Abtei lung I
A-6328/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 4 . A u g u s t 2 0 0 8
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter Beat Forster, Richter Jürg Kölliker,
Gerichtsschreiber Thomas Moser.
A._______ AG
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstr. 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Gebührenverfügung für das Jahr 2007 betreffend
GSM-Mobilfunkkonzession Nr. x.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6328/2007
Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG (...) ist lnhaberin der (...) Konzession Nr. x vom (...)
zur Erbringung von Mobilfunkdiensten über ein landesweites digitales
zellulares Netz auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM: Global
System for Mobile Communications). Zusammen mit und basierend auf
dem technischen Netzbeschrieb setzte das Bundesamt für Kommuni-
kation (BAKOM) am 20. August 2007 die Konzessions- und Verwal-
tungsgebühren für 2007 fest. Die Konzessionsgebühr für die Zeit von
April bis Dezember 2007, ausmachend Fr. 2'864'160.–, bestimmte es
nach der einschlägigen, damals in Kraft stehenden Verordnungs-
bestimmung (Ziff. 2 des Verfügungsdispositivs). Für die Zeit von Januar
bis März 2007 wandte es dagegen – in Nachachtung eines Urteils des
Bundesgerichts – die frühere Fassung der betreffenden Vorschrift an,
was zu einer Konzessionsgebühr von Fr. 459'000. – führte (Ziff. 1 des
Verfügungsdispositivs).
B.
Am 20. September 2007 hat die A._______ AG (Beschwerdeführerin)
beim Bundesverwaltungsgericht gegen Ziff. 2 der Verfügung vom 20.
August 2007 Beschwerde erhoben und beantragt, der Konzessionsge-
bührenanteil für die Zeit von April bis Dezember 2007 sei von
Fr. 2'864'160.– auf Fr. 1'008'000.– zu reduzieren. Eventualiter ersucht
sie darum, dass die Gebühr erst ab dem 1. Mai 2007 nach dem neuen
Ansatz erhoben wird. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, der
„Wert der Frequenzen“ sei zwar seit dem 1. April 2007 eines der for-
mell-gesetzlichen Kriterien für die Gebührenbemessung, die
Gesetzesnorm enthalte aber nach wie vor keinen Gebührenrahmen
oder einen Maximalbetrag. Damit sei die gesetzliche Grundlage zu un-
bestimmt, zumal die Gebühr weder aufgrund des Kostendeckungs-
noch des Äquivalenzprinzips überprüft werden könne. Das BAKOM
unterlasse es offenzulegen, welchen – eine Verdoppelung der Gebüh-
ren rechtfertigenden – Wert es den Frequenzen zugrunde lege. Sie
(die Beschwerdeführerin) sei nicht in die Ermittlung dieses Werts ein-
bezogen worden, was eine Verletzung von Verfahrensrechten darstelle.
Sodann habe gar kein Wertzuwachs stattgefunden, sondern vielmehr
ein Wertverlust. Die Gebührenfestlegung sei damit willkürlich.
Schliesslich greife das BAKOM in wohlerworbene Rechte ein. Aus
Gründen des Investitionsschutzes sei eine Erhöhung der Gebühren
während laufender Konzessionsdauer nicht zulässig.
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C.
Das BAKOM (Vorinstanz) schliesst am 14. Dezember 2007 auf Abwei-
sung der Beschwerde. Es hält dafür, seit das Kriterium des wirtschaftli-
chen Werts im formellen Gesetz verankert sei, habe die Verordnungs-
norm, auf der die strittige Erhöhung basiere, eine hinreichende Stütze.
Die Gesetzesbestimmung sei aufgrund des verfassungsrechtlichen An-
wendungsgebots nicht zu hinterfragen, erfülle im Übrigen aber die ab-
gaberechtlichen Anforderungen. Der Bundesrat verfüge aufgrund eines
bewussten Entscheids des Gesetzgebers über einen weiten Ermes-
sensspielraum, an den er sich beim Erlass der fraglichen Verordnungs-
bestimmung auch gehalten habe. Keinerlei Ermessen habe dagegen
sie (die Vorinstanz) selber; sie setze lediglich die Vorgaben der Verord-
nung rechnerisch um. Es gehe nicht darum, den Wertzuwachs der Fre-
quenzen akribisch nachzuweisen, vielmehr genüge es, sichtbar zu
machen, dass ihnen ein wirtschaftlicher Wert zukomme. Die Nutzungs-
rechte an den Frequenzen seien sehr wohl werthaltig, denn sonst
würde sich die Beschwerdeführerin nicht um eine Erneuerung der
Konzession bemühen. Mit dem Mobilfunkgeschäft könnten nach wie
vor stattliche Einnahmen erzielt werden; bei der Beschwerdeführerin
betrage der Anteil am Nettoumsatz 65% oder Fr. (Betrag x). Die
Vorwürfe der Willkür und der Verletzung von Verfahrensrechten seien
haltlos. Schliesslich liege auch kein wohlerworbenes Recht vor.
Innerhalb einer Konzession komme diese Eigenschaft nur jenen
Rechten zu, die auf einer Parteivereinbarung beruhten, nicht aber je-
nen, die sich aus einem Rechtssatz ergäben. Weiter seien bereits in
der Konzession selber Gesetzes- und Verordnungsänderungen vorbe-
halten worden.
D.
In ihrer Replik vom 20. Februar 2008 führt die Beschwerdeführerin
aus, die Verordnungsbestimmung, auf die sich die Erhöhung stütze,
sei nicht gesetzmässig. Der Bundesrat habe den ihm durch das
Gesetz zugestandenen Spielraum überschritten. Dass die Frequenzen
werthaltig seien, werde nicht bestritten. Dieser Wert sei aber von An-
fang an, also seit der Vergabe der Konzession, Grund für die Erhebung
der Gebühr gewesen. Damit sich deren Verdoppelung rechtfertige,
müsse es eine Wertsteigerung gegeben haben. Solange die Vorinstanz
den zugrunde gelegten Wert nicht substantiiert dartue und offen lege,
sei die Gebührenfestlegung ein reiner Willkürakt. Die Ansätze der Vor-
instanz zur Wertbestimmung überzeugten alle nicht. Wie sich aus den
Materialien ergebe, sei es Wille des Gesetzgebers gewesen, dass der
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Wert aufgrund der Nachfrage nach den Frequenzen ermittelt werde.
Dieser Wert könne nur bei einer effektiven Nachfragesituation erstellt
werden, also dann, wenn eine Vergabe stattfinde. Folglich sei der
Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Gebührenerhöhungen und
-senkungen stets nur anlässlich einer Neukonzessionierung in Be-
tracht kämen, nicht aber während laufender Konzessionsdauer.
E.
Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 3. April 2008 in Beantwortung
zahlreicher Fragen der Instruktionsrichterin u.a. fest, sie habe sich
weder mit dem Wert der fraglichen Frequenzen auseinandersetzen
noch die entsprechende Nachfrage eruieren müssen, vielmehr habe
sie einfach die einschlägige Verordnungsbestimmung angewandt, die
ihr kein Ermessen einräume. Der Bundesrat habe als Verordnungs-
geber seinen Spielraum nicht überschritten, sondern das gesetzgebe-
rische Anliegen einer stärkeren Partizipation des Bundes am wirt-
schaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen sachgerecht umgesetzt. In-
sofern dürfe der Botschaftstext, wonach die Höhe der Gebühren „ent-
sprechend der Nachfrage“ festzulegen sei, nicht so eng verstanden
werden, wie dies die Beschwerdeführerin tue. Eine einzelfallweise
Wertermittlung wäre gar nicht praktikabel und würde Sinn und Zweck
einer generell-abstrakten Norm widersprechen. Würde dem Konzept
der Beschwerdeführerin gefolgt und das Wertkriterium während laufen-
der Konzessionsdauer nicht berücksichtigt, müsste der Wert bereits im
Zeitpunkt der Neukonzedierung vollumfänglich und für die ganze Lauf-
dauer abgeschöpft werden. Das sei indes nirgends so vorgesehen. Die
Konzessionsgebühren seien im Übrigen nicht in der Konzession fest-
gelegt, sondern würden – gestützt auf die einschlägigen Vorschriften –
jährlich neu erhoben. Käme das System der Beschwerdeführerin zum
Tragen, würde diese Ordnung in sich zusammenfallen.
F.
Die Beschwerdeführerin betont in einer weiteren Stellungnahme vom
21. Mai 2008 nochmals, der Wert der Frequenzen müsse aufgrund der
Nachfrage bestimmt werden, und führt ausserdem aus, bei Dauer-
schuldverhältnissen seien Rechtsänderungen nur beachtlich, wenn
zwingendes Recht in Frage stehe oder wenn es eine entsprechende
Parteivereinbarung gebe. Das Gebührenrecht sei indes nicht zwingen-
der Natur und der in der Konzession enthaltene Vorbehalt von Rechts-
änderungen stelle keine vereinbarte Anpassungsklausel dar.
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G.
Auf weitere Sachverhaltselemente und Parteivorbringen wird, soweit
entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Da im
Bereich des Fernmelderechts keine Ausnahme von der sachlichen
Zuständigkeit besteht (Art. 32 VGG) und die Vorinstanz zu den Behör-
den nach Art. 33 VGG gehört, ist das Bundesverwaltungsgericht für
die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung
und durch diese unmittelbar betroffen. Sie ist daher zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Beschwerdefrist und -form sind ge-
wahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb
einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder
unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessen-
heit hin (Art. 49 VwVG). Unselbständige Verordnungen des Bundesrats
kann es vorfrageweise auf ihre Gesetzmässigkeit hin überprüfen.
Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Gestaltungsspielraum
ein, darf es sein eigenes Ermessen aber nicht an die Stelle desjenigen
des Bundesrats setzen, sondern hat sich auf die Prüfung zu beschrän-
ken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen
Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b).
3.
Nach Art. 39 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG,
SR 784.10) wird für die Funkkonzessionen eine Konzessionsgebühr
erhoben, die sich – bei Konzessionen, die nicht im Versteigerungs-
verfahren vergeben werden – nach den folgenden Kriterien bemisst
(Abs. 2): dem zugeteilten Frequenzbereich, der Frequenzklasse und
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dem Wert der Frequenzen (Bst. a); der zugeteilten Bandbreite (Bst. b);
der räumlichen Ausdehnung (Bst. c) und der zeitlichen Nutzung
(Bst. d). Art. 39 Abs. 2 Bst. a FMG wurde erst in der am 1. April 2007 in
Kraft getretenen Fassung vom 24. März 2006 (AS 2007 784) um das
Kriterium des wirtschaftlichen Werts ergänzt. Mit Art. 9 der Verordnung
vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (aGFV,
AS 1997 2895) sollte der Wert der Frequenzen bereits vor dem 1. April
2007 eines der Bemessungskriterien sein (Fassung vom 5. Dezember
2003 [AS 2003 4777]). Betreffend die Gebühren für das Jahr 2004 ver-
sagte das Bundesgericht dieser Bestimmung allerdings die Anwend-
barkeit, nachdem es zum Schluss gekommen war, die Norm könne
sich nicht auf das FMG abstützen, das seinerseits das Wertkriterium
noch nicht enthalte (BGE 131 II 735 E. 4.3). Entsprechend wandte die
Vorinstanz bis zum Inkraftreten des revidierten Art. 39 Abs. 2 FMG am
1. April 2007 Art. 9 aGFV in dessen früheren Fassung an. Ab diesem
Datum, also auch für den hier strittigen Zeitraum von April bis Dezem-
ber 2007, berechnete sie die Konzessionsgebühren hingegen nach
Art. 9 aGFV in der Version vom 9. März 2007 (AS 2007 1047). Dem-
nach beträgt die Konzessionsgebühr für eine landesweit konzessio-
nierte Funknutzung pro zugeteilte Hochfrequenzbandbreite bis zu
25 kHz jährlich Fr. 1'560.–. Diese Bestimmung ist vorliegend massge-
bend, auch wenn sie per Anfang 2008 aufgehoben und durch eine
neue, in der Fernmeldegebührenverordnung vom 7. Dezember 2007
(GebV-FMG, SR 748.106) enthaltene Regelung ersetzt wurde.
4.
Die Beschwerdeführerin führt aus, der „Wert der Frequenzen“ sei zwar
seit dem 1. April 2007 eines der Bemessungskriterien nach Art. 39
Abs. 2 FMG. Die Norm sei aber nach wie vor zu unbestimmt. Bei einer
Delegation der Gebührenbemessung an eine nachgeordnete Instanz
müssten sich zumindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegen-
stand der Gebühr und die Bemessungsgrundlagen aus dem formellen
Gesetz ergeben. Die Umschreibung habe so genau zu sein, dass der
Behörde, die die Kriterien festlege, kein übermässiger Spielraum ver-
bleibe, und für die Rechtsunterworfenen vorhersehbar sei, wie hoch
die zu erwartenden Abgaben seien. Art. 39 FMG müsste daher min-
destens einen Gebührenrahmen oder eine Obergrenze vorgeben.
Keine Schutzwirkung könnten sodann das Kostendeckungs- und das
Äquivalenzprinzip entfalten, da sie bei der hier fraglichen Abgabe nicht
zum Tragen kämen. Die Vorinstanz ist dagegen der Ansicht, Art. 39
Abs. 2 FMG genüge den Anforderungen des abgaberechtlichen Legali-
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tätsprinzips und stelle eine ausreichende Grundlage für die Gebühren-
erhebung nach Art. 9 aGFV dar. Die Überlegungen zum Legalitätsprin-
zip seien im Übrigen gar nicht relevant, weil für Bundesgesetze nach
Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ein Anwendungsgebot gelte.
4.1 Im Bereich des Abgaberechts gilt ein strenges Legalitätsprinzip.
Demnach darf eine öffentliche Abgabe nur gestützt auf ein Gesetz im
formellen Sinn erhoben werden, wobei die wesentlichen Elemente der
Abgabe bereits im Gesetz selber enthalten sein müssen. Delegiert das
Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine Exekutiv-
behörde, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den
Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber fest-
legen (Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV, BGE 130 I 113 E. 2.2). Für gewisse
Arten von Kausalabgaben können diese Anforderungen gelockert
werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungs-
rechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip) be-
grenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunkti-
on erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 2693 ff.;
ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, Schweize-
risches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 10/2003
S. 514 ff.); Lockerungen sind dabei nur bei den Vorgaben zur Be-
messung möglich.
Der Umfang des Legalitätsprinzips ist je nach der Natur der Abgabe zu
differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in
einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit
und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Wider-
spruch gerät (BGE 126 I 180 E. 2a/bb, HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 2703). Öffentliche Abgaben müssen nicht notwendigerweise in
allen Teilen im Gesetz selber, so doch in genügender Bestimmtheit zu-
mindest in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein. Die einschlägigen
Normen müssen die Abgabenerhebung so genau umschreiben, dass
der rechtsanwendenden Behörde kein übermässiger Spielraum ver-
bleibt und die möglichen Abgabepflichten für die Betroffenen voraus-
sehbar sind (BGE 126 I 180 E. 2a/bb, HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 519).
Diesen abgaberechtlichen Grundsätzen kommt bei Gebühren- und
Delegationsnormen, die in Bundesgesetzen enthalten sind, wegen des
in Art. 190 BV verankerten Anwendungsgebots für Bundesgesetze
indes nur eine begrenzte Bedeutung zu (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O.,
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S. 516). Zwar können solche Normen auf ihre Verfassungsmässigkeit
hin überprüft werden (YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundes-
verfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 190 BV, Rz. 8), auf-
grund von Art. 190 BV sind sie aber auch dann anzuwenden, wenn sie
sich als nicht verfassungskonform erweisen.
4.2 Die Kritik der Beschwerdeführerin, die formell-gesetzliche Grund-
lage für die Gebührenerhebung sei zu unbestimmt, richtet sich gegen
Art. 39 FMG und damit gegen ein Bundesgesetz. Dem Bundesverwal-
tungsgericht wäre es mithin aufgrund von Art. 190 BV versagt, Art. 39
FMG wegen des darin seit dem 1. April 2007 enthaltenen, nicht näher
präzisierten Wertkriteriums nicht anzuwenden, weil die Norm mit dem
abgaberechtlichen Legalitätsprinzip nicht vereinbar wäre. Ebenso kann
das Gericht den gesetzgeberischen Entscheid der Einführung des
Wertkriteriums nur beschränkt hinterfragen, auch wenn dieses Kriteri-
um angesichts der grundsätzlichen Ausrichtung der Konzessions-
gebühr am Wert des verliehenen Nutzungsrechts (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 2636) nicht ohne weiteres auf der Hand liegt;
immerhin hält das Bundesgericht dies nicht von vornherein für
unzulässig (BGE 131 II 735 E. 4.3).
Zu Art. 39 FMG und den Anforderungen aus dem Legalitätsprinzip
kann das Folgende festgehalten werden: Die Funkkonzessionsgebühr
ist eine Kausalabgabe und zwar, da die Nutzung eines staatlichen
Regals abgegolten wird, eine kostenunabhängige. Damit greift das
Kostendeckungsprinzip nicht, sondern nur das Äquivalenzprinzip, wo-
bei freilich auch dieses kaum Richtlinien für eine Begrenzung des
Gebührenbetrags zu vermitteln vermag (BGE 131 II 735 E. 3.2 i.f. und
E. 4.3 i.f.). Da sich Art. 39 Abs. 2 Bst. a FMG darauf beschränkt, den
Wert der Frequenzen zu einem der Bemessungskriterien zu erklären,
es aber unterlässt, einen Rahmen oder einen Höchstbetrag anzuge-
ben oder einen Berechnungsmodus festzulegen, ist für die Konzessi-
onärinnen aufgrund des Gesetzes nicht vorhersehbar, wie hoch die
Belastung ist. Das ist angesichts der relativ hohen Gesamtbeträge, um
die es geht, nicht optimal (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 518 f.; so auch
Entscheid der Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt [REKO/
INUM] F-2004-79 vom 10. Februar 2005 E. 7.3). Eine umfassende bzw.
detailliertere Festlegung im formellen Gesetz zu verlangen, wäre je-
doch angesichts der schnellen technischen Entwicklung auf diesem
Gebiet und der Vielzahl der verschiedenen Funkarten, für die es
Gebühren zu erheben gibt (vgl. Art. 9 ff. aGFV bzw. Art. 8 ff. GebV-
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FMG), mit dem Erfordernis der Praktikabilität nur schwer vereinbar
(vgl. BBl 1996 III 1440). Zusammen mit Art. 9 aGFV ist die Höhe der
Gebühr denn auch genau berechenbar. Damit ist die Abgabe in genü-
gender Bestimmtheit in rechtssatzmässiger Form festgelegt. Der Spiel-
raum, welcher der rechtsanwendenden Behörde verbleibt, ist keines-
wegs übermässig. Eine Verletzung der sich aus dem Legalitätsprinzip
ergebenden Anforderungen ist somit zu verneinen.
5.
Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, der Bundesrat habe mit dem
Erlass von Art. 9 aGFV den ihm durch das Gesetz eingeräumten
Ermessensspielraum überschritten. Gemäss dem Willen des Gesetz-
gebers, wie er sich aus der Botschaft zur Revision von Art. 39 Abs. 2
FMG ergebe, müsse die Höhe der Gebühren entsprechend der Nach-
frage nach den Frequenzen bestimmt werden. Wenn sich Art. 9 aGFV,
wie dies die Vorinstanz geltend mache, für die Wertdefinition am Um-
satz der Konzessionärinnen, an deren Geschäftserfolg oder deren Be-
mühen für eine Konzessionserneuerung orientiere, entspreche dies
nicht der gesetzgeberischen Vorgabe; der wirtschaftliche Erfolg sei ge-
rade kein Anknüpfungsmerkmal nach Art. 39 Abs. 2 FMG. Die Wert-
kriterien, die die Vorinstanz heranziehe, überzeugten auch sachlich
nicht. Der Wert der Frequenzen könne nur aufgrund einer effektiven
Nachfragesituation ermittelt werden und zu einer solchen komme es
nur dann, wenn die Frequenzen zur Verfügung gestellt würden, also
bei einer Vergabe. Daraus folge, dass Gebührenerhöhungen immer nur
im Zeitpunkt einer Neukonzedierung möglich seien; die Kriterien von
Art. 39 Abs. 2 FMG könnten während laufender Konzessionsdauer mit-
hin nicht angewendet werden. Vorliegend habe die Vorinstanz den
Wert, den sie den Frequenzen zugrunde lege, weder dargetan noch
offen gelegt. In Wirklichkeit sei dieser Wert in den letzten Jahren nicht
gestiegen, sondern gesunken, was sich daran zeige, dass heute kein
Investor mehr bereit sei, eine landesweite Mobilfunknetzinfrastruktur
zu erstellen. Sodann habe die Vorinstanz mehrere Verfahrensgarantien
missachtet, namentlich indem sie sie (die Beschwerdeführerin) zur
Frage der Bewertung nicht angehört habe. Die Erhöhung sei insge-
samt willkürlich, zumal die Gebühren – mit der Begründung bzw.
Behauptung, es habe ein Wertzuwachs stattgefunden – nächstes Jahr
schon wieder verdoppelt oder gar vervierfacht werden könnten.
Die Vorinstanz führt derweil aus, Art. 9 aGFV habe mit dem revidierten
Art. 39 Abs. 2 FMG nunmehr eine hinreichende gesetzliche Grundlage.
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Der Bundesrat habe einen grossen Ermessensspielraum, was Anpas-
sungen an veränderte Verhältnisse erlauben solle. Dieses Ermessen
habe er beim Erlass von Art. 9 aGFV auch nicht überschritten. Mit
dieser Bestimmung solle – entsprechend dem Wertkriterium von
Art. 39 Abs. 2 FMG – eine stärkere Partizipation des Staates am wirt-
schaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen erreicht werden. Diese Be-
teiligung sei – in Achtung des Äquivalenzprinzips – bescheiden, zumal
im Mobilfunkgeschäft nach wie vor stattliche Gewinne erzielt würden.
Die Beschwerdeführerin verstehe die Botschaft zur Revision von
Art. 39 FMG, wonach die Höhe der Gebühren entsprechend der Nach-
frage zu bestimmen sei, zu eng. Eine solche, auf den Einzelfall bezo-
gene Auslegung wäre nicht praktikabel und würde das System der
jährlichen Gebührenerhebung in Frage stellen. Es genüge, wenn sicht-
bar gemacht werde, dass den Frequenzen ein wirtschaftlicher Wert zu-
komme; der akribische Nachweis eines Wertzuwachses sei dagegen
nicht nötig. Art. 9 aGFV biete eine sachgerechte Lösung. Er trage dem
Umstand Rechnung, dass Funkkonzessionen, die das gleichzeitige
Senden und Empfangen („up- und downlink-Frequenzen“) ermöglich-
ten, wertvoller seien als solche, die nur eine Einwegkommunikation er-
laubten. Ihr (der Vorinstanz) komme keinerlei Ermessen zu; ihre Aufga-
be sei es, Art. 9 aGFV anzuwenden und rechnerisch umzusetzen. Sie
habe sich nicht mit dem Wert der fraglichen Frequenzen bzw. der
Nachfrage danach auseinandergesetzt. Von der Verletzung von Verfah-
rensgarantien oder von Willkür könne keine Rede sein.
5.1 Nach Art. 9 aGFV beträgt die Konzessionsgebühr für eine landes-
weit konzessionierte Funknutzung pro zugeteilte Hochfrequenzband-
breite bis zu 25 kHz jährlich Fr. 1'560.–. Mit der Neuerung, die diese
Fassung gebracht hat, wurde eine stärkere Partizipation des Staates
am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen von Mobilfunknetzen
bezweckt (BGE 131 II 735 E. 4.3). Die Verordnungsnorm hat mit dem
revidierten, um das Bemessungskriterium des wirtschaftlichen Werts
ergänzten Art. 39 Abs. 2 FMG entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin nunmehr auch eine hinreichende Grundlage im formellen
Gesetz (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.18/2007 vom 8. August
2007 E. 2.5). Zur Regelung der Abgaben für Funkkonzessionen ist der
Bundesrat aufgrund von Art. 41 Abs. 1 FMG ermächtigt. Indem die
Art. 39 und 41 FMG auf nähere Vorgaben verzichten, räumen sie dem
Bundesrat einen erheblichen Ermessensspielraum ein (BBl 1996 III
1440). Das scheint angesichts der schnellen technischen Entwicklung
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beim Mobilfunk und der Vielzahl von Funkarten, für die es Gebühren
zu erheben gibt, auch sachgerecht (vgl. oben E. 4.2).
5.2 Nicht ohne weiteres klar ist, was mit dem Kriterium „Wert der Fre-
quenzen“ gemäss Art. 39 Abs. 2 FMG gemeint ist. Dies ist nachfolgend
durch Auslegung zu ermitteln. Ausgangspunkt dafür ist der Wortlaut,
darüber hinaus kommen aber auch die übrigen Auslegungsmethoden
zum Zuge, also jene, die sich an Sinn und Zweck, der Entstehungsge-
schichte und der Systematik orientieren (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, Rz. 90 ff.).
Es ist ein Methodenpluralismus zu befolgen, wobei keine der Metho-
den einen grundsätzlichen Vorrang geniesst (BGE 131 II 697 E. 4.1).
5.2.1 Art. 39 Abs. 2 FMG wurde um das wirtschaftliche Kriterium des
Werts der Frequenzen ergänzt, weil die übrigen Bemessungsparame-
ter hauptsächlich technischer Natur waren bzw. sind. Damit sollte er-
möglicht werden, Frequenzen, die für die Mobilfunkanbieterinnen ein-
träglicher und also attraktiver sind als andere – z. B. solche, die statt in
ländlichen in städtischen Gebieten genutzt werden –, durch höhere
Konzessionsgebühren zu belasten. Wenn die Botschaft zur fraglichen
FMG-Revision festhält, das neue Kriterium erlaube es, die Höhe der
Gebühren entsprechend der Nachfrage nach den Frequenzen festzule-
gen (BBl 2003 7951), muss damit ein grundsätzlich nachfrageorientier-
tes Abstufen gemeint sein, nicht aber das Abstellen auf eine konkrete
Nachfrage, denn dies würde zu unmöglich gewollten Änderungen und
Unstimmigkeiten im Gebührenerhebungssystem führen.
5.2.2 So kann sich eine Nachfrage nur im Vergabezeitpunkt konkre-
tisieren, mithin nur alle zehn Jahre, werden die Funkkonzessionen der-
zeit doch praxisgemäss auf diese Dauer befristet (vgl. Art. 24c FMG).
Um eine genaue Wertbestimmung zu ermöglichen, müsste somit ent-
weder das System der jährlichen Gebührenerhebung aufgegeben,
oder aber jedes Jahr – einzig zum Zwecke der Gebührenerhebung –
einzelfallweise die effektive Nachfrage ermittelt werden. Letzteres
würde jedoch einen unsinnigen und unverhältnismässigen Aufwand
nach sich ziehen. Wenig sinnvoll wäre auch die Aufgabe des einjähri-
gen Gebührenerhebungsmodus', denn die technischen Bemessungs-
kriterien von Art. 39 Abs. 2 FMG (zugeteilte Frequenzbereich und
-klasse, zugeteilte Bandbreite, räumliche Ausdehnung und zeitliche
Nutzung) sind beweglich, was regelmässige Anpassungen bei den
Gebühren nötig machen kann. Zudem gibt es keinen Hinweis darauf,
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dass der Gesetzgeber den Einjahresrhythmus, wie er in Art. 2 aGFV
seit dem Inkrafttreten der aGFV vorgesehen war (AS 1997 2895), ab-
schaffen wollte. Entsprechende Anhaltspunkte sind der Botschaft auf
jeden Fall nicht zu entnehmen. Unzutreffend ist sodann die Annahme
der Beschwerdeführerin, im Vergabezeitpunkt komme es zu einer Er-
mittlung des Werts der Frequenzen und somit zur einer Abbildung der
effektiven Nachfrage. Bei Funkkonzessionen, die im normalen Aus-
schreibungsverfahren (Art. 24 Abs. 1 FMG) und nicht im Versteige-
rungsverfahren (Art. 39 Abs. 4 FMG; vgl. auch Art. 23 der Verordnung
vom 9. März 2007 über Frequenzmanagment und Funkkonzessionen
[FKV, SR 748.102.1]) vergeben werden, wird kein Kaufpreis bezahlt,
der direkte Rückschlüsse auf den Wert der jeweiligen Frequenzen zu-
liesse; das Entgelt bzw. ein Surrogat dafür ist vielmehr die jährliche
Konzessionsgebühr. Müsste zum Zwecke der Gebührenbemessung die
konkrete Nachfrage ermittelt werden, hätte das den weiteren Nachteil,
dass der rechtsanwendenden Behörde ein erheblicher Beurteilungs-
spielraum zukäme, zumindest bei der Bestimmung des Werts. Genau
das soll aber, wenn das formelle Gesetz keine Gebührenansätze,
keinen Rahmen oder keinen Höchstbetrag nennt, gerade nicht sein
(oben E. 4.1). Die Sichtweise der Beschwerdeführerin, der Wert im
Sinne von Art. 39 Abs. 2 FMG müsse einzelfallweise und aufgrund der
effektiven Nachfragesituation ermittelt werden, was jeweils nur im Ver-
gabezeitpunkt möglich sei, erweist sich somit als zu eng. Die Bewer-
tung gemäss Art. 39 Abs. 2 FMG darf vielmehr auf einer allgemeinen
Marktbeurteilung beruhen und muss nicht im Einzelfall verifiziert sein.
Nur so ist denn auch die Regelung der Gebührenbemessung in einer
generell-abstrakten Norm möglich.
5.2.3 Eine hauptsächlich an Sinn und Zweck des neuen Art. 39 Abs. 2
FMG orientierte Auslegung ergibt somit, dass die Norm Grundlage für
je nach dem Nutzen oder der Attraktivität der jeweiligen Frequenzen
vorzunehmende Abstufungen bei den Gebühren ist. Darüber hinaus
muss das Wertkriterium aber auch Anpassungen erlauben, um einem
generell gestiegenen Marktwert Rechnung zu tragen bzw. eine zu
niedrige Bewertung zu korrigieren. Sowohl der Wortlaut wie auch Sinn
und Zweck von Art. 39 Abs. 2 FMG gebieten es, eine solche allge-
meine Neubewertung als vom Kriterium „Wert“ erfasst anzusehen. Die
sich ausschliesslich auf die Entstehungsgeschichte der Norm ab-
stützende Auslegung der Beschwerdeführerin führt dagegen zu
keinem stimmigen Ergebnis.
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5.3 Der Bundesrat wollte mit Art. 9 aGFV eine stärkere Partizipation
des Staates am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen von
Mobilfunknetzen erreichen, noch bevor Art. 39 Abs. 2 FMG das Wert-
kriterium enthielt (oben E. 5.1, BGE 131 II 735 E. 4.3). Anlass für die
Änderung waren offenbar mehrere Gründe: Aus der Vernehmlassungs-
einladung vom 17. Juni 2003, die sehr wohl als Materialie beachtlich
ist, auch wenn sie von der Vorinstanz stammt, ergibt sich, dass die da-
maligen Gebühren bei gewissen Funkanwendungen im Verhältnis zum
Nutzen bzw. Wert als zu niedrig eingestuft wurden, dies speziell im
Vergleich zum Ausland. In den Bereichen mit Marktpotential und ent-
sprechenden Verdienstmöglichkeiten sollte es daher eine Anhebung
geben. Es ging also darum, eine zu tiefe Bewertung zu korrigieren
bzw. einen gestiegenen Marktwert (BGE 131 II 735 E. 4.3) zu erfassen.
Mithin wird nicht auf den Geschäftserfolg abgestellt, wie ihn die einzel-
nen Mobilfunkanbieterinnen effektiv erzielen, sondern auf die – für alle
gleichen – potentiellen Marktchancen. Indem die Gebühr nicht mehr
pro Funksprechkanal, sondern pro Hochfrequenzbandbreite berechnet
wird, wurde sodann dem Umstand Rechnung getragen, dass bei der
GSM-Technologie pro Sprechkanal zwei Hochfrequenzbandbreiten
(„up- und down-Link“) genutzt werden. Dieser besondere Nutzen war
bei den Gebühren bis dahin unberücksichtigt. Die Motive für die Ände-
rung knüpfen somit alle an den Wert an, den die Frequenzen für die
Mobilfunkanbieterinnen haben, weshalb Art. 9 aGFV insofern durch
das Wertkriterium von Art. 39 Abs. 2 FMG gedeckt ist. Dem Bundesrat
ging es, als er die Ergänzung von Art. 39 Abs. 2 FMG vorschlug, denn
auch darum, für die wertabhängige Gebührenbemessung, wie er sie in
Art. 9 aGFV vorsah, die fehlende gesetzliche Grundlage zu schaffen
(BGE 131 II 735 E. 4.3). Dass nicht, wie in der Botschaft in Aussicht
gestellt, nach der Nutzung in städtischen und in ländlichen Gebieten
abgestuft wurde, ändert nichts an der Wertrelevanz der Motive, die zur
mit Art. 9 aGFV verbundenen Erhöhung geführt haben. Der betreffen-
de Hinweis in der Botschaft ist nur als ein Beispiel zu verstehen.
5.4 Bei der Beschwerdeführerin bewirkt die Anpassung von Art. 9
aGFV mehr als eine Verdoppelung der Konzessionsgebühr. Für sie als
Inhaberin einer GSM-Mobilfunkkonzession fällt die Erhöhung somit
massiv aus. Offenbar ging der Bundesrat von einer erheblichen Unter-
bewertung dieses Guts bzw. davon aus, dass der wirtschaftliche Wert,
den die vergebenen Frequenzen für die Mobilfunkanbieterinnnen
haben, bei den Gebühren bis dahin viel zu wenig berücksichtigt war.
Da das am Marktpotential orientierte – im Nachhinein von Art. 39 Abs.
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2 FMG gedeckte – Wertkriterium nun erstmals in die Bemessung ein-
floss, konnte es zu einer beträchtlichen Anhebung der Gebühr
kommen, ohne dass es auch einer eigentlichen wesentlichen Wertzu-
nahme der Frequenzen bedurft hätte. Zwar war die Gebühr schon bei
der Konzessionsvergabe grundsätzlich an der Wertigkeit des verliehe-
nen Guts ausgerichtet (oben E. 4.2, mit Hinweisen). Mit Art. 9 aGFV
und dem neuen Wertkriterium ging es aber darum, zusätzlich einen
am tatsächlichen Nutzen orientierten Marktwert zu berücksichtigen.
Dieser Wert war, da die fragliche Technologie relativ jung ist, im Zeit-
punkt der Konzessionsvergabe noch gar nicht bekannt und konnte da-
her bei der anfänglichen Gebührenbemessung noch nicht (korrekt)
einbezogen worden sein. War für die erstmalige Umsetzung des neuen
Wertkriteriums gar keine Wertzunahme nötig, ist das Argument der
Beschwerdeführerin, die Frequenzen hätten in den letzten Jahren nicht
nur nicht an Wert gewonnen, sondern verloren, nicht geeignet, die
Rechtmässigkeit von Art. 9 aGFV in Frage zu stellen. Ein Wertverlust
ist auch nicht überzeugend dargetan. Namentlich lässt er sich nicht
daraus ableiten, dass es nebst den drei bisherigen Mobilfunknetzin-
haberinnen keine weiteren Anbieterinnen gibt, die an einer Konzession
interessiert sind, die zu einem Netzaufbau verpflichtet. Für eine vierte
Anbieterin dürfte ein Neueinstieg in den Markt seit einigen Jahren vor
allem wegen des Ausbaustands der bestehenden Netze und der
herrschenden Konkurrenzsituation nicht mehr so interessant sein.
5.5 Somit kann festgehalten werden, dass der Bundesrat den grossen
Gestaltungsspielraum, der ihm zusteht (oben E. 5.1), mit Art. 9 aGFV
und der damit bewirkten erheblichen Gebührenerhöhung ausge-
schöpft, aber nicht überschritten hat. Das Bundesverwaltungsgericht
hat diese Ermessensausübung zu respektieren (vgl. oben E. 2). Art. 9
aGFV ist damit als gesetzmässig zu bezeichnen. Festzuhalten ist in-
des, dass der mit Art. 39 Abs. 2 FMG gemeinte nutzenorientierte Wert
sowie eine allfällige seit den 1990-er Jahren eingetretene Wertzu-
nahme mit Art. 9 aGFV heute als voll berücksichtigt gelten müssen.
Eine nochmalige Erhöhung der Gebühren wäre demnach nur bei einer
wesentlichen Änderung auf dem Telekommunikationsmarkt möglich,
d.h. bei einer markanten zwischenzeitlichen Wertsteigerung der Fre-
quenzen.
5.6 Die Vorinstanz hat Art. 9 aGFV unter Zuzug des technischen Netz-
beschriebs, den die Beschwerdeführerin vorliegend anerkennt, korrekt
angewandt und die Konzessionsgebühr für die Zeit von April bis De-
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zember 2007 mit Fr. 2'864'160.– richtig berechnet. Bei dieser Berech-
nung bzw. Festlegung kam ihr effektiv keinerlei Ermessen zu. Der
Betrag von Fr. 2'864'160.– erscheint auch verhältnismässig. Das Äqui-
valenzprinzip, das den Verhältnismässigkeitsgrundsatz im Abgabe-
recht konkretisiert, kann bei einer Regalgebühr wie der vorliegenden
zwar kaum eine betragsmässige Begrenzung vermitteln (BGE 131 II
735 E. 4.3). Bei einem Gesamtgeschäftsgewinn der Beschwerdeführe-
rin von Fr. (Betrag x) (2006) und einem Umsatz bzw. Umsatzanteil der
Mobilfunksparte von Fr. (Betrag x) bzw. 65 % (2006) kann aber jeden-
falls nicht von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dem
Nutzen des verliehenen Guts und der Höhe der Gebühr gesprochen
werden. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin, wie sie
selbst angibt, erst seit Ablauf der Hälfte der Konzessionsdauer Gewin-
ne erzielt, davor hingegen Verluste schrieb. Die Gebühr bewegt sich
sodann auch nach der Anhebung immer noch in zumutbaren Grenzen.
5.7 Einzige Aufgabe der Vorinstanz war somit die Berechnung der
Konzessionsgebühr in Anwendung von Art. 9 aGFV. Mithin hatte sie
nicht zu ermitteln, welcher Wert den fraglichen Frequenzen zukommt.
Diese Bewertung hatte zuvor bereits der Bundesrat als Verordnungs-
geber vorgenommen. Demzufolge gibt es keinen Wert, den die Vorin-
stanz nicht offen gelegt oder zu dessen Bestimmung sie die Beschwer-
deführerin nicht angehört hat. Deren Rügen, die Vorinstanz habe den
Wert der Frequenzen nicht bekannt gegeben, für dessen Bestimmung
unzulängliche Kriterien herangezogen, ihre Verfügung unzureichend
begründet und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, gehen da-
mit alle fehl. Da die Gebührenhöhe in Art. 9 aGFV positivrechtlich
geregelt und also genau berechenbar ist, kann auch nicht von einer
willkürlichen Abgabenbelastung gesprochen werden.
6.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, mit der Gebührener-
höhung werde in ihre wohlerworbenen Rechte eingegriffen. Zu diesen
gehörten u.a. die im Konzedierungszeitpunkt festgelegten Belastungen
der Konzessionärinnen. Was die Abgaben angehe, müsse während
laufender Konzessionsdauer aus Gründen des Investitionsschutzes
weitestgehend Lastensicherheit herrschen, weshalb Gebührenerhö-
hungen unzulässig seien. Ausnahmen seien allenfalls dann möglich,
wenn dies explizit so vereinbart sei. Wenn der Staat an den Gewinnen
partizipieren wolle, dürfe er dies nur über die Unternehmenssteuern
tun. Die Vorinstanz hält dagegen fest, innerhalb einer Konzession
seien nur jene Rechte als wohlerworben zu qualifizieren, die nicht auf
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einem Rechtssatz, sondern auf einer Parteivereinbarung beruhten. Da
sich die Gebührenhöhe aus einem Rechtssatz ergebe, liege hier kein
wohlerworbenes Recht vor. Ferner seien Gesetzes- und Verordnungs-
änderungen in der Konzession ausdrücklich vorbehalten. Dem hält die
Beschwerdeführerin entgegen, bei Dauerschuldverhältnissen seien
Rechtsänderungen nur in Fällen von zwingendem Recht oder bei einer
entsprechenden Parteivereinbarung beachtlich. Das Gebührenrecht
sei indes nicht zwingender Natur und der in der Konzession enthaltene
Vorbehalt stelle keine vereinbarte Anpassungsklausel dar.
6.1 Als wohlerworben gelten Rechte, deren wesentlicher Gehalt aus
Gründen des Vertrauensschutzes unwiderruflich und gesetzesbestän-
dig ist und die gegebenenfalls unter dem Schutz der Eigentumsgaran-
tie stehen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 2. Aufl., Bern 2005, § 45 Rz. 44, mit Hinweisen). Wohlerworbene
Rechte können auch durch Konzession begründet werden. Allerdings
sind nur diejenigen Rechte innerhalb einer Konzession als besonders
rechtsbeständig und damit wohlerworben zu qualifizieren, die sich
nicht aus einem Rechtssatz ergeben, sondern aufgrund freier Verein-
barung der Parteien entstanden und als wesentlicher Bestandteil der
erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der Bewerber sich ohne
sie über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden
können (BGE 127 II 69 E. 5a). Damit wird dem Konzessionär Schutz in
seinen unternehmerischen Dispositionen geboten. Als wohlerworbe-
nes Recht gilt in der Regel etwa die Höhe des Wasserzinses im
Bereich der Wassernutzungsrechte (BGE 126 II 171 E. 3b).
6.2 Im Bereich Mobilfunk wird die Konzessionensgebühr regelmässig
nicht in der Konzessionsurkunde festgelegt, so auch vorliegend nicht.
Die Urkunde vom (...) hält in Ziff. 5.1.2 vielmehr fest, die
Konzessionärin habe gemäss Art. 39 FMG und der GFV eine Kon-
zessionsgebühr zu entrichten; deren Höhe bemesse sich auf der
Grundlage des technischen Netzbeschriebs. Damit enthält die Konzes-
sion keine für die Bestimmung der Gebührenhöhe relevante Regelung.
Die Festlegung erfolgt vielmehr ausschliesslich aufgrund von Rechts-
normen. Mithin ist, was die Gebührenhöhe angeht, nicht von einer
Übereinkunft der Parteien auszugehen, weshalb es an einer der Vor-
aussetzungen für die Bejahung eines wohlerworbenen Rechts fehlt
(vgl. BGE 131 II 743 E.5). Die Höhe der finanziellen Belastung mag für
die Beschwerdeführerin insofern von nicht unwesentlicher Bedeutung
sein, als sie für ihre Geschäfts- und Investitionsplanung auf eine stabi-
le bzw. mittelfristig voraussehbare Abgabenlast angewiesen ist. Für
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sich allein vermag dieser Umstand allerdings kein wohlerworbenes
Recht zu begründen. Zugunsten der Beschwerdeführerin kommt auch
nicht die allgemeine Rechtsfigur des Vertrauensschutzes zum Tragen
(TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 22 Rz. 3 ff.). Hierzu mangelt es insbeson-
dere bereits an einer entsprechenden Vertrauensgrundlage.
6.3 Weiter sind in der Konzessionsurkunde in Ziff. 1.4 unter „Gegen-
stand und Grundlage der Konzession“ künftige Gesetzes- und Verord-
nungsänderungen ausdrücklich vorbehalten. Die Beschwerdeführerin
bzw. ihre Rechtsvorgängerin hat diese Klausel, indem sie sie nicht an-
gefochten hat, akzeptiert. Die Vorbehaltsklausel braucht vorliegend in-
des gar nicht zur Anwendung gebracht zu werden. Dies wäre nur nötig,
wenn ohne den Vorbehalt von einem wohlerworbenen Recht auszu-
gehen wäre. Wie gezeigt, fehlt es vorliegend aber schon an einem
solchen, weil keine entsprechende Parteiabmachung besteht. Demzu-
folge kann offen bleiben, ob der Vorbehalt, wenn er auch für die Ge-
bühren gelten soll, nicht zu allgemein oder zu wenig gezielt gehalten
ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.13/2005 vom 21. Juni 2005
E. 3.3). Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die kürzlich im Rahmen
der 2008 anstehenden Neukonzedierung provisorisch erteilten Kon-
zessionen einen sich ganz spezifisch auf die Gebühren beziehenden
Vorbehalt enthalten (vgl. Beschwerdeverfahren A-3129/2008).
6.4 Nicht nachvollziehbar ist sodann, warum die Gebührenordnung
des FMG und der aGFV nicht zwingendes Recht darstellen und dem-
nach nicht beachtlich sein sollten, denn öffentliches Recht ist grund-
sätzlich per se zwingender Natur (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 88). Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Argument der
Beschwerdeführerin, wenn der Staat am wirtschaftlichen Erfolg der
Mobilfunkkonzessionärinnen partizipieren wolle, könne er dies nur
über den Weg der Unternehmenssteuern tun. Die hier fragliche Abga-
be zählt zu den sog. fiskalischen Monopolgebühren (BGE 131 II 735
E. 3.1; vgl. auch oben E. 4.2). Diese enthalten, wie es ihr Name sagt,
mitunter auch eine fiskalische Komponente (BGE 121 II 183 E. 4a) und
lassen es – anders als die Steuern – zu, einen dem Pflichtigen
zukommenden individuellen Vorteil abzugelten (HUNGERBÜHLER, a.a.O.,
S. 512). Genau eine solche Abgeltung sollte mit der Revision von
Art. 39 Abs. 2 FMG möglich gemacht werden.
6.5 Somit hat die Beschwerdeführerin den strittigen Konzessionsge-
bührenanteil grundsätzlich gemäss Art. 9 aGFV zu zahlen. Da sie mit
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ihrem Hauptantrag mithin nicht durchdringt, ist ihr Eventualantrag zu
prüfen.
7.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Gebühr sei nicht schon ab dem
1. April, sondern erst ab dem 1. Mai 2007 zum höheren Ansatz zu er-
heben. Ihrer Ansicht nach hält Art. 5 aGFV unmissverständlich fest,
dass bei Änderungen, die Auswirkungen auf die Gebühren haben, die
Pflicht zur Bezahlung der neuen Gebühr am ersten Tag des auf die
Änderung folgenden Monats beginnt. Dabei übersieht sie jedoch, dass
mit Änderung im Sinne von Art. 5 aGFV (AS 1997 2896) nicht Rechts-
änderungen, sondern nur Änderungen der Konzession gemeint sind.
Das ergibt sich aus dem französischen und dem italienischen Wort-
laut, wo von „modification d'une concession“ bzw. „modifica della con-
cessione“ die Rede ist. Rechtsänderungen betreffend die Gebühren-
höhe greifen somit ab Inkraftreten und nicht erst ab dem Folgemonat.
Die Vorinstanz hat Art. 9 aGFV in der hier relevanten Fassung deshalb
zu Recht bereits vom 1. April 2007 weg zur Anwendung gebracht.
Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist.
8.
Bei diesem Ausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend.
Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG hat sie folglich die Verfahrenskosten zu
übernehmen. Vorliegend geht es um eine Streitsache mit Vermögens-
interesse, wobei der Streitwert Fr. 1'856'160.– (Fr. 2'864'160.– minus
Fr. 1'008'000.– ) beträgt. In einem solchen Fall reicht der Gebühren-
rahmen von Fr. 7'000.– bis Fr. 40'000.– (Art. 4 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskos-
ten sind demnach auf Fr. 7'000.– festzusetzen. Dieser Betrag ist mit
dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
9.
Der Beschwerdeführerin ist, da sie unterliegt und im Übrigen auch
nicht anwaltlich vertreten ist, keine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 f. VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 7'000.–
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (eingeschrieben)
- das Generalsekretariat UVEK (mit Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Thomas Moser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführen-
de Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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