B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-6301/2015
Ar r ê t d u 8 s ep t emb r e 2 0 1 6
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Kathrin Dietrich, Maurizio Greppi, juges,
Déborah D'Aveni, greffière.
Parties
X._______,
recourant,
contre
Administration fédérale des douanes AFD,
Direction générale des douanes,
Monbijoustrasse 40, 3003 Bern,
autorité inférieure.
Objet
Personnel de la Confédération, modification du contrat de
travail.
A-6301/2015
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Faits :
A.
X._______, né le (…) 1958, a intégré le Corps des gardes-frontière (Cgfr),
en qualité d’aspirant, en date du 1er janvier 1988. Sa formation de base de
garde-frontière terminée et réussie, il a été engagé en qualité de membre
portant l’uniforme et l’arme du Cgfr, à partir du 1er janvier 1989. Dès le (…)
2001, X._______ a été promu dans la fonction de chef d’engagement avec
le grade de sergent et, depuis le (…) 2005, il est attribué au poste
gardes-frontière de (…), avec pour lieu de service (…). Suite à une
réévaluation des classes de salaire, X._______ est colloqué en classe de
traitement 16 depuis le 1er décembre 2014. Son taux d’activité a toujours
été et est encore, à ce jour, de 100%.
B.
L’ordonnance du Conseil fédéral 20 février 2013 sur la retraite des
membres des catégories particulières de personnel (ORCPP, RS
172.220.111.35) est entrée en vigueur le 1er juillet 2013. Par son ordon-
nance du 24 novembre 2014 sur la réduction du salaire versé durant le
congé de préretraite (RS 172.220.111.332), entrée en vigueur le 1er janvier
2015, le Département fédéral des finances (DFF) a fixé les modalités d’une
possible réduction du salaire versé durant cette période pour les employés
concernés par les dispositions transitoires de l’art. 8 al. 1 ORCPP.
C.
C.a A la demande de X._______, le chef du Centre RH de Genève de
l’Administration fédérale des douanes (AFD) l’a informé, en date du 6 jan-
vier 2015, des prestations qui lui seraient octroyées au moment de sa
préretraite. Par courriel du 16 janvier 2015, le chef du Centre RH a transmis
à X._______ une projection exposant son revenu durant son congé de
préretraite à partir du 1er janvier 2017.
C.b Au cours de l’année 2015, le salaire de base (allocation liée au marché
de l’emploi non comprise) de X._______ s’élevait à 7'747 fr. 35 par mois,
versé treize fois l’an. Son indemnité de résidence, versée pour sa part
douze fois l’an, s’élevait mensuellement à 458 fr. 90.
C.c En raison de sa mise au bénéfice du congé de préretraite au 1er janvier
2017, X._______ a été convoqué à une séance d’information, le
7 septembre 2015 à Lausanne.
Au terme de la séance, X._______ s’est vu notifier par l’AFD une décision
du 7 septembre 2015, ayant pour objet la modification de son contrat de
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travail du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019, soit pour la période du
congé préretraite. Cette décision fixe provisoirement le montant du salaire
dû tout au long de la période, fondée sur les informations disponibles au
1er juillet 2015, l’évolution du salaire étant réservée. Elle arrête toutefois le
principe d’une réduction du dernier salaire perçu à hauteur de 13,75%.
D.
Par écriture du 5 octobre 2015, X._______ (ci-après : le recourant) a
interjeté recours contre la décision du 7 septembre 2015 de l’AFD
(ci-après : l’autorité inférieure) devant le Tribunal administratif fédéral
(ci-après aussi : le Tribunal).
Pour l’essentiel, il déclare s’opposer à l’application des nouvelles condi-
tions du départ en préretraite qui entraînent pour lui une perte salariale
d’environ 49'000 francs sur trois ans. Il soutient avoir planifié sa préretraite
sur l’ancien système et se trouver désormais dans une situation difficile-
ment supportable financièrement. La communication de ce changement a
à son sens été tardive. Le recourant conclut à la suppression de cette
pénalité ou, à tout le moins à titre subsidiaire, à ce que celle-ci soit revue à
la baisse et qu’elle n’excède pas un tiers de la réduction prononcée.
E.
Dans sa réponse du 5 novembre 2015, l’autorité inférieure a conclu à
l’irrecevabilité du recours au vu de l’absence de conclusions, subsidiai-
rement à son rejet.
Sur le fond, elle expose que les prestations financières octroyées au
recourant pendant son congé de préretraite sont conformes aux bases
légales en vigueur qu’elle est tenue, en tant qu’employeur, de respecter.
L’autorité inférieure souligne également que, dès le 1er juillet 2008, il était
connu que les collaborateurs du Cgfr ayant exercé leur fonction pendant
moins de 33 années auraient potentiellement eu à subir une réduction de
leur revenu versé durant le congé de préretraite, et que seul le pourcentage
de réduction du salaire par années manquantes est connu uniquement
depuis fin 2014, les prescriptions y relatives ayant été arrêtées par le DFF
en date du 24 novembre 2014. Enfin, elle indique que l’AFD ne dispose
pas d’une marge de manœuvre dans la fixation du montant de la réduction
du salaire. Elle-même n’en a pas davantage eu lors de la fixation de ce
pourcentage dans l’ordonnance précitée, tout en notant qu’il est le même
dans l’ordonnance du Département fédéral du la défense, de la protection
de la population et des sports (DDPS) du 25 avril 2013 sur la réduction du
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versement du salaire durant le congé de préretraite (RS 172.220.111.331),
dont la teneur est analogue.
