B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-6356/2016
Ar r ê t d u 1 9 a v r i l 2 0 1 8
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Claudia Pasqualetto Péquignot, Kathrin Dietrich, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties
République Démocratique du Congo,
Ministère de la Justice et Droits Humains,
représentée par Maître Pierre Bayenet,
recourante,
contre
Ministère public de la Confédération,
Taubenstrasse 16, 3003 Bern,
autorité inférieure.
Objet
Protection des données (demande de consultation
d’un dossier pénal).
A-6356/2016
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Faits :
La République démocratique du Congo a, par son mandataire suisse, re-
quis du Ministère public de la Confédération la consultation du dossier pé-
nal de la procédure (…).
A l’appui de sa requête du 11 février 2016, complétée le 8 juin 2016, la
République démocratique du Congo a prétendu qu’elle n’avait pas été in-
formée, et n’avait donc pas pu se porter partie plaignante, de ladite procé-
dure pénale ouverte par le Ministère public de la Confédération contre le
directeur de A._______ SA, subsidiairement contre A._______SA, pour
complicité de pillage et blanchiment, sur dénonciation pénale formée le 30
octobre 2013 par l’ONG B._______. Elle a précisé que, selon la dénoncia-
tion pénale dont elle avait pu se procurer une copie, A._______SA aurait
raffiné, fondu et écoulé sur le marché, en connaissance de cause, de l’or
extrait du sol congolais, en violation du droit national et international, pour
être transporté vers l’Ouganda où il était acheté par D._______, qui elle-
même le revendait à C.______ Ltd qui le faisait raffiner par A._______SA
en Suisse ; que cette procédure pénale avait été classée par décision du
Ministère public de la Confédération du 10 mars 2015, contre laquelle au-
cun recours n’avait été déposé faute de partie plaignante ; et que, dans
son ordonnance de classement, le Ministère public de la Confédération
avait retenu que les faits allégués par l’ONG B._______ étaient exacts, en
ce sens que l’intégralité des éléments objectifs constitutifs de l’infraction de
complicité de pillage était réalisée par A._______SA, mais que l’élément
subjectif n’était pas réalisé, faute d’avoir pu prouver que les organes de
dite société avaient conscience et volonté de ces éléments objectifs.
La République démocratique du Congo, se prévalant des dispositions de
l’art. 19 al. 1 d de la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin
1992 (LPD, RS 235.1) à l’appui de sa demande de consultation du dossier
pénal SV.13.1374 précité et d’en tirer copie, a exposé qu’elle entendait agir
civilement contre A._______SA, C._______ Ltd et D._______, en applica-
tion de l’art. 41 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220),
aux fins de faire condamner ces trois sociétés à rembourser à l’Etat con-
golais, ou au titulaire des concessions provisoirement évincées, tout ou
partie du dommage qu’ils avaient subi. Elle a invoqué, à ce titre, qu’il ap-
paraissait que les actes d’enquêtes effectués sur mandat du Ministère pu-
blic de la Confédération pourraient lui permettre de renforcer sa position
dans le cadre de la procédure civile, en ajoutant que, de toute évidence,
A._______SA n’avait aucun intérêt à ce que la République démocratique
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du Congo bénéficie de telles informations, qui pourraient lui permettre de
faire valoir des prétentions juridiques à son encontre.
Le Ministère public de la Confédération a, par lettre du 13 septembre 2016,
répondu à la République démocratique du Congo que, s’il était possible
selon l’art. 19 al. 1 let. d LPD – applicable conformément à l’art. 99 al. 1 du
Code procédure pénal du 5 octobre 2007 (CPP, RS 312.0) – de communi-
quer des données personnelles après la clôture de la procédure pénale si
la personne concernée refusait de manière abusive de fournir des données
qui la concernaient, le droit d’accès prévu par la LPD était lui-même soumis
à l’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 du Code civil suisse
du 10 décembre 1907 (CCS, RS 210) ; qu’une utilisation du droit d’accès
à des données protégées était contraire à son but et, partant, constitutive
d’un abus de droit, lorsqu’une requête constituait – comme en l’espèce –
une pêche aux renseignements (« fishing expedition » ), à savoir était dé-
posée dans le seul but de se renseigner sur une (future) partie adverse et
de se procurer des preuves qu’une partie n’aurait sans cela pas pu obtenir,
la LPD n’ayant pas pour vocation de faciliter la recherche de preuves ou
d’intervenir dans le droit de la procédure civile ; que la requête de la Répu-
blique démocratique du Congo relevait d’un tel abus de droit dans la me-
sure où, de son propre aveu, elle ne visait que l’obtention d’informations
utiles en vue de l’ouverture d’un procès civil qui s’annonçait ardu.
C.a Par mémoire du 14 octobre 2016, la République démocratique du
Congo (la recourante) interjette recours par devant le Tribunal administratif
fédéral à l’encontre du rejet de sa requête, en concluant à ce qu’elle soit
autorisée à accéder au dossier de la dénonciation pénale dirigée contre la
société A._______SA. A l’appui de ses conclusions, elle précise en subs-
tance avoir appris par les médias, tardivement, l’existence de la décision
de classement de l’autorité inférieure, de sorte qu’elle n’a pas pu recourir.
Sur le fond, elle conteste l’argumentation juridique du Ministère public de
la Confédération (l’autorité inférieure), dans la mesure où, conformément
à la jurisprudence du Tribunal fédéral, une demande d’accès ne serait pas
abusive du fait qu’elle interviendrait aussi en vue d’une possible procédure
en dommages-intérêts.
C.b Dans sa réponse au recours du 15 décembre 2016, rédigée en langue
allemande, l’autorité inférieure donne des précisions quant à la procédure
pénale qui fait l’objet de la demande d’accès. Quant au fond, elle conclut
au rejet du recours sous suite de frais. Elle est d’avis que, conformément
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à l’art. 8 LPD, le droit d’accès n’est pas soumis à la justification d’un intérêt,
sous réserve de l’interdiction de l’abus de droit. Or, en l’espèce, la de-
mande d’accès aurait pour seul but d’obtenir des preuves qu’il ne serait
pas possible d’obtenir autrement, ce qui serait constitutif d’un abus de droit.
Ensuite, elle retient que le droit des parties à une procédure civile, aupara-
vant parties à une procédure pénale, à accéder, sur le fondement de l’art.
8 LPD, au dossier d’une procédure pénale close ne s’étendrait qu’à leurs
propres données personnelles, et non à celles de tiers sans l’accord de ces
derniers, et que, conformément aux articles 17 al. 2 let. c et 19 al. 1 let. b
LPD, des données sensibles ou des profils de personnalité ne peuvent être
communiquées sans l’accord exprès de la personne concernée, un tel ac-
cord d’A._______SA faisant défaut en l’espèce. Enfin, l’exception de l’art.
19 al. 1 let. d LPD, qui permet de faire abstraction du refus de la personne
concernée, ne pourrait pas être invoqué par la recourante car elle n’a pas
rendu vraisemblable l’existence de prétentions juridiques à l’égard
d’A._______SA ou d’autres parties à la procédure. Selon l’autorité infé-
rieure, l’unique but de la requête est d’enquêter sur A._______SA.
D.a Par réplique du 20 février 2017, la recourante relève que les données
contenues dans le dossier pénal en cause la concernent, dans la mesure
où il porte sur des soupçons de blanchiment et de complicité de pillage
pour trois tonnes d’or extraites illégalement par des rebelles du sol congo-
lais, exactions illégales dont elle est la victime. Ainsi, en tant que lésée par
une infraction pénale contre son patrimoine, il est légitime qu’elle cherche
à en identifier les auteurs et les complices afin d’obtenir l’indemnisation du
dommage qu’elle a subi.
Pour le surplus, la recourante conteste l’abus de droit qui lui est opposé.
D’une part, tel ne serait pas le cas lorsque celui qui souhaite obtenir des
informations les demande dans le but de récolter des preuves et d’évaluer
les chances de succès d’une future action judiciaire. D’autre part, l’autorité
inférieure retiendrait à tort qu’une action en responsabilité civile n’entre pas
dans la catégorie des exceptions pour lesquelles s’applique l’art. 19 al. 1
let. d LPD. Or l’accès au dossier pénal lui permettrait, malgré le classement
dont il a fait l’objet, d’identifier les autres acteurs du crime de pillage et leurs
éventuels complices, ainsi que d’entreprendre des actions civiles ou pé-
nales à leur encontre.
D.b Par duplique du 21 mars 2017, l’autorité inférieure se réfère à ses écri-
tures précédentes et précise que l’objet de la procédure de recours était la
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demande d’accès au sens de l’art. 19 al. 1 let. d LPD, et non le droit d’accès
au sens des articles 8 ss LPD.
D.c Dans ses observations finales du 24 avril 2017, la recourante a précisé
que sa première demande de consultation du dossier, le 11 février 2016,
ne mentionnait aucune base légale. Ultérieurement, elle a invoqué cer-
taines dispositions de la LPD en une argumentation qui n’était toutefois pas
exhaustive et n’excluait ni l’invocation d’autres dispositions de la même loi,
ni même l’invocation ultérieure d’autres lois. Elle n’est en aucun cas for-
close à invoquer de nouveaux arguments juridiques et l’autorité inférieure
ne peut lui opposer le fait que sa demande d’accès aux données soit fon-
dée uniquement sur l’art. 19 al. 1 let. d LPD. Cela d’autant que le Tribunal
administratif fédéral applique le droit d’office.
D.d Le Tribunal a ensuite annoncé aux parties que la cause était gardée à
juger.
Les autres faits et arguments des parties seront repris au besoin dans les
considérants en droit qui suivent.
Droit :
1.
1.1 La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est ré-
gie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021), à moins que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal admi-
nistratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en dispose autrement (cf. art. 37
LTAF). Le Tribunal examine d'office et librement sa compétence (cf. art. 7
PA) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.2 Conformément à l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît
– sous réserve des exceptions de l’art. 32 LTAF, non réalisées en l’espèce
– des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En l'occurrence, le Ministère public
de la Confédération – qui intervient à titre d’autorité administrative dans ce
cadre – (cf. ATF 136 I 80 consid. 1.1, arrêt du Tribunal fédéral 1 C_13/2016
du 18 avril 2016 consid. 1) – peut être qualifié d'unité décentralisée ratta-
chée administrativement au Département fédéral de justice et police (cf.
ATF 136 II 23 consid. 4.3.2 et les références ; arrêt du Tribunal administratif
fédéral A-7161/2009 du 22 août 2011 consid. 1.1). Il constitue ainsi une
autorité précédente au sens de l'art. 33 let. d LTAF et est également un
organe fédéral au sens des articles 2 al. 1 let b et 3 let. h LPD.
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1.3 La nature décisionnelle au sens de l’art. 5 PA de la communication du
13 septembre 2016, acte unilatéral par laquelle l’autorité inférieure rejette
la demande de consultation au sens de la LPD, n’est pas contestée par les
parties. A juste titre, car, même sans être désignée formellement comme
telle, elle en remplit les conditions matérielles, posées par l’art. 5 al. 1 let.
c PA qui sont déterminantes (cf. ATAF 2016/28 consid. 1.4.1 et les réfé-
rences), dans la mesure où elle est fondée sur le droit public fédéral et a
pour objet de rejeter une demande tendant à créer, modifier, annuler ou
constater des droits ou obligations.
1.4 Interjeté dans le délai légal (cf. art. 50 al. 1 PA) et dans les formes pres-
crites (cf. art. 52 al. 1 PA) par le destinataire de la décision litigieuse qui a
participé à la procédure devant l’autorité inférieure et a un intérêt digne de
protection à l’attaquer (cf. art. 48 al. 1 PA), le recours est recevable, sous
réserve du considérant 2.2 ci-après, et il convient d’entrer en matière sur
ses mérites.
2.
2.1 En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal dispose d'un plein pou-
voir d'examen en fait et en droit. Il revoit librement l'application du droit par
l'autorité inférieure, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation,
la constatation des faits et l'opportunité de la décision attaquée (cf. art. 49
PA). Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invo-
qués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans
la décision entreprise. Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'exa-
mine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les ar-
guments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATAF 2014/24 consid.
2.2).
2.2 Le présent litige porte sur la question de savoir si la recourante peut
avoir accès au dossier pénal (….). A cet égard, outre les dispositions de la
LPD, elle invoque également, à l’appui de ses conclusions finales, « toute
autre législation », arguant que sa demande initiale de consultation ne se
référait pas à la LPD. Le Tribunal observe toutefois, qu’invitée par l’autorité
inférieure à préciser le fondement légal de sa demande lors de son dépôt,
la recourante s’est référée uniquement à la LPD et que la décision dont est
recours – qui fixe l’objet de la contestation (cf. ATF 136 II 457 consid. 4.2 ;
ATAF 2014/24 consid. 1.4.1) – ne tranche le litige que sous l’angle de la
protection des données. De même, dans son recours et ses écritures sub-
séquentes, le débat a porté uniquement sur la LPD.
A-6356/2016
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Cela étant, quand bien même la recourante ne le prétend pas dans son
écriture en recours, l’on doit se demander s’il ne revenait pas à l’autorité
inférieure de se saisir d’office de cette question en examinant la demande
de consultation du dossier également sous l’angle du droit de procédure.
En effet, saisie d’une demande d’accès du dossier, elle ne pouvait se con-
tenter d’interpeller la recourante au sujet de la base légale fondant sa re-
quête. Il faut ainsi considérer que l’autorité inférieure a failli en limitant son
examen à la LPD, ce qui doit lui être opposé.
2.3 En conséquence, le Tribunal examinera également l’objet du droit pro-
cédural de consulter un dossier – dans la mesure en particulier où il peut
aussi concerner un dossier archivé (Akteneinsichtsrecht) –, lequel a un
champ d’application propre et distinct du droit d’accès déduit de la LPD
(Auskunftsrecht), loi sur laquelle repose le refus de l’autorité inférieure (cf.
infra consid. 5). Avant cet examen, le Tribunal rappellera le droit pertinent
en matière de protection des données (cf. infra consid. 3), pour se deman-
der ensuite s’il y a lieu de faire droit aux conclusions de la recourante fon-
dées sur la LPD (cf. infra consid. 4).
3.
Afin de déterminer l’objet du droit d’accès déduit de la LPD (Auskun-
ftsrecht), il sied tout d’abord de définir le champ d’application de celle-ci.
3.1
3.1.1 La LPD vise à protéger la personnalité et les droits fondamentaux
des personnes qui font l'objet d'un traitement de données (cf. art. 1 LPD ;
arrêt du Tribunal fédéral 4A_88/2017 du 29 novembre 2017 consid. 5.2.3).
Elle régit le traitement de données concernant des personnes physiques
et morales effectué par des personnes privées (cf. art. 2 al. 1 let. a LPD)
ou des organes fédéraux (cf. art. 2 al. 1 let. b LPD). La LPD ne s’applique
pas aux procédures pendantes civiles, pénales, d'entraide judiciaire inter-
nationale ainsi que de droit public et de droit administratif, à l'exception des
procédures administratives de première instance (cf. art. 2 al. 2 let. c LPD).
Ceci vaut depuis l'introduction de ces procédures jusqu'à leur clôture, la-
quelle intervient lorsque plus aucun moyen de droit, même extraordinaire,
ne peut être interjeté contre la décision (arrêts du Tribunal administratif fé-
déral A-5430/2013 du 28 janvier 2015 consid. 1.3.2.9, A-4202/2007 du 30
novembre 2007 consid. 4.2.1 ; cf. RALPH GRAMIGNA/URS MAURER-LAM-
BROU, in: Maurer-Lambrou/Blechta, Datenschutzgesetz -Öffentlich-
keitsgesetz, Basler Kommentar [BSK-DSG/BGÖ], 3ème éd., Bâle 2014,
art. 2 LPD n° 26).
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3.1.2 Cette exception repose sur l’idée que la protection de la personnalité
est réglée et assurée de façon suffisante par les normes spéciales des
procédures en question (cf. ATAF 2016/28 consid. 2.2). C'est le cas notam-
ment des dispositions sur le droit d'être entendu, le droit d'accéder au dos-
sier (cf. infra consid. 5) et le droit de participer à l'administration des
preuves (cf. Message du Conseil fédéral du 23 mars 1988 concernant la
loi fédérale sur la protection des données [MCF-LPD], in: FF 1988 II 421,
450). Une application concurrente de la LPD dans ces hypothèses contre-
viendrait au principe de la sécurité du droit, aurait pour conséquence un
conflit de lois et retarderait inutilement les procédures (cf. ATF 138 III 425
consid. 4.3, ATF 123 III 534 consid. 2e). L’art. 99 al. 1 CPP, qui dispose
précisément qu’après la clôture de la procédure, le traitement des don-
nées, la procédure et les voies de droit sont régis par les dispositions fé-
dérales et cantonales sur la protection des données, constitue en quelque
sorte le pendant de l’art. 2 al. 2 let. c LPD.
3.1.3 Cela étant, pour exclure l’application de la LPD, il faut qu’une procé-
dure soit pendante de manière à déclencher l’application des normes de
procédure applicables, comme il résulte de la teneur littérale de son texte
et du but de la norme (cf. ATF 138 III 425 consid. 4.3).
Une procédure civile est donc « pendante », au sens de l’art. 2 al. 2 let. c
LPD, lorsqu’une instance judiciaire en a été saisie, et au plus tard au mo-
ment de la litispendance au sens du droit de procédure civile (cf. art. 62 du
Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC, RS 272]). La notion
de « procédure civile pendante » ne concerne pas la phase antérieure du-
rant laquelle les parties constituent leurs dossiers, réunissent les preuves
et évaluent leurs chances de succès dans une procédure éventuelle (cf.
ATF 138 III 425 consid. 4.3).
En matière pénale, lorsque le ministère public ordonne le classement d’une
procédure (cf. art. 319 CPP), la situation est complexe. Une ordonnance
de classement – qui ne traite jamais des conclusions civiles (cf. art. 319 al.
3 CPP) – entrée en force équivaut à un acquittement (cf. art. 319 al. 4
CPP). Toutefois, aux conditions de l’art. 323 CPP, le ministère public peut
prononcer la reprise d’une procédure close par une ordonnance de classe-
ment. Cette possibilité de reprise de la procédure court en principe jusqu’à
la prescription de l'infraction en cause. En conséquence, l’art. 103 al. 1
CPP prescrit la conservation des dossiers au moins jusqu'à l'expiration des
délais de prescription de l'action pénale et de la peine. Dans ce sens, la
procédure liquidée par une ordonnance pénale reste "pendante" jusqu'à la
prescription (cf. TPF 2013 132 consid. 2.3). L’ordonnance de classement
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Page 9
bénéficie ainsi en quelque sorte d’une autorité de la chose jugée restreinte
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_1153/2016 du 23 janvier 2018 consid. 2.3.5
et les réf. citées). Toutefois, le texte de l’art. 99 CPP et la pratique y relative
montrent que l’accès au dossier pénal s’effectue selon les principes de la
LPD dès que la procédure a abouti à une conclusion juridiquement contrai-
gnante (cf. TPF 2013 132 consid. 2.3). Ce qui est sans aucun doute le cas
d’un prononcé de classement dans la mesure où telle ordonnance est su-
jette à recours (cf. art. 322 al. 2 et art. 393 al. 1 let. a CPP).
3.1.4 Par ailleurs, les tiers non impliqués dans une procédure ne peuvent
invoquer les droits procéduraux correspondants, lesquels sont réservés
aux parties. En conséquence, ils peuvent se prévaloir de l’art. 8 LPD pour
accéder à leurs propres données personnelles dans le cadre d’une procé-
dure pendante nonobstant la disposition dérogatoire de l’art. 2 al. 2 let. c
LPD (cf. ATAF 2016/28 consid. 2.2).
3.2 Il s’agit à présent de définir quel est l’objet du droit d’accès au sens de
la LPD, selon les dispositions qui le fondent, à savoir d’abord l’art. 8 LPD
(consid 3.2 et 3.3), puis l’art. 19 LPD (consid. 3.4).
3.2.1 Le droit d'accès d'une personne à ses propres données – clef de
voûte de la protection des données – ainsi que la possibilité de s'informer
sur l'origine desdites données, dans le cadre de l'activité administrative, est
régi par les articles 8 à 10 LPD, et non par la loi fédérale sur le principe de
la transparence dans l'administration (LTrans, RS 152.3 ; cf. art. 3 al. 2
LTrans), laquelle par ailleurs ne s’applique pas à l’accès aux documents
officiels des procédures civiles, pénales et administratives (cf. art. 3 al.1
let. a LTrans ; ATF 139 I 129 consid. 3.1 ; ég. l’ATAF 2016/9 qui a laissé la
question ouverte de savoir si l’exception valait tant pour les procédures
pénales pendantes que pour les procédures closes). Les questions rela-
tives à la protection des données peuvent ainsi faire l'objet d'une procédure
indépendante (ATF 123 II 534 consid. 1b). Le droit d'accès du requérant
est alors examiné sous l'angle de la protection des données (cf. ASTRID
EPINEY/TOBIAS FASNACHT, in: Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht,
Berne 2011, n° 17 p. 610), et vise les données concernant la personne
intéressée (cf. EPINEY/FASNACHT, op. cit., §11 n° 24 p. 615 ; PHILIPPE
MEIER, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit
privé, Berne 2001, n° 979 et 980 p 365 et 366 ; GRAMIGNA/MAURER-LAM-
BROU, in: BSK-DSG/BGÖ, art. 8 LPD n° 1 s). Le droit d’accès est destiné à
permettre à la personne concernée d’exercer ses autres droits en matière
de protection des données (cf. ATF 139 V 492 consid. 3.2 et les réf. cit.)
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3.2.2 Aux termes de l’art. 8 al. 1 LPD, toute personne peut demander au
maître d'un fichier si des données la concernant sont traitées. Plus particu-
lièrement, en vertu de l'art. 8 al. 2 let. a LPD, le droit d'accès s'étend à
toutes les données relatives à une personne qui se trouvent dans un fichier
de données, c'est-à-dire à toutes les données qui se rapportent à cette
personne (art. 3 let. a LPD) et qui peuvent lui être attribuées par voie de
classement (art. 3 let g LPD). Cette notion de données personnelles inclut
toute information qui se rapporte au requérant, qu’il s’agisse de faits ou de
jugements de valeur, de données matérielles ou factuelles permettant de
remonter à la personne concernée par l’agrégation ou la combinaison de
données (cf. ATF 125 II 473 consid. 4b ; arrêt du Tribunal administratif fé-
déral A-5430/2013 du 28 janvier 2015 consid. 3.3 ; GRAMIGNA/MAURER-
LAMBROU, in: BSK-DSG/BGÖ, art. 8 LPD n° 21s). Cela exclut en revanche
les données concernant des tiers. Il appartient ainsi au maître de fichier de
s’organiser et de prendre les mesures de sécurité nécessaire (trier les don-
nées, caviarder les noms ou d’autres données) pour éviter que le requérant
n’ait accès aux données de tiers, faute de quoi il risque de porter atteinte
à la personnalité de tiers. Le droit d’accès n’est ainsi pas conçu comme un
droit à la consultation du fichier lui-même, mais comme un droit à se faire
communiquer directement et sous une forme compréhensible une informa-
tion contenue dans le fichier (cf. YANIV BENHAMOU/GUILLAUME BRAIDI/AR-
NAUD NUSSBAUMER, La restitution d’informations : quelques outils à la dis-
position du praticien, in : PJA 2017, p. 1302, 1312 ; MEIER, op. cit., n° 1070
p. 390). Dans ce sens, il est, dans une certaine mesure, plus étroit que le
droit de consulter le dossier en vertu des garanties générales de procé-
dure, car il ne s’étend pas à toutes les pièces essentielles de la procédure
mais ne vise que les données concernant la personne intéressée (cf. GRA-
MIGNA/MAURER-LAMBROU, in: BSK-DSG/BGÖ, art. 8 LPD n° 27 p. 206;
MEIER, n° 977ss p. 365ss).
3.2.3 Le maître du fichier est la personne qui a le pouvoir de contrôle sur
les buts et le contenu du fichier (cf. art. 3 let. i LPD). On entend par fichier,
tout ensemble de données personnelles dont la structure permet de re-
chercher les données par personne concernée (cf. art. 3 let. g LPD). Le
titulaire du droit d’accès est la personne (physique ou morale) concernée
par le traitement de données personnelles (cf. art. 2 al. 1 LPD, ég. art. 3
let. b LPD qui définit la personne concernée comme celle au sujet de la-
quelle des données sont traitées). Son droit d’accès est strictement per-
sonnel et la personne concernée ne peut renoncer à l’avance à son droit
(cf. art. 8 al. 6 LPD ; ATF 141 III 119 consid.7.6.2). Le droit d'accès prévu
à l'art. 8 LPD peut être invoqué sans qu'il faille se prévaloir d'un intérêt
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Page 11
particulier. Cependant, le maître du fichier peut refuser, restreindre ou dif-
férer la communication des informations demandées aux conditions ex-
haustivement prévues aux articles 9 et 10 LPD. Dans ce cas, il doit procé-
der à une pesée des intérêts. Par ailleurs, le droit d’accès peut être égale-
ment refusé pour des raisons d’abus de droit.
3.3
3.3.1 En effet, l’art. 2 al. 2 CC refuse la protection légale en cas d’abus de
droit manifeste. Pour décider si un droit est exercé de façon abusive, il faut
prendre en considération les circonstances de chaque cas particulier. La
jurisprudence a dégagé certains types d’abus manifeste. Ainsi, il y a abus
de droit, notamment, en cas d’utilisation d’un droit dans un but contraire au
but légal, pour protéger des intérêts que la loi ne souhaite pas protéger, la
norme devenant un moyen au service d’un but qui lui est étranger (cf. ATF
131 III 535 consid. 4.2 ; PAUL-HENRI STEINAUER, Le Titre préliminaire du
Code civil, TDPS vol. II/1, 2009, n° 570 p. 213 et n° 573 s. p. 214 s.; HAUS-
HEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, art. 2 CC n° 125 s.). Le
fardeau de la preuve des circonstances permettant de conclure à l’abus de
droit incombe à celui qui l’invoque (cf. ATF 138 III 425 consid. 5.2 et les
réf. ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_36/2010 du 20 avril 2010 consid. 3.1 con-
cernant l’utilisation du droit aux renseignements et à la consultation de l’art.
697 CO d’une façon contraire à son but).
3.3.2 Cela est ainsi le cas, dans la perspective de l'art. 8 LPD, lorsque le
droit d'accès est exercé dans un but étranger à la protection des données,
par exemple lorsque le droit d'accès n'est utilisé que pour nuire au débiteur
de ce droit (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_36/2010 du 20 avril 2010 con-
sid. 3.1) ou pour économiser les frais à payer normalement pour obtenir
ces données. Il faudrait probablement aussi considérer comme contraire à
son but et donc abusive l’utilisation du droit d’accès dans le but exclusif
d’espionner une (future) partie adverse et de se procurer des preuves nor-
malement inaccessibles à une partie. Le droit d’accès de l’art. 8 LPD n’est
en effet pas destiné à faciliter les preuves ou à interférer dans le droit de la
procédure civile (cf. ATF 138 III 425 consid. 5.5 et les réf.). Ce serait ainsi
le cas d’une requête fondée sur l’art. 8 LPD qui ne constituerait qu’un pré-
texte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (fishing expedi-
tion).
3.3.3 Dans le cadre d’une action en exécution du droit d’accès (cf. art. 15
al. 4 LPD), il a été jugé que la requête de clients d’une banque s’estimant
lésés par des opérations effectuées sur leurs comptes d’obtenir les don-
nées personnelles internes les concernant en vue d'une éventuelle action
A-6356/2016
Page 12
en dommages-intérêts contre la banque n'était pas abusive sous l’angle de
l’art. 8 LPD ; ils n’exigeaient pas la remise de documents dont ils ne pour-
raient pas exiger l’apport dans la procédure civile et avaient un intérêt à
l’accès aux données les concernant pour contrôler l’exactitude de ces don-
nées ; même si elles voulaient contrôler ces données également en vue
d’une éventuelle action en dommages-intérêts, leur demande d’accès ne
serait pas encore abusive (cf. ATF 138 III 425 consid. 5.6). Il s’ensuit qu’une
situation d’abus de droit au titre de l’art. 8 LPD ne peut être retenue qu’avec
beaucoup de retenue (cf. BRACHER/TAVOR, Das Auskunftsrecht nach
DSG, RSJ 109/2013, p. 50 note de pied 60).
3.4
3.4.1 L’art. 19 al. 1 LPD dispose, quant à lui, que les organes fédéraux ne
sont en droit de communiquer des données personnelles à des tiers que
s'il existe une base légale au sens de l'art. 17 LPD ou à l'une des conditions
énumérées, dont celle invoquée en l’espèce, à savoir lorsque le destina-
taire rend vraisemblable que la personne concernée ne refuse son accord
ou ne s'oppose à la communication que dans le but de l'empêcher de se
prévaloir de prétentions juridiques ou de faire valoir d'autres intérêts légi-
times ; la personne concernée sera auparavant invitée à se prononcer (let.
d). Comme exemples de prétentions juridiques, l’on peut penser à des pré-
tentions découlant du droit de la famille (le parent bénéficiaire d’une pen-
sion alimentaire s’adresse au contrôle des habitants du lieu de domicile de
l’autre parent afin de connaître son adresse) ou des contributions d’assu-
rance sociale (un employé veut savoir si son employeur a versé les cotisa-
tions le concernant) (cf. CLAUDIA MUND, in Baeriswyl/Pärli, Stämpflis
Handkommentar zum DSG, art. 19 LPD n° 18 p. 266).
3.4.2 La personne concernée qui refuse de divulguer ces informations la
concernant peut en effet commettre un abus de droit. Selon certains au-
teurs, l’organe fédéral maître du fichier doit s’assurer que la raison invo-
quée existe effectivement et refuser la divulgation si le tiers destinataire ne
produit pas un titre juridique clair (cf. JENNIFER EHRENSPERGER, in: BSK-
DSG/BGÖ, art. 19 LPD n° 31 et 31a p. 399). Le tiers destinataire doit rendre
vraisemblable l’existence du comportement abusif de la personne concer-
née ; l’argument selon lequel la mise en œuvre de ses propres droits serait
facilitée si l’organe fédéral publie les données sans le consentement de la
personne concernée n’est pas suffisant (cf. CLAUDIA MUND, op. cit., art. 19
LPD n° 19 p. 266).
3.4.3 L’organe fédéral peut renoncer à prendre l’avis de la personne con-
cernée, en particulier, lorsque des prétentions juridiques ou des intérêts
A-6356/2016
Page 13
légitimes de tiers risquent d’être compromis (cf. MCF-LPD, in : FF 1988 II
421, 476). Une telle hypothèse appelle ainsi une pesée des intérêts en
présence, car il n’est pas possible de faire abstraction des propres intérêts
de la personne concernée, notamment en présence de données sensibles
comme le sont, selon les termes de l’art. 3 let. c ch. 4 LPD, les données
personnelles sur des poursuites ou sanctions pénales et administratives. Il
faut rappeler, dans ce contexte, que la collecte et le traitement de données
sensibles est soumis à un régime juridique particulier (cf. notamment art. 4
al. 5, 11a al. 3 let. a, 14 al. 1 et 17 al. 2 LPD ; cf. ATF 143 I 253 consid. 3.4)
et que, selon l’art. 12 al. 2 let. c LPD, personne n’est en droit de communi-
quer à des tiers des données sensibles ou des profils de la personnalité
sans motifs justificatifs ; les motifs justificatifs étant le consentement de la
victime, un intérêt prépondérant privé ou public ou la loi (cf. art. 13 al. 1
LPD ; cf. MARC FREDERIC SCHÄFER, Aktuelle Fälle aus der Praxis des
EDÖB - Kreditauskunfteien und die Bearbeitung von Bonitätsdaten in: Da-
tenverknüpfung, Problematik und rechtlicher Rahmen, 2011, p.56 ; cf. MCF
du 19 février 2002 relatif à la révision de la LPD, in FF 2003 1915, p.1930).
4.
Le cadre juridique ainsi défini permet d’appréhender le droit prétendu par
la recourante au titre de la LPD.
4.1
4.1.1 En l’espèce, s’il faut effectivement considérer – ce qui n’est par ail-
leurs pas disputé – que la procédure pénale achevée par une ordonnance
de classement est close et que la LPD trouve application par renvoi de l’art.
99 CPP (cf. supra consid. 3.1.3), la recourante ne saurait se prévaloir du
droit d’accès garanti à l’art. 8 LPD pour obtenir le droit de consulter le dos-
sier de dite procédure. En effet, ainsi que déjà exposé, ce droit ne vise que
ses propres données personnelles contenues dans un fichier à l’exclusion
de donnés concernant des tiers. Il est sans importance de déterminer si le
dossier pénal litigieux constitue un fichier au sens de l’art. 3 let. g LPD (cf.
supra consid. 3.2.3) dans la mesure où, d’une part, l’art. 99 CPP renvoie
spécifiquement à la protection des données une fois la procédure close et
que, d’autre part, au vu des progrès technologiques, la notion de fichier est
extensive (cf. GLABOR P. BLECHTA, in : BSK-DSG/BGÖ, art. 3 n° 81 p. 107 ;
MEIER, op. cit., n° 1016 p. 377s ; BENHAMOU/BRAIDI/NUSSBAUMER, op. cit.,
p.1312). A cela s’ajoute que la LPD a pour seul objet l’accès à des données
personnelles et non au fichier lui-même (cf. supra consid. 3.2.2).
4.1.2 Il s’en suit que si la recourante est en droit d’obtenir par ce biais ses
propres données personnelles, elle ne peut prétendre au titre de l’art. 8
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Page 14
LPD à la consultation du dossier pénal qui contient ces données. L’autorité
inférieure, en qualité de maître du fichier, devrait, le cas échéant, prendre
toutes les mesures utiles pour préserver les données de tiers (anonymisa-
tion, caviardage, etc. ; cf. supra consid. 3.2.2).
4.2
4.2.1 La recourante se prévaut principalement de l’art. 19 LPD tout en se
référant à l’ATF 138 III 425 précité (cf. supra consid. 3.3.3). Or, il ressort
certes de cet arrêt que le droit d’accès reste envisageable même pour ob-
tenir des moyens de preuve pour un potentiel litige à venir, sauf s’il s’agit
d’un abus manifeste parce que la demande poursuit un but exclusivement
étranger à la LPD. Mais la situation alors visée était fondée sur l’application
de l’art. 8 LPD et concernait donc l’accès aux données personnelles des
requérants.
4.2.2 Le raisonnement à tenir en l’espèce n’est donc pas le même dans la
mesure où la recourante n’exige pas l’accès à ses données personnelles,
mais le droit de pouvoir consulter le dossier pénal concernant les activités
de tiers afin de déterminer si elle pourrait faire valoir des prétentions en
dommages-intérêts à leur encontre. Or, s’il ne résulte pas de la procédure,
à tout le moins en l’état, que la recourante tenterait d’obtenir par ce biais
un avantage non prévu par le CPC, plus délicate est la question de savoir
si elle viserait une véritable prospection de preuves, respectivement une
fishing expedition répréhensible. Plaide dans ce sens le fait qu’il ne soit
pas possible de construire une situation d’abus de droit imputable aux per-
sonnes concernées, comme l’exigerait pourtant l’art. 19 al. 1 let. d LPD,
pour se passer de leur accord, dans la mesure où la recourante n’a rendu
vraisemblable ni le fait qu’elle dispose de prétentions juridiques à leur
égard ni celui qu’elles ne refuseraient leur consentement ou ne s'oppose-
raient à la communication que dans le but de l'empêcher de se prévaloir
de ces éventuelles prétentions juridiques (cf. supra consid. 3.4.2).
Au surplus, les informations que la recourante cherche à connaître consti-
tuent visiblement des données sensibles au sens de l’art. 3 let. c ch. 4 LPD,
pour lesquelles existe une présomption d’atteinte illicite à la personnalité
en cas de divulgation à des tiers (en l’espèce, ce tiers étant la recourante ;
cf. supra consid. 3.4.2), si bien que leur communication est soumis à des
conditions strictes.
4.2.3 En conséquence, la recourante ne peut tirer argument de l’art. 19
LPD et la décision attaquée est donc conforme au droit en tant qu’elle re-
jette la consultation du dossier pénal en cause par le biais de la LPD.
A-6356/2016
Page 15
5.
Il sied encore d’examiner si la recourante peut tirer argument du droit pro-
cédural de consulter le dossier (cf. surpra consid. 2.2). Ce droit revêt deux
aspects, selon qu’il concerne une procédure pendante (consid. 5.1) ou une
procédure close (consid. 5.2) comme en l’espèce (consid. 5.3).
5.1 En tant que garantie générale de procédure, le droit d'être entendu,
consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.,
RS 101) permet au justiciable de consulter le dossier avant le prononcé
d'une décision, à savoir dans le cadre d’une procédure pendante. En effet,
la possibilité de faire valoir ses arguments dans une procédure suppose la
connaissance préalable des éléments dont l'autorité dispose (cf. ATF 122 I
109 consid. 2b et les arrêts cités). Ce droit n'est pas absolu et peut être
limité pour la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, dans l'intérêt
d'un particulier, voire dans l'intérêt du requérant lui-même (cf. ATF 122 I
153 consid. 6a et les arrêts cités). Ce droit est mis en œuvre par les dispo-
sitions des lois de procédure civile, pénale et administrative, fédérales et
cantonales, afférentes au droit de consultation des pièces du dossier
(Akteneinsichtsrecht).
5.2
5.2.1 En outre, la jurisprudence découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. a reconnu
que le droit de consulter le dossier pouvait également être invoqué en de-
hors d’une procédure pendante : une protection efficace des droits peut
justifier que la personne concernée ou un tiers prenne connaissance d’une
procédure achevée, en particulier d’un dossier archivé. Dans ce dernier
cas, le requérant doit rendre vraisemblable un intérêt digne de protection.
Tel est le cas s’il peut justifier d’une proximité particulière avec la cause.
Un tel droit est en particulier reconnu s’il s’agit de clarifier les chances de
succès d’un procès en dommages-intérêts ou en révision. Le droit de con-
sulter le dossier trouve sa limite dans l’intérêt public prépondérant de l’Etat
ou, lorsqu’il existe, un intérêt fondé d’une tierce personne. En toute hypo-
thèse, un tel droit suppose toutefois une pesée attentive des intérêts en
présence par l’autorité décisionnelle (cf. ATF 129 I 249 consid. 3, 128 I 63
consid. 3.1, 125 I 257 consid. 3b ; MEIER, op. cit., n°980 p. 366 ; GRAMI-
GNA/MAURER-LAMBROU, op. cit., art. 8 LPD n° 31 p. 208).
5.2.2 Ainsi, dans l’ATF 129 I 249, le Tribunal fédéral avait à trancher la
question du droit à consulter le dossier d’une enquête administrative hors
procédure d’une personne qui avait été condamnée à plusieurs années de
réclusion par la Cour pénale fédérale pour attentat à la bombe. L’enquête
A-6356/2016
Page 16
administrative ouverte plus de 20 ans après les faits, en raison de soup-
çons d’irrégularités commises par la police, arrivait à la conclusion que la
procédure pénale n'avait pas été totalement conforme aux exigences d'un
procès équitable et que des faits d'une relative importance, qui auraient pu
avoir des conséquences sur l'appréciation de la culpabilité et sur la mesure
de la peine, n'avaient pas été portés à la connaissance de la Cour pénale
fédérale. Dans ces circonstances, l’intérêt de la personne à la consultation
du dossier de l’enquête administrative en vue de préparer des procédures
en réparation (dommage ou tort moral), en réhabilitation ou en révision du
jugement pénal, avait été reconnu comme important et digne de protection
par le Tribunal fédéral. A cet égard, la Haute Cour avait précisé qu’il n’ap-
partenait pas aux autorités de définir à la place de la personne concernée
quelle voie d’action elle doit emprunter ni quelles sont ses chances de suc-
cès, et de faire dépendre le droit de consulter le dossier de la volonté d’ou-
vrir une procédure déterminée. Le Tribunal fédéral avait ensuite examiné
s’il existait des intérêts qui plaidaient contre l’octroi du droit à consulter le
dossier. A l’issue d’une pesée minutieuse des intérêts en présence, il avait
jugée prépondérants ceux de la personne demandant l’accès au dossier.
5.3 In casu, il ne revient pas au Tribunal d’estimer si la recourante aurait
dû être impliquée dans la procédure pénale lorsque celle-ci était pendante
et dès lors se fonder sur ses droits de partie pour exiger un accès au dos-
sier. Cela étant, elle peut manifestement prétendre à un lien particulier avec
la cause dont elle requiert la consultation du dossier. Il apparaît ainsi que
la recourante peut se prévaloir directement de l’art. 29 al. 2 Cst. également
applicable hors procédure, pour autant que d’autres intérêts ne s’y oppo-
sent pas. L’autorité inférieure ne s’étant pas prononcée sur l’application de
cette disposition, il convient de lui renvoyer l’affaire afin qu’elle l’examine
et qu’elle procède à une pesée attentive des intérêts en présence.
6.
Il s’ensuit que le recours est partiellement admis au sens des considérants,
dans la mesure où la décision de l’autorité inférieure est confirmée en tant
qu’elle refuse un accès au dossier pénal sur la base de la LPD, mais que
l’affaire lui est renvoyée afin qu’elle statue sur la demande de la recourante
à l’aune de l’art. 29 al. 2 Cst.
7.
Il reste à examiner la question des frais et des dépens.
7.1 Aux termes de l'art. 63 al. 1 PA, en général, les frais de procédure sont
mis à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que
A-6356/2016
Page 17
partiellement, ces frais sont réduits. A titre exceptionnel, ils peuvent être
entièrement remis. La partie qui a formé recours est réputée avoir obtenu
gain de cause lorsque la cause est renvoyée à l'administration pour ins-
truction complémentaire et nouvelle décision (cf. ATF 132 V 215 consid.
6.2). En principe, les autorités inférieures ne supportent aucun frais de pro-
cédure (cf. art. 63 al. 2 PA).
En l’espèce, la recourante obtient partiellement gain de cause dans la me-
sure où la décision litigieuse est confirmée en ce qui concerne le refus d’un
accès au dossier pénal fondé sur la LPD et que la cause est renvoyée à
l’autorité inférieure afin qu’elle statue sur le droit de consulter le dossier sur
la base de l’art. 29 al. 2 Cst. Elle devrait donc supporter des frais de pro-
cédure réduits. Cela étant, si l’on considère qu’il était du devoir de l’autorité
inférieure d’appliquer le droit d’office et d’examiner la demande d’accès
également sous l’angle du droit procédural, les frais de procédure peuvent
être entièrement remis et l'avance de frais de 1’000 francs déjà versée par
la recourante lui sera restituée une fois le présent arrêt entré en force.
7.2 La partie ayant obtenu gain de cause peut obtenir d'office ou sur re-
quête une indemnité de dépens (cf. art. 64 al. 1 PA). Si elle n'obtient que
partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont
réduits en proportion (cf. art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens comprennent les
frais de représentation et les éventuels autres frais de partie (cf. art. 8 FI-
TAF). Les frais de représentation incluent les honoraires d'avocat ou
l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession
d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF). En l'absence de décompte présenté au
Tribunal, il appartient à celui-ci de fixer l'indemnité due à titre de dépens
selon sa libre appréciation et sur la base du dossier, une motivation som-
maire à ce sujet étant suffisante (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Bâle 2013, n.
4.87; cf. art. 14 al. 2 FITAF).
La recourante est représentée par un avocat. Le travail accompli par celui-
ci en instance de recours a consisté principalement dans la rédaction d’un
recours de 6 pages assorti d’un bordereaux de 2 pièces, d’une réplique de
11 pages et d’observations complémentaires de 4 pages, ce qui corres-
pond à une indemnité entière, fixée ex aequo et bono, de 3'000 francs (TVA
incluse). Il se justifie, eu égard à ce qui précède (cf. consid. 7.1.2), de ne
pas réduire cette indemnité, allouée à la charge de l’autorité inférieure (cf.
art. 64 al. 2 et 3 PA).
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Page 18
8.
Les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de protection des
données sont communiquées au Préposé fédéral à la protection des don-
nées et à la transparence, conformément à l'art. 35 al. 2 de l'ordonnance
du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données
(OLPD, RS 235.11).
(le dispositif est porté à la page suivante)
A-6356/2016
Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours du 14 octobre 2016 est partiellement admis au sens des consi-
dérants.
2.
La cause est renvoyée à l’autorité inférieure afin qu’elle statue au sens des
considérants.
3.
Il n’est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de 1’000 francs
déjà versée par la recourante lui sera restituée une fois le présent arrêt
entré en force.
4.
Une indemnité de dépens d’un montant de 3'000 francs est allouée à la
recourante à la charge de l’autorité inférieure.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n°de réf. ; Acte judiciaire)
– au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
(Recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Valérie Humbert
A-6356/2016
Page 20
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :