A-6334/2014 - Abteilung I - Öffentlichkeitsprinzip - Verfügung der Wettbewerbskommission vom 8. Septemb...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-6334/2014



Ur t e i l vom 2 3 . Augus t 2 0 1 6
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richterin Maria Amgwerd,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Ivo Hartmann.



Parteien
1. A._______,
2. B._______,
beide vertreten durch Dr. iur. Mani Reinert,
Dr. iur. Vera Naegeli und Cäcilia Lachenmeier,
Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Kanton Zürich, Baudirektion,
Postfach, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Zugang zu Verfahrensakten.
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Sachverhalt:
A.
Die Wettbewerbskommission (WEKO) erliess am 22. April 2013 nach
Durchführung einer Untersuchung eine Verfügung betreffend Wettbe-
werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich (nachfolgend:
Sanktionsverfügung). Insgesamt waren an diesem Verfahren 21 Parteien
bzw. 16 verschiedene Unternehmen aus der Baubranche beteiligt. Die
WEKO deckte in rund 25 Fällen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3
des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) auf, die grössten-
teils zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs geführt hatten. Die Abreden
betrafen öffentliche und private Submissionen im Kanton Zürich, bei wel-
chen sich die Bauunternehmen über ihre Offertpreise absprachen und fest-
legten, wer den Zuschlag erhalten soll. Daran waren 13 Unternehmen in
jeweils unterschiedlichen Konstellationen beteiligt; eines dieser Unterneh-
men zeigte sich selbst an (nachfolgend: Selbstanzeigerin). Zudem waren
weitere Unternehmen an einigen der untersuchten Submissionen beteiligt,
ohne dass diese als Partei im Untersuchungsverfahren involviert waren
(nachfolgend: Drittunternehmen). Insgesamt sanktionierte die WEKO die
in die Submissionsabsprachen involvierten Unternehmen mit annähernd
Fr. 460'000.–. Die Sanktionsverfügung erwuchs in Rechtskraft.
Die Sanktionsverfügung wurde anschliessend publiziert. Die darin enthal-
tenen Bezeichnungen der von Abreden betroffenen Projekten wurden je-
doch entfernt bzw. durch Auslassungen ersetzt. Aus diesem Grund kann
eine aussenstehende Person, beispielsweise ein potentiell geschädigter
Auftraggeber, gestützt auf die anonymisierte Sanktionsverfügung nicht her-
ausfinden, ob darin auch von ihm durchgeführte Ausschreibungen enthal-
ten sind und ob er durch Absprachen geschädigt wurde.
B.
Am 27. September 2013 gelangte die Baudirektion des Kantons Zürich
(nachfolgend: Gesuchstellerin) an die WEKO und ersuchte um vollständige
Einsicht in die Sanktionsverfügung. Eventuell verlangte sie vollständige
Einsicht in die sie als Vergabebehörde betreffenden Stellen der Verfügung;
subeventuell sei ihr zu bestätigen, dass sie als Auftraggeberin von Wettbe-
werbsabreden nicht betroffen sei.
C.
Mit Verfügung vom 8. September 2014 gewährte die WEKO der Gesuch-
stellerin insoweit Einsicht in die Sanktionsverfügung, als diese von unzu-
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lässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibungen zum Gegen-
stand hat, in welchen die Gesuchstellerin die zuständige Beschaffungs-
stelle gewesen ist und sofern dadurch nicht von der Selbstanzeigerin preis-
gegebene Informationen offenbart werden. Darüber hinaus wurde das Ge-
such abgewiesen, soweit die WEKO darauf eingetreten ist.
D.
Gegen diese Verfügung erheben die A._______ sowie die B._______
(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) am 30. Oktober 2014 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht und beantragen, die Verfügung der
WEKO vom 8. September 2014 sei aufzuheben und das Gesuch des Kan-
tons Zürich abzuweisen.
E.
Die WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in ihrer Vernehmlassung
vom 19. Januar 2015 die Abweisung der Beschwerde.
F.
Die Gesuchstellerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schliesst in ihrer
Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2015 auf Abweisung der Beschwerde.
G.
In den Schlussbemerkungen vom 11. März 2015 halten die Beschwerde-
führerinnen vollumfänglich an ihren Begehren fest.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33
VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
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richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht
(Art. 37 VGG).
1.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung ge-
mäss Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. f
VGG erlassen wurde (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 und Art. 19 i.V.m. Art. 39 KG).
Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal-
tungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1
VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwer-
deführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie
verfügen als materielle Adressatinnen der angefochtenen Verfügung ohne
Weiteres über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Ände-
rung dieser Verfügung, sollen damit doch Angaben zu den von Abreden
betroffenen Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin und demzufolge
allenfalls die Beschwerdeführerinnen betreffende Personendaten weiter-
gegeben werden. Die Beschwerdeführerinnen sind zur Beschwerde legiti-
miert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
Mit Beschwerde vom 30. Oktober 2014 verlangten die Beschwerdeführe-
rinnen die Aufhebung der Verfügung vom 8. September 2014. Darin hiess
die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Einsicht in die
Sanktionsverfügung teilweise gut. Sie gewährte damit eingeschränkten Zu-
gang zu Verfahrensakten eines abgeschlossenen Kartellverfahrens, des-
sen verfahrensabschliessende Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Im
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Folgenden ist somit ausschliesslich zu prüfen, ob die gewährte einge-
schränkte Einsicht in die Verfahrensakten zulässig war.
4.
Zunächst ist ein Zugang zu den Akten nach dem Öffentlichkeitsgesetz vom
17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3) zu prüfen.
4.1 Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt, die Transparenz über den Auftrag,
die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (vgl. Art. 1
BGÖ), wodurch namentlich die Kontrolle über die Verwaltung verbessert
und das Vertrauen der Bürger in die öffentlichen Institutionen gestärkt wer-
den soll. Entsprechend dieser Zielsetzung kehrt es den früher geltenden
Grundsatz der Geheimhaltung der Verwaltungstätigkeit zugunsten des in
Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips um und räumt, soweit es zur
Anwendung kommt und keine Spezialbestimmung gemäss Art. 4 BGÖ vor-
liegt, jeder Person das Recht ein, amtliche Dokumente einzusehen und von
den Behörden Auskünfte über den Inhalt solcher Dokumente zu erhalten
(sog. Öffentlichkeitsprinzip mit Geheimnisvorbehalt; vgl. Art. 6 Abs. 1 BGÖ;
MAHON/GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Öffentlichkeitsgesetz, Handkom-
mentar, Bern 2008 [nachfolgend: Handkommentar BGÖ], Art. 6 Rz. 11 ff.).
4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz
nicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten aus einem Strafverfahren.
Darunter fallen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
und herrschender Lehre auch Verwaltungsstrafverfahren und diesen vor-
gelagerte gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren (vgl. Urteil des BVGer
A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.4; CHRISTA STAMM-PFISTER, in:
Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014
[nachfolgend: BSK DSG/BGÖ], Art. 3 N 10). Die Verfügung der Vorinstanz
gewährt teilweise Einsicht in die Endverfügung eines kartellrechtlichen Ver-
fahrens, mit welcher Sanktionen nach Art. 49a KG ausgesprochen wurden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts weisen solche Massnah-
men gemäss Art. 49a KG einen strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen
Charakter auf (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2). Dies bedeutet indes nicht, dass
es sich beim Kartellrecht um Strafrecht handelt. Vielmehr ist das Kartell-
verfahren ein Administrativverfahren, welches strafrechtliche Aspekte auf-
weisen kann (vgl. Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015
E. 3.11.3). Als Verwaltungsverfahren untersteht es grundsätzlich dem Gel-
tungsbereich des BGÖ (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ e contrario;
Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 4.2.5.2).
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4.3 Art. 4 BGÖ statuiert sodann den Vorbehalt von Spezialbestimmungen
zum Zugangsverfahren nach dem BGÖ. So bleiben spezielle Bestimmun-
gen anderer Bundesgesetze vorbehalten, die vom Öffentlichkeitsgesetz
abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informatio-
nen vorsehen (vgl. Art. 4 Bst. b BGÖ). Solche Normen können entweder
den Zugang bestimmter Tätigkeitsbereiche oder bestimmter Personen be-
günstigen, die vorbehaltlose öffentliche Zugänglichkeit bestimmter Infor-
mationen garantieren, den Zugang enger als das BGÖ fassen oder spezi-
fische Modalitäten für die Einsichtnahme festlegen. In der Lehre ist aner-
kannt, dass unter diese abweichenden, spezielleren Zugangsnormen ins-
besondere das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG
fällt (vgl. Art. 3 Abs. 2 BGÖ; BERTIL COTTIER, in: Handkommentar BGÖ, Art.
4 N 13 und 16; STAMM-PFISTER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 3 N 30 und Art. 4
N 10 ff.). Wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 6–10), sieht Art. 19 Abs. 1
Bst. a DSG für Bundesorgane ein spezielles Auskunftsrecht im Falle einer
Anfrage von Trägern gesetzlicher Aufgaben vor. Diese Bestimmung macht
die Bekanntgabe von Daten nicht nur von speziellen Voraussetzungen ab-
hängig, sondern verlangt darüber hinaus, dass deren Bekanntgabe abge-
lehnt, eingeschränkt oder mit Auflagen verbunden wird, wenn wesentliche
öffentliche Interessen oder schutzwürdige Interessen betroffener Personen
dies verlangen oder dies aufgrund gesetzlicher Geheimhaltungspflichten
oder besonderer Datenschutzvorschriften geboten erscheint (vgl. Art. 19
Abs. 4 DSG). Somit besteht eine spezielle Zugangsvorschrift, weshalb kein
Raum für ein Zugangsgesuch nach dem Öffentlichkeitsgesetz bleibt.
Zudem bestimmt Art. 9 Abs. 2 BGÖ, dass Zugangsgesuche, die sich wie
im vorliegenden Fall auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht ano-
nymisiert werden können, ohnehin nach den Regeln von Art. 19 DSG zu
beurteilen sind. Demnach ist der Zugang nach dieser Norm zu prüfen.
5.
Gemäss Art. 44 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) unterstützen Bund und Kantone einander in der Erfüllung ihrer
Aufgaben und arbeiten zusammen. Art. 44 Abs. 2 BV hält weiter fest, dass
sie sich gegenseitig Amts- und Rechtshilfe leisten. Abs. 1 der genannten
Bestimmung bringt die Solidarität zwischen Bund und Kantonen bzw. den
Kantonen untereinander zum Ausdruck, welche nicht zuletzt Ausfluss des
Rechtsprinzips der Bundestreue ist. Eine Rechtspflicht zu positivem Han-
deln lässt sich jedoch aus dem Grundsatz der Bundestreue nicht ableiten,
soweit eine solche Pflicht nicht durch eine Rechtsnorm vorgesehen ist (vgl.
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BGE 125 II 152 E. 4c/bb). Entsprechend lassen sich keine Ansprüche un-
mittelbar auf Art. 44 Abs. 1 BV abstützen. Dieser Bestimmung kommt auf-
grund ihres programmatischen Charakters keine Justiziabilität zu; sie rich-
tet sich vielmehr an den Verfassungs- und Gesetzgeber von Bund und Kan-
tonen (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfas-
sung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: St. Galler
BV-Kommentar], Art. 44 N 6 f. und 11 f.). Zwar hält Abs. 2 derselben Be-
stimmung explizit fest, dass Bund und Kantone einander Amts- und
Rechtshilfe leisten. Doch auch hierbei handelt es sich nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung und einhelliger Meinung in der Lehre um einen
allgemeinen Grundsatz, welcher der Konkretisierung in einer spezifischen
gesetzlichen Vorschrift bedarf (Urteil des BGer 1C_541/2014 vom 13. Au-
gust 2015 E. 4.5, welches von allgemeinen Grundsätzen der Amtshilfe
spricht; vgl. FRANÇOIS BELLANGER, L'entraide administrative en Suisse, in:
Bellanger/Tanquerel [Hrsg.], L'entraide administrative, 2005, S. 9 f.; JEAN-
FRANÇOIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse, 2003, Art. 44 N 5; vgl. auch SCHWEIZER, in: St. Galler
BV-Kommentar, Art. 44 N 32). Nach der Botschaft des Bundesrates enthält
die Bestimmung lediglich eine beispielhafte Aufzählung von Gebieten der
Zusammenarbeit (vgl. Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue
Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 209).
Mit Art. 19 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom
19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1) hat der Gesetzgeber eine spezifische Norm
geschaffen, welche den verfassungsmässigen Grundsatz der gegenseiti-
gen Amtshilfe zumindest für die informationelle Amtshilfe einer Bundesbe-
hörde konkretisiert und damit eine Anspruchsgrundlage für ein Auskunfts-
begehren darstellt (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz
über den Datenschutz [DSG; nachfolgend: Botschaft zum DSG], BBl 1988
II 413, S. 469, welche bereits festhielt, dass Art. 19 DSG eine Art allge-
meine Amts- und Rechtshilfebestimmung sowie Ausführungsbestimmung
zum allgemeinen Amtsgeheimnis darstelle). Entsprechend ist im Folgen-
den die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes im Allgemeinen und von
Art. 19 DSG im Besonderen zu prüfen.
6.
6.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b DSG gilt das Datenschutzgesetz für das
Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch Bundes-
organe. Als Daten bzw. Personendaten gelten dabei alle Angaben, die sich
auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 Bst. a DSG).
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Deren Bekanntgabe, d.h. das Zugänglichmachen von Personendaten (Ein-
sichtgewähren, Weitergeben oder Veröffentlichen), stellt eine Form der Da-
tenbearbeitung dar (vgl. Art. 3 Bst. e und f DSG). Das Auskunftsgesuch der
Beschwerdegegnerin betrifft die Bekanntgabe der in der Verfügung enthal-
tenen Bezeichnungen der von Abreden betroffenen Projekten und die in
diese Abreden involvierten Unternehmen. Damit hat es Personendaten von
bestimmten juristischen Personen zum Gegenstand. Ebenso liegt durch
das Zugänglichmachen dieser Informationen, d.h. die Einsichtgewährung
und Weitergabe der Daten, eine Datenbearbeitung vor. Sodann ist die
Wettbewerbskommission ein Bundesorgan im Sinn von Art. 3 Bst. h DSG
(vgl. BEAT RUDIN, in: Stämpflis Handkommentar Datenschutzgesetz [DSG],
2015 [nachfolgend: SHK DSG], Art. 3 N 45; URS MAURER-LAMBROU/SIMON
KUNZ, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 2 N 3). Schliesslich ist kein Ausschlussgrund
gemäss Art. 2 Abs. 2 DSG gegeben. Folglich gelangt das DSG auf das
strittige Auskunftsgesuch zur Anwendung.
6.2 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen Bundesorgane Personenda-
ten selbst dann bekannt geben, wenn keine Rechtsgrundlage im Sinn von
Art. 17 DSG besteht, sofern die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur
Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind. Diese Aus-
nahme soll eine rationelle Verwaltungstätigkeit erlauben und die Erfüllung
gesetzlicher Aufgaben sicherstellen. Angesichts ihres Ausnahmecharak-
ters kann sie jedoch nur im Einzelfall zur Anwendung gelangen und ist je-
weils eng auszulegen (vgl. Urteil des BVGer A-4467/2011 vom 10. April
2012 E. 8.2.2; JENNIFER EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 21).
6.3 Im Folgenden gilt es die einzelnen Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1
Bst. a DSG zu prüfen. Zunächst ist auf die Anforderungen an das Aus-
kunftsersuchen an sich einzugehen (E. 7). Anschliessend ist zu prüfen, ob
die Daten bzw. deren Bekanntgabe als unentbehrlich erscheinen (E. 8) und
diese zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe benötigt werden (E. 9).
7.
7.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen Personendaten nur bekannt
gegeben werden, wenn es ein Ersuchen im Einzelfall betrifft. Dies ist der
Fall, wenn die Daten für einen einmaligen Zweck bekannt gegeben werden,
unabhängig davon, ob es sich um Daten einer oder mehrerer Personen
handelt. Entscheidend ist, dass die Daten nicht regelmässig oder gar dau-
erhaft zur Erledigung einer gesetzlichen Aufgabe herangezogen werden
(vgl. CLAUDIA MUND, in: SHK DSG, Art. 19 N 13; EHRENSPERGER, in: BSK
DSG/BGÖ, Art. 19 N 27). Sodann kann eine Datenbekanntgabe nur auf
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eine konkrete Anfrage hin erfolgen. Die ersuchende Behörde muss gegen-
über der angefragten Stelle den relevanten Sachverhalt darstellen, die ge-
wünschten Auskünfte und Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund
des Gesuchs nennen; Anfragen ohne präzisen Anlass oder konkrete Fra-
gestellung (sog. "fishing expeditions") sind nicht zulässig (vgl. BGE 125 II
65 E. 6 a und b/aa, 128 II 407 E. 5.2.1 und 6.3.1; vgl. für die internationale
Amtshilfe in Steuersachen: BGE 139 II 404 E. 7.2.2 f.; JÖHRI, in: HK DSG,
Art. 19 N 25).
7.2 Im vorliegenden Fall liegt eine konkrete Anfrage vor. So verlangte die
Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch vom 27. September 2013 Einsicht
in die Sanktionsverfügung. Damit bezeichnete sie nicht nur genau die ver-
langten Unterlagen, sondern umriss zugleich den Kreis der davon betroffe-
nen (juristischen) Personen bzw. deren Personendaten. Zudem legte die
Beschwerdegegnerin dar, dass sie die Personendaten benötige, um ihr
Vergabeverfahren und dessen Kontrollmechanismen zu überprüfen, verga-
berechtliche Sanktionen durchzusetzen und allfällige zivilrechtliche An-
sprüche gegen die in der Sanktionsverfügung geahndeten Unternehmen
zu prüfen. Aus dem Gesuch und dessen Begründung folgt weiter, dass die
einverlangten Daten nur für einen einmaligen Zweck bekannt gegeben
werden sollen. Folglich handelt es sich um eine Anfrage im Einzelfall.
8.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die ersuchten Daten zur Erfüllung der drei
von der Beschwerdegegnerin angeführten Aufgaben unentbehrlich sind.
8.1 Die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit ist gegeben, wenn die Auf-
gabe ohne die Datenbekanntgabe überhaupt nicht erfüllt werden könnte.
Eine bloss verbesserte oder effizientere Aufgabenerfüllung kann hingegen
nie als Rechtfertigung für eine Auskunftserteilung dienen (vgl. A-4467/2011
E. 8.2.2.1; EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 26; MUND, in:
SHK DSG, Art. 19 N 13).
8.2
8.2.1 Die Beschwerdegegnerin begründet ihr Gesuch mit ihrem Interesse
an der Überprüfung und allfälligen Anpassung des Vergabeverfahrens und
dessen Kontrollmechanismen. Hierfür benötige sie umfassende Kenntnis
der in der Sanktionsverfügung erwähnten Submissionsabsprachen.
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8.2.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, dass eine Einsichtnahme in
die Sanktionsverfügung zur Überprüfung und Anpassung des Vergabever-
fahrens nicht zielführend sei, denn diese enthalte hierzu keine dienlichen
Angaben.
8.2.3 Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht aus-
führt, ist eine (vollständige) Bekanntgabe der Verfügung zur Überprüfung
des Vergabeverfahrens nicht notwendig. Denn einerseits ergibt sich aus
der anonymisierten, öffentlich zugänglichen Verfügung hinreichend deut-
lich, wie die involvierten Unternehmen auf die verschiedenen Vergabever-
fahren einwirkten. Hierzu müssen die Bezeichnungen der betroffenen
Vergaben nicht bekannt sein. Andererseits enthält die Sanktionsverfügung
zahlreiche Informationen und Hinweise zur Schaffung zusätzlichen Wett-
bewerbs, zu Submissionabsprachen begünstigenden Umständen sowie
Angaben der Selbstanzeigerin zur Vorgehensweise der Kartellanten, etc.
(vgl. Verfügung vom 8. September 2014, Fn. 41 mit weiteren Hinweisen).
Damit liegen der Beschwerdegegnerin bereits ausreichende Informationen
vor, um ihr Vergabeverfahren zu überprüfen. Eine Datenbekanntgabe ist
dazu nicht erforderlich.
8.3
8.3.1 Weiter verlangt die Beschwerdegegnerin Einblick in die Sanktions-
verfügung, um vergaberechtliche Sanktionen, insbesondere den Aus-
schluss vom Vergabeverfahren prüfen zu können (vgl. § 28 Bst. e der Sub-
missionsverordnung vom 1. Januar 2004 [nachfolgend: aSubmV ZH]).
8.3.2 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass im vorliegenden Fall ein-
zig die Verwarnung als vergaberechtliche Sanktion zulässig sei und erach-
tete somit implizit nur in Bezug auf die Anordnung dieser Sanktion die Vo-
raussetzung einer Datenbekanntgabe als erfüllt. Eine allfällige Datenbe-
kanntgabe schränkte sie jedoch ein, denn die Beschwerdegegnerin benö-
tige hierfür wohl einzig die sie konkret betreffenden Verfügungspassagen.
Sollten hingegen für eine Verwarnung sämtliche im Kanton Zürich festge-
stellten vergaberechtswidrigen Handlungen relevant sein, ergäben sich be-
reits aus der publizierten Sanktionsverfügung alle erforderlichen Informati-
onen. Betreffend der weiteren vergaberechtlichen Sanktionsmöglichkeiten
hielt die Vorinstanz fest, dass weder ein Ausschluss gemäss § 28 Bst. e
aSubmV zulässig sei, da dieser nur bezogen auf ein konkretes Vergabe-
verfahren erfolgen könne, noch der Widerruf des Zuschlages in Frage
komme, weil die Arbeiten bereits ausgeführt worden seien. Weiter sei auch
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Seite 11
der Ausschluss von künftigen Vergaben gemäss § 40 aSubmV nicht zuläs-
sig, da dieser lediglich in einer Verordnung geregelt sei und es demnach
an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für diese Sanktion
mangle. Ein Ausschluss von künftigen Vergaben gestützt auf § 4b des Ge-
setzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen [Änderung vom 25. März 2013; nach-
folgend: Beitrittsgesetz IVöB 2013]), sei hingegen wegen des Rückwir-
kungsverbotes nicht zulässig, da der Erlass erst nach Feststellung der vor-
liegenden Verstösse in Kraft gesetzt wurde.
8.3.3 Nach Meinung der Beschwerdeführerinnen sind im konkreten Fall
keine vergaberechtlichen Sanktionen zulässig. So sei ein Ausschluss ge-
mäss § 28 Bst. e aSubmV bzw. § 4a Abs.j Beitrittsgesetz IVöB 2013 nicht
mehr möglich, da dieser nur in einem aktuell laufenden Verfahren verfügt
werden könne. Weiter sei der Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren
nicht zulässig, da das Verwaltungsgericht Zürich festgestellt habe, dass
§ 40 Abs. 1 aSubmV keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine
derartige Sanktion mit pönalem Charakter darstelle und der am 1. Dezem-
ber 2013 in Kraft gesetzte § 4b Abs. 1 Beitrittsgesetz IVöB 2013 aufgrund
seiner Entstehungsgeschichte und des Rückwirkungsverbotes nur auf
Fälle anwendbar sei, die sich nach dem 1. Dezember 2013 ereignet haben.
Dasselbe gelte im Übrigen für die Sanktionsform der Verwarnung. Ohnehin
sei vorliegend zufolge Verjährung jede Sanktionierung unzulässig.
8.3.4
8.3.4.1 Wie oben dargelegt wurde, fehlt es an der Unentbehrlichkeit einer
Datenbekanntgabe im Sinn von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG, wenn eine ge-
setzliche Aufgabe auch anderweitig, ohne Offenlegung der Daten erfüllt
werden könnte. Es stellt sich nun die Frage, ob eine Offenlegung dann als
entbehrlich erscheint, wenn die Aufgabe – wie dies vorliegend von den Be-
schwerdeführerinnen und der Vorinstanz vorgebracht wird – gar nicht mehr
erfüllt werden kann, da die beabsichtigte vergaberechtliche Sanktionierung
im konkreten Fall als unzulässig erscheint. Die Beantwortung dieser Frage
setzt jedoch voraus, dass mit Sicherheit feststeht, ob die beabsichtigten
Sanktionen zulässig bzw. unzulässig sind.
Soweit es um den von der Beschwerdegegnerin angeführten Ausschluss
von einem laufenden Vergabeverfahren geht, ist eine Datenbekanntgabe
entbehrlich, da diese Sanktion nach Abschluss einer Submission nicht
mehr verfügt werden kann.
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Seite 12
Wie die Vorinstanz und die Beschwerdeführerinnen zu Recht darlegen,
stellt § 40 aSubmV keine ausreichende gesetzliche Grundlage für schwer-
wiegende Eingriffe in die Grundrechte dar. Entsprechend hat das Verwal-
tungsgericht des Kantons Zürich einen einjährigen Ausschluss von sämtli-
chen Vergaben der Baudirektion des Kantons Zürich (inkl. einer Option auf
Verlängerung) als unzulässig erachtet, da dies einen schweren Eingriff in
die Wirtschaftsfreiheit darstelle (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich VB.2010.00284 vom 31. August 2010 E. 2.2 und 3.4).
Ebenso ist die rückwirkende Anwendung von § 4b Abs. 1 Beitrittsgesetz
IVöB 2013 auf einen Sachverhalt, der sich vor dem 1. Dezember 2013 er-
eignet hat, aufgrund des Rückwirkungsverbotes ausgeschlossen. Dies legt
den Schluss nahe, dass auch im vorliegenden Fall ein Ausschluss von zu-
künftigen Vergabeverfahren kaum zulässig sein dürfte und infolgedessen
die Daten zur Prüfung von derartigen Sanktionen als entbehrlich erschei-
nen. Ob nun aus diesem Entscheid – wie dies die Beschwerdeführerinnen
vorbringen – abgeleitet werden kann, dass auch für die Anordnung einer
Verwarnung die nötige gesetzliche Grundlage fehlt, ist fraglich, denn eine
Verwarnung greift weniger stark in die Rechtstellung des Betroffenen ein.
Demnach ist die Aussprache einer Verwarnung nicht von vorherein ausge-
schlossen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Denn die
Beschwerdeführerinnen übersehen, dass es im vorliegenden Verfahren
nicht darum geht, die Zulässigkeit einer vergaberechtlichen Sanktion ab-
schliessend zu beurteilen; dies wird die Vergabestelle in einem nachgela-
gerten Verfahren zu entscheiden haben. Entsprechend stellt sich auch die
Frage der Verjährung allfälliger Sanktionen nicht, zumal die Dauer der Ver-
jährungsfristen nicht feststeht. Die Anordnung einer Sanktion im Einzelfall
setzt jedoch notwendigerweise die Prüfung der Sach- und Rechtslage vo-
raus. Für diesen Zwischenschritt erscheint eine Datenbekanntgabe als un-
umgänglich, weshalb das Kriterium der Unentbehrlichkeit erfüllt ist. Anders
wäre vorliegend nur dann zu entscheiden, wenn von vornherein feststehen
würde, dass keine der vergaberechtlichen Sanktionen angeordnet werden
könnte und es insofern offensichtlich an der Unentbehrlichkeit der Daten-
herausgabe fehlte.
8.3.4.2 Schliesslich ist auf den Umfang einer allfälligen Datenbekanntgabe
für die Prüfung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen einzugehen.
Im vorliegenden Fall schränkte die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung die Datenbekanntgabe auf jene Verfügungspassagen ein, welche all-
fällige von unzulässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibun-
gen beschlagen, in denen die Beschwerdegegnerin die Vergabestelle war.
In diesem Umfang ist die Beschwerdegegnerin auf die Datenbekanntgabe
A-6334/2014
Seite 13
angewiesen, erfährt sie doch nur auf diesem Weg, welche Unternehmen in
welchem Umfang auf die von ihr durchgeführten Vergabeverfahren einge-
wirkt haben. Insoweit ist die Datenbekanntgabe unentbehrlich, weshalb die
Vorinstanz deren Umfang zu Recht eingeschränkt hat.
8.3.5 Zusammengefasst sind die Daten zur Überprüfung und Anordnung
vergaberechtlicher Sanktionen unentbehrlich. Unentbehrlich ist jedoch nur
die Bekanntgabe von Auszügen aus der Sanktionsverfügung, welche von
unzulässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibungen zum Ge-
genstand haben, in denen die Beschwerdegegnerin die zuständige Be-
schaffungsstelle war.
8.4
8.4.1 Schliesslich ersucht die Beschwerdegegnerin um Datenbekanntgabe
zur Prüfung allfälliger Zivilforderungen gegen die geahndeten Unterneh-
men. In der Beschwerdeantwort legt sie zudem dar, dass es auch um die
Durchsetzung allfälliger Schadenersatzansprüche gehe.
8.4.2 Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die nachgesuchten Da-
ten zur Prüfung und Durchsetzung allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche not-
wendig sind. Denn für die Geltendmachung von Schadenersatzansprü-
chen müssen nebst dem erlittenen Schaden auch die ersatzpflichtigen Per-
sonen bekannt sein. Daran vermögen auch die im Zivilprozessrecht mit der
unbezifferten Forderungsklage bzw. sog. Stufenklage gemäss Art. 85 der
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) gegenüber
der Leistungsklage vorgesehenen Erleichterungen nichts zu ändern. Denn
auch eine Stufenklage setzt voraus, dass dem Kläger zumindest die Per-
son des Ersatzpflichtigen bekannt ist und gegenüber dem Ersatzpflichtigen
ein privatrechtlicher Informationsanspruch besteht, dessen Durchsetzung
letztlich die Bezifferung der Forderung ermöglicht (vgl. zum Ganzen: DA-
NIEL FÜLLEMANN, in: ZPO – Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom-
mentar, 2011, Art. 85 N 4; PAUL OBERHAMMER, in: Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, Art. 85 N 13 f). Weder das Eine
noch das Andere ist vorliegend der Fall, weshalb die Beschwerdegegnerin
zwingend auf die Daten angewiesen ist, um allfällige zivilrechtliche Ansprü-
che prüfen zu können.
8.4.3 Die Daten aus der Sanktionsverfügung sind jedoch nur insoweit un-
entbehrlich, als diese Vergabeverfahren betreffen, in denen die Beschwer-
degegnerin die Vergabestelle war. Denn nur in diesen Fällen kann es zu
A-6334/2014
Seite 14
einer Schädigung der Beschwerdegegnerin bzw. einem ineffizienten Ein-
satz ihrer öffentlichen Mittel gekommen sein. Zu Recht hat deshalb die Vo-
rinstanz die Einsicht auf jene Daten beschränkt, welche die Vergabestelle
direkt betreffen (vgl. oben E. 3).
8.5 Die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit bezieht sich jedoch nicht nur
auf die Daten (im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung), sondern auch auf
den Vorgang der Datenbekanntgabe. Denn wie bereits oben dargelegt
wurde, ist dieses Erfordernis erfüllt, wenn die gesetzliche Aufgabe ohne die
Datenbekanntgabe überhaupt nicht erfüllt werden kann (vgl. Botschaft zum
DSG, 1988 II 413, S. 470, wonach die Bekanntgabe von Personendaten
nur zulässig ist, „wenn der Empfänger sonst seine gesetzliche Aufgabe
überhaupt nicht erfüllen könnte“; vgl. JÖHRI, in: HK DSG, Art. 19 N 24;
CLAUDIA LEONIE WASMER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Daten-
schutzrecht, 2015, Rz. 3.164). Das Auskunftsersuchen darf somit nicht den
einfacheren oder praktikableren Weg darstellen, um an die ersuchte Infor-
mation zu gelangen (JÖHRI, in: HK DSG, Art. 19 N 24). Daraus folgt, dass
eine Datenbekanntgabe solange zulässig sein muss, als keine andere
Möglichkeit besteht oder das Auskunftsersuchen zumindest nicht als die
einfachere Möglichkeit gilt, um an die erforderlichen Daten zu gelangen.
Deshalb ist im Folgenden (E. 8.6–8.9) zu prüfen, ob die Beschwerdegeg-
nerin auch auf anderem Wege, an die erforderlichen Daten hätte gelangen
können bzw. nach wie vor gelangen kann und somit eine Datenbekannt-
gabe als entbehrlich erscheint.
8.6 An erster Stelle ist der Zugang zu den Daten über einen Verfahrens-
beitritt zum kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren gemäss Art. 43
Abs. 1 Bst. a KG zu prüfen. Nach dieser Bestimmung können (Dritt-)Per-
sonen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder
Ausübung des Wettbewerbs behindert sind, um Beteiligung an der Unter-
suchung einer Wettbewerbsbeschränkung ersuchen. Von dieser Bestim-
mung werden jedoch nur Personen erfasst, deren Möglichkeiten beein-
trächtigt sind, sich am freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu beteili-
gen oder ihre bisherige Tätigkeit im Wettbewerb fortzuführen (vgl. STEFAN
BILGER, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2010 [nachfolgend: BSK
KG], Art. 43 N 11 f.). Dies trifft insbesondere auf Konkurrenten, Abnehmer
und Lieferanten der an einer Wettbewerbsbeschränkung unmittelbar betei-
ligten Unternehmen zu, nicht jedoch auf Konsumenten (vgl. RICHARD KUS-
TER, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, 2007 [nachfolgend: SHK
KG], Art. 43 N 5 und 7). Die Funktion der Beschwerdegegnerin im Rahmen
einer Vergabe gleicht hingegen derjenigen des Konsumenten, tritt sie doch
A-6334/2014
Seite 15
als Nachfragerin auf dem von ihr geschaffenen Beschaffungsmarkt auf.
Folglich beteiligt sie sich weder am Wettbewerb noch wird sie in der Auf-
nahme oder Ausübung desselben behindert. Deshalb wäre im vorliegen-
den Fall ein Beitritt der Beschwerdegegnerin zum Untersuchungsverfahren
gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG wohl ausgeschlossen gewesen. Oh-
nehin wäre durch einen Verfahrensbeitritt noch nichts zur allfälligen Partei-
stellung der Beschwerdegegnerin gesagt gewesen, da gemäss der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung aus der Teilnahmeberechtigung allein
nicht auf die Parteistellung geschlossen werden kann (vgl. BGE 139 II 328
E. 4.3 ff.). Vielmehr ist für die Einräumung der Parteistellung und infolge-
dessen für die damit verbundenen Parteirechte – wie die Akteneinsicht –
entscheidend, dass dem Verfahrensbeteiligten die Beschwerdebefugnis
zukommt (vgl. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG; vgl. BILGER, in: BSK KG, Art. 43
N 22 mit weiteren Hinweisen; PHILIPPE BORENS, Die Rechtsstellung Dritter
im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft und der
Schweiz, 2000, S. 218; so bereits der Entscheid der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 25. April 1997, in: Recht und Politik
des Wettbewerbs [RPW] 2/1997 S. 243 ff.). Wie es sich damit verhält, kann
jedoch angesichts der fehlenden Möglichkeit eines Verfahrensbeitritts von
vornherein offen bleiben. Es bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdegeg-
nerin auf diesem Weg nicht an die ersuchten Daten gelangen konnte.
8.7 Sodann ist ein Verfahrensbeitritt zum kartellrechtlichen Untersuchungs-
verfahren nach den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu prüfen.
Das Kartellgesetz definiert den Kreis der am Untersuchungsverfahren teil-
nahmebefugten Drittpersonen abschliessend (vgl. BILGER, in: BSK KG,
Art. 43 N 9 und 21). Da die kartellrechtlichen Verfahrensbestimmungen
Vorrang vor den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes geniessen
(vgl. Art. 39 KG), wäre ein Verfahrensbeitritt zum kartellrechtlichen Unter-
suchungsverfahren und die Einräumung der Parteistellung gestützt auf die
allgemeinen verfahrensrechtlichen Bestimmungen von Art. 6 i.V.m. Art. 48
VwVG nicht möglich gewesen. Auch insoweit bestand somit keine Möglich-
keit über einen Verfahrensbeitritt und die Stellung eines Akteneinsichtsge-
suchs an die benötigten Daten zu gelangen.
8.8 Ferner bestünde für das Opfer eines Submissionskartells die Möglich-
keit, Strafanzeige wegen Submissionsbetrugs gemäss Art. 146 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) gegen Unbekannt einzureichen.
A-6334/2014
Seite 16
8.8.1 Wird ein Strafverfahren eröffnet, kann die Untersuchungsbehörde die
benötigten Akten aus dem kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren auf
dem Wege der Rechtshilfe beiziehen. Gemäss Art. 44 der Strafprozessord-
nung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) sind die Behörden des Bun-
des und der Kantone zur Rechtshilfe verpflichtet, wenn Straftaten nach
dem Bundesrecht in Anwendung der Strafprozessordnung verfolgt und be-
urteilt werden. Diese Pflicht zur gegenseitigen Rechtshilfe, wozu insbeson-
dere auch die Übermittlung von Akten gehört, besteht grundsätzlich vorbe-
haltlos (vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl.
2014 [nachfolgend: Kommentar StPO], Art. 194 N 14 und 20).
8.8.2 Konstituiert sich nun das Opfer des Submissionskartells als Privat-
strafkläger im Strafverfahren (Art. 115 und Art. 118 f. i.V.m. Art. 104 Abs. 1
Bst. b der StPO), kann dieses seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gel-
tend machen, um auf diesem Weg Zugang zu den benötigten Daten zu
erhalten (vgl. auch Art. 101 Abs. 2 StPO, wonach andere Behörden die Ak-
ten einsehen können, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-,
Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen und der Einsichtnahme keine
überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen).
Obwohl die Strafbarkeit des Submissionsbetrugs nicht eindeutig geklärt ist
und eine Bestrafung von Submissionsabsprachen in der Regel am rechts-
genüglichen Nachweis des Vermögensschadens scheitern dürfte (vgl.
CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008,
S. 189 f.; ADRIAN WEBER, Submissionsabsprachen im Lichte des schwei-
zerischen Straf- und Wettbewerbsrechts, 2014, S. 39 und S. 56 ff., gefun-
den unter:
rede.pdf> abgerufen am 14. Januar 2016), steht dies der Einleitung eines
Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft nicht von vornherein entge-
gen, womit die Ausübung des Akteneinsichtsrechts grundsätzlich möglich
ist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. Aufl. 2013, N 1175, mit Ausführungen zu einem Strafverfahren
der Tessiner Staatsanwaltschaft, die wegen Betrugs und Urkundenfäl-
schung gegen ein Submissionskartell von Strassenbaufirmen ermittelte).
Vor dem Hintergrund der äusserst geringen Erfolgsaussichten eines Straf-
verfahrens ist es jedoch nicht angebracht, von der Beschwerdegegnerin
die Einreichung einer Strafanzeige zwecks Einleitung eines Untersu-
chungsverfahrens zu verlangen, nur um an die benötigen Daten zu kom-
men, zumal die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall gar keine straf-
rechtliche Sanktionierung der betreffenden Unternehmen anstrebt (vgl. Ge-
A-6334/2014
Seite 17
such vom 27. September 2013). Ein solches Vorgehen liefe auf eine mas-
sive Verschwendung von staatlichen Ressourcen hinaus und stellte einen
zweckentfremdeten Gebrauch des Strafanzeigerechts dar (vgl. aber LO-
RENZ DROESE, Die Akteneinsicht des Geschädigten in der Strafuntersu-
chung vor dem Hintergrund zivilprozessualer Informationsinteressen, in:
Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 24, 2008, S. 269 ff., S. 277
f., wonach eine Strafanzeige wegen eines Offizialdelikts – selbst wenn
diese ausschliesslich zivilprozessualen Informationsinteressen geschuldet
ist – nicht wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam sein kann und die Nut-
zung des Akteneinsichtsrechts zu zivilprozessualen Zwecken einen zuläs-
sigen Rechtsgebrauch darstelle). Demnach ist die Erstattung einer Straf-
anzeige zur Beschaffung der benötigten Daten im konkreten Fall unzumut-
bar.
8.8.3 Hinzu kommt, dass ein Auskunftsgesuchs nach dem Datenschutzge-
setz gegenüber der Akteneinsicht im Strafverfahren im Übrigen auch nicht
als die einfachere Möglichkeit erscheint, um an die benötigten Daten zu
gelangen. Denn während sowohl im einen wie auch im anderen Fall keine
wesentlichen bzw. überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen ei-
ner Einsichtnahme entgegenstehen dürfen (Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG und
Art. 108 Abs. 1 Bst. b StPO; vgl. auch Art. 102 Abs. 2 StPO), hat ein Amts-
hilfeersuchen darüber hinaus weiteren Voraussetzungen zu genügen. So
muss dieses zudem in Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe erfolgen und
es dürfen keine gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Da-
tenschutzbestimmungen einer Datenbekanntgabe entgegenstehen (vgl.
Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG).
8.8.4 Zusammengefasst kann von der Beschwerdegegnerin weder die Ein-
leitung eines Strafverfahrens verlangt werden noch erscheint die Datenbe-
kanntgabe als einfacherer Weg, um an die benötigten Daten zu gelangen.
Insofern ist die Beschwerdegegnerin auf die Datenbekanntgabe angewie-
sen.
8.9 Weiter stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf
die verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien um Akteneinsicht ersu-
chen könnte.
8.9.1 In der Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass eine rechtssu-
chende Person auch ausserhalb eines Verfahrens einen direkt aus Art. 29
Abs. 2 BV fliessenden Anspruch auf Akteneinsicht geltend machen kann,
sofern sie ein besonderes, schutzwürdiges Interesse daran glaubhaft
A-6334/2014
Seite 18
macht und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen ent-
gegenstehen. Das schutzwürdige Interesse kann sich aus der Betroffenheit
in einem spezifischen Freiheitsrecht oder aus einer speziellen Sachnähe
ergeben. Ebenso liegt es vor, wenn ein in Aussicht genommenes Verfah-
ren, wie ein Entschädigungs-, Rehabilitations- oder Revisionsprozess,
sinnvollerweise nur in Kenntnis der Akten eingeleitet werden kann (vgl.
BGE 129 I 249 E. 5.2; Urteil des BGer 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006
E. 3.6.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 503;
JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz,
4. Aufl. 2008, S. 873 f.; GEROLD STEINMANN, in: St. Galler BV-Kommentar,
Art. 29 N 54; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.92). So-
weit in der bisherigen Rechtsprechung die Akteneinsicht mit der Einleitung
eines nachfolgenden Verfahrens begründet wurde, handelte es sich dabei
ausschliesslich um natürliche Personen oder juristische Personen des Pri-
vatrechts, welche auf die verlangte Akteneinsicht offensichtlich angewie-
sen waren (vgl. Urteil 1A.253/2005 E. 3.6.4, wo das Bundesgericht ein Ak-
teneinsichtsgesuch ablehnte, da dieses mit Blick auf die verfolgten Abklä-
rungszwecke und die Einleitung eines Staatshaftungsverfahrens nicht not-
wendig war).
8.9.2 Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall, steht einem Gemeinwesen
doch grundsätzlich die Möglichkeit offen, gestützt auf Art. 19 Abs. 1 Bst. a
DSG ein Amtshilfeersuchen an die zuständige Behörde zu richten und die
für die Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben erforderlichen Informationen
anzufordern. Zudem konkretisiert die vorliegend zu prüfende Bestimmung
von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG in Form der informationellen Amtshilfe das
verfassungsrechtlich garantierten Akteneinsichtsrecht für ein Gemeinwe-
sen oder die mit gesetzlichen Aufgaben betrauten Personen. Folglich han-
delt es sich um die speziellere, auf den Vorgang der amtshilfeweisen Da-
tenbekanntgabe zugeschnittene und damit einschlägige Regelung. Diese
stellt im Übrigen strenge Anforderungen an die ersuchende Behörde, die
über die Voraussetzungen des allgemeinen verfassungsrechtlichen An-
spruchs hinausgehen. Mithin erscheint die Datenbekanntgabe für die Be-
schwerdegegnerin nicht als einfacherer Weg, um an die benötigen Daten
zu gelangen. Dass die Beschwerdegegnerin ihr Begehren nicht auf Art. 29
Abs. 2 BV stützte, kann ihr deshalb nicht zum Nachteil gereichen. Vielmehr
erscheint die Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG den-
noch als unentbehrlich.
A-6334/2014
Seite 19
8.9.3 Schliesslich fällt ein Zugang zu den vorliegend benötigten Daten ge-
stützt auf das BGÖ ausser Betracht, da mit Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG eine
spezielle Zugangsbestimmung besteht, die Vorrang geniesst (vgl. Art. 4
Bst. b BGÖ). Im Übrigen richtete sich das vorliegende Zugangsgesuch zu-
folge des Verweises in Art. 9 Abs. 2 BGÖ ebenfalls nach Art. 19 DSG und
damit nach denselben Regeln eines Datenherausgabegesuchs gemäss
Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG (vgl. oben E. 4.3). Damit stellt das Auskunftser-
suchen nach dem Datenschutzgesetz für die Beschwerdegegnerin kein
einfacherer Weg dar, um an die erforderlichen Daten zu gelangen.
8.10 Demnach bestehen für die Beschwerdegegnerin keine anderen, zu-
mutbaren Möglichkeiten, um an die ersuchten Daten zu gelangen. Folglich
ist die Datenbekanntgabe unentbehrlich für die Beurteilung und Anordnung
vergaberechtlicher Sanktionen sowie für die Prüfung und Durchsetzung
von allfälligen zivilrechtlichen Ansprüchen der Beschwerdegegnerin.
9.
Weiter gilt es zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin angeführten
Aufgaben und Ziele, welche sie mit der Datenbekanntgabe verfolgt, als ge-
setzliche Aufgaben zu qualifizieren sind.
9.1 Soweit die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch die Überprüfung
und allfällige Anpassung des Vergabeverfahrens beabsichtigt, braucht
nicht geprüft zu werden, ob es sich dabei um eine gesetzliche Aufgabe
handelt. Denn wie bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 8.2.3), sind die
Daten zur Erfüllung dieser Aufgaben entbehrlich, womit es bereits an einer
Voraussetzung der Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG
mangelt.
9.2 Das zweite Anliegen, die Prüfung und Anordnung vergaberechtlicher
Sanktionen, stellt hingegen eine gesetzliche Aufgabe der Beschwerdegeg-
nerin dar. Denn die revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffent-
liche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 verlangt, dass die Kantone
die Einhaltung der Vergabebestimmung sowohl vor als auch nach dem Zu-
schlag überwachen und Sanktionen für den Fall der Verletzung von Verga-
bestimmungen vorsehen (vgl. § 1 Art. 19 des Gesetzes vom 15. Septem-
ber 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen [Beitrittsgesetz IVöB 2004] sowie
Beitrittsgesetz IVöB 2013, welches nun in § 4b Abs. 1 zusätzlich die Sank-
tionsmöglichkeiten der Verwarnung und des Ausschlusses statuiert). Wei-
ter hielt § 40 aSubmV fest, dass schwerwiegende Widerhandlungen gegen
A-6334/2014
Seite 20
die Vergabestimmungen durch Verwarnung, Widerruf des erteilten Zu-
schlags oder den Ausschluss von künftigen Vergaben geahndet werden.
Selbst wenn diese Bestimmung für schwerwiegende Sanktionen keine hin-
reichende gesetzliche Grundlage darstellte, verpflichtet sie die Vergabe-
stelle – nicht zuletzt im Interesse der mit dem Vergabeverfahren verfolgten
Ziele der Förderung wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern und der
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (vgl. § 1, 1 Abs. 3 Bst. a und
d Beitrittsgesetz IVöB 2004 und 2013) – entsprechende Sanktionen den-
noch zu prüfen.
9.3 Schliesslich ist das dritte Anliegen, die Beurteilung allfälliger Zivilforde-
rungen und Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen zu prüfen.
9.3.1 Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, die Da-
tenbekanntgabe für die Abklärung und Durchsetzung von zivilen Schaden-
ersatzforderungen sei nicht zulässig, da es sich dabei nicht um eine ge-
setzliche Aufgabe der Beschwerdegegnerin handle. So gehe auch die Vo-
rinstanz davon aus, dass die Beschwerdegegnerin bei der Geltendma-
chung von Zivilansprüchen wie ein Privater handle.
Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Beschwerdeantwort darauf hin, es
bestünden zahlreiche gesetzliche Grundlagen, welche vom Gemeinweisen
verlangten, dass es mit öffentlichen Mitteln sparsam und wirtschaftlich um-
gehe. Zu dieser Aufgabe gehöre in jedem Fall auch, dass die Beschwerde-
gegnerin allfällige Zivilansprüche prüft und durchsetzt. Folglich seien die
Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe erfüllt.
Die Vorinstanz bestreitet, dass die Prüfung und Durchsetzung allfälliger Zi-
vilansprüche ein privates Handeln darstelle. Vorliegend bestehe seitens
der Beschwerdegegnerin eine öffentlich-rechtliche Pflicht zum haushälteri-
schen Umgang mit öffentlichen Mitteln.
9.3.2
9.3.2.1 Art. 43a BV definiert für die Eidgenossenschaft die Grundsätze für
die Zuweisung sowie Erfüllung staatlicher Aufgaben. Die Bestimmung sieht
insbesondere vor, dass staatliche Aufgaben bedarfsgerecht und wirtschaft-
lich erfüllt werden müssen (vgl. Art. 43a Abs. 5 BV). Dabei handelt es sich
um Grundprinzipien, die sowohl an den Gesetzgeber als auch an die Voll-
zugsbehörden gerichtet sind und deshalb bei der Erfüllung staatlicher Auf-
gaben berücksichtigt werden müssen. Sie sind im gesamten Gefüge des
Bundesstaates, mittelbar sogar bis auf Stufe der Gemeinden, zu beachten
A-6334/2014
Seite 21
(vgl. RAINER J. SCHWEIZER/LUCIEN MÜLLER, in: St. Galler BV Kommentar,
Art. 43a N 5 f.). Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit verlangt vom Gemein-
wesen, dass einerseits die von ihm angestrebten Wirkungen tatsächlich
erreicht werden können und andererseits die Leistungen zu möglichst ge-
ringen volkswirtschaftlichen Kosten erbracht werden (vgl. GIOVANNI BIAG-
GINI, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015 [nachfolgend: BSK
BV], Art. 43a N 40). Diese Ausführungen erhellen bereits, dass ein Ge-
meinwesen bei der Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben seine finanziel-
len Mittel effizient einzusetzen hat, um die Kosten für die Allgemeinheit
möglichst gering zu halten. Verlangt wird ein schonender Umgang mit Steu-
ergeldern, welcher u.a. auch die Rückforderung zu hoher, getätigter Aus-
gaben miteinschliesst. Damit stellt der haushälterische Umgang mit Steu-
ergeldern eine gesetzliche, aus den Verfassungsgrundsätzen fliessende
Aufgabe dar, welche insbesondere mittels Prüfung und Durchsetzung all-
fälliger Zivilansprüche gegenüber Unternehmen, die das Gemeinwesen mit
Submissionsabsprachen geschädigt haben, zu erreichen ist.
9.3.2.2 Der Grundsatz des wirtschaftlichen bzw. haushälterischen Um-
gangs mit Staatsgeldern hat überdies in verschiedenen kantonalen Erlas-
sen seinen Niederschlag gefunden. So hält Art. 122 Abs. 1 der Verfassung
des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (nachfolgend: KV ZH) fest, der
Kanton und die Gemeinden sorgen für einen gesunden Finanzhaushalt.
Abs. 2 derselben Bestimmung konkretisiert, dass Kanton und Gemeinden
ihren Finanzhaushalt nach den Grundsätzen der Gesetzmässigkeit, der
Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit führen. Die Pflicht für einen gesun-
den Finanzhaushalt zu sorgen, bedeutet, mit den anvertrauten Geldern
sorgfältig, d.h. sparsam und wirtschaftlich umzugehen. Diese Grundsätze
sollen generell für alle Ebenen staatlichen Handelns zur Anwendung ge-
langen (vgl. ULRICH HUBLER/MICHAEL BEUSCH, in: Kommentar zur Zürcher
Kantonsverfassung, 2007, Art. 122 N 3, 11, 16–18).
9.3.2.3 Diese Grundsätze werden in § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Control-
ling und Rechnungslegung vom 9. Januar 2006 (CRG) aufgenommen und
dahingehend konkretisiert, dass die staatlichen Organe bei der Steuerung
von Leistungen und Finanzen durch Verfassung und Gesetzgebung ge-
bunden sind und diese nach den Prinzipien der Sparsamkeit und Wirt-
schaftlichkeit zu erfolgen hat. Aus den gemachten Ausführungen ergibt sich
ohne Weiteres, dass diese Grundsätze nicht nur bei der Ausgabenplanung,
sondern auch bezüglich bereits beschlossener Ausgaben massgebend
sind. Denn die Verpflichtung zum sorgsamen Umgang mit Steuergeldern
schliesst die Pflicht zur konsequenten Überprüfung getätigter Ausgaben
A-6334/2014
Seite 22
auf Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grundsätze mit ein. Werden nun
aber von einem Gemeinwesen aufgrund von Submissionsabsprachen zu
hohe Ausgaben getätigt, verletzte das Gemeinwesen seine Pflicht zur spar-
samen und wirtschaftlichen Steuerung von Leistungen und Finanzen,
wenn es allfällige Rückforderungsmöglichkeiten nicht prüfen und notfalls
gerichtlich durchsetzen würde.
9.3.3 Insgesamt besteht damit eine gesetzliche Aufgabe, welche vom Ge-
meinwesen im Rahmen der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsfüh-
rung auch die Prüfung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen
gegenüber den Teilnehmern eines Submissionskartells verlangt, um den
aus überhöhten Zuschlagspreisen resultierenden Schaden zu kompensie-
ren. Es handelt sich um eine gesetzliche Aufgabe von entscheidender Be-
deutung.
9.3.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, die Datenbe-
kanntgabe erfolge nicht aufgrund einer gesetzlichen Aufgabe, da die Be-
schwerdegegnerin bei der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüchen wie ein
Privater handle, kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie bereits dargelegt
wurde, erfolgen diese Schritte im Hinblick auf eine gesetzliche Aufgabe.
Daran vermag auch die Rechtsnatur allfälliger von der Beschwerdegegne-
rin zur Erfüllung dieser Aufgaben eingesetzter oder noch einzusetzender
verfahrensrechtlicher Mittel, wie die Einleitung einer Schadenersatzklage,
nichts zu ändern.
10.
Zusammengefasst sind die Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe
gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG somit sowohl mit Bezug auf die Beurtei-
lung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen als auch die Prüfung
und Durchsetzung allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche erfüllt.
11.
11.1 Weiter bleibt zu prüfen, ob einer allfälligen Datenbekanntgabe
Schranken gesetzt sind. So sieht Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG vor, dass das
Bundesorgan die Datenbekanntgabe ablehnt, einschränkt oder mit Aufla-
gen verbindet, wenn gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere
Datenschutzvorschriften es verlangen. Folglich entbindet das Daten-
schutzgesetz das angefragte Bundesorgan nicht vom Amtsgeheimnis oder
anderen speziellen Geheimhaltungspflichten. Vielmehr muss im Einzelfall
mittels Gesetzesauslegung geprüft werden, ob eine spezialgesetzliche Re-
A-6334/2014
Seite 23
gelung die Geheimhaltungspflicht aufhebt und ob eine datenschutzrechtli-
che Bestimmung einer Datenbekanntgabe entgegensteht (vgl. EH-
RENSPERGER, in: BSK DSG, Art. 19 N 66 mit weiteren Hinweisen). Art. 19
DSG stellt eine Ausführungsbestimmung zum allgemeinen Amtsgeheimnis
dar (vgl. oben E. 5). Entsprechend wird in jenen Bereichen, in denen eine
Amtshilfeleistung zulässig ist und die Voraussetzungen von Art. 19 DSG
erfüllt sind, das Amtsgeheimnis durch eine Datenbekanntgabe nicht ver-
letzt (vgl. JÜRG WALTER SIMON, Amtshilfe – Allgemeine Verpflichtungen,
Schranken und Grundsätze, 1991, S. 114).
11.2 Die Vorinstanz prüfte, ob Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe entge-
genstehen könnte. Gestützt auf eine Auslegung von Art. 25 KG gelangte
sie zum Schluss, dass diese Bestimmung eine Datenbekanntgabe zwar
einschränke, jedoch nicht vollständig ausschliesse. Die Bestimmung diene
vor allem dem Schutz von auskunftsverpflichteten Marktteilnehmern, wel-
che den Wettbewerbsbehörden hoch sensible Informationen liefern, nicht
jedoch den Verfahrensbeteiligten, die verdächtigt werden, sich an einem
Kartell beteiligt zu haben, da diese ohnehin kein Interesse daran hätten,
schutzwürdige Informationen preiszugeben. Mithin könnte sich die Be-
schwerdeführerinnen nicht darauf berufen. Zudem würden vorliegend
keine schützenswerten Geschäftsgeheimnisse offengelegt. Schliesslich
gelangte sie zum Ergebnis, eine Datenbekanntgabe sei zulässig, wenn der
vom potentiellen Datenempfänger verfolgte Zweck mit jenem des Kartell-
rechtsverfahrens übereinstimme. Die geforderte Zweckübereinstimmung
sei vorliegend mit der beabsichtigten Nutzung der Daten (Prüfung und
Durchsetzung von vergaberechtlichen Sanktionen und zivilrechtlicher An-
sprüchen) gegeben, weshalb Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe nicht
entgegenstehe.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten das Ergebnis der Auslegung. Ihrer
Ansicht nach handelt es sich dabei um eine absolute und umfassende Ge-
heimhaltungspflicht. Die Bestimmung lasse eine Verwertung der Kennt-
nisse nur zu dem mit dem Verfahren, d.h. dem mit der Untersuchung ver-
folgten Zweck zu. Die Weitergabe an andere Behörden falle nicht darunter.
Der Zweck des Verfahrens bestehe ausschliesslich in der Feststellung, ob
eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 5 und 7 KG vorliege.
Mit ihrem Gesuch verfolge die Beschwerdegegnerin jedoch gänzlich an-
dere, nicht kartellrechtliche Zwecke, weshalb eine Datenbekanntgabe aus-
geschlossen sei. Weiter bestätige auch der Beizug der Materialien das Vor-
liegen eines strikten Weitergabeverbotes gegenüber Dritten und Behörden,
soll doch gemäss der Botschaft mit Art. 25 KG verhindert werden, dass
A-6334/2014
Seite 24
heikle Unternehmensdaten in "falsche Hände" fallen. Sodann stelle Art. 25
das Korrelat zur umfassenden Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG dar, in-
dem die vorgesehene Geheimhaltungspflicht sicherstelle, dass die be-
troffenen Unternehmen den Wettbewerbsbehörden, (geheime) Informatio-
nen anvertrauen können, ohne dass Dritte dazu Zugang erhalten. Vor die-
sem Hintergrund sei die von der Vorinstanz geäusserte Auffassung nicht
nachvollziehbar, wonach eine Datenbekanntgabe zulässig sei, wenn es
dem potentiellen Datenempfänger um die Geltendmachung kartellrechtli-
cher Rechtsansprüche gehe, zumal die Beschwerdegegnerin gerade keine
derartigen Anliegen verfolge; mithin bestehe keine Deckungsgleichheit zwi-
schen den Ansinnen der Beschwerdegegnerin und jenem eines Kartellver-
fahrens. Aus einer systematischen Betrachtung folge schliesslich, dass
Art. 25 Abs. 3 KG nur der Preisüberwacher vom Verwertungsverbot aus-
nehme. Aus dem Umkehrschluss ergebe sich, dass die Daten – abgesehen
vom Preisüberwacher – an keine andere Behörde weitergegeben werden
dürfen. Dies werde im Übrigen durch die Amtshilfebestimmung von Art. 41
KG bestätigt, welcher Behörden des Bundes und der Kantone eine Amts-
hilfepflicht auferlegt, jedoch zugunsten der WEKO kein derartiges Recht
vorsehe.
11.3 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts einer Bestim-
mung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Gesetzesbe-
stimmung. Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar kla-
rer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen
Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf die
Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren
Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im
Kontext mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt (sog.
"Methodenpluralismus"; vgl. BGE 140 II 80 E. 2.5.3 und 137 III 217
E. 2.4.1; Urteil des BGer 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl. statt
vieler: Urteil des BVGer A-4586/2014 vom 24. März 2015 E. 5.2.1 [zur Pub-
likation vorgesehen]). Es sollen all jene Methoden kombiniert werden, die
für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Er-
gebnis am meisten Überzeugungskraft haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 217). Die Gesetzesauslegung hat sich
dabei vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die
Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und kon-
kretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im nor-
mativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio le-
gis (BGE 140 I 305 E. 6.1). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu
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Seite 25
wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; BVGE
2007/41 E. 4.2).
11.3.1 Der deutschsprachige Wortlaut von Art. 25 KG (Marginalie: Amts-
und Geschäftsgeheimnis) sieht vor, dass die Wettbewerbsbehörden das
Amtsgeheimnis wahren (Abs. 1). Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer
Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren ver-
folgten Zweck verwerten (Abs. 2). Ferner erlaubt die Bestimmung den
Wettbewerbsbehörden, diejenigen Daten an den Preisüberwacher weiter-
zugeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt (Abs. 3).
Schliesslich statuiert Abs. 4 das Verbot, in den Veröffentlichungen Ge-
schäftsgeheimnisse preiszugeben. Weder aus der italienischen noch aus
der französischen Fassung ergeben sich weiterführenden Informationen
zum Umfang des Amtsgeheimnisses und dem Anwendungsbereich der Be-
stimmung.
Aus dem Wortlaut von Art. 25 KG folgt somit der Grundsatz, dass die Wett-
bewerbsbehörden dem Amtsgeheimnis unterstehen (Abs. 1) und die im
Rahmen ihrer Tätigkeit gewonnenen Kenntnisse einer Verwertungsbe-
schränkung unterliegen (Abs. 2). Aus Abs. 2, der als Konkretisierung zum
ersten Absatz erscheint, ergibt sich damit nur – aber immerhin –, dass die
Erkenntnisse ausschliesslich zweckgebunden, d.h. zu dem mit der Aus-
kunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden dürfen. Im
Umkehrschluss folgt daraus, dass durch die Bestimmung gerade nicht jede
weitere Verwertung der Daten durch die WEKO ausgeschlossen ist, son-
dern deren Zulässigkeit davon abhängt, ob sie dem vom Verfahren verfolg-
ten Zweck entspricht. Unter Verwerten wird im allgemeinen Sprachge-
brauch das Verwenden von etwas verstanden, was nicht mehr oder noch
nicht genutzt wird bzw. wenn etwas noch für einen bestimmten Zweck ver-
wendet, benutzt oder gebraucht wird (vgl. BROCKHAUS, Wahrig Deutsches
Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 1594; DUDEN, Deutsches Universalwörter-
buch, 6. Aufl. 2007, S. 1842). Folglich meint im vorliegenden Kontext der
Begriff der Verwertung die Verwendung bzw. Nutzbarmachung von Infor-
mationen für einen bestimmten Grund. Darunter fällt auch die Weitergabe
von Daten im Rahmen der Amtshilfe, unter dem Vorbehalt, dass dies vom
Zweck der ursprünglichen Datenerhebung gedeckt ist. Die Bestimmung
äussert sich jedoch nicht dazu, wann eine Übereinstimmung mit dem
Zweck gegeben ist. Dies ist nachfolgend im Rahmen der weiteren Ausle-
gungsmethoden zu prüfen.
A-6334/2014
Seite 26
11.3.2 Für die historische Auslegung sind zunächst die Materialien heran-
zuziehen. Die Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu ei-
nem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun-
gen (nachfolgend: Botschaft zum KG; BBl 1995 I 468, S. 601) hält zu
Art. 25 KG in allgemeiner Form fest, dass die Vorinstanz und deren Mitar-
beiter dem Amtsgeheimnis unterstehen. Unter Bezugnahme auf das zivil-
rechtliche Kartellverfahren und den mittlerweile aufgehobenen aArt. 16 KG
(AS 2010 1739), welcher die Wahrung von Fabrikations- und Geschäftsge-
heimnissen insbesondere gegenüber Gegenparteien normierte, wird auf
die Gefahr hingewiesen, dass heikle Unternehmensdaten aufgrund des
Kartellverfahrens in "falsche Hände geraten" könnten. Aus diesem Grund
sollen die Wettbewerbsbehörden in Art. 25 Abs. 2 KG dazu verpflichtet wer-
den, Informationen nur zweckentsprechend zu verwerten. Weiter dürfen
dem Preisüberwacher Informationen insoweit weitergeleitet werden, als er
sie für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. Folglich sollen von Art. 25
KG insbesondere die am Kartellrechtsverfahren beteiligten Parteien oder
Drittpersonen, welche sensible innerbetriebliche Informationen oder ge-
heime Daten über das eigene Marktverhalten offenlegen (vgl. Botschaft
zum KG; BBl 1995 I 468, S. 593), davor geschützt werden, dass ihre Infor-
mationen in "falsche Hände" fallen. Was mit dem Passus der "falschen
Hände" gemeint ist, steht jedoch nicht fest (vgl. BANGERTER, in: BSK KG,
Art. 25 N 35). Insbesondere ergeben sich hierzu auch aus den parlamen-
tarischen Beratungen keine weiteren Hinweise, da sowohl aArt. 16 KG als
auch Art. 25 Abs. 1 und 2 KG diskussionslos angenommen wurden. Immer-
hin folgt aus dem Verweis der Botschaft auf aArt. 16 KG, dass im zivilrecht-
lichen Verfahren sowohl Gegenparteien als auch unbeteiligte Dritte darun-
ter fallen, welche die sensiblen Informationen bzw. Geschäftsgeheimnisse
ausserhalb des Verfahrens für ihre eigenen, verfahrensfremden Zwecke
einsetzen könnten. Dasselbe muss auch im verwaltungsrechtlichen Kar-
tellverfahren gelten. Entsprechend sollen mit der Bestimmung auf der ei-
nen Seiten Geschäftsgeheimnisse vor dem Zugriff unberechtigter Perso-
nen geschützt und auf der anderen Seite sichergestellt werden, dass die
Daten nur zu dem mit dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet, d.h. nicht
ausserhalb des Verfahrens für andere Zwecke brauchbar gemacht und ein-
gesetzt werden sollen.
11.3.3
11.3.3.1 Aus einer systematischen Betrachtung von Art. 25 Abs. 2 und
Abs. 3 KG folgt sodann, dass unter der Verwertung von Daten insbeson-
dere auch die Weitergabe an eine Behörde zu verstehen ist. Es stellt sich
A-6334/2014
Seite 27
nun die Frage, ob Abs. 3 als Ausnahme vom grundsätzlichen Verwertungs-
verbot für ausserhalb des konkreten Verfahrens liegende Zwecke zu qua-
lifizieren ist, wie dies die überwiegende Mehrheit der Lehre vorschlägt (vgl.
URS ZENHÄUSER, in: SHK KG, Art. 25 N 9-11; BANGERTER, in: BSK KG,
Art. 25 N 36; VINCENT MARTENET, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Com-
mentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013 [nachfolgend:
Commentaire LCart], Art. 25 N 32 und 39; a.M. BORER, Wettbewerbsrecht
I, Schweizerisches Kartellgesetz [KG], 3. Aufl. 2011, Art. 25 N 9-11), oder
ob es sich um die Normierung eines (beispielhaften) Anwendungsfalles
handelt.
11.3.3.2 Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf den Zweck des
Verfahrens oder der Auskunft, d.h. auf die Voraussetzung der Zweckent-
sprechung gemäss Art. 25 Abs. 2 KG einzugehen. Mit dieser Formulierung
verweist das Kartellgesetz auf die weiteren Normen zum Verfahren. Aus
der Gesetzessystematik (Art. 26 ff. KG) folgt, dass der Gegenstand eines
Kartellverfahrens die Abklärung und Beurteilung von Wettbewerbsbe-
schränkungen betrifft. Entsprechend liegt der Zweck des Verfahrens, wel-
ches sich in ein Vorabklärungs- und ein Untersuchungsverfahren gliedert,
darin, die für die Feststellung und Beurteilung von allfälligen unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen notwendigen Sachverhaltsabklärungen vor-
zunehmen (vgl. BORER, a.a.O., Art. 26 N 1). Entgegen den in der Lehre
geäusserten Meinungen kann sich nun aber der Zweck des Verfahrens
nicht allein in der Sachverhaltsfeststellung erschöpfen (vgl. BORER, a.a.O.,
Art. 25 N 7, wonach die Informationen nur für den engen Zweck des konkret
eingeleiteten Vorabklärungs-, Untersuchungs- oder Prüfungsverfahren ver-
wendet werden dürfen), ist doch die Durchführung eines kartellrechtlichen
Verfahrens kein Selbstzweck. Vielmehr geht es darum, dass die Vorinstanz
mit ihrem Tätigwerden dem Kartellrecht und damit dessen Zielen zum
Durchbruch verhelfen soll. Denn letztlich ist sämtliches Handeln der Wett-
bewerbsbehörden auf den Gesetzeszweck des Kartellgesetzes ausgerich-
tet, wonach insbesondere volkswirtschaftlich und sozial schädliche Auswir-
kungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhin-
dert werden sollen (vgl. Art. 1 KG). Deshalb ist es angebracht, die Frage
der Zweckentsprechung nicht nur hinsichtlich des eigentlichen Zwecks des
konkreten Kartellverfahrens, sondern nach dem Gesetzeszweck insge-
samt zu beurteilen. Die Bezugnahme rechtfertigt sich vorliegend umso
mehr, als die in modernen Bundesgesetzen enthaltenen Zweckartikel ge-
rade als Hilfe bei der Auslegung dienen sollen (vgl. JENS LEHNE, in: BSK
KG, Art. 1 N 1; BORER, a.a.O., Art. 1 N 11). Daraus folgt, dass mit der Vo-
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Seite 28
raussetzung der Zweckentsprechung verhindert werden soll, dass Informa-
tionen sachfremd, d.h. für andere als kartellrechtliche Zwecke verwendet
bzw. weitergegeben werden (so auch BANGERTER, in: BSK KG, Art. 25
N 38), nicht jedoch, dass die Daten nur in jenem Verfahren verwendet wer-
den dürfen, in dem sie erhoben wurden.
11.3.3.3 Diese Zwecksetzung stimmt mit jener des Preisüberwachungsge-
setzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) überein. Denn auch mit
diesem Gesetz soll in Bereichen, in denen kein wirksamer Wettbewerb
herrscht, mittels Preisüberwachung und Regulierung missbräuchlicher
Preise, deren volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen be-
kämpft werden (vgl. Art. 4 Abs. 2 PüG; Botschaft des Bundesrates zum
einem Preisüberwachungsgesetz vom 30. Mai 1984, BBl 1984 II 755,
S. 756 und 765 f.; vgl. auch ROLF H. WEBER; in: Stämpflis Handkommentar
Preisüberwachungsgesetz [PüG], 2009 [nachfolgend: SHK PüG], Über-
blick N 70). Entsprechend verfolgt der Preisüberwacher mit seinen Verfah-
ren ebenfalls kartellrechtliche Zwecke. Deshalb wäre eine Weitergabe von
Kenntnissen durch die WEKO nach den obigen Ausführungen bereits ge-
stützt auf Art. 25 Abs. 2 KG zulässig und die in Art. 25 Abs. 3 KG getroffene
Regelung nicht notwendig. Der Grund, weshalb Art. 25 Abs. 3 KG nicht
gestrichen wurde – wie dies damals in der parlamentarischen Beratung
vom Nationalrat verlangt wurde, welcher die Kompetenzen des Preisüber-
wachers zurückdrängen wollte (vgl. Votum Jean-Pascal Delamuraz, Bun-
desrat, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB], 1995 III N 1105)
– ist darin zu sehen, dass sich im Ständerat die Meinung durchsetzte, der
Preisüberwacher habe ohnehin Zugang zu den von den Wettbewerbsbe-
hörden behandelten Dossiers, weil er gemäss Art. 5 Abs. 2 PüG mit bera-
tender Stimme an den Sitzungen der Wettbewerbsbehörden teilnehme und
aus diesem Grund die Bestimmung im Kartellgesetz belassen werden
könne (vgl. Votum Rosmarie Simmen, Berichterstatterin der vorberatenden
Kommission, AB 1995 IV S 866). Damit erscheint das Bestehen dieser Be-
stimmung jedoch als beliebig. Dies legt den Schluss nahe, dass mit Art. 25
Abs. 3 KG gerade keine besondere Ausnahmeregelung zum grundsätzli-
chen Verbot einer Weitergabe von Daten hätte geschaffen werde sollen.
Denn hätte Art. 25 Abs. 3 KG den Sinn und Zweck, der WEKO ausschliess-
lich die Weitergabe von Informationen an den Preisüberwacher zu erlau-
ben, hätten die Eidgenössischen Räte die Bestimmung nicht einfach als
verzichtbar erachtet, nur weil der Preisüberwacher von den Daten ohnehin
auf anderem Wege erfährt. Im Gegenteil, der Ausnahmefall hätte dennoch
normiert werden müssen, um sämtliche weiteren potentiellen Gesuchstel-
ler eindeutig auszuschliessen. Dass die Bestimmung letztlich ins Gesetz
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Seite 29
aufgenommen wurde, ist darauf zurück zu führen, dass mit Art. 25 Abs. 3
KG lediglich ausdrücklich nachvollzogen werden sollte, was faktisch ohne-
hin der Fall ist und als zweckentsprechende Verwertung im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 KG gilt. Insoweit hat die Bestimmung – aus systematisch-
historischer Sicht – keinen eigenständigen Gehalt und von vorherein kein
exklusives Datenverwertungsrecht zugunsten des Preisüberwachers zum
Gegenstand. Für dieses Auslegungsergebnis spricht im Übrigen auch die
Tatsache, dass zwischen der Wettbewerbsbehörden und dem Preisüber-
wacher aufgrund ihrer komplementären Zielsetzung und des weitgehend
institutionalisierten Zusammenwirkens zahlreiche Berührungspunkte bei
der Arbeit bestehen und mit Art. 25 Abs. 3 KG ausschliesslich eine explizite
Grundlage für den Hauptanwendungsfall einer Datenbekanntgabe ge-
schaffen werden sollte, welche regelmässig vorkommen dürfte (vgl. auch
MARTENET, in: Commentaire LCart, Art. 25 N 39; WEBER; in: SHK PüG,
Überblick N 70).
11.3.3.4 Sodann bedingt auch Art. 41 KG, welcher die Amtshilfe von Bund
und Kantonen gegenüber den Wettbewerbsbehörden regelt, ebenfalls
keine einschränkende Auslegung von Art. 25 Abs. 2 und 3 KG (kritisch
hierzu auch BORER, a.a.O., Art. 25 N 10). Denn Art. 41 KG regelt nur die
Pflicht von Bund und Kantonen an kartellrechtlichen Verfahren bzw. Abklä-
rungen der Wettbewerbsbehörden mitzuwirken. Das Fehlen einer entge-
gengesetzten Verpflichtung bzw. einer gesetzlichen Grundlage gegenüber
Bund und Kantonen ebenfalls Amtshilfe leisten zu können, lässt nicht den
Schluss zu, dass eine amtshilfeweise Bekanntgabe von Daten durch die
Wettbewerbsbehörden nicht zulässig wäre. Das Fehlen einer derartigen
Bestimmung ist vielmehr darauf zurückzuführen, dass mit Art. 41 KG allein
das kartellrechtliche Verfahren der Wettbewerbsbehörden geregelt werden
sollte, was bereits aus der systematischen Stellung von Art. 41 KG im
4. Abschnitt, Verfahren und Rechtsschutz, folgt (vgl. Botschaft zum KG,
BBl 1995 I 468, 615). Entsprechend deutet nichts auf ein qualifiziertes
Schweigen des Gesetzgebers hin, wonach Amtshilfeleistungen durch die
WEKO grundsätzlich ausgeschlossen wären.
11.3.4 Die teleologische Auslegung führt zu folgenden Ergebnissen:
11.3.4.1 Art. 25 Abs. 1–3 KG liegt der Sinn und Zweck zugrunde, dass von
den Parteien oder Dritten in das Verfahren eingebrachte sensible Informa-
tionen, wie beispielsweise Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse oder
anderweitige geheime Informationen über das Marktverhalten, vor dem Zu-
griff und der Verwendung für verfahrensfremde Zwecke durch Gegenpar-
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Seite 30
teien oder allfällige Drittpersonen geschützt werden sollen. Die Bestim-
mung steht insoweit in einem Zusammenhang mit Art. 40 KG, welcher den
Beteiligten an Abreden oder Zusammenschlüssen, marktmächtigen Unter-
nehmen sowie betroffenen Dritten eine umfassende Auskunftspflicht aufer-
legt, die unter Androhung von Verwaltungs- bzw. Strafsanktionen durchge-
setzt werden kann (vgl. BENOÎT MERKT, in: Commentaire LCart, Art. 40
N 46 f.; BORER, a.a.O., Art. 40 N 10). Art. 40 KG beruht auf der Annahme,
dass die Wettbewerbsbehörden oft nicht über derart detaillierte Markt-
kenntnisse verfügen, um Strukturen und Verhaltensweisen der auf einem
Markt aktiven Marktteilnehmer umfassend beurteilen zu können. Aus die-
sem Grund sind sie auf die Mitwirkung der am Verfahren beteiligten Unter-
nehmen sowie weiterer auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen
angewiesen, was letztlich mit der umfassenden Auskunftspflicht durchge-
setzt werden soll (BORER, a.a.O., Art. 40 N 1; MATTHIAS COURVOISIER, in:
SHK KG, Art. 40 N 1). Dabei können nicht einmal Geschäfts- und Fabrika-
tionsgeheimnisse einem Auskunftsersuchen der Wettbewerbsbehörden
entgegenhalten und die Auskunft entsprechend verweigert werden (vgl.
MERKT, in: Commentaire LCart, Art. 40 N 45). Vor diesem Hintergrund stellt
Art. 25 KG einen Schutz dar, damit die an einer Untersuchung beteiligten
Unternehmen auch tatsächlich umfassend Auskunft geben und dabei nicht
Gefahr laufen, dass sensible Angaben für ausserhalb des Verfahrens lie-
gende Zwecke verwendet werden und in "falsche Hände" geraten. Aus
dem Umstand jedoch, dass die Verfahrensbeteiligten in einem Kartellver-
fahren nicht ausschliesslich geheime Informationen über ihr Marktverhal-
ten oder Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse preisgeben, folgt be-
reits, dass der Schutz von Art. 25 KG nicht umfassend sein kann. Davon
können vielmehr nur schutzwürdige Daten erfasst sein. Weiter lassen die
obigen Ausführungen (E. 11.3.1–11.3.3) zur Voraussetzung der zweckent-
sprechenden Verwertung den Schluss zu, dass die Daten nicht nur inner-
halb des konkreten Verfahrens der WEKO nutzbar sind, sondern auch aus-
serhalb dieses verwendet werden dürfen, soweit dies kartellrechtlichen
Zwecken dient. Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus der in Art. 25 Abs. 3
KG vorgesehenen Bekanntgabe und Verwertung der Daten durch den
Preisüberwacher. Daraus folgt ebenfalls, dass der Schutz der übermittelten
Informationen nicht absolut gilt.
11.3.4.2 Mit den Art. 25 Abs. 1–3 KG sollen nach dem Gesagten Geheim-
nisse vor dem Zugriff von Gegenparteien oder Dritten geschützt werden
(sachlicher Schutzbereich). Wird nun im Falle einer Akteneinsicht oder Da-
tenbekanntgabe sichergestellt, dass gerade in derartige geheimhaltungs-
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Seite 31
bedürftige Informationen keine Einsicht gewährt wird, wird der Schutzfunk-
tion von Art. 25 Abs. 1 und 2 KG ausreichend Rechnung getragen. Mithin
steht Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe nicht entgegen, wenn im betref-
fenden Verfahren auf Offenlegung der Daten zuvor geprüft wird, dass keine
wesentlichen privaten Interessen wie Geschäftsgeheimnisse oder sonstige
geheime Informationen über das Marktverhalten, der Einsichtsgewährung
entgegenstehen.
11.3.4.3 Art. 25 Abs. 2 KG bezweckt den Schutz der im Verfahren preisge-
gebenen Informationen, damit diese nicht in "falsche Hände" geraten. Die
Bestimmung definiert jedoch nicht den von ihr erfassten Personenkreis,
weshalb sich die Fragen stellt, wessen Hände die falschen sind.
Aus den Erkenntnissen der historischen Auslegung ergibt sich, dass unter
den „falschen Händen“ jene Personen zu verstehen, die die Daten für sach-
fremde Zwecke verwenden können (persönlicher Schutzbereich). Aus dem
Umkehrschluss folgt somit, dass die Weitergabe der Daten solange zuläs-
sig ist, als diese ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken erfolgt bzw.
diese nur zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.
11.3.4.4 Der Personenkreis, an welchen Daten – unter Vorbehalt der obi-
gen Vorgaben zu Geheimnissen (sachlicher Schutzbereich) – bekannt ge-
geben werden dürfen, lässt sich aber auch auf anderem Wege konkretisie-
ren. So steht es der von einem Submissionskartell geschädigten Vergabe-
stelle offen, Strafanzeige wegen Submissionsbetrugs einzureichen. Wird
ein Strafverfahren eröffnet, kann die Untersuchungsbehörde die benötigten
Akten aus dem kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren auf dem Wege
der Rechtshilfe beiziehen (Art. 44 StPO; vgl. zur grundsätzlich vorbehaltlo-
sen Pflicht die benötigen Akten zu übermitteln: E. 8.8.1). Art. 194 Abs. 2
StPO berechtigt die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden aber nicht nur zur
(straflosen) Herausgabe der Akten, indem er die dafür nötige gesetzliche
Grundlage schafft (vgl. Art. 14 StGB; Urteil des BGer 1B_33/2013 vom
19. März 2013 E. 2.1; DONATSCH, in: Kommentar StPO, Art. 194 N 17),
sondern er verpflichtet sie auch dazu (vgl. FRANZ RIKLIN, Kommentar StPO,
2. Aufl. 2014, Art. 194 N 3). Erfasst werden sämtliche Akten aus Verfahren
von Zivil-, Straf- und Verwaltungsbehörden, so insbesondere auch die Ak-
ten von öffentlichen Auftragsvergabeverfahren (ISABELLE PONCET CARNICÉ,
in: Kuhn/Jeanneret [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de procédure
pénale suisse [CPP], 2011, Art. 194 N 6 f.). Diese Herausgabepflicht wird
einzig durch entgegenstehende, überwiegende öffentliche oder private Ge-
A-6334/2014
Seite 32
heimhaltungsinteressen eingeschränkt; weder das Steuer- noch das Amts-
geheimnis kann dieser entgegengehalten werden (vgl. WOLFGANG WOHL-
ERS, Der „Zugriff“ der Strafbehörden auf Unterlagen im Gewahrsam staat-
licher Stellen, SJZ 107, 2011, S. 1 ff., S. 3; NIKLAUS OBERHOLZER, Grund-
züge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N 840 und 842; DONATSCH, in:
Kommentar StPO, Art. 194 N 18 und 20). Art. 194 Abs. 2 StPO stellt eine
spezielle Bestimmung gegenüber allen anderen einschlägigen Vorschriften
des Bundes und der Kantone dar und geht diesen vor; entsprechend sind
weitergehende Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts, als die in Art.
194 Abs. 2 StPO vorgesehenen, unbeachtlich (vgl. MARTIN BÜRGISSER, in:
Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar Schweizerische Strafpro-
zessordnung/Jugendstrafprozessordnung, Art. 1–195 StPO, 2. Aufl. 2014
[nachfolgend: BSK StPO], Art. 194 N 8; NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 194 N 3). Sofern
im konkreten Fall keine entgegenstehenden überwiegenden Interessen be-
stehen, könnte die Vorinstanz gegenüber den Strafbehörden nicht einmal
unter Anrufung von Art. 25 Abs. 2 KG die rechtshilfeweise Herausgabe von
Akten eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens verhindern. Dem
Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechend sind selbst im Falle
überwiegender Geheimhaltungsinteressen diejenigen Teile der Akten her-
auszugeben, welche durch die genannten Interessen nicht tangiert sind
(vgl. Urteil 1B_33/2013 E. 2.1; DONATSCH, in: Kommentar StPO, Art. 194
N 23; BÜRGISSER, in: BSK StPO, Art. 194 N 9 ff.) Konstituiert sich nun das
Kartellopfer im Strafverfahren als Privatstrafkläger, kann es gestützt auf
Art. 107 Abs. 1 Bst. a StPO Einsicht in die Akten des Strafverfahrens neh-
men (vgl. im Übrigen das Recht der Behörden gemäss Art. 101 Abs. 2 StPO
Akten einzusehen, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf-
oder Verwaltungsverfahren benötigen). Auch die Strafbehörden können
das Akteneinsichtsrecht wiederum nur insoweit einschränken, als dies zur
Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen, wie den
Schutz von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen, erforderlich ist (vgl.
Art. 108 Abs. 1 Bst. b StPO; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar StPO, Art. 108
N 6). Folglich könnte jede Person, welcher Parteistellung im Strafverfahren
zukommt, trotz des in Art. 25 Abs. 2 KG statuierten Verwertungsverbots in-
nerhalb der soeben skizzierten Schranken ihres Akteneinsichtsrechts
grundsätzlich Einsicht in sämtliche Verfahrensakten nehmen. Aus dem Ge-
sagten folgt somit auf der einen Seite, dass es sich bei allfälligen Kartell-
opfern von vornherein nicht um die "falschen Hände" handeln kann, vor
deren Zugriff Art. 25 Abs. 2 KG die Informationen schützen möchte. Auf de-
ren anderen Seite legen das Akteneinsichtsrecht und dessen Schranken
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Seite 33
den Schluss nahe, dass der von Art. 25 Abs. 2 KG gewährte Schutz ge-
genüber ausserhalb eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens ste-
henden Personen, soweit sie Parteistellung in strafrechtlichen Verfahren
erlangen können, insoweit zurückgedrängt wird, als einer Einsichtnahme
keine überwiegenden private oder öffentliche Interessen, wie beispiels-
weise Geschäftsgeheimnisse, entgegenstehen. Denn es machte keinen
Sinn, diesen Personen den Zugriff auf Akten zu verweigern, in welche sie
im Rahmen des Strafuntersuchungsverfahrens ohnehin Einsicht nehmen
könnten.
11.3.4.5 Schliesslich bezweckt Art. 25 Abs. 2 KG den Schutz von sensiblen
Daten, indem er die Wettbewerbsbehörden verpflichtet, die Informationen
nur zweckentsprechend zu verwerten. Wie die systematische Auslegung
gezeigt hat, wird damit eine allfällige Verwertung und infolgedessen die
Weitergabe von Akten nur zu kartellrechtlichen Zwecken erlaubt. Vom Sinn
und Zweck des Kartellgesetzes werden sämtliche Interessen und Verwen-
dungen erfasst, mit welchen die volkswirtschaftlich und sozial schädlichen
Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen
verhindert werden sollen. Entsprechend ist eine Datenbekanntgabe nur in
jenen Fällen erlaubt, in denen die Daten zum Ausgleich bzw. zur Verhinde-
rung von Schäden verwendet werden, die durch Kartelle und andere Wett-
bewerbsbeschränkungen verursacht wurden bzw. verursacht zu werden
drohten. Dabei kommen sowohl präventive wie repressive Mittel in Frage,
um diese kartellrechtlichen Zwecke zu erreichen.
11.4 Zusammengefasst schliesst Art. 25 Abs. 2 KG nicht jede Verwertung
der in kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren gewonnenen Daten, wo-
runter insbesondere auch deren Weitergabe an aussenstehende Personen
fällt, aus. Eine solche ist zulässig, wenn die Daten an ein (potentielles) Kar-
tellopfer geliefert werden, von der Bekanntgabe keine Geschäfts- und Fab-
rikationsgeheimnisse betroffen sind und die Daten ausschliesslich zu kar-
tellrechtlich Zwecken verwendet werden. Diesem Auslegungsergebnis
steht Art. 25 Abs. 3 KG nicht entgegen, da diese Bestimmung kein exklusi-
ves Verwertungsrecht zu Gunsten des Preisüberwachers statuiert.
11.5 Es ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine
Weitergabe der Daten gemäss Art. 25 Abs. 2 KG erfüllt sind.
11.5.1 Die Beschwerdegegnerin verlangte Einsicht in die Sanktionsverfü-
gung, um zivilrechtliche Ansprüche prüfen und durchsetzen zu können (vgl.
oben E. 8.4 und 9.3). Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen
A-6334/2014
Seite 34
dient dabei dem Ausgleich allfälliger der Beschwerdegegnerin und damit
dem Gemeinwesen als von Submissionsabsprachen betroffener Vergabe-
stelle entstandener Schäden, die aus der Bezahlung zu hoher Zuschlags-
preise resultierten. Entsprechend ist das Vorgehen der Beschwerdegegne-
rin auf die Beseitigung der von Submissionskartellen ausgehenden schäd-
lichen Auswirkungen gerichtet und entspricht damit ohne Weiteres kartell-
rechtlichen Zwecken im Sinne von Art. 1 KG; dies ergibt sich nicht zuletzt
aus der Tatsache, dass das Kartellrecht selbst in Art. 12 Abs. 1 Bst. b KG
derartige Ansprüche vorsieht. Was sodann die zweite Zielsetzung der Prü-
fung allfälliger vergaberechtlicher Sanktionen anbelangt, entspricht diese
ebenfalls kartellrechtlichen Zwecken, soll damit doch sowohl präventiv wie
auch repressiv auf die Bildung von Submissionskartellen eingewirkt und
deren schädlichen Auswirkungen von vornherein verhindert werden. Folg-
lich erfüllt die von der Beschwerdegegnerin beantragte Datenbekanntgabe
das Erfordernis der zweckentsprechenden Verwertung gemäss Art. 25 Abs.
2 KG.
11.5.2 Zudem stammt das Gesuch von einem (potentiellen) Kartellopfer,
gegenüber welchem die Vorinstanz grundsätzlich zur Weitergabe der Da-
ten berechtigt ist.
11.5.3 Schliesslich ist auf den Schutz allfälliger Geschäfts- und Fabrikati-
onsgeheimnisse einzugehen.
Dass die offenzulegenden Passagen der Sanktionsverfügung derartige
schutzwürdige Geheimnisse enthalten würden, wird jedoch weder von den
Beschwerdeführerinnen vorgebracht noch ist solches ersichtlich. So ge-
währte die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin insbesondere keine Ein-
sicht in die gesamte Verfügung. Vielmehr beschränkte sie diese auf jene
Passagen der Sanktionsverfügung, welche Auskunft darüber geben, ob
und – falls ja – welche Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin von
Submissionsabsprachen betroffen waren. Zudem sollen nur die Bezeich-
nung der betroffenen Vergaben und die Namen der an Absprachen betei-
ligten Unternehmen offengelegt werden. Entsprechend betrifft die Ein-
sichtsgewährung Sachverhalte, die der Beschwerdegegnerin bereits auf-
grund der von ihr durchgeführten Vergabeverfahren bekannt sind, selbst
wenn diese Geheimnisse wie Offertpreise und detaillierte Kostenkalkulati-
onen betreffen sollten. Ohnehin stellen weder der Gegenstand von Unter-
suchungen noch deren Adressaten Geschäftsgeheimnisse dar. Zudem gel-
ten Tatsachen, welche das kartellrechtswidrige Verhalten belegen, nicht als
geheimhaltungsbedürftig (vgl. Urteil 2C_1065/2014 E. 5.1 und 5.2.2.3;
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Seite 35
BANGERTER, in: BSK KG, Art. 25 N 54 mit weiteren Hinweisen). Mithin
könnte die Offenlegung all jener Tatsachen, welche vorliegend das Beste-
hen einer Wettbewerbsabrede belegen und in welche die Beschwerdegeg-
nerin Einsicht zu erhalten versucht, insoweit nicht mit dem Verweis auf be-
stehende Geschäftsgeheimnisse verhindert werden. Da im Übrigen von
Art. 25 Abs. 2 KG gegenüber einem Kartellopfer nur Geschäfts- und Fabri-
kationsgeheimnisse geschützt werden sollen, steht die Bestimmung auch
der mit der Datenbekanntgabe zwangsläufig verbundenen Offenlegung
von Personendaten nicht entgegen. Die Zulässigkeit der Weitergabe allfäl-
liger unter das Amtsgeheimnis fallender Personendaten (Art. 25 Abs. 1
KG), bestimmt sich allein nach den Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1
Bst. a DSG.
11.5.4 Nach dem Gesagten ist eine Weitergabe der Daten im konkreten
Fall trotz des grundsätzlichen Verwertungsverbotes von Art. 25 Abs. 2 KG
zulässig, sofern diese ausschliesslich zweckentsprechend verwertet wer-
den, was mit der Anordnung einer Auflage sicherzustellen ist (vgl. E. 13.2.2
und 14). Folglich stellt Art. 25 Abs. 2 KG keine gesetzliche Bestimmung im
Sinne von Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG dar, welche der Vorinstanz eine Da-
tenbekanntgabe untersagte. Im Übrigen sind auch keine anderweitigen
Bestimmungen ersichtlich, welche der Vorinstanz spezielle Geheimhal-
tungspflichten auferlegten. Da vorliegend die Voraussetzungen für eine
Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG grundsätzlich erfüllt
sind (vgl. E. 10), kommt es insbesondere auch nicht zu einer Verletzung
des Amtsgeheimnisses.
12.
12.1 Schliesslich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Nach Art. 19
Abs. 4 Bst. a DSG lehnt das Bundesorgan die Bekanntgabe ab, schränkt
sie ein oder verbindet sie mit Auflagen, wenn wesentliche öffentliche Inte-
ressen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-
son es verlangen. Eine derartige Interessenabwägung hat zu erfolgen,
wenn die Datenbekanntgabe – wie im vorliegenden Fall – im Ermessen
des Bundesorganes liegt und hierzu keine Verpflichtung besteht (vgl. auch
Urteil 2C_1065/2014 E. 6.4.1). Von einem überwiegenden Interesse ist
auszugehen, wenn auch ein unvoreingenommener Betrachter dies so wer-
ten würde (sog. objektivierende Betrachtungsweise; vgl. JÖHRI, in: HK
DSG, Art. 19 N 100). So gilt etwa das Interesse einer betroffenen Person
an der Geheimhaltung ihrer Identität als schutzwürdig, wenn sie in eine
administrative oder gerichtliche Untersuchung einbezogen ist (vgl. EH-
A-6334/2014
Seite 36
RENSPERGER, in: BSK DSG, Art. 19 N 61 ff.). Als nicht schutzwürdig erach-
tete das Bundesgericht jedoch das Interesse eines Versicherten, welcher
sich gegen ein Auskunftsersuchen der Steuerverwaltung mit der Begrün-
dung wehrte, seine finanziellen Verhältnisse möglichst wenig gegenüber
dem Fiskus offen zu legen. Verlangt wird ein überwiegendes Interesse, das
sich auf die betroffene Person beziehen muss und welches nicht mit der
Geheimhaltung der gegenüber dem Fiskus zu deklarierenden Tatsachen
begründet werden kann (vgl. Urteil des BGer 2A.96/2000 vom 25. Juli 2001
E. 5; JÖHRI, in: HK DSG, Art. 19 N 101). Schliesslich gilt es zu berücksich-
tigen, dass das Kartellgesetz zumindest bei Veröffentlichungen gemäss
Art. 48 Abs. 1 KG striktere Regeln im Zusammenhang mit Geschäftsge-
heimnissen aufstellt als Art. 19 Abs. 4 DSG. Entsprechend besteht nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Raum für eine Interessen-
abwägung wenn personenbezogene Daten veröffentlicht werden sollen,
die Geschäftsgeheimnisse betreffen. Vielmehr ist deren Veröffentlichung
von vornherein untersagt (vgl. Urteil 2C_1065/2014 E. 6.4.3). Dies muss
auch hinsichtlich der vorliegend beabsichtigten Datenbekanntgabe gelten.
Entsprechend hat im Folgenden eine Interessenabwägung nur bezüglich
jener Personendaten stattzufinden, welche keine Geschäftsgeheimnisse
betreffen.
12.2 Wie bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 11.5.3), handelt es sich bei
den Tatsachen, welche das kartellrechtswidrige Verhalten belegen, nicht
um Geschäftsgeheimnisse. Selbst wenn vorliegend allfällige weitere vor-
handene Daten, wie Kostenkalkulationen und Offertpreise, nicht als Teil
des rechtswidrigen Verhalten aufgefasst würden, geht diesen dennoch der
Charakter von Geheimnissen ab, da die Beschwerdegegnerin im Rahmen
der Submission bereits umfassend Einblick in diese Unterlagen erhalten
hat. Insgesamt sind vorliegend keine Geschäftsgeheimnisse auszu-
machen, welche einer Interessenabwägung an der Datenbekanntgabe von
vornherein entgegenstünden. Mithin ist im Folgenden eine Interessenab-
wägung bezüglich sämtlicher bekanntzugebender Daten durchzuführen.
12.3 Die Beschwerdegegnerin begründet ihr Gesuch um Datenbekannt-
gabe mit wesentlichen öffentlichen Interessen, welche sie mit der Prüfung
vergaberechtlicher Sanktionen und zivilrechtlicher Ansprüche verfolge. So
habe insbesondere das Opfer von Kartellabreden ein erhebliches Interesse
zu erfahren, in welchen Submissionen und von welchen Unternehmen es
geschädigt wurde. Die Datenbekanntgabe sei Grundlage für die Einleitung
weiterer Schritte mit präventiver sowie repressiver Wirkung, welche letzt-
lich die Wirksamkeit des Kartell- und Submissionsrechts fördere, was
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Seite 37
ebenfalls im öffentlichen Interesse liege. Schliesslich diene auch die Prü-
fung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen der haushälteri-
schen Verwendung öffentlicher Mittel und liege damit ebenfalls im öffentli-
chen Interesse.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen verfügt die Beschwerdegegnerin
über keine schutzwürdigen Interessen, da sie mit ihrem Gesuch wider-
rechtliche Ansinnen verfolge. Demgegenüber hätten sie berechtigte Inte-
ressen an der Verweigerung der Datenbekanntgabe, da eine auch nur aus-
zugsweise Offenlegung der Sanktionsverfügung sie dem Risiko ungerecht-
fertigter Prozesshandlungen aussetze, deren Abwehr mit hohen Kosten
und Zeitverlust verbunden sei. Sodann stünden überwiegende Interessen
des Bundes der Leistung von Amtshilfe entgegen, da sich die Wettbe-
werbsbehörden aufgrund des Weitergabeverbotes gemäss Art. 25 Abs. 2
KG einer Amtsgeheimnisverletzung schuldig machten. Schliesslich würden
auch die erheblichen Interessen von nicht an der Untersuchung beteiligten
Unternehmen gegen eine Datenbekanntgabe sprechen.
12.4
12.4.1 Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, die Beschwer-
degegnerin verfolge widerrechtliche Ansinnen kann ihnen nicht gefolgt wer-
den. Zunächst einmal stellt die Prüfung vergaberechtlicher Sanktionen und
zivilrechtlicher Ansprüche – entgegen den Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerinnen – ein legitimes Interesse der Beschwerdegegnerin dar; ob letztlich
eine vergaberechtliche Sanktion und die Geltendmachung von Schadener-
satzansprüchen zulässig bzw. begründet ist, braucht vorliegend nicht ge-
prüft zu werden. Sodann dient die beabsichtigte Verwendung der Daten
gewichtigen öffentlichen Interessen, welche in einer gesetzlichen Aufgabe
ihren Niederschlag gefunden haben (vgl. oben E. 9.2 und 9.3). So wird mit
der Prüfung und Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen zunächst
einmal dem wesentlichen öffentlichen Interesse am haushälterischen Um-
gang mit Steuergeldern entsprochen. Zugleich werden die im konkreten
Fall durch die Submissionskartelle entstandenen schädlichen Auswirkun-
gen kompensiert, was mit der Zwecksetzung des Kartellgesetzes (Art. 1
KG) übereinstimmt. Die Prüfung von vergaberechtlichen Sanktionen ist so-
dann Grundlage für die Bestrafung von fehlbaren Unternehmen, welche
ebenfalls die Sicherstellung der vom Kartell- und Vergaberechte verfolgten
öffentlichen Interessen bezweckt. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält,
wirkt die von der Beschwerdegegnerin beabsichtigten Datenverwendung
auch präventiv, da die Wirksamkeit des Kartellrechts gefördert wird, wenn
A-6334/2014
Seite 38
Kartellopfer ihre Interessen verfolgen und ihre Rechte wahrnehmen, was
unbestreitbar ebenfalls im öffentlichen Interesse liegt.
Die seitens der Beschwerdeführerinnen geltend gemachten privaten Inte-
ressen an einer Geheimhaltung der Daten erscheinen hingegen nicht als
schutzwürdig. Zwar drohten den Beschwerdeführerinnen – sofern sie mit-
tels Absprachen auf Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin einge-
wirkt haben sollte – empfindliche Nachteile in Form von vergaberechtliche
Sanktionen und Schadenersatzforderungen, deren Abwehr mit erheblichen
Kosten verbunden sein kann. Dennoch kommt eine Verweigerung der Da-
tenbekanntgabe allein mit Verweis auf diese Nachteile nicht in Frage, zu-
mal die Beschwerdeführerinnen diese durch ihr eigenes, kartellrechtswid-
riges Verhalten verschuldet hätten. Ebenso stünde ihnen bei Einleitung
(aus ihrer Sicht) ungerechtfertigter Prozesshandlungen in jedem Fall der
Rechtsweg offen, um sich dagegen zur Wehr zu setzen. Folglich bestehen
seitens den Beschwerdeführerinnen keine überwiegenden, schutzwürdi-
gen Interessen, welche den öffentlichen Interessen an einer Datenbekannt-
gabe entgegenstünden.
12.4.2 Anders fällt die Interessenabwägung aus, soweit es um die Interes-
sen von weiteren Bauunternehmen geht, welche zwar ebenfalls an den von
Absprachen betroffenen Submissionen beteiligt waren, jedoch nicht als
Verfahrensbeteiligte ins kartellrechtliche Untersuchungsverfahren invol-
viert waren. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, haben diese Drittunter-
nehmen ein gewichtiges Interesse daran, dass ihre Personendaten nicht
herausgegeben werden, zumal sie im Untersuchungsverfahren keine Ge-
legenheit hatten, sich zu äussern. Demgegenüber benötigt die Beschwer-
degegnerin diese Daten nicht für ihre Ziele, weshalb wegen den entgegen-
stehenden Drittinteressen insoweit auf eine Datenbekanntgabe zu verzich-
ten ist.
12.4.3 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen bestehen
ferner keine entgegenstehenden öffentlichen Interessen des Bundes. Wie
oben dargelegt wurde, steht im vorliegenden Fall weder das Verwertungs-
verbot von Art. 25 Abs. 2 KG einer Weitergabe entgegen noch kommt es
dadurch zu einer Verletzung des Amtsgeheimnisses (vgl. E. 11.5.4).
12.4.4 Schliesslich gilt es eine weitere Kategorie von Interessen zu unter-
scheiden, da ein an den Submissionsabsprachen beteiligtes Unternehmen
im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren eine Selbstanzeige gemäss
A-6334/2014
Seite 39
Art. 49a Abs. 2 KG einreichte. Wie es sich dabei mit den öffentlichen Inte-
ressen am optimalen Funktionieren der sog. Kronzeugenregelung sowie
den privaten Interessen eines Anzeige erstattenden Unternehmens verhält,
braucht vorliegend jedoch nicht geklärt zu werden, da die Vorinstanz sämt-
liche von der Selbstanzeigerin preisgegebenen Daten von der Einsicht-
nahme ausnahm und die vollständige Offenlegung der Sanktionsverfügung
nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet
(vgl. oben E. 3).
12.5 Zusammengefasst bestehen im vorliegenden Fall nur bezüglich der
Daten von Drittunternehmen schutzwürdige Interessen, welche eine Ein-
schränkung der Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG ver-
langen. Die Daten dieser Unternehmen sind in den offenzulegenden
Passagen der Verfügung vom 22. April 2013 zu schwärzen. Schliesslich
sind sämtliche Auszüge der Verfügung, welche Daten der Selbstanzeigerin
zum Gegenstand haben, nicht bekannt zu geben, da deren Offenlegung
nicht mehr strittig ist.
13.
Nach dem Gesagten sind vorliegend sämtliche Voraussetzungen für eine
Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a und Abs. 4 DSG gegeben.
Dennoch hat das Bundesorgan zusätzlich zu prüfen, ob die allgemeinen
Bearbeitungsgrundsätze gemäss Art. 4 DSG erfüllt sind (vgl. AMÉDÉO WER-
MELINGER, Informationelle Amtshilfe: Verunmöglicht Datenschutz eine effi-
ziente Leistungserbringung durch den Staat? Analyse des eidgenössi-
schen und des luzernischen Rechts, ZBl Nr. 105, 2004, S. 173 ff., S. 188
f.; EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 15).
13.1 Art. 4 Abs. 3 DSG erlaubt die Bearbeitung von Personendaten nur zu
dem Zweck, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umstän-
den ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Dem Vorgang der Amtshilfe
ist inhärent, dass eine staatliche Stelle Personendaten erhält, die sie nicht
selbst erhoben hat. Mithin werden die Daten in einem neuen Zusammen-
hang weiterverwendet, der nicht zwangsläufig mit dem ursprünglichen
Zweck der Datenbeschaffung übereinstimmen muss. Um die Amtshilfe
nicht zu stark einzuschränken, wird in der Lehre deshalb vorgeschlagen,
dass neben einer Zweckidentität auch eine Zweckkompatibilität ausrei-
chend sei. Ob ein neuer Zweck mit jenem anlässlich der Datenbeschaffung
kompatibel sei, müsse auf dem Wege der Auslegung bestimmt werden,
wobei umso grössere Zurückhaltung angezeigt sei, je heikler die Daten
A-6334/2014
Seite 40
sind (vgl. WERMELINGER, a.a.O., S. 189 f.; EHRENSPERGER, in: BSK
DSG/BGÖ, Art. 19 N 17).
Vorliegend führte die Auslegung zu Art. 25 Abs. 2 KG zum Schluss, dass
die Weitergaben von Daten, welche die Wettbewerbsbehörden im Rahmen
ihrer Tätigkeit erlangen, zulässig ist, sofern die Daten ausschliesslich zu
kartellrechtlichen Zwecken gemäss Art. 1 KG verwendet werden sollen.
Darüber hinaus wurde festgestellt, dass die von der Beschwerdegegnerin
mit den Daten verfolgten Zwecke jenen des Kartellgesetzes entsprechen
(vgl. oben E. 11.5.1). Demnach besteht ohne Weiteres eine hinreichende
Zweckübereinstimmung zwischen ursprünglicher Datenbeschaffung und
deren Weiterverwendung durch die Beschwerdegegnerin.
13.2 Weiter muss eine Datenbearbeitung gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG ver-
hältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2
BV) verlangt, dass eine Massnahme zur Verwirklichung eines im öffentli-
chen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist sowie zumut-
bar bleibt. Ob die Massnahme dem Erfordernis der Zumutbarkeit genügt,
ist durch eine Interessenabwägung zu klären (vgl. Urteil des BVGer
A-3916/2015 vom 22. Dezember 2015 E. 3.3.1; PIERRE TSCHANNEN/UL-
RICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.
2014, S. 162 ff., 225 ff.).
13.2.1 Eine Datenbekanntgabe erscheint vorliegend als geeignet, die im
öffentlichen Interesse liegenden, gesetzlichen Aufgaben bzw. die damit
verfolgten Ziele der Beschwerdegegnerin zu erreichen.
13.2.2 Im Zusammenhang mit Amtshilfeleistungen dürfen die Daten auf-
grund der Voraussetzung der Erforderlichkeit nur im notwendigen Umfang
und nicht "auf Vorrat" weitergegeben werden (EHRENSPERGER, in: BSK
DSG/BGÖ, Art. 19 N 16). Für die Verfolgung ihrer gesetzlichen Aufgaben
ist die Beschwerdegegnerin nur auf die sie als Vergabestelle betreffenden
Angaben in der Sanktionsverfügung angewiesen und mehr erhielt sie auf-
grund der angefochtenen Verfügung auch nicht zugesprochen. Mithin er-
folgt eine Datenlieferung nur im erforderlichen Ausmass. Zudem haben die
obigen Ausführungen zu Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG gezeigt, dass die ange-
fragten Daten sowie deren Bekanntgabe für die Aufgabenerfüllung der Be-
schwerdegegnerin unentbehrlich sind (vgl. E. 8.3, 8.4 und 8.10). Das Er-
fordernis der Erforderlichkeit gilt jedoch nicht nur bezüglich des quantitati-
ven Umfangs der Datenlieferung, sondern auch betreffend des Zwecks der
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Seite 41
beabsichtigten Datenverwendung, da nur eine zweckkonforme Datenbear-
beitung als erforderlich und damit verhältnismässig erscheint. Dies ist im
vorliegenden Fall von zentraler Bedeutung, da die Zulässigkeit der Daten-
bekanntgabe aufgrund von Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG i.V.m. Art. 25 Abs. 2
KG mit der Voraussetzung der zweckentsprechenden Verwertung steht
und fällt (vgl. E. 11.5.4). Aus diesem Grund ist die Datenbekanntgabe nur
mit der Auflage zu gestatten, dass die Daten einzig zu den im Gesuch an-
gegebenen Zwecken verwendet und nicht zu anderen Zwecken an Dritte,
insbesondere auch andere Behörden oder Gemeinwesen des Kantons Zü-
rich, weitergegeben oder diesen auf anderen Wegen davon Kenntnis ge-
geben wird (vgl. Art. 19 Abs. 4 DSG).
13.2.3 Schliesslich ergab die Abwägung sämtlicher auf dem Spiel stehen-
der Interessen, dass überwiegende öffentliche Interessen bestehen (vgl.
oben E. 12.4), weshalb die Datenbekanntgabe als zumutbar erscheint.
13.2.4 Die Weitergabe der von der Beschwerdegegnerin angefragten Da-
ten ist somit – vorbehältlich der Anordnung einer Auflage zur Gewährleis-
tung einer strikten Zweckbindung – verhältnismässig.
13.3 Folglich werden mit der Bekanntgabe der Daten auch die weiteren
datenschutzrechtlichen Grundsätze gemäss Art. 4 DSG eingehalten.
14.
Zusammengefasst ist der Beschwerdegegnerin insoweit Einsicht in die
Sanktionsverfügung zu geben, als diese Ausführungen zu Ausschreibun-
gen enthält, in welchen es zu kartellrechtswidrigen Absprachen gekommen
ist und die Beschwerdegegnerin die zuständige Vergabestelle war, sofern
keine von der Selbstanzeigerin offenbarte oder diese betreffende Daten
bekannt gegeben werden. Sämtliche Angaben von Drittunternehmen sind
dabei unkenntlich zu machen ("Schwärzen"). Soweit weitergehend ist hin-
gegen keine Einsicht zu gewähren. Die Datenbekanntgabe ist zudem mit
der Auflage zu verbinden, dass die Daten einzig zu den mit dem Gesuch
genannten Zwecken (Beurteilung und Anordnung vergaberechtlicher
Sanktionen sowie Prüfung und Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche)
verwendet werden dürfen und eine Weitergabe an Drittpersonen zu ande-
ren Zwecken ausdrücklich untersagt ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.


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Seite 42
15.
15.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Hingegen haben Vorinstanzen oder be-
schwerdeführende und unterliegende Bundesbehörden keine Kosten zu
tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Aufgrund des Verfahrensausgangs gelten
die Beschwerdeführerinnen als unterliegende Partei. Sie haben deshalb
die auf Fr. 5'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 1
ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der
einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten
verwendet.
15.2 Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat, obschon sie
obsiegt, keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 und
4 VGKE). Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen sowie der Vor-
instanz steht ebenfalls keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 64 Abs. 1
e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
16.
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten-
schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993
zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge-
nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt
zu geben.


Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerdegegnerin darf die ersuchten Daten einzig zu den mit dem
Gesuch genannten Zwecken (Beurteilung und Anordnung vergaberechtli-
cher Sanktionen sowie Prüfung und Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprü-
che) verwenden. Die Weitergabe der Daten an Drittpersonen oder Behör-
den zu anderen Zwecken wird ausdrücklich untersagt.
A-6334/2014
Seite 43
3.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt und den Be-
schwerdeführerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur
Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– den EDÖB (z.K.)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Ivo Hartmann


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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