F.
Par écriture spontanée du 7 novembre 2015, le recourant a informé le
Tribunal que, suite à une rectification du calcul par les ressources
humaines le 3 novembre 2015, son manque à gagner total sur l’ensemble
de son congé de préretraite serait d’environ 42'000 francs et non pas de
49'000 francs, s’il venait à atteindre le salaire maximum de la classe de
salaire dans laquelle il est colloqué avant son entrée en préretraite.
G.
Par réplique du 8 décembre 2015 (timbre postal), le recourant a précisé
ses prétentions en concluant, principalement, à la constatation de son droit
à toucher un salaire non réduit pour la période du 1er janvier 2017 au 31 dé-
cembre 2019, ainsi qu’à l’annulation de la décision attaquée en ce qu’elle
réduit son droit au salaire pour cette période, et, subsidiairement, à la
limitation de cette réduction à 16'330 francs au plus sur toute la période.
En particulier, le recourant considère que la réglementation qui lui a été
appliquée viole le principe de la non-rétroactivité des lois et qu’elle dépasse
la délégation de compétence prévue. Il ajoute que la réduction prévue
ressort d’un texte d’une trop faible densité normative pour permettre une
atteinte aussi conséquente sur sa préretraite. De même, la réduction fixée
viole à son sens les principes de l’égalité de traitement et de la propor-
tionnalité. Le recourant invoque enfin la protection de sa bonne foi placée
dans les informations données par son employeur.
H.
Dans sa duplique du 22 janvier 2016 (timbre postal : 25 janvier 2016),
l’autorité inférieure a entièrement contesté l’argumentation développée par
le recourant et confirmé sa position selon laquelle la décision attaquée est
en tous points conforme au droit. Elle précise que, depuis le 1er janvier
2016, suite à l’évolution du salaire selon l’art. 39 de l’ordonnance du 3 juillet
2001 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), le
salaire mensuel de base du recourant s’élève à 7'826 fr. 30 ; son indemnité
de résidence restant pour sa part inchangée.
I.
Par observations finales du 24 février 2016 (timbre postal), le recourant a
persisté dans son argumentation.
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Page 5
J.
Le Tribunal a ensuite clos l’échange d’écritures, sous réserve d’autres
mesures d’instruction complémentaires, et la cause a été gardée à juger.
K.
Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin
dans les considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32),
respectivement la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération
(LPers, RS 172.220.1), n'en disposent autrement (art. 37 LTAF). Le Tribu-
nal examine d'office et librement sa compétence (art. 7 PA), ainsi que la
recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Aux termes des art. 31 LTAF et 36 al. 1 LPers, le Tribunal administratif
fédéral connaît des recours dirigés contre les décisions au sens de l’art. 5
PA prises en matière de personnel, sous réserve d’exceptions au sens de
l’art. 32 LTAF. En l'espèce, l'acte attaqué du 7 septembre 2015, rendu par
l'employeur du recourant, satisfaisant aux conditions qui prévalent à la
reconnaissance d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA, et l’exception
de l’art. 32 al. 1 let. c LTAF n’étant pas réalisée, le Tribunal de céans est
compétent pour connaître de la contestation portée devant lui.
1.2 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure. Etant
le destinataire de la décision qui le déboute, il est particulièrement atteint
et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa modifi-
cation (art. 48 al. 1 PA). En l’espèce, ses intérêts sont susceptibles d’être
préservés au moyen d’une décision formatrice, c’est-à-dire constitutive de
droits. Le Tribunal relève à cet égard qu’il ne saurait être tenu rigueur au
recourant – non représenté – du vocabulaire imprécis utilisé dans sa
réplique du 8 décembre 2015, par laquelle il a explicité ses conclusions en
indiquant simultanément demander la constatation de la violation du droit
fédéral et l’annulation de la décision attaquée. Partant, le recourant a la
qualité pour recourir.
1.3 Le recours a été présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) prévu par la
loi. Quant aux exigences de formes (art. 52 al. 1 PA), il apparaît que les
conclusions du recourant son aisément déductibles de son acte de recours
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du 5 octobre 2015, précisées ensuite par réplique du 8 décembre 2015, de
sorte que le Tribunal ne saurait déclarer le recours irrecevable sans se
rendre coupable de formalisme excessif. Celui-ci est donc recevable, de
sorte qu’il convient d'entrer en matière.
1.4 En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal administratif fédéral
dispose d'une pleine cognition (art. 49 PA). Il vérifie d'office les faits
constatés par l'autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir
de collaborer des parties (art. 13 PA). Il applique le droit d'office, sans être
lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juri-
dique développée dans la décision entreprise (ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2ème éd., Bâle 2013, n. 2.156). Il se limite en principe aux griefs
soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la
mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 135 I
91 consid. 2.1; ATAF 2014/24 consid. 2.2 et réf. cit.).
2.
L’objet du recours s’appréhende comme suit au vu du contexte légal
d'espèce.
2.1 Avec effet au 1er juillet 2008, l’ordonnance du 2 décembre 1991 régis-
sant le versement des prestations en cas de retraite anticipée des agents
soumis à des rapports de service particuliers (OPRA, RO 1992 388) a été
abrogée suite à l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 20 décembre 2006
régissant la Caisse fédérale de pensions (LPUBLICA, RS 172.222.1). A
partir de cette date, le congé de préretraite a été réglé aux art. 34 et 34a
OPers (RO 2009 6417, 2008 2181), jusqu’à ce qu’il soit mis fin au système
de prestations au profit d’un système d’assurance introduit par l’ORCPP
avec effet au 1er juillet 2015. L’art. 8 ORCPP prévoit des dispositions tran-
sitoires relatives à l’application du droit en vigueur.
