B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-6299/2011
A r r ê t d u 2 2 a v r i l 2 0 1 3
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Markus Metz, Claudia Pasqualetto Péquignot, juges,
Olivier Bleicker, greffier.
Parties
B._______,
recourant,
contre
Service spécialisé chargé des contrôles de sécurité
relatifs aux personnes,
Protection des informations et des objets (PIO),
Papiermühlestrasse 20, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Contrôle de sécurité relatif aux personnes.
A-6299/2011
Page 2
Faits :
A.
A.a Début juillet 2011, B._______, né en (…), a participé aux journées de
recrutement de l'Armée suisse et, sous réserve d’une déclaration de
sécurité émise par le Service spécialisé chargé des contrôles de sécurité
relatifs aux personnes (ci-après : le Service spécialisé), a été incorporé
comme soldat d'infrastructure et de quartier général dans des ouvrages
de combat et de conduite (…). Il a donné son consentement à la tenue de
cette procédure de contrôle le 5 juillet 2011, puis son nouvel accord à un
contrôle élargi, le 1er octobre 2011.
A.b Le 7 septembre 2011, le Service spécialisé a appris auprès de la
police cantonale genevoise que le profil ADN de B._______ apparaissait
sur les lieux d'un cambriolage, qu'il était connu de la police pour de
"multiples" infractions commises durant sa minorité et qu'il faisait l'objet
d'un mandat d'arrêt pour non paiement d'une amende administrative
(défaut au recensement).
A.c Le 31 octobre 2011, B._______ a débuté son école de recrues.
A.d Le 16 novembre 2011, le Ministère public du canton de Genève
a annoncé au Service spécialisé, par un appel téléphonique, qu'il avait
délivré un ordre de recherche en vue de l'arrestation de B._______, le 11
novembre précédent, pour vol, dommages à la propriété et violation de
domicile.
B.
Le 16 novembre 2011, sur la base des informations récoltées et de la
communication téléphonique précitée avec le Ministère public genevois,
le Service spécialisé a pris une "décision provisoire" relative au risque
à l'encontre de B._______.
Cette décision vient informer l'Etat-major de conduite de l'armée (à savoir
l'autorité qui a requis le contrôle de sécurité) du résultat de la récolte de
données concernant la recrue B._______ (ch. 1 du dispositif). Elle
recommande que B._______ ne puisse plus, jusqu'au terme du contrôle
de sécurité, avoir accès à des informations et du matériel classifiés
"confidentiel" ou "secret", à des installations militaires comprenant
exclusivement une zone protégée 2 et 3 (ch. 2 du dispositif) ; qu'il soit
prématurément licencié de son école de recrues (ch. 3 du dispositif) ; que
son arme de service lui soit retirée et qu'il ne puisse pas accéder à des
armes militaires, à des munitions et à du matériel explosif (ch. 4 du
A-6299/2011
Page 3
dispositif). Enfin, le Service spécialisé prononce que "[l]ors d'un recours
éventuel, l'effet prorogatif sera suspendu" (ch. 5 du dispositif).
C.
C.a Le 17 novembre 2011, la police militaire a interpellé B._______
au sein de son école de recrues et l'a conduit dans le canton de Genève,
à la disposition du Ministère public genevois. Son arme de service a été
placée dans un centre de rétablissement de l'Armée suisse.
C.b Le Ministère public du canton de Genève a ouvert, le jour suivant,
une procédure pénale pour dommages à la propriété et vol contre
B._______.
D.
Le 18 novembre 2011, B._______ (le recourant) a déposé un recours
devant le Tribunal administratif fédéral contre la décision du Service
spécialisé (l’autorité inférieure) du 16 novembre 2011. Il invoque que le
procureur genevois en charge de son affaire pénale est d'avis qu'il serait
préférable qu'il puisse réintégrer son école de recrues. Il indique en outre
avoir pris depuis peu de fermes résolutions pour changer son
comportement. Il attendait d'ailleurs beaucoup de sa période militaire, afin
de redonner de la discipline à sa vie.
E.
Le 23 novembre 2011, l'Etat-major de conduite de l'armée a prononcé
une interdiction de convocation contre le recourant, au sens de l'art. 66
al. 2 let. b de l'ordonnance du 19 novembre 2003 concernant les
obligations militaires (OOMi, RS 512.21). Cette décision a été confirmée,
le 29 décembre 2011, par le chef de l'Armée suisse.
F.
Le 16 janvier 2012, le Tribunal administratif fédéral a mis le recourant au
bénéfice de l'assistance judiciaire partielle.
G.
Le 15 février 2012, le Service spécialisé (l'autorité inférieure) a répondu
au recours, en concluant à son rejet. Elle rappelle que la fonction militaire
du recourant lui donnait accès à des informations et à du matériel
classifiés "secret" et que la remise d'une arme de service présentait un
risque. Au vu de l'inscription en vue de son arrestation figurant au RIPOL,
elle explique avoir pris une décision provisoire et retiré l'effet suspensif à
un éventuel recours. Elle ajoute que le contrôle de sécurité pouvait
A-6299/2011
Page 4
prendre du temps, qu'il pouvait se justifier de procéder à des examens
complémentaires et à des vérifications auprès de tiers. En raison du très
grand nombre de cas présentant des risques, un contrôle de sécurité
pouvait dès lors durer plus d'un an avant d'être définitivement terminé.
L'information donnée devait ainsi être considérée comme une mesure de
précaution, rendue après un examen sommaire des faits.
H.
Le 19 mars 2012, le recourant a renoncé à déposer des observations
complémentaires, en se référant pour le surplus à son recours.
I.
Par ordonnance du 31 août 2012, les parties ont été informées de la
modification intervenue dans la composition du collège et l'autorité
inférieure a été invitée à indiquer la situation de la procédure devant son
instance.
J.
Par écriture du 11 septembre 2012, l'autorité inférieure a indiqué que
le Ministère public du canton de Genève avait prononcé un jugement
contre B._______ le 24 août 2012, mais que l'analyse des risques
prendrait encore quelque temps, en raison notamment de l'audition
du recourant à venir.
K.
Le Tribunal a ensuite prononcé la clôture de l'échange d'écritures et
annoncé que, sous réserve de mesures d'instruction prises d'office,
la cause était gardée à juger.
L.
Les autres faits et arguments de la cause seront abordés, si nécessaire,
dans les considérants en droit qui suivent.
Droit :
1.
1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral n'en dispose pas
autrement (art. 37 LTAF, RS 173.32). Le Tribunal examine d'office sa
compétence (art. 7 PA) et librement la recevabilité des recours qui lui sont
soumis.
A-6299/2011
Page 5
1.2 Conformément à l'art. 31 LTAF, le Tribunal connaît des recours contre
les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF. En l'occurrence, la décision du Service spécialisé répond
aux conditions posées par l'art. 5 PA et n'entre pas dans le champ
d'exclusion matériel de l'art. 32 LTAF. Le Service spécialisé est une
autorité précédente au sens de l'art. 33 let. d LTAF (cf. ATAF 2009/43
consid. 1.1). Le Tribunal est ainsi compétent pour connaître du recours,
comme le prévoit par ailleurs expressément l'art. 21 al. 3 de la loi fédérale
du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté
intérieure [LMSI, RS 120]).
1.3
1.3.1 Dans le cas particulier, la décision dite "provisoire" attaquée a été
notifiée séparément de la décision finale, qui n’est à ce jour pas encore
intervenue. Elle a emporté communication immédiate à l'Etat-major de
conduite de l'armée des informations alors obtenues par l'autorité infé-
rieure dans le cadre du contrôle de sécurité en cours, et a porté diverses
recommandations afférentes à la gestion du risque en l'état. Elle n'a pas
mis fin au contrôle de sécurité et constitue, ainsi, une décision incidente
au sens de l'art. 5 al. 2 PA (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-102/2010 du 20 avril 2010 consid. 1.1).
1.3.2 Conformément à l'art. 46 PA, les décisions incidentes notifiées
séparément, et qui ne portent pas sur la compétence ou sur une
demande de récusation au sens de l'art. 45 PA, ne peuvent faire l'objet
d'un recours que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (art. 46
al. 1 let. a PA), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement
à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue
et coûteuse (art. 46 al. 1 let. b PA) (cf. ATAF 2009/42 consid. 1.1, arrêts
du Tribunal administratif fédéral A-372/2012 du 25 mai 2012 consid. 1.2
et A-4353/2010 du 28 septembre 2010 consid. 1.5 ; RENÉ
RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE
BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2ème éd., Bâle 2010, n. 1535,
p. 414).
La teneur de l'art. 46 PA est identique à celle de l'art. 93 de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110). Le préjudice
irréparable s'apprécie ainsi eu égard à la décision de première instance
(cf. ATF 137 III 380 consid. 1.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-1099/2007 du 12 décembre 2007 consid. 2.3.1). Toutefois, à la
différence de ce qui prévaut en principe pour l'art. 93 LTF (cf. ATF 135 II
30 consid. 1.3.4 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-6299/2011
Page 6
A-2160/2010 du 3 janvier 2011 consid. 2.2.3), un dommage de fait,
notamment économique, peut constituer déjà un dommage irréparable au
sens de l'art. 46 PA (ATAF 2009/42 consid. 1.1). Il ne suffit toutefois pas
que le recourant veuille seulement éviter la prolongation de la procédure
ou un accroissement des frais de celle-ci (cf. arrêts du Tribunal
administratif fédéral C-3077/2012 du 28 septembre 2012 consid. 2.1,
A-372/2012 du 25 mai 2012 consid. 1.2 et les réf. cit.).
L’art. 46 al. 1 let. a PA ne définit pas la notion de préjudice irréparable.
Selon la jurisprudence, le préjudice irréparable suppose qu'il ne puisse
pas entièrement être réparé par une décision finale ultérieure hypothéti-
quement favorable au recourant (cf. arrêts du Tribunal administratif
fédéral C-124/2012 du 23 avril 2012 consid. 3.2.1, A-3121/2011 du 25
octobre 2011 consid. 1.4, A-3997/2011 du 13 septembre 2011 consid. 2.1
et réf. cit.). Tel est le cas, par exemple, lorsque la décision incidente
contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi
impossible son contrôle par une autorité judiciaire (ATF 133 III 629
consid. 2.3.1). Si la question qui a fait l'objet de la décision incidente de
première instance peut être soulevée à l'appui d'un recours contre la
décision finale, il n'y a pas de préjudice irréparable (arrêt du Tribunal
fédéral 5D_72/2009 du 9 juillet 2009 consid. 1.1 ; ATAF 2009/20
consid. 3.4). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir les raisons
pour lesquelles la décision attaquée lui cause – ou menace de lui causer
– un préjudice au sens de l'art. 46 al. 1 let. a ou b PA, à moins que
celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (ATF 134 III 426 consid. 1.2 et les
réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5107/2009 du 13 avril
2010 consid. 3).
1.3.3 En l'occurrence, il résulte de la décision attaquée qu'elle a un effet
de communication immédiat et qu'elle présente le recourant, à tout le
moins en l'état, comme un risque pour la sécurité. Le recours est dès lors
recevable au titre de l’art. 46 al. 1 let. a PA, et le Tribunal est d'ailleurs
déjà entré en matière lors d'une affaire similaire (cf. arrêt A-102/2010
précité consid. 1.1).
1.4 Le recourant est directement touché par la décision incidente
attaquée. Il a ainsi un intérêt personnel à ce que cette décision n'ait pas
été rendue en violation du droit fédéral, ce qui lui confère la qualité pour
recourir au titre de l'art. 48 al. 1 PA (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral A-6291/2010 précité consid. 1.2).
A-6299/2011
Page 7
1.5 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et
au contenu du mémoire de recours (art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA) étant pour
le reste respectées, le recours s'avère recevable.
Il convient donc d'entrer en matière.
2.
L’objet du litige porte sur la question de savoir si l’autorité inférieure a pu
à bon droit prendre la décision « provisoire » attaquée, au cours du
contrôle de sécurité qu’elle est en train d’effectuer, afin d’informer
l’autorité militaire requérante de l’état du risque alors encouru et de lui
faire diverses recommandations y afférentes.
3.
3.1 De manière générale, le Tribunal examine les décisions qui lui sont
soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. L'analyse
porte non seulement sur l'application du droit (y compris l'excès ou l'abus
du pouvoir d'appréciation) et sur les faits (constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents), mais également sur l'opportunité de la
décision attaquée (art. 49 PA). Le Tribunal fait toutefois preuve de retenue
dans certains cas. Il en va en particulier ainsi lorsqu’il revoit les aspects
matériels des décisions en matière de contrôle de sécurité relatifs aux
personnes ; elles font en effet appel à des connaissances spécialisées
que l’autorité inférieure est mieux à même de mettre en oeuvre. Dans ce
cas, le Tribunal ne s'écartera de l'avis de l'autorité inférieure que si celle-
ci s'est manifestement laissée guider par des motifs étrangers aux
normes appliquées ou n'a pas tenu compte de manière adéquate de tous
les intérêts en présence, ce qui suppose déjà que la décision attaquée
soit suffisamment étayée sur ces points (ATAF 2008/23 consid. 3.3, ATAF
2008/18 consid. 4 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
2008, n. 2.154 ss ; BENJAMIN SCHINDLER, in : Kommentar VwVG, Zurich
2008, n. 3 ss ad art. 49 PA). En revanche, dans la mesure où le recourant
conteste l’interprétation et l’application de prescriptions légales ou se
plaint d’une violation formelle des règles de procédure, le Tribunal
examine les griefs y afférents avec une pleine cognition (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 8C_683/2012 du 4 mars 2013 consid. 6.1).
3.2 Par ailleurs, vu la nature incidente de la décision attaquée, il convient
de rappeler que, lorsqu'il est saisi d'un recours portant sur des mesures
provisionnelles ordonnées par une autorité administrative de première
instance, le Tribunal veille à respecter le pouvoir d'appréciation de cette
A-6299/2011
Page 8
autorité propre au prononcé de telles mesures. Il se limite, en principe, à
vérifier si la décision est soutenable en droit et tient compte de manière
adéquate de l'ensemble des intérêts en présence, compte tenu des
éléments dont l'autorité disposait à l'époque du prononcé provisoire et
des investigations – en fait et en droit – que l'on pouvait attendre d'elle,
au vu des circonstances du cas d'espèce et, notamment, du degré
d'urgence plus ou moins important de l'affaire (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-4353/2010 du 28 septembre 2010 consid. 2 et les
réf. cit.).
4.
4.1 Les contrôles de sécurité relatifs aux personnes, prévus aux art. 19
et ss LMSI, et réglés en détail dans l'ordonnance du 4 mars 2011 sur les
contrôles de sécurité relatifs aux personnes (OCSP, RS 120.4), visent à
s'assurer que certains agents de la Confédération, des militaires, des
membres de la protection civile ou des tiers collaborant à des projets
classifiés relatifs à la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ne
présentent aucun risque pour la sécurité et, notamment, aucun danger lié
au terrorisme, au service de renseignements prohibés, à l'extrémisme
violent et à la violence lors de manifestations sportives (art. 19 al. 1 en
lien avec l'art. 2 al. 1 LMSI ; cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-5097/2011 du 10 janvier 2013 consid. 5.1).
4.2 Les conscrits appelés à exercer une fonction recensée à l'annexe 2
OCSP – comme c'est le cas du recourant – font l'objet d'un contrôle de
sécurité relatif aux personnes lors de leur recrutement (art. 5 al. 1 let. a et
al. 3 OCSP). C'est à l'Etat-major de conduite de l'armée qu'il revient de
déterminer la procédure de contrôle applicable aux conscrits en rapport
avec leurs futures fonctions (art. 12a al. 1 let. d de l'ordonnance du 10
avril 2002 sur le recrutement [OREC, RS 511.11]). Il s'est agi, en l'espèce,
d'un contrôle de sécurité élargi au sens de l'art. 11 al. 2 let. b OSCP. Si le
contrôle ne peut être mené à terme lors du recrutement, les fonctions qui
requièrent un tel contrôle de sécurité seront attribuées à titre provisoire
jusqu'à ce que le conscrit ait passé avec succès cette évaluation (art. 18
al. 2 de l'ordonnance du 16 avril 2002 du DDPS sur le recrutement
[OREC-DDPS, RS 511.110]). Par ailleurs, conformément à l'art. 46 al. 2
let. e OOMi, l'éventuel contrôle de sécurité relatif aux personnes doit être
clos sur le plan juridique pour qu'un militaire soit incorporé dans une
fonction précise.
Ainsi, le législateur fédéral a instauré une affectation "provisoire" des
conscrits dans une fonction jusqu'à la clôture de la procédure de contrôle
A-6299/2011
Page 9
(art. 18 al. 2 OREC-DDPS). Il a, d'autre part, prévu la possibilité pour
l'Etat-major de conduite de l'armée de prendre des mesures préventives –
telle une interdiction de convocation – en présence d'une situation
personnelle "irrégulière" (art. 66 al. 2 let. c OOMi). Sont considérés
comme constituant une situation personnelle irrégulière : une procédure
pénale en cours concernant un crime ou un délit, une condamnation pour
un crime ou un délit à une peine privative de liberté, à une peine
pécuniaire, à un travail d'intérêt général ou à une mesure entraînant une
privation de liberté, un acte de défaut de biens, une faillite en cours, les
motifs d'empêchement de la remise de l'arme personnelle, toutes autres
circonstances remettant en question l'aptitude du militaire concerné à
revêtir sa fonction actuelle ou une autre fonction prévue (art. 66 al. 4
OOMi).
5.
5.1 Dans le cas présent, l'autorité inférieure – qui a requis et obtenu le
consentement du recourant au contrôle de sécurité élargi (art. 19 al. 3
LMSI) – a constaté qu’il figurait dans le système informatisé de gestion et
d'indexation de dossiers et de personnes (IPAS) de l'Office fédéral de la
police et dans le système de recherches informatisées de police (RIPOL),
en lien notamment avec un ordre de recherche émis quelques jours
auparavant par les autorités genevoises pour vol, dommages à la
propriété et violation de domicile. Sur cette base, elle est parvenue à la
conclusion que l'accès sans restriction à des informations et à du matériel
classifiés "confidentiel" ou "secret", à des installations militaires
comprenant exclusivement une zone protégée 2 et 3, d'une part, la
remise de toute arme, d'autre part, représentaient, pour l'Armée suisse,
un risque "élevé" pour la sécurité (cf. décision attaquée, consid. 5 p. 3).
Elle s'est dès lors estimée en devoir d'informer l'Etat-major de conduite
de l'armée de ce risque, à titre de "mesure de précaution", sans entendre
au préalable le recourant. Elle a enfin précisé que, dans le cadre de la
décision finale relative au risque, elle exposerait une évaluation plus
détaillée des données récoltées.
5.2 Pour sa part, le recourant ne remet pas en cause l'état de fait
consigné dans la décision incidente attaquée. Il affirme qu'il s'agit
néanmoins d'une période révolue de sa vie, et il entend prouver, si le
Tribunal lui en donne la chance, sa motivation à accomplir ses obligations
militaires.
6.
La décision incidente attaquée étant désignée comme une « décision
A-6299/2011
Page 10
provisoire », il sied, à titre préalable, de rappeler le régime juridique
applicable au sens de la PA.
6.1 Les mesures provisionnelles (vorsorgliche Massnahmen) sont des
mesures provisoires (einstweilige Verfügungen), qui règlent une situation
juridique dans l'attente d'un règlement définitif au travers d'une décision
principale ultérieure (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_640/2009 du 2 mars
2010 consid. 3, non publié à l'ATF 136 III 178, ATF 133 III 399
consid. 1.5). Ainsi les mesures provisionnelles visent-elles à régler
transitoirement une situation donnée jusqu'à ce que soit prise la décision
finale. Elles doivent être justifiées par un intérêt prépondérant, et doivent
de plus, conformément au principe de la proportionnalité, se limiter à ce
qui est nécessaire pour assurer l'efficacité de la décision rendue au fond
(cf. décision incidente du Tribunal administratif fédéral B-547/2008 précité
consid. 4.2 ; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, Praxiskommentar zum
VwVG, Zurich 2009, n. 81 ad art. 30 p. 682). Les motifs justifiant
l'intervention de l'autorité doivent être objectivement fondés ; il lui importe
de tenir compte de l'importance de l'intérêt vraisemblablement compromis
par le maintien pur et simple de la situation, de la gravité possible des
effets de l'absence de l'intervention provisoire, ainsi que de l'urgence à
agir (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_437/2010 précité et les réf. cit.). En
revanche, elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le
fond de l'affaire, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond,
ni non plus aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire la procédure
au fond (cf. arrêt du Tribunal fédéral B 97/04 du 7 janvier 2005 consid. 6).
Prévues à l’art. 56 PA en procédure de recours, les mesures
provisionnelles peuvent également être prises en première instance
(cf. HANS JÖRG SEILER, Praxiskommentar zum VwVG, Zurich 2009, n. 17
ad art. 56, p. 1112).
6.2 En cas de péril en la demeure, l'autorité peut de surcroît prononcer
une décision de mesures préprovisionnelles (ou superprovisionnelles ;
cf. décision incidente du Tribunal administratif fédéral A-4825/2011 du 25
juin 2012), c'est-à-dire sans audition préalable des parties (ATF 126 II 111
consid. 6b/aa ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-102/2010 précité
consid. 3.2 ; REGINA KIENER, in : Kommentar VwVG, Zurich 2008, n. 12 ad
art. 56 p. 735 ; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in : Praxiskommentar
zum VwVG, Zurich 2009, n. 66 ad art. 30 p. 677). Cette hypothèse est
réservée à l'art. 30 al. 2 let. e PA, disposition au terme de laquelle
l'autorité « n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre
d'autres décisions (que celles visées aux let. a à d) dans une procédure
de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est
A-6299/2011
Page 11
ouvert aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral ne leur
accorde le droit d'être entendues préalablement ». Les conditions posées
à l'art. 30 al. 2 let. e PA sont alors cumulatives (ATF 104 Ib 129 consid. 4).
La notion de péril en la demeure, qu'il s'agit d'interpréter de manière
restrictive, exige en particulier une situation de danger particulière
(besondere Gefahrensituation) à laquelle l'autorité se doit, pour des
raisons impérieuses, de réagir vite, sans entendre les personnes
concernées (ATF 126 II 111 consid. 6b/aa ; ATAF 2009/61 consid. 4.1.1).
Ce prononcé sera alors l'accessoire de la procédure de mesures
provisionnelles et sera confirmé, modifié ou supprimé aussi rapidement
que possible par la décision de mesures provisionnelles (cf. REGINA
KIENER, in : Kommentar VwVG, Zurich 2008, n. 12 ad art. 56 p. 735 ;
PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Berne 2011,
ch. 2.2.6.8 p. 306).
7.
7.1 Comme le Tribunal administratif fédéral a déjà eu l'occasion de
le rappeler, l’art. 20 anc. al. 1 OCSP du 19 décembre 2001 (« Lorsque le
service spécialisé envisage de prendre relativement au risque une
décision négative ou assortie de réserves, il donne le droit à la personne
concernée d’être entendue en lui offrant la possibilité de se prononcer sur
le résultat du contrôle »), en vigueur jusqu’au 31 mars 2011 (RO 2002
377, 384; RO 2011 1043) ne permettait pas au Service spécialisé de
rendre une décision provisionnelle au titre de l'art. 30 al. 2 let. e et de
l'art. 46 PA, sans entendre au préalable la personne concernée sous une
forme appropriée (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-102/2010 du
20 avril 2010 consid. 3 et les réf. cit.; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL,
in : Praxiskommentar zum VwVG, op. cit., n. 75 ad art. 30 p. 680). Dans le
cas particulier, le Service spécialisé ne remet pas en cause la
jurisprudence précitée, mais prétend que le nouvel art. 20 OCSP, entré
en vigueur le 1er avril 2011 (soit postérieurement à l'arrêt A-102/2010
précité), lui permettrait de prononcer la décision provisoire en cause.
7.2 Conformément à l'art. 20 OCSP – qui porte l'intitulé "Information avant
la clôture du contrôle de sécurité" –, si l’autorité chargée du contrôle émet
une réserve fondée pour cause de sécurité, elle peut, en cas d’urgence,
informer par écrit l’autorité décisionnelle, le chef de département
compétent, respectivement le chancelier de la Confédération, et la
personne concernée, des conclusions obtenues au cours du contrôle de
sécurité, avant même que cette procédure ait été achevée. Il résulte de
cette disposition – qui, en permettant de déroger au droit d'être entendu
préalable prévu par l'art. 21 OCSP, permet de faire application de l'art. 30
A-6299/2011
Page 12
al. 2 let. e PA – qu'elle suppose, d'une part, qu'il soit justifié d'émettre, en
l'état, une réserve fondée de risque pour la sécurité, et, d'autre part, qu'il
y ait urgence à informer immédiatement l'autorité compétente. L'autorité
inférieure n'en disconvient pas, puisqu'elle énonce l'exigence d'un risque
"élevé".
7.3 A l’appui de cette affirmation, l’autorité inférieure rappelle, en
substance, que la fonction militaire du recourant lui donne accès à des
informations et à du matériel classifiés "secret" et que la remise d'une
arme de service représente un risque. En recueillant des données sur le
recourant, elle a constaté qu’il était notamment inscrit au RIPOL en vue
de son arrestation pour vol, dommages à la propriété et violation de
domicile. Or, explique-t-elle, aussitôt que, comme en l'espèce, des
risques pour la sécurité sont mis en évidence au cours de la procédure
de contrôle, la personne en cause est soumise à une audition, puis il
convient de procéder à des vérifications complémentaires ; ensuite, il y a
lieu de permettre l'exercice du droit d'être entendu et d'accorder un délai
approprié pour une prise de position, avant de pouvoir rendre la décision
relative au risque. Ainsi, en raison du très grand nombre de cas
présentant des risques, un contrôle de sécurité peut durer plus d'un an
avant d'être définitivement terminé, s'il existe des réserves quant à la
sécurité à propos de la personne concernée. Il en résulte que, dans les
cas pour lesquels elle n'est pas en mesure, pour ces raisons, de statuer
définitivement sur le risque de sécurité en temps utile, alors que, comme
en l'occurrence, un tel risque se profile, elle en informe l'autorité
requérante en rendant, dans l'intérêt public, une décision provisoire, avec
effet d'empêchement immédiat, dans l'attente du prononcé de la décision
définitive. Il n'y avait en outre pas de mesure plus clémente en l’espèce
qu’une information à l'Etat-major de conduite de l'armée avec les
recommandations y contenues. L'intérêt public en cause prévaudrait
d'ailleurs sur les intérêts privés du recourant à accomplir l'école de
recrues et à se voir remettre une arme militaire.
7.4 Les arguments ainsi mis en avant par le Service spécialisé ne
permettent toutefois pas de rendre vraisemblable la réalisation des deux
conditions nécessaires à l’application de l’art. 20 OSCP au cas d'espèce.
Elle a en effet retenu l'élément d'urgence en relation avec la seule durée
prévisible de son enquête administrative, qui pouvait encore durer "plus
d'un an" (cf. réponse du 15 février 2012, p. 3). Or, l'urgence réservée à
l'art. 20 OCSP ne saurait résulter de la disponibilité de l’autorité
inférieure, mais bien de la nature du risque lui-même. Le péril en la
demeure ne peut ainsi, en soi, résulter d'une seule surcharge des
A-6299/2011
Page 13
services administratifs de l'autorité inférieure et, donc, du simple
écoulement du temps. L’argument de l’urgence est d’autant plus
critiquable dans la présente affaire que l’autorité inférieure avait
connaissance, à tout le moins depuis le 7 septembre 2011, des soupçons
qui pesaient sur le recourant, soit bien avant que le recourant débute son
école de recrues, le 31 octobre 2011. Il lui appartenait dès ce moment
d'agir et d'entendre l'intéressé sans délai, compte tenu de sa prochaine
convocation. On ne saisit en outre pas les raisons pour lesquelles
le contrôle de sécurité n'a pas été effectué lors du recrutement déjà,
conformément à l'art. 5 al. 4 OCSP.
7.5 Force est dès lors de retenir que l'autorité inférieure ne pouvait pas se
fonder sur l'art. 20 OSCP pour rendre la décision provisoire attaquée, à
défaut d'urgence. Elle s'avère ainsi contraire au droit, et doit être annulée.
8.
Il en résulte que le recours doit être admis au sens des considérants qui
précèdent. Pour le surplus, l'autorité inférieure est invitée à clore le
contrôle de sécurité dans les meilleurs délais.
9.
Vu l’issue de la cause, il ne sera pas perçu de frais de procédure
(cf. art. 63 al. 1 et 2 et art. 65 al. 1 PA). Aucune indemnité de dépens ne
sera allouée au recourant, qui n'est pas représenté (cf. art. 64 PA et
art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]).
A-6299/2011
Page 14
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis au sens des considérants, et la décision attaquée
est annulée.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Recommandé)
– au DDPS (Acte judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Jérôme Candrian Olivier Bleicker
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et
doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :