. 4.3, je m.w.H.; ferner Botschaft BPG, BBl 2011 6715).
10.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob bei der Beschwerdeführerin eine Ungeeig-
netheit bzw. Untauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG vorlag,
welche die Vorinstanz zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigte.
A-6277/2014
Seite 19
10.1
10.1.1 In der Personalbeurteilung der Beschwerdeführerin für das Jahr
2009 (1. Oktober 2008 bis 30. September 2009) wurden je 75% der Leis-
tungs- sowie der Verhaltensziele mit einer Note 2 (Ziele weitgehend er-
reicht), die restlichen 25% mit der Note 3 (Ziele vollständig erreicht) bewer-
tet. In der Gesamtbeurteilung weist sie eine Note 2 aus (vgl. zu den sog.
Beurteilungsstufen Art. 17 BPV in der Fassung vom 5. November 2008
[AS 2008 5643]). Es wurde unter anderem festgehalten, die Beschwerde-
führerin habe Mühe, ihr theoretisches Wissen in die Praxis umzusetzen.
Mehr als 10% der Kontrollberichte hätten zur Ergänzung zurückgegeben
werden müssen, wobei die Nachbearbeitung nicht fristgemäss erfolge. Die
Qualität der Revisionen sowie die Berichterstattung und die Pendenzener-
ledigung seien zu verbessern. Sodann würden die internen administrativen
Abläufe nicht immer eingehalten.
10.1.2 Für den Zeitraum 1. Oktober 2009 bis 30. September 2010 (Perso-
nalbeurteilung 2010) erhielt die Beschwerdeführerin für die Gesamtbewer-
tung wiederum eine Note 2, wobei 20% der vereinbarten Ziele vollständig
erreicht wurden (Note 3). Die Qualität ihrer Arbeit habe sich im letzten
Quartal der Beurteilungsperiode stark verbessert, über das ganze Jahr ge-
sehen fehle aber "noch einiges, um die Beurteilungsstufe 3 zu erreichen".
Ein besonderes Augenmerk müsse auf die den Steuerpflichtigen erteilten
Weisungen gelegt werden, welche zum Teil falsch oder missverständlich
seien. Zudem seien die Nachbearbeitungen nach wie vor teilweise fehler-
haft gewesen, und zu Beginn der Beurteilungsperiode (seit Juni 2010 je-
doch nicht mehr) habe es viele Beanstandungen vonseiten der Steuer-
pflichtigen bzw. Treuhänder gegeben.
Im Rahmen der Gesamtbeurteilung wird ausgeführt, die Beschwerdeführe-
rin müsse auf den letzten drei Monaten des Qualifikationszeitraums auf-
bauen und mindestens dieses Niveau behalten. Sie werde im November
2010 mit einer neutralen Person aus einem anderen Team einige Revisio-
nen durchführen. Aufgrund des Ergebnisses werde man, sofern Hand-
lungsbedarf bestehe, gemeinsam konkrete Massnahmen ausarbeiten, um
die Arbeitsqualität nachhaltig zu verbessern.
10.1.3 Die Personalbeurteilung 2011 (Oktober 2010 bis September 2011),
welche von einer neuen Teamleitung erstellt wurde, weist die Gesamt-
note 3 aus, wobei die Beschwerdeführerin alle Ziele vollständig erreichte.
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Seite 20
Zwar hätten die geprüften Kontrollberichte zu relativ vielen Rückfragen ge-
führt, jedoch habe es sich teilweise um Spezialfälle gehandelt, teilweise sei
es um "Hinweise bezüglich optimaler Berichterstattung" gegangen. Was
die administrative Tätigkeit bzw. Aufarbeitung der Kontrollberichte anbe-
lange, ergebe sich aus den Besprechungsnotizen der früheren Teamlei-
tung, dass in weniger als 10% der Fälle Mängel festgestellt worden seien.
Reklamationen von Steuerpflichtigen seien der neuen Teamleitung keine
bekannt.
Allgemein wird festgehalten, die neue Teamleitung könne sich für die Be-
urteilung nur auf einen relativ kurzen Zeitraum abstützen. Hauptgrundlage
dafür hätten die Besprechungsunterlagen der früheren Teamleitung sowie
statistische Unterlagen gebildet. Unter Berücksichtigung dieser besonde-
ren Umstände habe die Beschwerdeführerin die Ziele in der Bewertungs-
periode voll und ganz erfüllt.
Diese Ausführungen entkräften die Behauptung der Vorinstanz, die erst
kurz vor der Beurteilung neu eingesetzte Teamleitung habe die Beschwer-
deführerin "nur bedingt" beurteilen können und ihr lediglich "im Sinne einer
wohlwollend-fairen Vorgehensweise" eine Gesamtnote 3 erteilt (vgl. Ver-
nehmlassung, Ziff. 2.2.3 S. 6 f.). Für die Erstellung der Beurteilung nahm
die neue Teamleitung offenbar Rücksprache mit ihrer Vorgängerin und
stützte sie sich darüber hinaus auf bereits vorhandene Auswertungen ab.
Deshalb ist grundsätzlich auch auf die Personalbeurteilung 2011 abzustel-
len.
10.1.4 Für den Zeitraum 1. Oktober 2011 bis 30. September 2012 liegt ein
Entwurf für eine Personalbeurteilung 2012 bei den Akten, der für die Be-
schwerdeführerin eine Gesamtbeurteilung der Note 1 (Ziele nicht erreicht)
vorsieht und wonach jene nur 10% der Ziele weitgehend (Note 2) erreichte.
Da es sich bei dieser Beurteilung lediglich um einen Entwurf handelt, der
nie mit der Beschwerdeführerin besprochen und insbesondere auch von
keiner Partei unterzeichnet wurde, kommt ihr im vorliegenden Verfahren
keine rechtserhebliche Bedeutung zu.
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, ging im Übrigen so-
gar der stellvertretende Personalchef der Vorinstanz noch im Frühjahr 2013
davon aus, dass für das Jahr 2012 keine Personalbeurteilung erfolgte, und
teilte jener mit, eine solche sei im Personaldossier ("in den Akten") nicht
vorhanden (vgl. E-Mail vom 5. März 2013, Beschwerdebeilage 6). Es kann
A-6277/2014
Seite 21
also nicht mehr nachvollzogen werden, wann der das Datum vom 14. De-
zember 2012 tragende Entwurf tatsächlich erstellt und ins Personaldossier
der Beschwerdeführerin aufgenommen wurde. Jedenfalls geschah dies,
nachdem der Beschwerdeführerin am 4. September 2012 mitgeteilt wor-
den war, dass eine selbständige Aussendiensttätigkeit inskünftig nicht
mehr möglich sein werde, und sie ab dem 17. September 2012 zu 100%
arbeitsunfähig war, weshalb ohnehin gewisse Vorbehalte anzubringen
sind.
10.2 Die Beschwerdeführerin arbeitete während knapp vier Jahren im Aus-
sendienst und erreichte dabei die Ziele stets mindestens weitgehend. Es
gab zwar vor allem zu Beginn auch verschiedene Mängel in der Leistung
und im Verhalten der Beschwerdeführerin; dessen ungeachtet führte sie
die externen Steuerkontrollen mehrheitlich korrekt aus. Im Verlauf der Zeit
waren zudem Verbesserungen feststellbar, welche in den Personalbeurtei-
lungen ihren Niederschlag fanden. Es ist möglich, dass sich die Eignung
bzw. Tauglichkeit für eine gewisse Tätigkeit erst nach einer gewissen Zeit
beurteilen lässt. Weshalb dies vorliegend jedoch erst nach mehreren Jah-
ren der Fall gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz verweist
dazu in ihrer Vernehmlassung auf die getroffenen Stützungsmassnahmen,
welche dazu geführt hätten, dass sich die Nichteignung der Beschwerde-
führerin erst mit Verzögerung definitiv bestätigt habe. Dieser Sichtweise
kann mit Blick auf die konkreten Umstände nicht gefolgt werden. Ange-
sichts der verhältnismässig langen Beschäftigungsdauer der Beschwerde-
führerin hätte sich eine schlichte Untauglichkeit bereits früher offenbaren
müssen, gerade auch im Rahmen der Massnahmen, die zu ihrer Unterstüt-
zung veranlasst wurden.
Der Beschwerdeführerin kann somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz
nicht von vornherein die Eignung bzw. Tauglichkeit für die Stelle als […] im
Aussendienst abgesprochen werden, umso weniger als ein objektiver, von
der angestellten Person unverschuldeter Hinderungsgrund nicht leichthin
zu vermuten ist. An dieser Einschätzung würde sich im Übrigen auch nichts
ändern, wenn die Beschwerdeführerin für den Zeitraum 2010/2011 wie in
den Vorjahren ebenfalls "nur" eine Gesamtnote 2 erhalten hätte.
Nicht geprüft werden muss bei diesem Ergebnis, ob die Vorinstanz vor dem
Aussprechen der Kündigung alle geeigneten Massnahmen ergriffen hatte,
um die bei der Beschwerdeführerin (angeblich) vorhandenen Defizite zu
beheben.
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Seite 22
10.3 Die Vorinstanz begründet die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bzw.
die (angebliche) Untauglichkeit der Beschwerdeführerin – nebenbei und
ohne weitere Ausführungen – auch mit deren Arbeitsunfähigkeit, welche
keine Besserung erwarten lasse.
10.3.1 Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV), an
welchen auch die Vorinstanz als staatliche Stelle gebunden war und ist,
folgt, dass in Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nur dann von
einer mangelnden Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG aus-
gegangen werden darf, wenn dieser Zustand über einen längeren Zeitraum
andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen
Verfassung der betroffenen Arbeitnehmerin auszugehen ist. Da eine
Krankheit nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht als verschuldet gilt
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4813/2014 vom 9. Februar
2015 E. 4.2 m.w.H.; ferner Art. 31 Abs. 2 BPV), hat die Arbeitgeberin zudem
alle sinnvollen Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung aus-
zuschöpfen, bevor sie eine Kündigung ausspricht (Art. 19 Abs. 1 BPG; vgl.
ferner Art. 11a Abs. 1 BPV, wonach die Arbeitgeberin bei krankheits- oder
unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person alle sinnvol-
len und zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen hat, um diese wieder in
den Arbeitsprozess einzugliedern). Aus diesem Grund ist eine mangelnde
Tauglichkeit aus medizinischen Gründen nicht leichthin anzunehmen (Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts A-4813/2014 vom 9. Februar 2015
E. 3.1 und A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 3.2, je m.w.H.).
Die (objektive) Beweislast betreffend die Prüfung aller sinnvollen Möglich-
keiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin trifft die
Arbeitgeberin (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3357/2014
vom 16. Dezember 2014 E. 5.1.3 S. 13 a.E.).
10.3.2 Im Allgemeinen ist frühestens nach zwei Jahren von einer längeren
Krankheit auszugehen (vgl. BVGE 2007/34 E. 7.2.2; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.5.5; ferner die Erläu-
terungen des Eidgenössischen Personalamtes EPA vom Juni 2001 zu
Art. 56 BPV [wonach nach zwei Jahren sollte beurteilt werden können, ob
jemand wieder in den Arbeitsprozess integriert werden könne] sowie
Art. 31a Abs. 1 BPV [welcher vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis bei Ar-
beitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall frühestens auf das Ende
einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit aufgelöst
werden kann]). Damit dürfte die erste Voraussetzung – die lange Dauer der
krankheitsbedingten Abwesenheit – im vorliegenden Fall erfüllt sein.
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Seite 23
10.3.3 Die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin war arbeitsplatzbe-
zogen. Spätestens Anfang 2014 teilte der MedicalService der Vorinstanz
mit, dass eine (schrittweise) Rückkehr der Beschwerdeführerin an den Ar-
beitsplatz grundsätzlich möglich sei. Voraussetzung dafür sei jedoch, dass
die in Aussicht gestellte Kündigung von der Vorinstanz zurückgezogen
werde (Schreiben vom 21. Januar und 17. Februar 2014). Das Vorliegen
einer anhaltenden krankheitsbedingten Untauglichkeit ohne absehbares
Ende ist unter diesen Umständen zu verneinen, hätte doch die Vorinstanz
jederzeit Gelegenheit gehabt, mit einem Zurücknehmen der Kündigungs-
androhung der Beschwerdeführerin eine Rückkehr an den Arbeitsplatz zu
ermöglichen.
10.3.4 Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Vorinstanz das Arbeitsver-
hältnis mit der Beschwerdeführerin nicht wegen medizinischer Untauglich-
keit rechtmässig auflösen konnte.
Nicht beantwortet werden muss bei diesem Ergebnis die Frage, ob die Vo-
rinstanz alle sinnvollen Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäfti-
gung der Beschwerdeführerin ausschöpfte oder ob sie gegen Art. 19 Abs. 1
BPG verstiess.
10.4 Zusammengefasst gelingt es der Vorinstanz nicht nachzuweisen,
dass die Beschwerdeführerin für die vereinbarte und ausgeübte Tätigkeit
ungeeignet bzw. untauglich war, weshalb das Vorliegen eines sachlich hin-
reichenden Kündigungsgrundes im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG zu
verneinen ist.
11.
11.1 Auch die Vorinstanz bestreitet nicht, dass die Beschwerdeführerin vor
der Zustellung des Entwurfs der Kündigungsverfügung nicht verwarnt
wurde (vgl. zu diesem Erfordernis vorstehend E. 9.3). Sie macht indes gel-
tend, eine Mahnung sei mangels Eignung, eine Änderung der Leistungen
und des Verhaltens der Beschwerdeführerin herbeizuführen, nicht erforder-
lich gewesen. Dies begründet sie allerdings mit der Untauglichkeit der Be-
schwerdeführerin, mithin deren fehlender Fähigkeit, ihre Tätigkeit verein-
barungsgemäss auszuüben. Dass im Fall der Beschwerdeführerin keine
grundsätzliche Ungeeignetheit bzw. Untauglichkeit vorliegt, wurde aber be-
reits dargelegt. Es kann daher nicht gesagt werden, eine Mahnung hätte
von vornherein keinen Erfolg versprochen. Vielmehr zeigen die Personal-
beurteilungen, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, Leistung und
A-6277/2014
Seite 24
Verhalten zu verbessern, wenn sie bemängelt werden. Deshalb wäre die
Vorinstanz verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin die Kündigung
anzudrohen für den Fall, dass sich ihre Leistungen und/oder ihr Verhalten
nicht verbesserten. Da eine solche vorgängige Mahnung ausblieb, erfolgte
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlich hinreichenden Grund
im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG und damit unrechtmässig.
11.2 Ob die Arbeitsleistung und das Verhalten der Beschwerdeführerin
Mängel im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG aufwiesen, die – nach er-
folgter Verwarnung – zur Kündigung berechtigt hätten, muss unter diesen
Umständen nicht geprüft werden.
Gleich verhält es sich hinsichtlich des Vorwurfs, die Beschwerdeführerin
habe wiederholt schriftliche Weisungen der Vorinstanz missachtet. Denn
auch eine unter Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG zu subsumierende Verletzung
des Weisungsrechts der Arbeitgeberin (Art. 321d OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2
BPG) hätte einer vorgängigen Mahnung bedurft (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7 und 1C_277/2007 vom
30. Juni 2008 E. 5; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6723/2013
vom 28. Januar 2015 E. 6.1 f. und A-969/2014 vom 11. November 2014
E. 6.1). Gerade zur Durchsetzung von Weisungen ist eine Verwarnung
sinnvoll, da ihnen eine ermahnte Arbeitnehmerin angesichts der drohenden
Kündigung regelmässig Folge leisten dürfte.
Ebenfalls offen gelassen werden kann bei diesem Ergebnis schliesslich die
Frage, ob die Vorinstanz mit der Kündigung – wie von der Beschwerdefüh-
rerin behauptet – (auch) das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzte.
12.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
sei missbräuchlich erfolgt. Die Vorinstanz bestreitet eine Missbräuchlich-
keit der Kündigung.
12.1 Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG verweist zur Missbräuchlichkeit einer Kün-
digung – wie bereits Art. 14 Abs. 3 Bst. a aBPG – direkt und ohne Vorbehalt
auf Art. 336 OR. Die Missbrauchstatbestände von Art. 336 OR sowie die
zu dieser Bestimmung ergangene Rechtsprechung sind deshalb grund-
sätzlich ohne Einschränkungen auf öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse
anzuwenden (vgl. zu dieser konstanten Praxis etwa Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 5.5, A-5218/2013
vom 9. September 2014 E. 9.1.2 und A-6509/2013 vom 27. August 2014
A-6277/2014
Seite 25
E. 7.1.1, ferner [noch zum alten Recht] Urteil des Bundesgerichts
8C_229/2011 vom 10. August 2011 E. 5), zumindest solange die Kündi-
gung von der Arbeitgeberin verfügt wird.
Art. 336 Abs. 1 und 2 OR zählen Fälle auf, in denen die Kündigung miss-
bräuchlich ist. Diese Liste ist nicht abschliessend; eine Kündigung kann
sich auch unter anderen Umständen als missbräuchlich erweisen. Diese
anderen Konstellationen müssen jedoch aufgrund ihrer Schwere mit den in
Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Tatbeständen vergleichbar sein. Um
zu bestimmen, ob eine Kündigung missbräuchlich ist, ist der wahre Kündi-
gungsgrund heranzuziehen. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündi-
gungsschutz an das Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann
sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei
ihr Recht ausübt, wenn sie ein falsches und verdecktes Spiel treibt, das
Treu und Glauben krass widerspricht, wenn sie bei der Kündigung die Per-
sönlichkeitsrechte der anderen Partei schwer verletzt, wenn ein offensicht-
liches Missverhältnis der Interessen vorliegt oder wenn das Kündigungs-
recht zweckwidrig verwendet wird (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115
E. 2.1 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2014 vom 12. November 2014
E. 4.1 f.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2771/2014 vom 12. Juni
2015 E. 7.1, A-4586/2014 vom 24. März 2015 E. 4.2 und A-5046/2014 vom
20. März 2015 E. 5.5).
Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist nicht bereits allein deshalb miss-
bräuchlich, weil ein sachlich hinreichender Grund im Sinne von Art. 10
Abs. 3 BPG fehlt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5294/2013 vom
25. März 2014 E. 5.1).
12.2 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses sei wegen des Kündigungsgrundes an sich missbräuch-
lich, sondern aufgrund der Art und Weise, wie sie vorgenommen worden
sei. Zusammengefasst habe sich die Vorinstanz widersprüchlich verhalten,
ein verdecktes Spiel gespielt, ihre Fürsorgepflicht verletzt (Verletzung der
Persönlichkeit der Beschwerdeführerin, Mobbingkündigung), Kündigungs-
gründe konstruiert und der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit
dem Akteneinsichtsrecht das rechtliche Gehör nicht ausreichend gewährt.
Nachfolgend sind die von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe im
Einzelnen zu prüfen.
A-6277/2014
Seite 26
12.3
12.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die EFK habe im Sommer
2014 eine Untersuchung zum Arbeitsklima (namentlich zu Vorwürfen be-
treffend Mobbing und Diskriminierung) in der Abteilung Mehrwertsteuer der
Vorinstanz eingeleitet. In der Fernsehsendung Rundschau des Schweizer
Fernsehens vom 2. Juli 2014 habe der Direktor der Vorinstanz öffentlich
kundgetan, er wolle das Resultat dieser Untersuchung abwarten, bevor ir-
gendwelche Massnahmen ergriffen würden. Indem das Arbeitsverhältnis
mit der Beschwerdeführerin in der Folge aufgelöst worden sei, bevor die
Untersuchungsergebnisse vorgelegen hätten, habe sich die Vorinstanz wi-
dersprüchlich verhalten (Beschwerdeschrift, Rz. 34).
12.3.2 Ein widersprüchliches Verhalten (sog. venire contra factum
proprium) ist nur dann missbräuchlich, wenn es gegen Treu und Glauben
verstösst, indem aus objektiver Sicht legitime Erwartungen zunächst ge-
weckt und anschliessend enttäuscht werden (BGE 140 III 481 E. 2.3.2
m.w.H.). Dafür genügt namentlich ein (bloss) unanständiges oder unange-
brachtes Verhalten noch nicht (BGE 133 III 512 E. 6.6; Urteile des Bundes-
gerichts 4A_419/2011 vom 23. November 2011 E. 7.4.1 und 4A_28/2009
vom 26. März 2009 E. 3.2).
Die Persönlichkeit der Arbeitnehmerin und das Verbot des widersprüchli-
chen Verhaltens verbieten es der Arbeitgeberin nicht, ihre Meinung – allen-
falls unvermittelt – zu ändern (Urteile des Bundesgerichts 4A_748/2012
vom 3. Juni 2013 E. 2.2 und 4A_309/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 2.5).
So hat das Bundesgericht etwa die Missbräuchlichkeit einer Kündigung
"eindeutig" verneint, die nur eine Woche, nachdem dem Arbeitnehmer zu-
gesichert worden war, er werde nicht entlassen, ausgesprochen wurde
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2001 vom 10. Dezember 2001
E. 3b, nicht publ. in: BGE 128 III 129; bestätigt in BGE 131 III 535 E. 4.2
S. 539 und in Urteil des Bundesgerichts 4A_309/2010 vom 6. Oktober 2010
E. 2.5).
12.3.3 Vorliegend ist eine Missbräuchlichkeit der Kündigung wegen wider-
sprüchlichen Verhaltens aus mehreren Gründen zu verneinen. Der Direktor
der Vorinstanz gab lediglich eine Absichtserklärung (er "wolle") ab, keine
Zusicherung (er "werde"). Aber auch in letzterem Fall wäre er befugt gewe-
sen, auf sein Vorhaben zurückzukommen. Im Übrigen erklärte er, "wir wer-
den aufgrund der Resultate der Finanzkontrolle auch Massnahmen ergrei-
fen" (vgl. A-6277/2014
Seite 27
hug?id=03dce9bc-4d2c-49a2-b2d7-5cf49f6159dc >, 05:26, abgerufen am
16.06.2015), und kündigte damit höchstens implizit an, die Untersuchungs-
ergebnisse der Finanzkontrolle abwarten zu wollen, bevor Massnahmen
ergriffen würden. Sodann äusserte er sich allgemein in einer Fernsehsen-
dung, nicht aber konkret gegenüber der Beschwerdeführerin (zum analo-
gen Erfordernis einer individuellen Auskunft als Voraussetzung für den aus
dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben abgeleite-
ten Vertrauensschutz vgl. etwa BGE 137 II 182 E. 3.6.2, Aufzählung Bst. b).
Schliesslich war das Verfahren zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum
genannten Zeitpunkt bereits eingeleitet, ja seit über einem Jahr hängig.
Von einem objektiv berechtigten Vertrauen der Beschwerdeführerin in eine
Weiterbeschäftigung (aufgrund der genannten Aussagen des Direktors der
Vorinstanz) kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
12.4 Die Beschwerdeführerin sieht die Missbräuchlichkeit der Kündigung
sodann in der unzureichenden Gewährung des Akteneinsichtsrechts durch
die Vorinstanz während des Kündigungsverfahrens begründet (Beschwer-
deschrift, Rz. 35–43).
Dazu ist vorab auf die vorstehenden Erwägungen zum rechtlichen Gehör
zu verweisen (E. 7.1). Die Vorinstanz schränkte die Akteneinsicht regel-
mässig aus einem sachlichen Grund ein. Es ist nicht erstellt, dass sie ge-
zielt und ohne begründeten Anlass und damit rechtsmissbräuchlich zum
Nachteil der Beschwerdeführerin agierte. Selbst wenn es im Zusammen-
hang mit der Gewährung des Akteneinsichtsrechts bei der Vorinstanz zu
gewissen Unregelmässigkeiten gekommen sein sollte, dann jedenfalls
nicht in einem Ausmass, welches ein krass Treu und Glauben widerspre-
chendes Verhalten darzustellen vermöchte und zur Missbräuchlichkeit der
Kündigung führen würde.
12.5 Weiter habe die Vorinstanz mit Schreiben vom 5. August 2014 eine
Mahnung ausgesprochen "mit dem leicht erkennbaren Zweck, die Be-
schwerdeführerin einzuschüchtern". Von der angeblichen Verletzung des
Steuergeheimnisses, auf welche sich die Mahnung bezogen habe, hätten
Vertreter der Vorinstanz jedoch bereits seit dem 30. August 2013 gewusst.
Trotzdem sei der Beschwerdeführerin am 21. Juli 2014 der elektronische
Zugriff auf die Fachapplikation in Aussicht gestellt worden, um dann zwei
Wochen später eine Kehrtwende zu vollziehen und, nach einem Jahr, eine
Mahnung auszusprechen.
A-6277/2014
Seite 28
Es ist nicht aussergewöhnlich, austretende Mitarbeitende auf Geheimhal-
tungsverpflichtungen aufmerksam zu machen, welche auch während einer
Freistellung oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin gel-
ten. Dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin im genannten Schreiben
zur Einhaltung des Amts- und Steuergeheimnisses anhielt, ist insofern
nicht zu beanstanden. Von einem Einschüchterungsversuch kann schon
deshalb nicht gesprochen werden, da sich das Schreiben an den Rechts-
vertreter der Beschwerdeführerin richtete. Die Verbindung mit einer Mah-
nung mag zu diesem Zeitpunkt und an dieser Stelle unnötig oder sogar
unangebracht gewesen sein; eine Persönlichkeitsverletzung kann darin
aber jedenfalls nicht erblickt werden. Eine verspätet oder zu Unrecht aus-
gesprochene Verwarnung hätte allenfalls zu deren Ungültigkeit bzw. Nicht-
beachtung geführt.
12.6 Die Beschwerdeführerin nimmt in ihren Rechtsschriften ausführlich zu
den einzelnen bemängelten Kontrollberichten bzw. Betriebsprüfungen Stel-
lung und wirft der Vorinstanz vor, die ihr angelasteten Mängel würden in
keiner Weise zutreffen. Sie seien lediglich vorgeschoben worden, um die
Kündigung zu rechtfertigen.
Aus den Akten geht hinreichend hervor, dass es bei den von der Beschwer-
deführerin vorgenommenen Prüfungen teilweise zu Unregelmässigkeiten
und Fehlern kam sowie Beanstandungen von Steuerpflichtigen vorlagen.
Worauf diese zurückzuführen waren und wer sie letztlich zu verantworten
hatte, kann ebenso offen gelassen werden wie ihre Bewertung. Selbst
wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin gewisse Mängel zu Unrecht
unterstellt haben sollte, war ihr Vorgehen jedenfalls nicht so konstruiert und
haltlos (unbegründet), dass von einem krassem Verstoss gegen Treu und
Glauben bzw. einer schwerwiegenden Verletzung der Persönlichkeit der
Beschwerdeführerin gesprochen werden könnte, welche die Kündigung als
missbräuchlich erscheinen liesse. Hätten sich die Vorwürfe im Fall einer
Prüfung als zumindest teilweise ungerechtfertigt herausgestellt, hätte das
allenfalls zur Folge gehabt, dass ein sachlich hinreichender Grund für eine
Kündigung hätte verneint werden müssen. Ein solcher fehlt indessen be-
reits wegen der unterbliebenen vorgängigen Mahnung (vgl. vorstehend
E. 11.1), weshalb auch darauf (Vorwürfe der Vorinstanz an die Adresse der
Beschwerdeführerin) nicht näher einzugehen ist.
A-6277/2014
Seite 29
12.7
12.7.1 In der Beschwerdeschrift wird ferner vorgebracht, die Vorinstanz
habe die (noch dazu zu Unrecht erfolgten) Beanstandungen der Betriebs-
prüfungen Nr. 155 und 156 in der EDV-Applikation EFIM (Elektronisches
Formularlese- und Informationssystem der Mehrwertsteuer) veröffentlicht,
in welche "alle Mitarbeitende auf Ebene Bund und Kantone, die mit Steuern
zu tun" hätten, Einsicht nehmen könnten. Dies sei zum ersten Mal über-
haupt geschehen. Dadurch sei der Ruf der Beschwerdeführerin massiv be-
schädigt und ihre Persönlichkeit verletzt worden.
Die Vorinstanz bestreitet in ihrer Stellungnahme vom 10. November 2014
die Darstellung der Beschwerdeführerin. Die Archivierung der Beanstan-
dungen sei im Dossier erfolgt, da Folgearbeiten durch die Abteilung Recht
notwendig gewesen seien und der Fall in einem späteren Zeitpunkt unter
Umständen müsse nachvollzogen werden können. Dies sei üblich und
werde auch in anderen Fällen so gehandhabt. Auf die Dossiers der Haupt-
abteilung Mehrwertsteuer im EFIM hätten sodann weder Mitarbeitende der
Kantone noch Steuerpflichtige oder Treuhänder Zugriff.
In ihren Bemerkungen vom 9. Februar 2015 hält die Beschwerdeführerin
an ihren Ausführungen in der Beschwerde fest. Wie bereits in der Be-
schwerde belegt sie allerdings ihre Behauptungen nicht und nennt auch
keine Beweismittel dafür. Sie führt lediglich aus, dass die Mitarbeitenden
der Abteilung X._______ und die Mitarbeitenden der entsprechenden Ab-
teilungen der Kantone manchmal Berührungspunkte betreffend konkrete
steuerpflichtige Firmen hätten. Aus Erfahrung wisse sie, dass Angestellte
der kantonalen Steuerverwaltungen Zugang zu den bei der ESTV archi-
vierten Dokumenten hätten.
12.7.2 Damit ist jedoch nicht nachgewiesen, dass tatsächlich ein grosser
Personenkreis Zugang zu den Beanstandungen hatte und diese einzig
zum Zweck der Herabsetzung und Blossstellung der Beschwerdeführerin
im EFIM abgelegt wurden. Eine dadurch verursachte Persönlichkeitsver-
letzung ist nicht erstellt.
Ganz allgemein gilt überdies, dass eine durch die Arbeitgeberin gegenüber
der Arbeitnehmerin begangene Persönlichkeitsverletzung nur dann zur
Missbräuchlichkeit einer Kündigung führen kann, wenn sie im Zusammen-
hang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgt oder zumindest in
A-6277/2014
Seite 30
direktem Zusammenhang mit dieser steht (vgl. nachfolgend E. 12.10.1).
Dies ist vorliegend ebenfalls nicht dargetan.
12.8
12.8.1 Zu den – gemäss ihrer Darstellung im Übrigen korrekten – Berichten
über die Betriebsprüfungen Nr. 173, 193, 194 und 199 bringt die Beschwer-
deführerin vor, sie habe diese in krankem Zustand abgegeben. Trotzdem
würden sie verwendet, um eine angebliche Untauglichkeit ihrerseits zu be-
gründen. Zwei der genannten Kontrollberichte seien zudem noch gar nicht
rechtskräftig und die dagegen erhobenen Einsprachen würden offenkundig
verschleppt.
Die Beschwerdeführerin war zum erwähnten Zeitpunkt zwar arbeitsunfä-
hig, jedoch lediglich arbeitsplatzbezogen. Daher ist nicht ohne Weiteres
nachvollziehbar, inwiefern sie bei der Bearbeitung der Berichte hätte ein-
geschränkt sein sollen. Eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit
zeichnet sich nämlich typischerweise dadurch aus, dass die betroffene Ar-
beitnehmerin zwar an ihrem Arbeitsplatz aus gesundheitlichen Gründen
nicht arbeiten kann, ansonsten aber ganz normal einsatzfähig und auch in
ihrer privaten Lebensgestaltung kaum eingeschränkt ist (STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 324a N 10 S. 416 und Art. 336c N 8 S. 1083).
Die Beschwerdeführerin macht denn auch keine Ausführungen dazu, legt
namentlich nicht dar, wie sich die Arbeitsverhinderung konkret nachteilig
auf die Berichte hätte auswirken sollen. Vor allem aber hat sie es selbst zu
verantworten, wenn sie trotz 100% Arbeitsunfähigkeit Berichte bearbeitet
und abgibt (für die blosse Abgabe der Berichte, und explizit nennt die Be-
schwerdeführerin nur diese, kann ein arbeitsunfähiger Zustand ohnehin
nicht von Bedeutung sein). Dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer
Arbeitsverhinderung Vorbehalte an den Berichten angebracht hätte, be-
hauptet sie nicht. Unter diesen Umständen beging die Vorinstanz keine
Persönlichkeitsverletzung, wenn sie die am 14. Dezember 2012 abgege-
benen Berichte im Kündigungsverfahren verwendete. Ob die Berichte tat-
sächlich korrekt waren und ob dagegen erhobene Einsprachen absichtlich
verschleppt wurden, kann offen bleiben, da das Vorliegen eines sachlich
hinreichenden Grundes für die Kündigung ohnehin verneint wurde (vgl.
vorstehend E. 11.1).
12.8.2 In ihren Bemerkungen vom 9. Februar 2015 (Rz. 21) ergänzt die
Beschwerdeführerin, der Teamleiter habe die Nachkontrolle der genannten
Betriebsprüfungen Nr. 173, 193, 194 sowie von Nr. 195 (recte: Nr. 199)
A-6277/2014
Seite 31
durch seinen Stellvertreter erst nach der mündlichen Eröffnung der (beab-
sichtigten) Kündigung am 30. Januar 2013 angeordnet.
Auch darin kann kein missbräuchliches Vorgehen erblickt werden. Viel-
mehr ist es legitim, sich als Arbeitgeberin vor einer definitiven Kündigung
nochmals zu versichern, dass die an die Adresse der Arbeitnehmerin ge-
richteten Vorwürfe zu Recht erhoben wurden, und dazu eine Prüfung von
deren Arbeitsergebnissen zu veranlassen.
12.9 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe gegenüber der Vor-
instanz mehrmals Mobbingvorwürfe erhoben, so etwa anlässlich der Be-
sprechung vom 13. März 2013 mit dem damaligen Direktor a.i. Sie macht
jedoch nicht geltend, dass man ihr deswegen gekündigt habe. Da es auch
keine diesbezüglichen Hinweise gibt, ist eine sogenannte Rachekündigung
im Sinne von Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR nicht weiter zu prüfen.
12.10 Unter dem Titel "Verletzung der Fürsorgepflicht/Persönlichkeitsver-
letzung/Mobbing" erwähnt die Beschwerdeführerin mehrere Vorfälle von
(angeblicher) Diskriminierung (Frauen- und Ausländerfeindlichkeit) und
Mobbing durch Vorgesetzte. Unter dem Titel "Mobbingkündigung" führt sie
an, ihre Arbeitsunfähigkeit sei durch das pflichtwidrige Verhalten der Vo-
rinstanz verursacht worden. Unter diesen Umständen sei es missbräuch-
lich, ihr wegen ihrer Arbeitsverhinderung zu kündigen.
12.10.1 Mobbing ist nach der auch vom Bundesgericht verwendeten Defi-
nition (welche für privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhält-
nisse identisch ist, vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_1033/2010 vom
10. Juni 2011 E. 5.2.2 m.H.) ein systematisches, feindliches, über einen
längeren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem
Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von diesem entfernt werden soll
(Urteile des Bundesgerichts 8C_461/2013 vom 7. Mai 2014 E. 6.3 und
8C_900/2013 vom 5. Mai 2014 E. 4.2 sowie 8C_446/2010 vom 25. Januar
2011 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen und weitergehenden Ausführungen zur
Begrifflichkeit). Auch bei wiederholten die Persönlichkeit der Arbeitnehme-
rin verletzenden Vorfällen liegt kein Mobbing vor, sofern nicht die notwen-
dige Dauer und Intensität erreicht ist (Urteil des Bundesgerichts
8C_1033/2010 vom 10. Juni 2011 E. 5.2.2 m.w.H.).
Selbst wenn alle von der Beschwerdeführerin der Vorinstanz vorgeworfe-
nen "Mobbing"-Sachverhalte zutreffen würden, kann (noch) nicht von Mob-
bing im Sinne der Rechtsprechung gesprochen werden; dazu fehlt es an
A-6277/2014
Seite 32
der notwendigen Systematik und Regelmässigkeit (Häufigkeit). Zwar mö-
gen vereinzelt frauen- und fremdenfeindliche Bemerkungen gefallen sein;
jedoch ist nicht ersichtlich, dass mit diesen das Ziel verfolgt worden wäre,
die Beschwerdeführerin zu mobben, das heisst systematisch zu isolieren
oder auszugrenzen.
Ohnehin macht Mobbing allein die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
nicht ohne Weiteres missbräuchlich. Eine Fürsorgepflichtverletzung führt
dann zur Missbräuchlichkeit einer Kündigung, wenn sie Auswirkungen auf
die Arbeitnehmerin hat – die sich etwa in schlechten Leistungen oder einer
Arbeitsunfähigkeit manifestieren – und mit diesen in der Folge deren Ent-
lassung begründet wird. Eine missbräuchliche Kündigung wegen einer Ver-
letzung der Fürsorgepflicht (vgl. Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG und Art. 328 OR
i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG) liegt namentlich vor, wenn das Arbeitsverhältnis
aufgrund einer Arbeitsverhinderung aufgelöst wird, die sich als Folge von
Diskriminierungen und/oder Mobbing erweist, und die Arbeitgeberin nicht
sämtliche ihr zumutbaren Massnahmen ergriffen hat, um jene zu verhin-
dern (BGE 132 III 115 E. 2.2; 125 III 70 E. 2a; Urteile des Bundesgerichts
4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.1 und 8C_594/2010 vom
25. August 2011 E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2117/2013
vom 6. März 2014 E. 3.1.3).
12.10.2 Beruht eine Kündigung auf verschiedenen Gründen, wovon einer
oder einige missbräuchlich sind, ein anderer (oder mehrere andere) hinge-
gen nicht, so stützt das Gericht seinen Entscheid über die Missbräuchlich-
keit der Kündigung auf jenen Kündigungsgrund ab, der für die kündigende
Partei wahrscheinlich der überwiegende und ausschlaggebende Grund
war. Bei Vorliegen eines missbräuchlichen und eines weiteren Kündigungs-
grundes trägt die Arbeitgeberin die Beweislast dafür, dass die Kündigung
auch ausgesprochen worden wäre, wenn der als missbräuchlich zu bewer-
tende Grund nicht existiert hätte (Urteile des Bundesgerichts 4A_430/2010
vom 15. November 2010 E. 2.1.3 und 4P.205/2000 vom 6. März 2001 E. 3a;
vgl. ferner Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3357/2014 vom
16. Dezember 2014 E. 4.1.1 und A-531/2014 vom 17. September 2014
E. 3.2.2 S. 9).
Obwohl die Vorinstanz am Ende der Kündigungsverfügung vom 23. Sep-
tember 2014 noch anfügt, das Arbeitsverhältnis werde auch "angesichts
der seit 17. September 2012 andauernden Arbeitsverhinderung und unter
Berücksichtigung dessen, dass keine Besserung zu erwarten ist", aufge-
löst, ergibt sich aus dem Kündigungsverfahren und den Akten, dass die
A-6277/2014
Seite 33
(angeblich) mangelhaften Leistungen der Arbeitnehmerin ausschlagge-
bend für die Kündigung waren. So war die Arbeitsverhinderung der Be-
schwerdeführerin im ersten Kündigungsentwurf vom 11. Juni 2013 noch
kein Thema. Aber auch in der Verfügung vom 23. September 2014 wird die
Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin als Anlass zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses bloss am Rand erwähnt. Es ist daher mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerde-
führerin auch ohne Arbeitsunfähigkeit gekündigt worden wäre, namentlich
wenn sie vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses wieder an den Arbeits-
platz zurückgekehrt wäre.
Auch die Beschwerdeführerin behauptet im Übrigen nicht, dass ihr wegen
ihrer Arbeitsunfähigkeit gekündigt worden sei, sondern merkt lediglich an,
es sei geradezu zynisch, dass die Vorinstanz die Kündigung auch wegen
ihrer Krankheit aussprechen wolle.
12.10.3 Ob die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich auf Mobbing und Diskriminie-
rung am Arbeitsplatz zurückzuführen ist, wie es die Beschwerdeführerin
anführt, kann bei diesem Ergebnis offen gelassen werden. Jedenfalls ergibt
sich aus den Akten nicht eindeutig, welche Ursache die 100%ige Arbeits-
verhinderung der Beschwerdeführerin ab dem 17. September 2012 letzt-
lich hervorrief. Unbestritten ist lediglich, dass es sich um eine arbeitsplatz-
bezogene Arbeitsunfähigkeit handelt. Naheliegenderweise war der Auslö-
ser für die Arbeitsunfähigkeit die kurz zuvor erfolgte Ankündigung der Vo-
rinstanz, sie inskünftig nicht mehr im Aussendienst einzusetzen. Dass es
dazwischen einen anderen Vorfall gegeben hätte, der zu ihrer Arbeitsver-
hinderung führte, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend.
Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Arztberichte vermögen je-
denfalls nicht zu beweisen, dass Mobbing und Diskriminierung die Arbeits-
unfähigkeit auslösten. In diesen werden bloss die Aussagen der Beschwer-
deführerin wiedergegeben. Während die beiden Schreiben des Medi-
calService vom 21. Januar und 17. Februar 2014 immerhin noch offen le-
gen, dass sich die (drohende) Kündigung aus Sicht der Beschwerdeführe-
rin als ungerechtfertigt erweise und sie sich zuvor schikaniert gefühlt habe,
erhebt das Schreiben des (bereits in Erwägung 8.3 genannten) behandeln-
den Spezialarztes FMH für Psychiatrie und Psychotherapie vom 6. Oktober
2014 die Schilderungen der Beschwerdeführerin offensichtlich ohne wei-
tere Prüfung zu Tatsachen.
A-6277/2014
Seite 34
12.10.4 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Vorinstanz das
Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat wegen eines Grundes, den sie infolge
einer Fürsorgepflichtverletzung selbst zu verantworten hat, was die Kündi-
gung missbräuchlich erscheinen liesse.
12.11 Abschliessend ist festzuhalten, dass sich die Vorinstanz im Zusam-
menhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und während des
Kündigungsverfahrens auch insgesamt keine so schwere Persönlichkeits-
verletzung oder krassen Verstoss gegen Treu und Glauben zuschulden
kommen liess, dass die Kündigung als missbräuchlich bezeichnet werden
müsste.
Damit erweist sich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht als miss-
bräuchlich im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG in Verbindung mit
Art. 336 OR.
13.
Bezüglich der Rechtsfolgen bei ungerechtfertigter Kündigung hat mit der
Einführung des neuen Bundespersonalrechts ein eigentlicher Paradigmen-
wechsel stattgefunden. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht nur-
mehr bei einer qualifiziert unrechtmässigen Kündigung im Sinne von
Art. 34c Abs. 1 Bst. a–d BPG (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 3.4, A-3357/2014 vom 16. Dezember
2014 E. 5.2.2 und A-6509/2013 vom 27. August 2014 E. 7.1). Nachdem
sich die am 23. September 2014 verfügte Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG in
Verbindung mit Art. 336 OR erweist und auch kein anderer in Art. 34c Abs. 1
BPG genannter Tatbestand erfüllt ist (und von der Beschwerdeführerin
auch nicht geltend gemacht wird), ist die Beschwerde im auf Weiterbe-
schäftigung lautenden Hauptbegehren abzuweisen.
Im Eventualantrag ist die Beschwerde dagegen, soweit eine sachlich nicht
gerechtfertigte Kündigung geltend gemacht wird, im Grundsatz gutzuheis-
sen (vgl. vorstehend E. 11.1). Nachfolgend wird zu prüfen sein, welche
Rechtsfolgen dies nach sich zieht und ob der Beschwerdeführerin – ent-
sprechend ihrem zweiten Antrag des Eventualbegehrens – eine Entschä-
digung wegen unverschuldet erfolgter Kündigung zuzusprechen ist.
A-6277/2014
Seite 35
14.
14.1 Heisst das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen eine
Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeit-
geberin mangels eines sachlich hinreichenden Grundes gut, ohne dass
eine qualifiziert rechtswidrige Kündigung im Sinne von Art. 34c BPG vor-
liegt, so hat es der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von in der Re-
gel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zu-
zusprechen, deren Höhe unter Würdigung aller Umstände festzulegen ist
(Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG).
14.2 Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist auf die Schwere
der Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persönlichkeit der
Arbeitnehmerin, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehungen
zwischen den Parteien sowie die Art und Weise der Kündigung, die Straf-
würdigkeit des Verhaltens der Arbeitgeberin und die Schwere eines allfälli-
gen Mitverschuldens der Arbeitnehmerin, das Mass der Widerrechtlichkeit
der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der Arbeitnehmerin sowie
deren Alter und deren Stellung im Unternehmen der Arbeitgeberin abzu-
stellen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5046/2014 vom
20. März 2015 E. 8.2 und A-531/2014 vom 17. September 2014 E. 5.2, je
m.w.H.).
14.3 Die Beschwerdeführerin erachtet eine Entschädigung von zwölf Mo-
natslöhnen als angemessen. Die Vorinstanz äussert sich in ihren Eingaben
explizit nicht zu deren Höhe. Trotzdem erweist sich eine Rückweisung der
Angelegenheit an die Vorinstanz zur Bestimmung der Entschädigung aus
prozessökonomischen Gründen als nicht angebracht, zumal ohne Weite-
res davon ausgegangen werden kann, dass ihrer Ansicht nach eine Ent-
schädigung möglichst tief ausfallen sollte.
14.4
14.4.1 Die […] geborene Beschwerdeführerin stand im Zeitpunkt der Kün-
digung seit rund sieben Jahren in den Diensten der Vorinstanz, arbeitete
allerdings in den letzten zwei Jahren zufolge krankheitsbedingter Arbeits-
unfähigkeit nicht mehr. Aus den Mitarbeiterbeurteilungen geht hervor, dass
sie die Leistungs- und Verhaltensziele mehrheitlich weitgehend erreichte.
14.4.2 Zu den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin lässt
sich den Akten nicht viel entnehmen. Sie verdiente zuletzt (bzw. gemäss
A-6277/2014
Seite 36
Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung vom September 2013) inkl. Ortszu-
schlag Fr. 143'032.50 brutto pro Jahr. Bei ihrer Arbeitsunfähigkeit handelte
es sich bloss um eine arbeitsplatzbezogene, weshalb sie hinsichtlich einer
neuen Beschäftigung im Allgemeinen als arbeitsfähig anzusehen ist. Ange-
sichts ihrer verhältnismässig guten Ausbildung sowie ihrer Berufserfah-
rung, die sie vor dem Stellenantritt bei der Vorinstanz auch in der Privat-
wirtschaft sammelte, stehen ihre Chancen grundsätzlich gut, auf dem Ar-
beitsmarkt eine neue adäquate Stelle zu finden, zumal die Nachfrage nach
auf Steuerrecht spezialisierten Arbeitskräften gerade in der heutigen Zeit
als vorhanden bezeichnet werden darf (vgl. dazu auch Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. November 2014 E. 4.4).
14.4.3 Die durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der Beschwer-
deführerin verursachte Persönlichkeitsverletzung führt – wie gezeigt – nicht
zur Missbräuchlichkeit der Kündigung und ist nicht als schwer zu bezeich-
nen. Die arbeitsplatzbezogene Arbeitsverhinderung, welche von der Vo-
rinstanz nicht in Frage gestellt wird, ist offensichtlich auf eine Konfliktsitua-
tion am Arbeitsplatz zurückzuführen, zu welcher die Vorinstanz (bzw. deren
Vertreter) zumindest beitrug. Dass diese der Beschwerdeführerin eine kon-
krete, valable Ersatzstelle angeboten hätte, geht aus den Akten nicht her-
vor. Dagegen ist daraus ersichtlich, dass die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin nicht einfach ohne Weiteres kündigte, sondern sich um mildere
Massnahmen und eine vergleichsweise Einigung bemühte, welche offen-
bar auch beinahe zustande kam.
14.4.4 Unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigt es sich, der Be-
schwerdeführerin eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen zu-
zusprechen, auf welche im Übrigen keine Sozialversicherungsbeiträge zu
entrichten sind (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5046/2014 vom
20. März 2015 E. 8.4 und A-531/2014 vom 17. September 2014 E. 5.3.4,
je m.w.H.).
15.
Die Beschwerdeführerin fordert zusätzlich zur Entschädigung nach Art. 34b
BPG eine solche nach Art. 19 Abs. 3 BPG in der Höhe von sechs Monats-
löhnen. Die Vorinstanz äussert sich in ihren Eingaben explizit nicht zu die-
sem Begehren; trotzdem ist darüber zu befinden (vgl. vorstehend E. 14.3).
A-6277/2014
Seite 37
Das Bundesverwaltungsgericht hat im kürzlich ergangenen Urteil
A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 7 erstmals entschieden, dass die Ent-
schädigungen nach Art. 19 Abs. 3 und Art. 34b BPG grundsätzlich kumu-
lativ geschuldet sind, sofern die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind.
15.1 Nach Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG in Verbindung mit Art. 78 Abs. 1 Bst. c
BPV richtet die Arbeitgeberin der angestellten Person eine Entschädigung
aus, wenn diese im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses das
50. Altersjahr erreicht hat (zur Alternativität der Voraussetzungen von
Art. 19 Abs. 3 Bst. a und b BPG sowie von Art. 78 Abs. 1 Bst. a, b und c
vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4813/2014 vom 9. Februar
2015 E. 4.3). Sodann wird – wie es Art. 19 Abs. 1 und 2 BPG explizit vor-
sehen – vorausgesetzt, dass die Kündigung unverschuldet erfolgt (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 6.4
m.w.H.). Erweist sich eine Kündigung als sachlich nicht hinreichend be-
gründet im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a–d BPG, gilt sie nicht als ver-
schuldet (Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV e contrario).
15.2 Die Beschwerdeführerin war bereits im Zeitpunkt des Erlasses der
Kündigungsverfügung […]-jährig, weshalb nicht entschieden werden muss,
ob die angestellte Person schon zu diesem Zeitpunkt das 50. Altersjahr
erreicht haben muss oder erst bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
(Ende der Kündigungsfrist). Sodann erfolgte die Kündigung ohne sachlich
hinreichenden Grund (vgl. vorstehend E. 11.1). Dass das Vorliegen eines
solchen bereits aufgrund der fehlenden vorgängigen Mahnung verneint
wurde, ändert daran nichts.
Da die Beschwerdeführerin schliesslich bei keiner Arbeitgeberin nach Art. 3
BPG weiterbeschäftigt wird (vgl. Art. 78 Abs. 3 Bst. a BPV), erfüllt sie die
Voraussetzungen gemäss Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG, weshalb ihr die Vo-
rinstanz eine entsprechende Entschädigung auszurichten hat.
15.3 Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG wird der angestellten Per-
son als Zeichen ihrer Firmentreue, als Überbrückungshilfe, wenn sie in ei-
nem Beruf mit schwacher oder keiner Nachfrage arbeitet, oder mit Berück-
sichtigung ihres Alters, welches sich auf dem Stellenmarkt nachteilig aus-
wirken kann, ausgerichtet. Sie hat weder pönalen noch präventiven, son-
dern ausschliesslich Lohn-Charakter und ist als Bruttolohn zu verstehen,
zu dem anteilmässig auch die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzu-
zurechnen (vgl. Anhang 2 BPV i.V.m. Art. 79 Abs. 5 BPV) und auf dem So-
A-6277/2014
Seite 38
zialversicherungsbeiträge zu entrichten sind (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 6.4 und A-4813/2014
vom 9. Februar 2015 E. 4.3).
Die Höhe der Entschädigung entspricht mindestens einem Monatslohn und
höchstens einem Jahreslohn (Art. 19 Abs. 5 BPG und Art. 79 Abs. 1 BPV).
Bei ihrer Festsetzung werden insbesondere das Alter der angestellten Per-
son, deren berufliche und persönliche Situation, die gesamte Dauer ihrer
Anstellung bei Verwaltungseinheiten nach Art. 1 BPV und die Kündigungs-
frist berücksichtigt (Art. 79 Abs. 4 BPV).
15.4 Die bei Erhalt der Kündigung […]-jährige Beschwerdeführerin über-
schritt das Mindestalter, welches zu einer Entschädigung im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 BPG berechtigt, um lediglich […]. Die Beschäftigungsdauer
von sieben Jahren ist als noch eher kurz zu bezeichnen (vgl. dazu Art. 78
Abs. 1 Bst. b BPV, wonach ein Anstellungsverhältnis von mindestens
20 Jahren als "lange" im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG gilt). Zu ihrer
persönlichen und beruflichen Situation, namentlich ihren intakten Chancen
auf dem Arbeitsmarkt, wird auf das bereits Gesagte verwiesen (vgl. vorste-
hend E. 14.4.2). Die Kündigungsfrist der Beschwerdeführerin betrug drei
Monate (Art. 30a Abs. 2 Bst. b BPV). Aufgrund des bereits wesentlich frü-
her eingeleiteten Kündigungsverfahrens und des durch ihre Arbeitsunfä-
higkeit bedingten Aufschubs der Kündigung hatte sie allerdings deutlich
länger Zeit, sich auf eine neue Anstellung einzustellen und sich um eine
solche zu bemühen.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet unter Würdigung der gesamten
Umstände eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen als angemessen.
16.
Die Beschwerde ist im Eventualantrag teilweise gutzuheissen und die Vor-
instanz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 34b Abs. 1
Bst. a und Abs. 2 BPG eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen
ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge sowie gestützt auf Art. 19
Abs. 3 BPG eine Entschädigung von zwei Bruttonmonatslöhnen (inkl. re-
gelmässig ausgerichtete Zulagen) mit Abzug der Sozialversicherungsbei-
träge zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
A-6277/2014
Seite 39
17.
17.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensaus-
gang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfah-
renskosten zu erheben sind.
17.2 Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine
reduzierte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 2
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Vo-
rinstanz hat demgegenüber von vornherein keinen Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Die Beschwerdeführerin unterlag mit ihrem prozessualen Antrag um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (vgl. vorstehend Bst. H) und ihre Be-
schwerde ist im Hauptantrag abzuweisen; betreffend ihr Eventualbegehren
obsiegt sie dagegen im Grundsatz und hinsichtlich der Höhe der Entschä-
digungen knapp zur Hälfte. Ebenfalls obsiegend ist sie hinsichtlich der
Feststellung des Endes des Arbeitsverhältnisses. Es rechtfertigt sich da-
her, ihr eine auf einen Viertel reduzierte Parteientschädigung zuzuspre-
chen. Diese ist mangels Einreichung einer Kostennote von Amtes wegen
zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE) und angesichts des mutmasslich not-
wendigen Zeitaufwandes des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin für
das vorliegende Verfahren auf Fr. 2'500.– festzusetzen (Art. 8 ff. VGKE).
Darin enthalten sind die Auslagen gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. b VGKE und
der Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE. Die
Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen
(Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Vorinstanz verpflich-
tet, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von sechs Bruttomonats-
löhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge sowie eine Entschä-
A-6277/2014
Seite 40
digung von zwei Bruttonmonatslöhnen (inkl. regelmässig ausgerichtete Zu-
lagen) mit Abzug der Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Im Übrigen
wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien am
30. April 2015 endete.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils eine (reduzierte) Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu be-
zahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Einschreiben)
– das Generalsekretariat EFD (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

André Moser Oliver Herrmann
A-6277/2014
Seite 41
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). Bei
einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur
zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83
Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenhei-
ten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides
beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden
(Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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