L’art. 8 al. 1 let. b ORCPP prévoit que les anciens art. 33 à 34a, 88g à 88j
et 116c OPers (RO 2007 2871, 2008 2181, 2009 6417, 2010 2649, 2010
5792) continuent à s'appliquer aux membres du Cgfr ayant 53 ans révolus
au moment de l’entrée en vigueur de l’ORCPP, c’est-à-dire au 1er juillet
2013. A cette condition, et pour autant qu'à l'âge de 58 ans le membre du
Cgfr justifie d’une formation de garde-frontière ou d’officier garde-frontière
et a exercé pendant dix ans au moins une fonction au niveau des postes
de gardes-frontière ou des secteurs de gardes-frontière, les rapports de
travail prennent fin lorsque l'intéressé atteint l'âge de 61 ans (cf. anciens
art. 33 al. 1 let. b et 88g al. 1 let. b OPers). Dans ces mêmes circonstances,
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l’employeur peut accorder un congé de préretraite avant la fin des rapports
de travail prévue à l’art. 33 al. 1 let. b OPers, lequel débute au plus tôt à
l'âge de 58 ans et dure au maximum 36 mois (cf. anciens art. 34 al. 1 et 2
let. a et 88g al. 1 let. a OPers). Durant le congé de préretraite, le membre
du Cgfr a alors droit à son salaire entier jusqu’à la fin des rapports de travail
(cf. ancien art. 34a al. 1 OPers). Toutefois, si l’employé a exercé une fonc-
tion selon l'ancien art. 33 al. 1 OPers pendant moins de 33 années de
service à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction,
le versement du salaire est réduit ; le DFF et le DDPS fixent le montant de
la réduction (ancien art. 34a al. 2 OPers). A cet égard, les art. 1 et 2 de
l’ordonnance du DFF sur la réduction du salaire versé durant le congé de
préretraite spécifient que les employés entrant en préretraite à partir du
1er août 2015 et se trouvant dans la situation décrite à l’ancien art. 34a al. 2
OPers voient leur salaire versé durant le congé de préretraite être réduit
de 2,75% par année de service qui n’a pas été complétement accomplie.
Enfin, pour autant qu'il existait un droit aux prestations de la caisse de
pension au sens de l'ancien art. 88i OPers, les membres du Cgfr se voient
verser une indemnité équivalant à la moitié d’un salaire annuel, voire aux
trois-quarts s’ils avaient 51 ans révolus au moment de la mise en vigueur
intégrale de la LPUBLICA, au début de leur congé de préretraite ou au plus
tard au début du versement des prestations de la caisse de pension
(cf. ancien art. 88h al. 1 let. a OPers, resp. ancien art. 116c al. 2 OPers).
2.2 En l’espèce, étant né le 15 décembre 1958, le recourant avait donc 54
ans révolus au 1er juillet 2013. Il en découle qu’il reste au bénéfice d’un
système de prestations conformément à l’art. 8 al. 1 let. b ORCPP, ce qu’il
ne conteste d’ailleurs en rien. Bien plutôt, il se plaint de la légalité et du
caractère rétroactif, disproportionné et inégalitaire de l’ancien art. 34a al. 2
OPers et de l’ordonnance du DFF sur la réduction du salaire versé durant
le congé de préretraite, dont l’application aurait pour conséquence que son
salaire versé durant son congé de préretraite correspondrait uniquement à
86,25% du dernier salaire perçu. En effet, en application de l’art. 2 de la
seconde ordonnance citée et du fait que le recourant n’aura travaillé que
pendant 28 années de service complètes après sa formation de base au
jour de son entrée en congé de préretraite, son salaire serait réduit de
13,75%, ce qui correspond aux cinq années de service manquantes (base
de 33 années) à raison de 2,75% de réduction l’année. Il soutient éga-
lement que les prétentions relatives à son congé préretraite constituent des
droits acquis compte tenu des assurances données par son employeur en
ce sens.
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Page 8
2.3 Il s’agira ainsi de déterminer si l’autorité inférieure était en droit
d’appliquer l’ancien art. 34a al. 2 OPers et l’ordonnance du DFF sur la
réduction du salaire versé durant le congé de préretraite dans le cas
particulier du recourant. Le Tribunal retient enfin que l’indemnité au sens
de l’ancien art. 88i OPers n’est pas objet de la présente procédure, étant
donné que cette question n’est pas traitée dans la décision attaquée.
3.
Le premier grief porte sur la mise en œuvre de la délégation législative qui
a abouti à la situation juridique dont se plaint le recourant.
3.1
3.1.1 Alors que les ordonnances dépendantes d’exécution précisent et dé-
taillent le sens et le contenu de la loi, les ordonnances dépendantes de
substitution établissent de manière originaire des règles de droit. Si la
compétence du Conseil fédéral d'édicter des ordonnances d'exécution
trouve son fondement à l'art. 182 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), cette disposition n'est
en revanche pas une base suffisante pour les ordonnances de substitution,
dont la création nécessite, vu le principe de la séparation des pouvoirs,
une clause de délégation dans une loi au sens formel et ne doit pas être
exclue par la Constitution (cf. art. 164 al. 2 Cst. ; PIERRE MOOR/ALEXANDRE
FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., Berne
2012, s p. 251 ss ; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4ème éd., Berne 2014, § 14 n. 27). En
matière de sous-délégation, il sied de souligner que le Conseil fédéral
est habilité à déléguer à son tour aux départements une compétence
législative qui lui a été déléguée par le législateur fédéral ordinaire
(MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 260 s.). Cette faculté existe indé-
pendamment d’une clause de délégation expresse (cf. art. 48 al. 1 de la loi
du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration
[LOGA, RS 172.010]).
3.1.2 Dans le cadre d'un contrôle concret de la norme, le Tribunal admi-
nistratif fédéral, s'agissant des ordonnances fédérales dites dépendantes,
vérifie si le Conseil fédéral – voire le sous-délégataire – s'en est tenu aux
limites des compétences que la loi lui a attribuées. En outre, dans la
mesure où la loi n'autorise pas le délégataire à s'écarter de la Constitution,
respectivement que la règlementation du Conseil fédéral ne reprend pas
purement et simplement un élément contraire à la Constitution inscrit dans
la loi au sens formel, le Tribunal juge non seulement de la légalité de ladite
règlementation, mais aussi de sa constitutionnalité. Lorsque le Conseil
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Page 9
fédéral dispose d'une large marge d'appréciation, celle-ci lie alors le Tribu-
nal (cf. art. 190 Cst.). Dans de telles circonstances, le Tribunal n'est pas en
droit de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral. Il doit,
au contraire, se limiter au contrôle consistant à savoir si la règlementation
en cause outrepasse manifestement le cadre de la délégation de compé-
tence prévue par la loi ou si, pour d'autres raisons, cette règlementation
apparaît contraire à la loi ou à la Constitution. Dans ce contexte, il peut
notamment examiner si une disposition de l’ordonnance repose sur des
motifs sérieux ou si elle contrevient aux art. 8 (égalité) ou 9 Cst. (protection
contre l’arbitraire et protection de la bonne foi). La responsabilité concer-
nant l'opportunité de la mesure prescrite incombe au Conseil fédéral ; il ne
revient pas au Tribunal de s'exprimer au sujet de son caractère approprié
du point de vue économique ou politique (cf. ATF 140 II 194 consid. 5.8,
ATF 139 II 460 consid. 2.3, ATF 137 III 217 consid. 2.3; arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-5627/2014 précité consid. 5.2, A-1956/2014 du
2 octobre 2014 consid. 4.2).
3.2 En l’occurrence, il convient d’abord de vérifier si l’ancien art. 34a al. 2
OPers et l’ordonnance du DFF sur la réduction du salaire versé durant le
congé de préretraite restent dans le cadre de la délégation de compétence
édictée et si la détermination du montant de la réduction du salaire perçu
durant le congé de préretraite par ordonnance du DFF présente une
densité normative adéquate.
3.2.1 L’OPers trouve son fondement en particulier à l'art. 37 LPers, dis-
position générale de délégation en faveur du Conseil fédéral, en plus de
différentes dispositions particulières de la LPers qui fixent en quel sens le
Conseil fédéral doit ou peut en préciser la teneur. L’ancien art. 34a al. 2
OPers repose tant sur l’art. 37 LPers que sur l’ancien art. 32k al. 3 LPers,
qui donnait la possibilité au Conseil fédéral de prévoir l’octroi temporaire
d’une prestation, financée et versée par l’employeur, complétant les pres-
tations de PUBLICA pour certaines catégories d’employés qui ne pouvaient
pas rester en fonction jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite. Il appert ainsi
que, si le cadre est posé, le Conseil fédéral profite d’une large marge de
manœuvre dans la mise en œuvre de cette règlementation. L’ordonnance
du DFF trouve son fondement à l’ancien art. 34a al. 2, 2ème phrase, OPers.
Une délégation n'étant au surplus pas exclue par la Constitution fédérale,
la norme de délégation en vertu de laquelle l’ancien art. 34a al. 2 OPers a
été édicté est licite. Une sous-délégation au DFF était elle aussi envisa-
geable, de sorte que la clause figurant à l’ancien art. 34a al. 2 OPers, en
vertu de laquelle l’ordonnance du 24 novembre 2014 a été édictée, est
également sur le principe licite.
A-6301/2015
Page 10
3.2.2 S’agissant du respect des compétences attribuées par la loi, il appert
en l’espèce que le Conseil fédéral a, en déterminant que les employés en
congé de préretraite ont droit au salaire entier sous réserve de circons-
tances qui pourraient entraîner sa réduction, arrêté la prestation octroyée
temporairement à certaines catégories d’employés sans outrepasser la
délégation législative. Il en va de même pour le DFF qui, en fixant une
réduction à 2,75% par année de service qui n’a pas été complétement
accomplie, lorsque l’employé a exercé une fonction prévue à l’ancien
art. 33 al. 1 let. b OPers pendant moins de 33 ans, a agi dans les limites
posées à l’art. 34a al. 2, 2ème phrase, OPers.
3.2.3 Pour ce qui concerne la densité normative dont le recourant critique
l’insuffisance, le principe d’un outil tel que le congé de préretraite est
expressément prévu dans la loi à l’ancien art. 32k al. 3 LPers. La loi fixe en
effet le principe d’une prestation – que l’on imagine devoir être suffisante
pour couvrir les charges et dépenses nécessaires –, mais sans déterminer
la manière d’en arrêter le montant et sans évoquer d’ailleurs toute corres-
pondance ou tout lien avec le salaire préalablement perçu pour certaines
catégories de personnes. Ainsi, seuls le montant de la prestation (mode de
calcul) et l’énumération des catégories d’employés qui ne peuvent rester
en fonction jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite sont fixés par le pouvoir
réglementaire (cf. sur ce point la délégation expresse en faveur du Conseil
fédéral de l’ancien art. 10 al. 3 LPers [RO 2001 894]). A ce propos, le per-
sonnel ne pouvant rester en fonction jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite
ne correspond qu’à une part retreinte des employés de la Confédération.
A ce jour, il s’agit exclusivement des membres du Cgfr, des officiers et
sous-officiers de carrière à l’exception des officiers et sous-officiers de
carrière spécialistes, ainsi que des officiers généraux à titre principal ayant
le grade de brigadier à l’exception de l’auditeur en chef. De plus, contrai-
rement à ce que le recourant semble soutenir sans pour autant se référer
à une liberté ou à un droit en particulier, la réduction prévue à l’art. 2 de
l’ordonnance du DFF ne porte pas atteinte à des droits fondamentaux de
la personne concernée. Partant, l’exigence d’une base légale formelle au
sens de l’art. 36 al. 1 Cst. n’a pas lieu d’être en l’espèce. Pour ces raisons,
la voie de l’ordonnance paraît ici suffisante.
3.2.4 En conclusion, le principe de la légalité – selon lequel tout activité de
l’Etat doit reposer sur une base légale (art. 5 al. 1 Cst.) – est respecté. Une
délégation législative valable existe et le cadre posé par celle-ci est
respecté. La sous-délégation était en outre licite et le DFF n’a pas non plus
outrepassé la compétence donnée, s’étant limité à fixer le montant de la
A-6301/2015
Page 11
réduction. La densité normative est au surplus adéquate. Dès lors, le grief
soulevé par le recourant à cet égard doit être écarté.
4.
Plus avant, le recourant invoque le grief pris de la protection de la bonne
foi.
4.1 Il est communément admis que les prétentions pécuniaires du person-
nel de la Confédération, auquel il n’est pas contesté que le recourant
appartient, sont régies par des lois et ordonnances fédérales. Les rapports
de service publics reposent donc sur la législation, dont le contenu est
fixé et peut être modifié unilatéralement par la Confédération, en tant
qu'employeur. C'est pourquoi, ces rapports de travail suivent l'évolution –
également en ce qui concerne leur aspect pécuniaire – réservée à la
législation (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5161/2013 du
7 avril 2015 consid. 6.2.1, A-5152/2013 du 7 avril 2015 consid. 6.2.1 ; arrêt
du Tribunal fédéral du 2 juillet 1999, publié à la Revue de droit administratif
et fiscal [RDAF] 2002 I 434, spéc. p. 435; cf. ég. ATF 134 I 23 consid. 7.1;
REGINA KIENER, in: Griffel [éd.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspfle-
gegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3ème éd., Zurich 2014, § 37 n. 3). Les
principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire consti-
tuent en règle générale des garants suffisants des prétentions pécuniaires
des agents publics contre les interventions du législateur, respectivement
du Conseil fédéral ou du sous-délégataire (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.1 ;
KIENER, VRG-Kommentar, op. cit., § 37 n. 3).
Les agents publics ne disposent d'une garantie absolue que si leurs
prétentions bénéficient de la protection des droits acquis, laquelle découle
aussi bien du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) que de la garantie de la
propriété (art. 26 Cst.). Or, les prétentions pécuniaires des agents publics
– qu'elles se rapportent au salaire ou aux prestations de retraite – n'ont en
règle générale pas le caractère de droit acquis, si ce n'est dans le cas où
la législation fixe une fois pour toutes les situations particulières et les
soustrait aux effets des modifications légales, ou lorsque des assurances
précises ont été données à l'occasion de l'engagement individuel ou que
des contrats ont été conclus en ce sens (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.1 et 7.2
et réf. cit., ATF 130 I 26 consid. 8.2.1, ATF 130 V 18 consid. 3.3; arrêts du
Tribunal fédéral 1C_230/2007 du 11 mars 2008 consid. 4.1, 9C_78/2007
du 15 janvier 2008 consid. 5.1 et 5.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-5494/2013 du 8 avril 2014 consid. 5.1; quant aux conséquences, cf. en
particulier KASPAR SUTTER/MARKUS MÜLLER, Historische Rechtspositionen
– Fortwirkung oder Untergang?, Schweizerisches Zentralblatt für Staats-
A-6301/2015
Page 12
und Verwaltungsrecht [ZBl], 114/2013, p. 474 ss et réf. cit., dont l'ATF 138
V 366 consid. 6.1). Plus généralement, le principe de la confiance ne peut
s'opposer à une modification du droit que si cette dernière porte atteinte à
des droits acquis ou viole le principe de la non-rétroactivité des normes
(ATF 130 I 26 consid. 8.1, ATF 128 II 112 consid. 10b/aa).
4.2
4.2.1 Comme le Tribunal a déjà eu l’occasion de l’affirmer, les dispositions
légales telles qu’elles ont existé avant l’entrée en vigueur de l’ORCPP, qui
marquent le passage d’un système de prestations à un système d’as-
surance, ne fixaient pas une fois pour toutes cette prétention de l'employé
en la soustrayant aux effets de modifications légales futures (cf. arrêts
du Tribunal administratif fédéral précités A-5161/2013 consid. 6.2.3 et
A-5152/2013 consid. 6.2.3), ce que le recourant ne soutient pas d’ailleurs.
De même, l’ancien droit, qui reste applicable pour certains employés en
vertu de dispositions transitoires, n’est pas davantage immuable et est
donc aussi susceptible de connaître des modifications.
4.2.2 S'agissant d'éventuelles assurances qui lui auraient été données, le
recourant explique que, pendant dix-neuf ans, son employeur lui a indiqué
qu’il aurait bénéficié d’une préretraite à 58 ans sans perte de salaire, alors
qu’en 2008, plus précisément depuis le 1er juillet 2008, il a été informé que
tel ne serait peut-être pas le cas, compte tenu de l’introduction de l’ancien
art. 34a al. 2 OPers et du doute subsistant quant à l’effectivité d’une réduc-
tion effective et son montant. Or, le fait que les bases légales applicables
lui aient été indiquées expressément, voire répétées, ne constitue pas une
assurance qui lui aurait été donnée à l'occasion d'un engagement indivi-
duel et qui serait propre à créer des droits acquis. Il appert bien plutôt que
les indications fournies par l'employeur ne consistent qu'en un rappel ou
une évocation des dispositions légales applicables, si bien qu'il s'agit
uniquement d'un renseignement donné par l'administration. A ce propos, la
jurisprudence a souligné que l'administration n'était liée par un rensei-
gnement émanant d'elle que dans la mesure où la règlementation légale
n'avait pas subi de modification depuis lors (cf. ATF 130 I 26 consid. 8.1;
plus récent: arrêt du Tribunal fédéral 2C_763/2013 du 28 mars 2014
consid. 4.4). Par ailleurs, il ressort de l’explication fournie par le recourant
que son employeur l’a immédiatement informé d’une possible modification
de régime.
4.2.3 En définitive, toucher un plein salaire durant son congé de préretraite
plutôt qu’un salaire réduit n'était autre qu'une expectative, de sorte qu'il
n'existe pas, comme ici, à défaut d'une promesse qualifiée et irrévocable,
A-6301/2015
Page 13
de droit au maintien des expectatives lorsque l'éventualité assurée ne s'est
pas encore réalisée (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.2 et réf. cit., ATF 130 V 18
consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.2).
Allant plus loin encore, le Tribunal fédéral a retenu, s'agissant de préten-
tions découlant de la prévoyance professionnelle, que des expectatives
de prestations peuvent également être modifiées dans les situations où les
cotisations ont été versées dans le but précis de financer des prestations
qu'il convient par la suite de réduire ou de supprimer (cf. ATF 134 I 23
consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.2), ce
qui rend la modification litigieuse de l'espèce d'autant moins contestable.
Partant, il faut retenir que le versement d’un salaire entier durant le congé
de préretraite ne consiste pas en une prétention protégée par des droits
acquis.
4.3
4.3.1 La jurisprudence a déduit du droit à la protection de la bonne foi que,
selon les circonstances, le législateur, respectivement le Conseil fédéral ou
l’unité administrative invertie du pouvoir réglementaire, tout en disposant
d'un large pouvoir d'appréciation, est tenu d'adopter des dispositions
transitoires afin de permettre aux administrés de s'adapter à la nouvelle
situation légale ou de maintenir des dispositions qu'ils ont prises de bonne
foi, en fonction de l'ancienne règlementation, et sur lesquelles il ne leur est
pas facile de revenir (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1 et réf. cit.; arrêt du
Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.6.1). Si ce principe vaut
également pour les modifications des prétentions salariales ou de retraite
des agents publics, la jurisprudence n'a toutefois admis, jusqu'à ce jour,
qu'avec retenue que l'absence d'un régime transitoire pouvait être contraire
au droit constitutionnel, ne trouvant même rien à redire à l'entrée en vigueur
sans régime transitoire d'une nouvelle règlementation prévoyant une
diminution salariale de peu d'importance (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1;
plus récents: arrêts du Tribunal fédéral 2C_763/2013 précité consid. 4.4,
2C_158/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.7).
4.3.2 Comme évoqué plus avant (cf. consid. 2.1), l'art. 8 al. 1 let. b ORCPP
a eu pour effet de repousser de cinq ans l'application du droit en vigueur,
en prévoyant que l'ancien droit continue à s'appliquer aux membres du Cgfr
ayant 53 ans révolus au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP le
1er juillet 2013. Pour les employés restés sous cet ancien régime, la ré-
duction du salaire perçu durant le congé de préretraite n’a en outre pas été
immédiate. Entrée en vigueur le 1er janvier 2015, l’ordonnance du DFF n’a
déployé ses effets que pour les bénéficiaires d’un congé de préretraite à
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Page 14
partir du 1er août 2015. Force est donc de constater que le Conseil fédéral
et le DFF ont édicté des dispositions transitoires. Il en découle que l’ancien
système sans réduction du salaire a prévalu pour les personnes dont
l’éventualité préretraite s’est réalisée entre le 1er juillet 2013 et le 31 juillet
2015. Ce n’est qu’ensuite que, tout en bénéficiant de l’ancien régime, la
possibilité d’une réduction du salaire versé a été introduite pour le cas où
l’employé n’a pas exercé sa fonction pendant 33 années après sa
formation de base au jour où il atteint l’âge de 58 ans révolus.
4.3.3 Le recourant soutient que le laps de temps de deux ans entre la
connaissance de la réduction et du pourcentage de celle-ci et la surve-
nance de son congé de préretraite est largement insuffisant pour réorga-
niser sa préretraite et mettre de côté l’argent nécessaire à compenser la
perte de salaire qu’il aura à subir durant sa préretraite. En l’espèce, si le
Tribunal ne peut nier que la réduction est conséquente (plus de 44'000
francs sur les trois ans), il n’en demeure pas moins que le recourant
percevra un salaire de 6'750 fr. 20 par mois versé treize fois l’an, ainsi
qu’une indemnité de résidence à hauteur de 395 fr. 80 par mois versé
douze fois l’an durant trois ans. De plus, s’il prétend qu’il se trouvera dans
une situation financièrement compliquée durant sa préretraite, le recourant
n’indique pas quelles dispositions il aurait prises en fonction de l’ancienne
règlementation. Par ailleurs, l’application différée d’une telle disposition n’a
pas pour objectif de donner le temps à la personne concernée par les
modifications légales futures d’épargner la somme correspondant à sa
perte. Il s’agit uniquement de lui laisser le temps de prendre conscience de
la situation nouvelle à laquelle elle sera confrontée et d’adapter son
comportement en conséquence.
Au surplus, si le pourcentage définitif de la réduction annuelle pour les
membres du Cgfr n’est connu que depuis fin novembre 2014, le recourant
savait depuis le 1er juillet 2008 qu’en cas d’édiction d’une ordonnance par
le DFF, il aurait eu à subir une réduction du salaire versé durant le congé
de préretraite. Le DDPS, auquel la fixation du montant de la réduction a
également été sous-déléguée (cf. ancien art. 34a al. 2 OPers), a édicté son
ordonnance sur la réduction du versement du salaire durant le congé de
préretraite – avec effet au plus tôt au 1er juillet 2015 – déjà le 25 avril 2013.
Aussi, à partir de cette date et compte tenu du régime analogue applicable
aux membres du Cgfr et au personnel concerné du DDPS, le recourant
pouvait être amené à considérer que le DFF aurait à son tour fixé la
proportion de la réduction du salaire avec déploiement d’effet à une période
sensiblement la même et qu’il risquait ainsi d’être affecté par une réduction,
A-6301/2015
Page 15
étant donné qu’il ne comptabilise au jour de son entrée en congé de
préretraite que 28 années de service.
4.3.4 Il y a ainsi lieu de retenir que les dispositions transitoires prises par
le Conseil fédéral et le DFF sont de nature à permettre au recourant de
s'adapter à la situation nouvelle, si bien qu’elles lui sont pleinement
applicables.
5.
Il convient encore d’examiner si l’ordonnance du DFF sur la réduction du
salaire versé durant le congé de préretraite, en particulier son art. 2, viole
le principe de la non-rétroactivité des normes, comme le recourant le
soutient.
5.1 De jurisprudence constante, l'interdiction de la rétroactivité (pro-
prement dite) fait en principe obstacle à l'application d'une norme à des
faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (cf. ATF 137 V 105
consid. 5.3.1, ATF 136 V 24 consid. 4.3, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
op. cit., n. 2.202; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 184). En re-
vanche, si les faits ayant pris naissance sous l'empire de l'ancien droit
déploient encore des effets sous le nouveau droit, on parle de rétroactivité
improprement dite, laquelle est généralement admise, sous réserve des
droits acquis (cf. ATF 137 II 371 consid. 4.2, ATF 122 V 405 consid. 3b;
ATAF 2009/3 consid. 3.2; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 190 s.).
5.1.1 En l'espèce, l’ordonnance du DFF précitée prévoit expressément que
la possible réduction du salaire versé durant le congé de préretraite (art. 2)
ne s’applique qu’aux employés exerçant une des fonctions de l’ancien
art. 33 al. 1 let. b OPers qui bénéficient d’un congé de préretraite à partir
au 1er août 2015 (art. 1). Cette ordonnance, tout comme l’ORCPP et ses
dispositions transitoires et les anciennes dispositions auxquelles elle
renvoie, touchent les rapports de travail du recourant, qui constituent par
définition une situation juridique durable. Si la cause, soit les rapports de
travail, est effectivement antérieure à cette modification, cette dernière ne
s'applique qu'au régime juridique futur. La situation du recourant n'était, en
effet, en rien révolue au moment de l'entrée en vigueur et en application de
l’ordonnance du DFF, puisque la modification légale est intervenue avant
la survenance de l'éventualité (cf. MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit.,
p. 191, spéc. note de bas de page n° 489), en l'espèce la préretraite. Il
s'agit donc en l'espèce d'un cas de rétroactivité improprement dite, laquelle
est admissible dans la mesure où le congé de préretraite ne consiste pas
en une prétention protégée par des droits acquis (cf. consid. 4.2.3).
A-6301/2015
Page 16
5.1.2 Il ne saurait donc valablement être considéré que les dispositions de
l’ordonnance du DFF violent le principe de la non-rétroactivité des normes.
Au vu de ce constat, le Tribunal relève que la construction du recourant
évoquée à titre subsidiaire, selon laquelle la réduction du salaire versé
durant le congé de préretraite ne serait possible qu’à raison d’un tiers au
maximum, soit uniquement pour la période postérieure à l’annonce d’une
possible réduction en 2008, ne peut en aucun cas être suivie.
5.2 En résumé, le versement d’un salaire entier durant le congé de pré-
retraite pour les personnes restant soumises aux anciennes dispositions
de l’OPers en vertu de l’art. 8 al. 1 let. b ORCPP ne consiste pas en une
prétention protégée par des droits acquis, les dispositions transitoires lais-
sent au recourant le temps de s’adapter à la nouvelle situation légale et
l’ordonnance du DFF considérée ne viole pas le principe de la non-rétroac-
tivité des normes. Aussi y a-t-il lieu de retenir que les seuls motifs pouvant
faire échec à l'application d'une modification législative par l’application du
principe de la bonne foi ne sont pas réalisés (cf. consid. 4.1). Le grief sou-
levé par le recourant, selon lequel la protection de sa bonne foi empêche
toute réduction, ou à tout le moins une réduction de l’ampleur subie, doit
être rejeté.
6.
Pour finir, le recourant fait valoir qu’une violation de la garantie de l’égalité
de traitement de l’art. 8 al. 1 Cst. résulterait de l’application de l’ordonnance
du DFF sur la réduction du salaire versé durant le congé de préretraite. De
même, il est d’avis que cette réduction – tant sur le principe que quant à
son importance – viole le principe de la proportionnalité de l’art. 5 al. 2 Cst.
6.1 Le principe de l'égalité de traitement est violé lorsqu'une décision – ou
un acte législatif – établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par
aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circons-
tances. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte
à une situation de fait importante ou se produise de manière répétée (ATF
140 I 77 consid. 5.1, ATF 139 I 242 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal admi-
nistratif fédéral A-5276/2015 précité consid. 4.3.1.1). En principe, un motif
de distinction concret et raisonnable, qui ne porte pas une exclusion
personnelle, suffit à justifier un traitement différent, c’est-à-dire à le faire
reconnaître en droit.
A-6301/2015
Page 17
Pour sa part, le principe de la proportionnalité commande que toute mesure
étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu’elle soit
raisonnable pour la personne concernée (ATF 140 I 257 consid. 6.3.1, ATF
140 II 194 consid. 5.8.2).
6.2 Contrairement à ce que le recourant soutient, le traitement différent
existant désormais entre les personnes soumises à l’ancien droit en vertu
de l’art. 8 al. 1 let. b ORCPP, qui étaient déjà entrées en congé de pré-
retraite au 1er août 2015, et celles qui ne l’étaient pas encore découle de la
nécessité pour le DFF de déterminer une date couperet (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 8C_495/2011 du 13 décembre 2011 consid. 4.3). Celle-ci
a par ailleurs été fixée de manière raisonnable en ce qu’elle laisse l’ancien
système dans sa forme antérieure, soit sans réduction du salaire versé
durant le congé de préretraite, perdurer encore deux ans, soit entre le
1er juillet 2013 et le 31 juillet 2015. La préoccupation du Conseil fédéral de
réduire la discrépance existant entre le régime de prestations dont les
derniers employés profitent et le régime d’assurance nouvellement intro-
duit par le biais d’une réduction du salaire perçu tend au contraire vers
plus d’équité. De même, la situation d’une personne qui a revêtu la fonction
de gardes-frontière durant quinze ans n’est objectivement pas identique ni
même similaire à celle qui a travaillé trente-trois ans à ce poste et, partant,
il se justifie de la traiter différemment compte tenu de la période différente
durant laquelle elle a eu à endurer les circonstances qui justifiaient la raison
d’être du congé de préretraite. La distinction est en outre fondée sur un
critère objectif, neutre et raisonnable.
Enfin, le Tribunal relève que la violation du principe de la proportionnalité
invoquée eu égard au pourcentage de réduction annuelle appliqué, que le
recourant considère comme trop important, ne peut davantage être consi-
dérée. La réduction de 2,75% par année qui n’a pas été complètement
accomplie sur une base de 33 années est inférieure à 1/33ème, ce qui ne
laisse pas apparaître le pourcentage de réduction appliqué comme étant
déraisonnable, au contraire. Il est en outre apte à atteindre le but visé
d’adéquation du salaire perçu durant le congé de préretraite et les efforts
fournis durant la période d’exercice de la fonction. Enfin, la réduction
connue par le recourant est en l’espèce supportable, à défaut d’éléments
allégués démontrant l’inverse.
6.3 Partant, l’ordonnance du DFF sur la réduction du salaire versé durant
le congé de préretraite, plus particulièrement son art. 2, ne viole pas davan-
tage le principe de l’égalité de traitement ni celui de la proportionnalité, de
A-6301/2015
Page 18
sorte que les griefs soulevés par le recourant à ce titre doivent également
être écartés.
7.
Eu égard aux considérations qui précèdent, c'est dans le respect du droit
fédéral que l'autorité inférieure a appliqué au recourant l’ordonnance du
DFF sur la réduction du salaire versé durant le congé de préretraite et lui
a signifié une décision par laquelle elle a prononcé la réduction de 13,25%
du salaire qui lui sera versé durant son congé de préretraite, à partir du
1er janvier 2017. Cette réduction correspond aux cinq années manquantes
à raison de 2,75% chacune.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté.
8.
Conformément à l'art. 34 al. 2 LPers, la procédure de recours est gratuite,
de sorte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure.
Le Tribunal peut allouer d'office ou sur requête à la partie ayant entièrement
ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables
et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA, art. 7 ss
du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Les
autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont
pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Aucune indemnité à titre de
dépens ne sera donc allouée en l'espèce.
(le dispositif est porté à la page suivante)
A-6301/2015
Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n’est pas perçu de frais de procédure.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Déborah D'Aveni
Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de
travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral,
pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse
s'élève à 15'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique
de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF). S'il s'agit d'une contestation non
pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question
de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit
public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, Schweizer-
hofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la notification de la
décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être
rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs
et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens
de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :