B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6384/2011
U r t e i l v o m 11 . O k t o b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Alexander Misic.
Parteien
X._______ AG, …,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung ombudscom, Schlichtungsstelle
Telekommunikation, Bundesgasse 26, 3011 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Gebühren Schlichtungsverfahren.
A-6384/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die X._______ AG, mit Sitz in … (Deutschland) und Zustellungsdomizil in
… (Schweiz), stellt als technische Dienstleisterin Anbietern bzw. Händlern
Online-Payment-Systeme zur Abrechnung von Produkten und Dienstleis-
tungen im Internet zur Verfügung. Die jeweiligen Beträge werden über die
Mobilfunkrechnung des Endkunden abgerechnet. Die X._______ AG bie-
tet hierfür eine technische Plattform an, die es ihr unter anderem ermög-
licht, die tatsächlich erfolgten Transaktionen nachzuverfolgen. Neben
dem Zur-Verfügung-Stellen der technischen Plattform leitet sie auch die
von den Mobilfunknetzbetreibern erhaltenen Gelder für abgerechnete
Mehrwertdienste an ihre Geschäftskunden weiter.
B.
Die Y._______ Sàrl (nachfolgend: Y._______), mit Sitz in … (Luxemburg),
ist Geschäftskundin der X._______ AG und unter anderem Anbieterin des
Online-Rollenspiels "…", das auch auf Smartphones gespielt werden
kann. Das Spiel ist grundsätzlich kostenlos, jedoch können während des
Spielverlaufs gewisse Zusatzfunktionen ("digital items") via mobile Bezah-
lung erworben werden.
C.
Am 7. Juni 2011 erhielten A._______ und B._______ von der Sunrise
Communications AG die monatliche Familien-Telefonrechnung. Dieser
war unter anderem zu entnehmen, dass ihr dreizehnjähriger Sohn
C._______ zwischen dem 21. Mai bis zum 24. Mai 2011 dreissig Mal
Mehrwertdienste über die X._______ AG im Betrag von Fr. 138.90 (ex-
klusive Mehrwertsteuer) in Anspruch genommen haben soll. Die Verbin-
dungskosten für eine 09xx-Nummer, die von ihm zwischen dem 24. Mai
und dem 5. Juni 2011 fünfzehn Mal gewählt wurde, schlugen mit
Fr. 291.06 (exklusive Mehrwertsteuer) zu Buche.
D.
Eine per E-Mail vom 13. Juni 2011 an die Adresse ""
gesendete Anfrage von B._______ blieb unbeantwortet. In der Folge
bestritten A._______ und B._______ gegenüber der Y._______ und der
X._______ AG (jeweils mit Schreiben vom 17. Juni 2011) den Gesamtbe-
trag von Fr. 430.— und forderten eine Erklärung, wie die Buchungen
überhaupt zustande gekommen seien, zumal ihr minderjähriger Sohn
während des Online-Spiels auf seinem Smartphone auf zahlungspflichti-
ge "digital items" offenbar nie hingewiesen worden sei. Zudem baten sie
A-6384/2011
Seite 3
um eine Verhandlungslösung, wie dies im Verfahrensreglement der Om-
budscom vorgeschrieben sei.
E.
In ihrem Schreiben vom 17. August 2011 teilte die X._______ AG mit, sie
habe die Anfrage von A._______ und B._______ an die Y._______ wei-
tergeleitet. Diese sei für weitere Auskünfte über den Inhalt der bezogenen
Leistung zu kontaktieren, da die X._______ AG weder Anbieterin noch
Vermarkterin der Dienstleistung sei. Es könne aber festgehalten werden,
dass es sich bei den bezogenen Leistungen nicht um ein Abonnement
handle, sondern um Einzelverbuchungen. Eine Stellungnahme seitens
der Y._______ blieb aus.
F.
Mit Eingabe vom 31. August 2011 reichte A._______ (nachfolgend: Ge-
suchsteller) bei der Ombudscom ein Begehren um Durchführung eines
Schlichtungsverfahrens gegen die X._______ AG (nachfolgend: Ge-
suchsgegnerin) ein.
In ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2011 wies die Gesuchsgegnerin
unter anderem darauf hin, dass auf die Y._______ lediglich ein Betrag in
Höhe von Fr. 139.90 (netto) bzw. Fr. 150.— (brutto) entfalle. Der restliche
Betrag von Fr. 291.06 für Verbindungen mit der 09xx-Nummer könne
nicht zugeordnet werden, da die Transaktionen nicht über die technische
Plattform der Gesuchsgegnerin abgewickelt worden seien. Angesichts der
vergeblichen Bemühungen seitens des Gesuchstellers, von der
Y._______ Antworten auf seine Fragen zu erhalten, sei die Gesuchsgeg-
nerin bestrebt, "eine faire Klärung des Sachverhalts" für den Gesuchstel-
ler herbeizuführen. Ohne Rücksprache mit der Y._______ sei die Ge-
suchsgegnerin bereit – jedoch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und
ohne auf die Berechtigung der Forderung eingehen zu können –, die Hälf-
te des Betrags, d.h. Fr. 75.—, zu erstatten.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2011 nahm der Gesuchsteller diesen Vor-
schlag an.
G.
Am 18. Oktober liess die Ombudscom den Verfahrensbeteiligten einen
Schlichtungsvorschlag zukommen, wonach die Gesuchsgegnerin den Be-
trag von Fr. 75.— innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über die
A-6384/2011
Seite 4
erfolgreiche Schlichtung auf das Bankkonto des Gesuchstellers über-
weist.
Mit Schreiben vom 1. November 2011 teilte die Ombudscom den Verfah-
rensbeteiligten mit, dass die Schlichtung zu Stande gekommen und das
Verfahren abgeschlossen sei.
H.
In der Gebührenverfügung vom 1. November 2011 auferlegte die Om-
budscom der X.______ AG Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 864.—,
die sich zuzüglich Mehrwertsteuer auf insgesamt Fr. 933.10 beliefen (vgl.
Gebührenrechnung vom 1. November 2011). Zur Begründung führte die
Ombudscom aus, im Rahmen des Schriftenwechsels sei eine Einigung
zwischen den Parteien erfolgt. Das der Gebührenrechnung zugrunde lie-
gende Schlichtungsverfahren sei durch die Ausarbeitung eines Schlich-
tungsvorschlags ohne Überlegungen des Ombudsmanns abgeschlossen
worden. Gemäss Gebührenreglement seien die Gebühren zwischen
Fr. 200.— bis Fr. 3'000.— anzusetzen. Im vorliegenden Fall seien die Ver-
fahrenskosten namentlich aufgrund der unterdurchschnittlichen Komplexi-
tät und des hohen Aufwands sowie des mittleren Streitwerts und der Eini-
gung der Parteien festgelegt worden. Von diesen Kosten sei die Behand-
lungsgebühr bereits in Abzug gebracht worden. Für Fallzahler erfolge die
Gebührenfestsetzung zuzüglich einer Erhöhung von 20%.
I.
Mit E-Mail vom 21. November 2011 setzte die X._______ AG die Om-
budscom darüber in Kenntnis, dass sie gegen die Gebührenverfügung
vom 1. November 2011 Beschwerde einzureichen gedenke, da die be-
hördlich festgelegten Gebühren unangemessen seien. Nicht nachvoll-
ziehbar sei, weshalb hier ein Fall mit hohem Aufwand vorliegen soll, zu-
mal bei dem niedrigen Betrag von Fr. 150.— kaum von einem mittleren
Streitwert auszugehen sei.
Mit E-Mail vom 29. November 2011 wies die Ombudscom unter anderem
darauf hin, dass der Aufwand im vorliegenden Fall hoch gewesen sei. Bis
zum Abschluss des Verfahrens seien zahlreiche Kontakte mit dem Kun-
den und mit der X._______ AG nötig gewesen. Zusammen mit dem Ak-
tenstudium und der Ausarbeitung des Schlichtungsvorschlags sei der
Ombudscom ein hoher Arbeitsaufwand entstanden.
A-6384/2011
Seite 5
J.
Mit Beschwerde vom 24. November 2011 gelangt die X._______ AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) an das Bundesverwaltungsgericht
und beantragt sinngemäss, die Verfügung der Ombudscom vom 1. No-
vember 2011 sei unverhältnismässig und daher aufzuheben.
K.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2012 beantragt die Ombudscom
(nachfolgend: Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
L.
Mit Eingabe vom 20. April 2012 beantragt die Beschwerdeführerin, es sei
die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben, eventualiter die Spruchgebühr
im vorinstanzlichen Verfahren herabzusetzen. Sodann seien keine Ver-
fahrenskosten zu erheben und der geleistete Kostenvorschuss in der Hö-
he von Fr. 1'000.— zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin bringt im
Sinne einer Präzisierung ihres Rechtsbegehrens zudem vor, das Schlich-
tungsverfahren hätte mangels Vorliegen einer Eintretensvoraussetzung
nicht eingeleitet werden dürfen.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 24. April 2012 wird die Vorinstanz vom Bun-
desverwaltungsgericht aufgefordert, eine einlässliche Stellungnahme ein-
zureichen. In ihrer zweiten Stellungnahme vom 14. Mai 2012 äussert sich
die Vorinstanz auch zu den neuen Vorbringen der Beschwerdeführerin.
N.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2012 trägt die Beschwerdeführerin ihre Schluss-
bemerkungen vor.
O.
Sofern entscheidrelevant wird auf die weiteren Vorbringen der Parteien in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-6384/2011
Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021), sofern – wie vorliegend – keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist.
1.2 Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts sind die in Art. 33 und
Art. 34 VGG genannten Behörden. Die Ombudscom, konstituiert als Stif-
tung im Sinne von Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom
10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210), ist als Schlichtungsstelle der Tele-
kommunikationsbranche gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes
vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) und Art. 42 Abs. 1 der Verordnung
vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) eine Or-
ganisation ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihr übertra-
gener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügt. Sie ist damit
nach Art. 33 Bst. h VGG eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts
(vgl. BVGE 2010/34 E. 1.3 sowie die Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-5925/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1 und A-5998/2010 vom
29. März 2012 E. 1.2).
1.3 Die vorliegend angefochtene Verfügung der Ombudscom vom
1. November 2011 weist die Verfahrensgebühr (exklusive Mehrwertsteu-
er) aus und legt die konkrete Zahlungspflicht der Verfügungsadressatin
fest. Der Verfügung beigefügt ist eine Rechnung, die auch die Mehr-
wertsteuer ausweist. Zusammen mit der Rechnung ist die Gebührenver-
fügung ein taugliches Anfechtungsobjekt für eine Beschwerde (vgl. BVGE
2010/34 E. 1.2 und Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5925/2011
vom 26. April 2012 E. 1.1, A-4903/2010 vom 17. März 2011 E. 1.1.1 und
A-5998/2010 vom 29. März 2012 E. 1.1).
1.4 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Als formelle Verfügungsadressatin hat die Beschwerde-
führerin ohne Weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung bzw. Anpassung der angefochtenen Verfügungen der Vorin-
stanz. Sie ist folglich beschwerdelegitimiert.
A-6384/2011
Seite 7
1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder un-
vollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung und
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Als Erstes stellt die Beschwerdeführerin in Abrede, überhaupt Anbie-
terin der gegenüber dem Endkunden abgerechneten Leistung und Inha-
berin der strittigen Forderung zu sein. Da sie vom persönlichen Anwen-
dungsbereich der hier einschlägigen fernmelderechtlichen Normen nicht
erfasst werde, könne die Vorinstanz für das vorliegende Schlichtungsver-
fahren auch nicht zuständig sein.
3.2 Diese Auffassung ist jedoch unzutreffend. Wie die Vorinstanz richtig
ausführt gelten nach Art. 37 Abs. 1 FDV als Mehrwertdienstanbieter die
Inhaberinnen oder Inhaber von entsprechenden Nummern, welche für die
Bereitstellung von Mehrwertdiensten verwendet werden. Der vorliegende
Mehrwertdienst wurde über SMS bereit gestellt, womit gemäss Art. 36
Abs. 3 FDV eine Kurznummer nach den Art. 15a-15f der Verordnung vom
6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich
(AEFV; SR 784.104) verwendet werden muss. Für SMS/MMS-Dienste
werden die einzelnen Kurznummern von den Fernmeldedienstanbieterin-
nen den jeweiligen Anbietern von Mehrwertdiensten zugeteilt. Vorliegend
ist die Beschwerdeführerin beim Mobilfunkanbieter Sunrise mit der Kurz-
nummer XXXXX registriert. Die genannte Nummer erfüllt die formellen Er-
fordernisse von Art. 15b AEFV, wonach die Kurznummern für SMS- und
MMS-Dienste aus drei bis fünf Ziffern bestehen und die erste Ziffer eine
solche von 1 bis 9 sein muss.
3.3 Weil die Beschwerdeführerin nach dem soeben Ausgeführten die
Qualifikation als Mehrwertdienstanbieterin im Sinne von Art. 37 Abs. 1
FDV erfüllt, mithin vom persönlichen Anwendungsbereich der Art. 42 ff.
FDV erfasst wird, muss sie an den Schlichtungsverfahren vor der Vorin-
stanz teilnehmen (Art. 47 Abs. 1 FDV; zur grundsätzlichen Zuständigkeit
der Vorinstanz für Schlichtungsverfahren betreffend zivilrechtliche Strei-
tigkeiten vgl. bereits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 4903/2010
vom 17. März 2011 E. 2–3). Nicht weiter eingegangen werden muss da-
A-6384/2011
Seite 8
her auf die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage, wie es sich damit
verhalte, wenn bei der Erbringung von Mehrwertdiensten auf ein arbeits-
teiliges Konstrukt mit einer Drittpartei zurückgegriffen werde, die mögli-
cherweise die tatsächliche zivilrechtliche Forderungsberechtigte sei. Ob
und gegebenenfalls inwiefern in dieser Praxis eine unzulässige Umge-
hung der nach Art. 47 Abs. 1 FDV statuierten Teilnahmepflicht der Anbie-
terinnen und Anbieter von Mehrwertdiensten am Schlichtungsverfahren
zu erblicken sei, wie die Vorinstanz hervorhebt, kann vorliegend offen
bleiben.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt sinngemäss vor, die Voraussetzungen
für die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens seien sowohl aus fakti-
schen als auch volitiven Gründen nicht gegeben. Von einem gescheiter-
ten Einigungsversuch könne keine Rede sein.
Ein Einigungsversuch setze voraus, dass die streitenden Parteien den re-
levanten Sachverhalt kennen und sich über den Verhandlungsgegen-
stand im Klaren seien. Ohne entsprechende Kenntnis der faktischen
Grundlagen sei "eine Verhandlung naturgemäss nicht möglich". Aus die-
sem Grund habe die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom
17. August 2011 (vgl. Bst. E hiervor) ausführlich über das Zustandekom-
men der Abrechnung und der Beziehung von Anbieter, Gesuchsteller und
Beschwerdeführerin Auskunft erteilt und die für die Beanstandungen zu-
ständige Stelle benannt. Das Schreiben des Gesuchstellers (vgl. oben
Bst. D) habe dazu Anlass gegeben, da entsprechende Fragen aufgewor-
fen worden seien. Da die Beschwerdeführerin nicht Inhaberin der Forde-
rung gewesen sei, habe sie sich zunächst zu den Auskunftsverlangen des
Gesuchstellers geäussert. Zudem hätten Missverständnisse ausgeräumt
werden müssen, zumal der Betrag in der Höhe von Fr. 430.— von der
Beschwerdeführerin nicht hätte nachvollzogen werden können (vgl. dazu
Bst. F). Aus der Sicht der Beschwerdeführerin sei somit ein "Austausch
von Informationen und Einwendungen" erforderlich gewesen, bevor im
Wege gegenseitigen oder auch einseitigen Nachgebens eine Verhand-
lung auch nur hätte begonnen und eine Einigung hätte erzielt werden
können.
Sodann sei der Wille, eine gütliche Einigung zu erzielen – etwa durch ei-
ne Kulanzzahlung –, bei der Beschwerdeführerin stets vorhanden gewe-
sen. Von ihrer Seite sei kein Verhalten an den Tag gelegt worden, das auf
einen anderen Willen hätte schliessen lassen. Dass die Beschwerdefüh-
A-6384/2011
Seite 9
rerin auf das Schreiben des Gesuchstellers hin diesem nicht gleich und
ohne Weiteres Fr. 430.— zugesagt habe, stelle jedenfalls keinen Abbruch
der Verhandlungen dar. Ein Scheitern der Einigung wäre erst dann anzu-
nehmen gewesen, wenn ein Einigungswille nach den Umständen er-
kennbar nicht mehr vorgelegen hätte oder nach Treu und Glauben nicht
mehr hätte angenommen werden können.
4.2 Dagegen wendet die Vorinstanz – kurz zusammengefasst – ein, im
Schreiben des Gesuchstellers vom 17. Juli 2011 werde ausdrücklich um
eine Verhandlungslösung gebeten ("wie dies im Verfahrensreglement un-
ter Ziff. 3.2 von ombudscom vorgeschrieben"; vgl. oben Bst. D). Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin könne ihrem Antwortschreiben
vom 17. August 2011 kein Wille zur Einigung in der Streitsache entnom-
men werden. Das Schreiben beschränke sich darauf, den Gesuchsteller
lediglich an die Y._______ zu verweisen. Auf die vom Gesuchsteller an-
gestrebte Verhandlungslösung habe die Beschwerdeführerin keine Stel-
lung bezogen. Gleiches gelte für den Hinweis des Gesuchstellers, der
mögliche Verursacher der Mehrwertdienstgebühren sei minderjährig und
daher nur bedingt geschäftsfähig. Das Antwortschreiben enthalte kein
Angebot zur Einigung in Bezug auf die bestrittenen Mehrwertdienstge-
bühren, sondern beschränkte sich auf die Abgabe von Sachinformationen
zur strittigen Dienstleistung.
4.3 Gemäss zweiter Stellungnahme vom 14. Mai 2012 komme nach Auf-
fassung der Vorinstanz ein Einigungsversuch zum Erliegen respektive
müsse ein solcher als gescheitert gelten, wenn ein Anbieter auf die Be-
anstandungen der Kunden nicht reagiere, inhaltlich nicht auf das Anliegen
der Kunden eingehe oder dieses ablehne. An einem Einigungsversuch
durch den Kunden fehle es, wenn dessen Schilderungen zum Einigungs-
versuch nicht glaubhaft erscheinen oder konkrete Angebote oder Erklä-
rungen von Anbietern (beispielsweise zur Begründetheit, der Existenz
oder dem Zustandekommen einer Forderung) unbegründet ablehnt oder
gänzlich unbeantwortet blieben. Ein erfolgreicher Einigungsversuch hän-
ge letztlich massgeblich davon ab, wie der Anbieter auf die Kundenbe-
schwerde reagiere und inwiefern ein Anbieter Hand für einen Kompromiss
mit dem Kunden oder der Kundin biete.
Ein Einigungsversuch müsse als gescheitert gelten, wenn ein Antwort-
schreiben ausbleibe. Auch Antwortschreiben mit blossen Erklärungen
oder Standardschreiben ohne Bezugnahme auf die Forderungen oder
Vorschläge des Kunden seien aus der Perspektive der Vorinstanz als Ab-
A-6384/2011
Seite 10
lehnung durch direkte Einigung zu taxieren. Zusammenfassend könnten
Stellungnahmen von Anbietern ohne Bereitschaft zu Verhandlungen oder
Zugeständnissen in der Sache keine Pflicht des Kunden zur Weiterfüh-
rung der Verhandlungen begründen. Unter diesen Voraussetzungen gelte
für die Vorinstanz der Einigungsversuch als erfolgt (Art. 45 Abs. 2 FDV
und Art. 5 Abs. 1 Bst. b des Verfahrensreglements der Ombudscom [in
Kraft seit dem 1. Januar 2011; nachfolgend: Verfahrensreglement]; vgl.
dazu sogleich unten E. 5.1) und könne sodann von der Vorinstanz ange-
nommen werden.
5.
5.1 Nach Art. 12c Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 43 Abs. 1 FDV ist die Schlich-
tungsstelle für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen und Kun-
den und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zu-
ständig. Ein Schlichtungsverfahren vor der Ombudscom ist nach Art. 45
Abs. 2 FDV nur zulässig, wenn die einreichende Partei zuvor versucht
hat, sich mit der anderen Streitpartei zu einigen (Bst. a), es zu den im
Verfahrensreglement der Schlichtungsstelle festgelegten Bedingungen
eingereicht wird (Bst. b), es nicht offensichtlich missbräuchlich ist (Bst. c)
und kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befasst ist (Bst. d).
Gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b Verfahrensreglement wird ein Schlichtungs-
verfahren eingeleitet, wenn im Schlichtungsbegehren glaubhaft dargelegt
werden kann, dass die begehrende Partei vorher versucht hat, mit der
anderen Partei eine Einigung zu finden, wobei der letzte nachweisliche
Kontakt in der strittigen Angelegenheit in der Regel nicht länger als zwölf
Monate zurückliegen darf.
5.2 Prozessthema bildet vorliegend die Frage, ob ein gescheiterter Eini-
gungsversuch im Sinne von Art. 45 Abs. 2 Bst. a FDV respektive Art. 5
Abs. 1 Bst. b Verfahrensreglement bereits vorliegen soll, wenn ein Anbie-
ter auf die Beanstandungen einer Kundin oder eines Kunden lediglich mit
einem Antwortschreiben (mit blossen Erklärungen) oder mit einem Stan-
dardschreiben (ohne Bezugnahme auf die Forderungen oder Vorschläge
seitens der Kundin oder des Kunden) reagiert.
5.3 Ziel der Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist die Ermittlung ihres
wahren Sinngehalts. Das Bundesverwaltungsgericht folgt dabei der
höchstrichterlichen Auslegungsmethodik, wonach das Gesetz in erster Li-
nie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und
den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologi-
schen Verständnismethode ausgelegt werden muss. Auszurichten ist die
A-6384/2011
Seite 11
Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht
nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den
Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Die Auslegung des Geset-
zes hat zwar nicht entscheidend historisch zu erfolgen, ist im Grundsatz
aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit
erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die
Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus
sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzge-
bers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungsele-
mente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken
leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt,
sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Ge-
setz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Ge-
füge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis.
Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenplura-
lismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente ei-
ner hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. dazu statt vie-
ler: BGE 131 III 33 E. 2 mit Hinweisen; BVGE 2009/8 E. 7 mit Hinweisen;
ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bun-
desstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Rn. 128 ff.).
5.4
5.4.1 Auf der Grundlage der im schweizerischen Rechtsleben seit jeher
verankerten Tradition des Vermittelns und Schlichtens sowie der zivilpro-
zessualen Institution des Friedensrichters, teilweise aber auch beeinflusst
durch jüngste Entwicklungen in ausländischen und supranationalen
Rechtsordnungen, haben Schlichtungsverfahren in denjenigen Bereichen
des Bundesverwaltungsrechts, die konsensualen Einigungen zugänglich
sind, zunehmend an Bedeutung gewonnen (vgl. beispielsweise den neu
eingefügten Art. 33b VwVG [in Kraft seit 1. Januar 2007, AS 2006 2197];
vgl., je mit zahlreichen Nachweisen, THOMAS PFISTERER, Einigung, Me-
diation und Schlichtung – Einführung in Art. 33b VwVG, in: Aktuelle Juris-
tische Praxis [AJP] 2010, S. 1540 ff.; PAUL RICHLI, Zu den Gründen, Mög-
lichkeiten und Grenzen für Verhandlungselemente im öffentlichen Recht,
in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
[ZBl] 1991, S. 381 ff.; KARINE SIEGWART, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 1 ff. zu Art. 33b).
5.4.2 Im Bereich der Telekommunikation hat sich die Schlichtung als fle-
xibles Konfliktlösungsinstrument etabliert und, soweit ersichtlich, auch
A-6384/2011
Seite 12
bewährt. Nach Auffassung des Bundesrats soll das Schlichtungsverfahren
gemäss Art. 12c FMG Kundinnen und Kunden die Möglichkeit bieten,
Streitigkeiten mit den Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiens-
ten einvernehmlich zu lösen, bevor ein Zivilgericht angerufen werden
kann (Botschaft vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmelde-
gesetzes, BBl 2003 7973 f.; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-4903/2010 vom 17. März 2011 E. 3.2.1 und A-8603/2010 vom
23. August 2011 E. 4.4). Dies sei insbesondere angezeigt, wenn sich der
Gang zum Richter oder zur Richterin nicht lohne. Um aber einen Miss-
brauch zu verhindern, sei die Schlichtung für den Antragsteller nicht kos-
tenlos (BBl 2003 7973 f.; vgl. dazu auch die im Nationalrat geführte De-
batte zu einem letztlich abgelehnten Minderheitsantrag betreffend Kosten-
losigkeit des Schlichtungsverfahrens für die Konsumentinnen respektive
Konsumenten, Amtl. Bull. N 2004, S. 1702 ff.). Die Behandlungsgebühr
solle aber niedrig genug sein, damit die Anrufung der Schlichtungsstelle
auch bei geringen Streitwerten sinnvoll sei (BBl 2003 7973 f.; vgl. dazu
Art. 4 des Gebührenreglements der Stiftung ombudscom, genehmigt vom
BAKOM am 26. Juli 2011, in Kraft seit dem 1. August 2011 [nachfolgend:
Gebührenreglement], wonach die Behandlungsgebühr für Kundinnen und
Kunden, die die Schlichtungsstelle anrufen, Fr. 20.— beträgt).
5.4.3 Als Vorbild für Art. 12c FMG diente – so der Bundesrat ausdrücklich
(BBl 2003 7973) – das Verfahren der aussergerichtlichen Streitbeilegung
nach Art. 34 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzungs-
rechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Abl.
L 108 vom 24. April 2002, S. 51; nachfolgend: EU-Universalrichtlinie).
Danach sollen die aussergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren transpa-
rent, einfach und kostengünstig ausgestaltet sein, so dass eine gerechte
und zügige Beilegung der Streitfälle möglich ist (Art. 34 Abs. 1 EU-
Universalrichtlinie). Wann ein gescheiterter Einigungsversuch vorliegt,
lässt sich der EU-Universalrichtlinie freilich nicht entnehmen, erheischt
doch die Rechtsform der Richtlinie gegenüber den EU-Mitgliedstaaten nur
hinsichtlich des Ziels Verbindlichkeit und überlässt die Wahl der Form und
der Mittel den innerstaatlichen Stellen (Art. 288 Abs. 3 des Vertrags über
die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV]; Fassung aufgrund des
am 1. Dezember 2009 in Kraft getretenen Vertrags von Lissabon, konso-
lidierte Fassung bekanntgemacht im ABl. EG Nr. C 115 vom 9. Mai 2008,
S. 47; zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
[EuGH] zu Art. 34 EU-Universalrichtlinie vgl. EuGH, verb. Rs. C-317/08
A-6384/2011
Seite 13
bis C-320/08 – Rosalba Alassini et al./Telecom Italia SpA et al. –
Slg. 2010, I-2213, Rn. 54-59, 61-65 [Vorabentscheidungsverfahren]).
5.4.4 Im Erläuterungsbericht zur Verordnung über Fernmeldedienste
(FDV) des UVEK vom 9. März 2006 werden lediglich die leitenden
Grundsätze noch einmal hervorgehoben (vgl. S. 17 zu Art. 45 FDV), wo-
nach das Verfahren vor der Schlichtungsstelle "fair, rasch und kosten-
günstig für Kundinnen und Kunden" zu sein habe. Jede Partei müsse
gleich behandelt werden und ihren Fall angemessen vertreten können.
Der Bericht betont in Bezug auf die Eintretensvoraussetzungen, dass die
einreichende Partei zuvor versucht haben muss, sich mit der anderen
Streitpartei zu einigen. Damit solle verhindert werden, dass sich Kundin-
nen und Kunden bei Problemen sogleich an die Schlichtungsstelle wen-
den, statt zuerst direkt mit der Anbieterin von Mehrwertdiensten eine ra-
sche und einfache Lösung zu suchen und auszuhandeln (vgl. S. 17 zu
Art. 45 FDV).
5.5 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass sich die Ombudscom
bei der Frage, wann von einem gescheiterten Einigungsversuch im Sinne
von Art. 45 Abs. 2 Bst. a FDV respektive Art. 5 Abs. 1 Bst. b Verfahrens-
reglement auszugehen ist und somit ein Schlichtungsverfahren eingeleitet
werden darf, einerseits an den Grundsätzen der Fairness, Transparenz
und (Kosten-) Effizienz zu orientieren hat, und andererseits aber auch
über einen nicht unbedeutenden eigenen Gestaltungsspielraum verfügt,
von dem sie mit dem Erlass des Verfahrensreglements auch Gebrauch
gemacht hat. Zudem ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber der einver-
nehmlichen Einigung zwischen den Parteien grundsätzlich und seit jeher
einen hohen Stellenwert einräumt. Im Bereich der Telekommunikation soll
das Schlichtungsverfahren zum Zuge kommen, wenn der Einigungsver-
such zwischen den Parteien effektiv gescheitert ist. Um folglich zu verhin-
dern, dass die Vorinstanz unverzüglich um Durchführung des Schlich-
tungsverfahrens ersucht wird, darf von dieser das Vorliegen eines ge-
scheiterten Einigungsversuchs sowohl in tatsächlicher als auch in rechtli-
cher Hinsicht nicht leichthin bejaht werden, andernfalls dem Grundsatz
der Subsidiarität des Schlichtungsverfahrens nicht hinreichend Rechnung
getragen würde.
6.
6.1 Nach diesen grundsätzlichen Ausführungen ist nunmehr die Praxis
des Vorinstanz, wonach ein gescheiterter Einigungsversuch bereits vor-
liegen soll, wenn ein Anbieter auf die Beanstandungen einer Kundin oder
A-6384/2011
Seite 14
eines Kunden lediglich mit einem Antwortschreiben (mit blossen Erklä-
rungen) oder mit einem Standardschreiben (ohne Bezugnahme auf die
Forderungen oder Vorschläge seitens der Kundin oder des Kunden) rea-
giert, näher zu untersuchen. Dabei können sogleich diejenigen (offen-
sichtlichen) Fallkonstellationen ausgeklammert werden, bei denen ohne
Weiteres von einem effektiv gescheiterten Einigungsversuch ausgegan-
gen werden kann, insbesondere wenn im Schlichtungsbegehren glaub-
haft gemacht wird, dass im Antwortschreiben des Anbieters die Bean-
standung der Kundin oder des Kunden ausdrücklich abgelehnt oder voll-
ständig ignoriert wird, oder wenn auf diese in eindeutiger Weise inhaltlich
überhaupt nicht eingegangen wird.
6.2 Zunächst muss festgehalten werden, dass die vorinstanzliche Vorge-
hensweise weder gesetzlich noch reglementarisch verankert ist. Auch auf
der Homepage der Ombudscom (etwa bei der Übersicht über das
Schlichtungsverfahren und betreffend die Frage, ob die Verfahrensvor-
aussetzungen erfüllt sind, vgl. ,
zuletzt besucht am 17. September 2012), lässt sich lediglich entnehmen,
dass der Kunde versucht haben muss, mit dem Anbieter eine Einigung zu
finden. Dass aber die oben erwähnten Schreiben von der Vorinstanz be-
reits als Scheitern des Einigungsversuchs qualifiziert werden, lässt sich
weder den im Internet publizierten Jahresberichten oder Fallbeispielen in
ausdrücklicher und klarer Weise entnehmen noch liefert die Vorinstanz in
ihren Stellungnahmen Belege dafür, dass es sich dabei um eine ständig
geübte Praxis handelt. Es besteht zwar kein Anlass, daran zu zweifeln,
jedoch ist es unter Berücksichtigung der das gesamte Handeln und Ver-
fahren der Schlichtungsbehörde überlagernden Grundsätze – namentlich
der Transparenz und der Fairness – erforderlich, dass solche sowohl für
Kundinnen und Kunden als auch für die Anbieterinnen und Anbieter wich-
tigen Informationen mit "Aussenwirkung" veröffentlicht und ggf. im Verfah-
rensreglement verankert werden. Letztlich steht eine transparente Publi-
kationspraxis auch im Dienste der Effizienz, z.B. weil die Parteien sich in
Bezug auf die Frage, ob gemäss Behördenpraxis ein gescheiterter Eini-
gungsversuch vorliegt (oder nicht), selber informieren können, was auch
zu einer Entlastung der Vorinstanz führen kann (z.B. weniger Anfragen
seitens der Kundinnen und Kunden, ob die Voraussetzungen für ein
Schlichtungsverfahren "wirklich" gegeben seien, evtl. sogar eine Redukti-
on der Anzahl verfrüht bei der Vorinstanz eingereichter Schlichtungsbe-
gehren).
A-6384/2011
Seite 15
6.3 Nicht zu beanstanden – und insofern als Ablehnung im Sinne von
Art. 45 Abs. 2 Bst. a FDV respektive Art. 5 Abs. 1 Bst. b Verfahrensregle-
ment zu qualifizieren – ist die vorinstanzliche Praxis, wenn sich aus dem
betreffenden Antwortschreiben klarerweise ergibt, dass die Anbieterin an
der Sachverhaltsfeststellung sowie an einer einvernehmlichen Lösung
überhaupt kein Interesse bekundet. Gleich verhält es sich, wenn das
Schreiben ein blosses Standardschreiben ist, das erkennbar nicht mit der
Intention verfasst wurde, sich mit den individuellen Anliegen der Kundin
oder des Kunden auseinanderzusetzen. Damit hat der Gesuchsteller oder
die Gesuchstellerin auch ohne Weiteres glaubhaft gemacht, dass ein ge-
scheiterter Einigungsversuch vorliegt, so dass, wenn die übrigen Eintre-
tensvoraussetzungen gegeben sind, ein Schlichtungsverfahren vor der
Ombudscom eingeleitet werden kann.
6.4
6.4.1 Schwieriger zu beurteilen – und im Rahmen des eingeräumten Ge-
staltungsspielraums und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der
Transparenz von der Vorinstanz auch zukünftig in ihrer Praxis zu konkre-
tisieren – sind verschiedenste Fallkonstellationen, bei denen nicht sämtli-
che Zweifel betreffend die Qualifikation des Antwortschreibens der Anbie-
terin ausgeräumt werden können, z.B. weil der Anbieter nicht auf sämtli-
che Fragen, Forderungen oder Anliegen der Kundin oder des Kunden
eingeht. Ein gescheiterter Einigungsversuch dürfte aber kaum vorliegen,
wenn ein Anbieter in seinem Antwortschreiben an die Kundin oder den
Kunden (idealerweise: deutlich und mit Begründung) signalisiert, dass
seinerseits in faktischer Hinsicht noch Klärungsbedarf bestehe und (unter
Umständen auch bloss sinngemäss) zu verstehen gibt, dass dieses
Schreiben nicht als Ablehnung des Einigungsversuchs zu qualifizieren
sei, auch wenn vorderhand noch nicht zu sämtlichen Anliegen der Kundin
oder des Kunden Stellung genommen werden könne.
6.4.2 Massgeblich ist eine differenzierte Vorgehensweise, die den jeweili-
gen Umständen und den das gesamte Verfahren beherrschenden Grund-
sätzen angemessen Rechnung trägt. Dabei bildet der Ausgangspunkt für
die Konkretisierung des Art. 45 Abs. 2 Bst. a FDV respektive Art. 5 Abs. 1
Bst. b, dass ein Schlichtungsverfahren erst dann eingeleitet werden soll,
wenn Klarheit darüber besteht, dass der Einigungsversuch effektiv ge-
scheitert ist. Dessen muss sich die Vorinstanz vergewissern, wenn nötig
mittels eines prozeduralen Zwischenschritts: Zwar sieht Art. 5 Abs. 2
Satz 1 Verfahrensreglement vor, dass die Vorinstanz abschliessend dar-
über entscheiden kann, ob die Eintretensvoraussetzungen für die Einlei-
A-6384/2011
Seite 16
tung eines Schlichtungsverfahrens erfüllt sind. Doch hat sich auch diese
reglementarische Bestimmung in das verfassungsrechtlich und gesetzlich
vorgegebene Gefüge einzuordnen (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]
und Art. 26-33 VwVG). Daraus folgt, dass im Zweifelsfall der Gesuchs-
gegnerin oder dem Gesuchsgegner vor Einleitung eines Schlichtungsver-
fahrens Gelegenheit eingeräumt werden muss, sich kurz und innert an-
gemessener Frist zum Vorliegen der Eintretensvoraussetzungen zu äus-
sern. Erst nach Vornahme dieses im Zweifelsfall gebotenen Zwischen-
schritts kann die Ombudscom abschliessend entscheiden, ob die Voraus-
setzungen der Art. 5 Abs. 1 Bst. a bis d Verfahrensreglement erfüllt sind.
6.4.3 Sodann ist festzuhalten, dass an das Glaubhaftmachen i.S.v. Art. 5
Abs. 1 Bst. b Verfahrensordnung keine übertrieben strenge Anforderun-
gen zu stellen sind (vgl. dazu allgemein REGINA KIENER/BERNHARD RÜT-
SCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen
2012, Rz. 711 ff.). Es ist aber darauf zu achten, dass in Entsprechung an
die Eigenheit des hier relevanten Beweismasses der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit, d.h. "mehr als behaupten" und "weniger als bewei-
sen", eine für beide Parteien faire und angemessene Balance gefunden
und die Schwelle, wann von einem gescheiterten Einigungsversuch aus-
zugehen ist, nicht zu niedrig angesetzt wird. Gerade ihre institutionelle
Ausgestaltung im Rahmen einer Stiftung – einerseits eine unabhängige
und unparteiische Schlichtungsstelle (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2
Verfahrensreglement), andererseits ausschliesslich finanziert durch die
Einnahme von (Schlichtungs-) Verfahrensgebühren (Art. 1 Satz 2 Gebüh-
renreglement) – macht es unbedingt erforderlich, dass auf diesen Punkt
ganz besonderes Augenmerk zu legen ist. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz lässt sich aus den Materialien, insbesondere den Beratungen
im Nationalrat, die vornehmlich die Frage einer Behandlungsgebühr ge-
mäss Art. 12c Abs. 2 FMG zum Thema hatten (Amtl. Bull. N 2004 1702 ff.;
vgl. oben E. 5.4.2), nicht entnehmen, dass nach dem Willen des Gesetz-
gebers die Hürden zur Verfahrenseinleitung niedrig anzusetzen seien;
den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz in der Stellungnahme
vom 14. Mai 2012 (S. 4 f.) kann deshalb nicht gefolgt werden.
6.5
6.5.1 Im vorliegenden Fall gibt die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe
vom 23. Mai 2012 zu bedenken, dass mangels eines gescheiterten Eini-
gungsversuchs kein Schlichtungsverfahren hätte eingeleitet werden dür-
fen. Einerseits habe sie auf die Beanstandungen des Gesuchstellers rea-
A-6384/2011
Seite 17
giert und diese auch nicht ausdrücklich abgelehnt. Andererseits habe sie
mit Schreiben vom 17. August 2011 (d.h. innerhalb der ihr vom Ge-
suchsteller eingeräumten 30-tägigen Frist) geantwortet und sei auf die
Frage des Gesuchstellers eingegangen, wie die bestrittenen Buchungen
zustande gekommen seien. Die Klärung dieser Sachverhaltsfrage sei
zentral gewesen und habe der Erläuterung seitens der Beschwerdeführe-
rin bedurft. Dass sie in ihrem Antwortschreiben vom 17. August 2011 nicht
sogleich auf ihre Forderungen verzichtet und eine Verhandlungslösung
angeboten habe, könne ihr im vorliegenden Fall nicht zum Vorwurf ge-
macht werden.
6.5.2 Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass dem Antwort-
schreiben vom 17. August 2011 auch nicht sinngemäss entnommen wer-
den kann, dass seitens der Beschwerdeführerin ein Einigungswille in der
Streitsache bestanden hat, zumal auch in Bezug auf die vom Gesuchstel-
ler angesprochene Verhandlungslösung ("wie dies im Verfahrensregle-
ment unter Ziff. 3.2 von ombudscom vorgeschrieben"; vgl. oben Bst. D)
keine Stellung bezogen wird. Dass zentrale Sachverhaltsfragen noch ab-
zuklären seien (insbesondere in Bezug auf die Höhe der Forderung), wird
von der Beschwerdeführerin in ihrem Antwortschreiben nicht thematisiert
(auch nicht sinngemäss). Nicht reagiert wurde auch auf den Hinweis des
Gesuchstellers, die Mehrwertdienstgebühren seien von einem nur bedingt
geschäftsfähigen Minderjährigen verursacht worden. Das Antwortschrei-
ben beschränkt sich sodann auf die blosse Abgabe von eher allgemein
gehaltenen Sachinformationen zur strittigen Dienstleistung. Es setzt sich
marginal mit den individuellen Anliegen des Gesuchstellers auseinander
und zielt in der Hauptsache darauf ab, den Gesuchsteller an die
Y._______ weiter zu verweisen. Es handelt sich ganz offensichtlich um
ein Antwortschreiben mit blossen Erklärungen, passagenweise sogar um
ein Standardschreiben. Daraus folgt, dass kein Zweifelsfall vorgelegen
hat, die Vorinstanz von einem gescheiterten Einigungsversuch ausgehen
konnte und die Einleitung des Schlichtungsverfahrens zu Recht veran-
lasst hat. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin fordert in ihrem Eventualantrag die Herab-
setzung der von der Vorinstanz festgelegten Gebühr von Fr. 933.10 (inkl.
Mehrwertsteuer). Dieser Betrag – so wird sinngemäss in den beiden Stel-
lungnahmen vorgebracht – sei mit Blick auf den Streitwert von Fr. 150.—
unangemessen und wirke aufgrund des "Sanktionscharakters" letzten
Endes prohibitiv. Die Gebührenregelung trage nicht dem Grad der Verur-
A-6384/2011
Seite 18
sachung respektive des Unterliegens Rechnung. Dass ungeachtet des
Verfahrensausgangs diejenigen Anbieter, die in einem Schlichtungsver-
fahren (berechtigter- oder unberechtigterweise) beteiligt seien, mit hohen
Verfahrenskosten belegt würden, erscheine daher willkürlich und greife
unangemessen in deren wirtschaftliche Betätigungsfreiheit ein. Damit
werde die Abwehr unberechtigter Forderungen durch den Anbieter fak-
tisch verunmöglicht. Denn durch die unverhältnismässige Verfahrensge-
bühr werde ein Entgegentreten gegen unberechtigte Forderungen im Er-
gebnis sanktioniert, selbst wenn sich die Forderung als unberechtigt er-
weise.
7.2 Demgegenüber ist nach Auffassung der Vorinstanz das Äquivalenz-
prinzip in der strittigen Gebührenverfügung eingehalten und im Rahmen
des vorinstanzlichen Ermessens korrekt in Rechnung gestellt worden.
Diesbezüglich könne auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts verwiesen werden. Der zeitliche Gesamtaufwand der Schlichtungs-
stelle habe 140 Minuten betragen. Im Übrigen seien vorliegend die Ver-
fahrenskosten aufgrund der unterdurchschnittlichen Komplexität und des
hohen Aufwands (das Kundendossier enthalte 53 Einträge) sowie des
mittleren Streitwerts und der Einigung der Parteien festgelegt worden.
Von diesen Kosten sei die Behandlungsgebühr bereits in Abzug gebracht
worden. Für Fallzahler erfolge die Gebührenfestsetzung zuzüglich einer
Erhöhung von 20%.
7.3 Das Äquivalenzprinzips konkretisiert den Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit im Abgaberecht und besagt, dass eine Gebühr nicht in einem
offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leis-
tung stehen darf, sondern sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss
(BGE 131 II 735 E. 3.2 mit Hinweisen, BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Der Wert
der Leistung bestimmt sich entweder nach dem Nutzen, den sie dem
Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inan-
spruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden
Verwaltungszweiges bzw. der betreffenden Behörde; allerdings bleibt
auch hier eine gewisse Pauschalisierung zulässig. Die Gebühren müssen
zudem nicht in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen,
sollen aber nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht
Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich
sind. Werden vergleichbare Leistungen auch von Privaten angeboten,
kann auf den Marktwert abgestellt werden. Lässt sich der Wert der Leis-
tung nur schwer beziffern, verfügt der Gesetzgeber über einen weiten
Entscheidungsspielraum (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
A-6384/2011
Seite 19
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 2642). Im Unterschied zum Kostendeckungsprinzip bezieht sich das
Äquivalenzprinzip nicht auf die Gesamtheit der Erträge und Kosten in ei-
nem bestimmten Verwaltungszweig, sondern immer nur auf das Verhält-
nis von Abgabe und Leistung im konkreten Fall (PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
3. Aufl., Bern 2009, § 58, Rz. 19 ff.; vgl. zum Ganzen auch Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-3434/2010 vom 2. November 2010 E. 7.1,
A-6464/2008 vom 6. April 2010 E. 9.2 sowie A-632/2008 vom
2. September 2008 E. 6.1). Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Ge-
bühren von Gesetzes wegen die Kosten der Vorinstanz decken sollen
(Art. 40 Abs. 1 Bst. c FMG). Gerade in Verfahren mit einem geringen
Streitwert ist es daher grundsätzlich in Kauf zu nehmen, dass die erhobe-
nen Gebühren den Streitwert übersteigen. Der Wert des Schlichtungsver-
fahrens besteht letztlich auch darin, dass ernsthaft und oft mit Erfolg ver-
sucht wird, eine Streitigkeit rasch zu beenden. Damit werden deutlich hö-
here Folgekosten wie ein Zivilprozess oder ein Betreibungsverfahren mit
allfälligem Rechtsöffnungsverfahren vermieden.
7.4 Das Bundesverwaltungsgericht hatte bereits mehrfach Gebühren der
Vorinstanz auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen (eine Zusammen-
fassung der Rechtsprechung findet sich im Leiturteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5998/2010 vom 29. März 2012 E. 5). Im Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-4903/2010 vom 17. März 2011 E. 5.3.1 wurde
eine Gebühr von 780.— für ein Verfahren mit einem Streitwert von
Fr. 75.35, in dem sich die Parteien während des einfachen Schriften-
wechsels einigten und im dem die Vorinstanz keine eigenen rechtlichen
Abklärungen vornehmen musste, als unangemessen bzw. mit dem Äqui-
valenzprinzip nicht vereinbar eingestuft. Die Vorinstanz hatte das Verfah-
ren als Kurzfall qualifiziert und der Beschwerdeführerin die Gebühr "na-
mentlich aufgrund der durchschnittlichen Komplexität und des überdurch-
schnittlichen Aufwands" (zuzüglich eine Erhöhung um 20% für Fallzahler)
auferlegt.
7.5 Im vorliegenden Fall sind die Parallelen in tatsächlicher Hinsicht zum
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4903/2010 vom 17. März 2011
E. 5.3.1 nicht zu übersehen: Den von der Vorinstanz im vorliegenden Fall
eingereichten Unterlagen lässt sich entnehmen, dass sich ihre Tätigkeit
darauf beschränkte, nach Durchsicht der eingereichten Unterlagen – was
offenbar mit keinem grossen Aufwand verbunden war – auf dem fünfseiti-
gen Schlichtungsvorschlag das Begehren des Kunden wörtlich wieder-
A-6384/2011
Seite 20
zugeben, die Stellungnahme der Beschwerdeführerin aus deren E-Mail
zu kopieren, gestützt darauf dem Kunden den Vorschlag der Beschwer-
deführerin zu unterbreiten und nach dessen Zustimmung in drei Ziffern
den Schlichtungsvorschlag festzuhalten. Durchgeführt wurde bloss ein
einfacher Schriftenwechsel. Eigene (rechtliche) Abklärungen mussten
nicht getätigt werden. Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Aufwand
der Vorinstanz darauf beschränkte, die Eingabe des Kunden in das In-
formatiksystem einzulesen bzw. einzugeben, die Beschwerdeführerin zur
Stellungnahme aufzufordern, diese anschliessend dem Kunden zuzustel-
len sowie sein Einverständnis an die Beschwerdeführerin zu übermitteln,
deren Annahme festzustellen und schliesslich im Schlichtungsvorschlag
festzuhalten. Die jeweiligen Begleitschreiben bestehen aus Standardtex-
ten bzw. Textbausteinen und finden sich in jedem Verfahren. Der behaup-
tete "überdurchschnittliche Aufwand" ist damit durch nichts belegt und die
"Komplexität" des Falles spielte bei der Falllösung offensichtlich keine
Rolle. Der Aufwand der Vorinstanz beschränkte sich vielmehr auf ein ab-
solutes Minimum. Dass allein die Ausarbeitung des Schlichtungsvor-
schlags 35 Minuten in Anspruch genommen haben soll (vgl. Vernehmlas-
sung vom 16. März 2012, S. 8), ist nicht nachvollziehbar. Unter Berück-
sichtigung des vor der Schlichtungsbehörde effektiv noch strittigen Betra-
ges von Fr. 150.— erscheint eine Gebühr von Fr. 864.— (exkl. Mehr-
wertsteuer) in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Leistungswert.
7.6 Mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung, namentlich der im Leitur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-5998/2010 vom 29. März 2012
E. 5.1.2 genannten Urteile, sowie des Gebührenrahmens, der unter Ein-
schluss des Fallzahler-Zuschlages von 20 Prozent Fr. 240.— bis
Fr. 3'600.— beträgt, verletzt die Vorinstanz mit ihren Gebührenforderun-
gen, die Fr. 700.— übersteigen, für diese – wie im vorliegenden Fall –
nicht allzu aufwändigen Schlichtungsverfahren das Äquivalenzprinzip.
7.7 Sofern eine Beschwerde ganz oder teilweise gutzuheissen ist, ent-
scheidet die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG in der Sa-
che selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen
an die Vorinstanz zurück. Sie entscheidet insbesondere selbst in der Sa-
che, wenn sie die Entscheidungsreife selber herbeiführen kann (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-7662/2010 vom 19. Mai 2011 E. 5;
PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 61
N 8 ff.). Die Bemessungskriterien für die Gebührenhöhe sind vorliegend
bekannt, weshalb ein reformatorischer Entscheid möglich und geboten
ist, soweit eine Beschwerde gutzuheissen ist.
A-6384/2011
Seite 21
Die Beschwerde ist gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts teilweise gutzuheissen und die Gebühr in Änderung der ihr
zugrunde liegenden Verfügung C16329 neu auf Fr. 700.— (inklusive 20%
für Fallzahler) festzusetzen.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht von einem
gescheiterten Einigungsversuch ausgegangen ist, indem sie das Schrei-
ben der Beschwerdeführerin vom 17. August 2011 als Ablehnung im Sin-
ne von Art. 45 Abs. 2 Bst. a FDV respektive Art. 5 Abs. 1 Bst. b Verfah-
rensreglement qualifiziert hat. Hingegen ist der Beschwerdeführerin zu-
zustimmen, dass die ihr auferlegte Gebühr nicht in Übereinstimmung mit
der bundeverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung steht. In dieser Fra-
ge ist die Beschwerde deshalb gutzuheissen und die der Beschwerdefüh-
rerin aufzuerlegende Gebühr für das Schlichtungsverfahren C16329 neu
auf Fr. 700.— (inklusive 20% für Fallzahler) festzusetzen.
9.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auf-
erlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstan-
zen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden
auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und un-
terliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um
vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen An-
stalten dreht (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Demnach sind der Vorinstanz keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen. Das für die Kostenverlegung massge-
bende Ausmass des Unterliegens der Beschwerdeführerin hängt von den
in der konkreten Beschwerde gestellten Rechtsbegehren ab. Abzustellen
ist auf das materiell wirklich Gewollte (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 4.43). Die Beschwerdeführerin beantragte die ersatzlose Auf-
hebung der Kostenverfügung und eventuell deren "Herabsetzung auf das
Angemessene". Sie ist zu etwa zur Hälfte als unterliegend zu betrachten.
Es handelt sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse, wobei der
Streitwert bei Fr. 933.10.— liegt. In Anwendung von Art. 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) sind die Verfah-
renskosten auf insgesamt Fr. 1'000.— festzusetzen, wovon die Be-
schwerdeführerin Fr. 500.— zu tragen hat. Sie werden mit dem geleiste-
ten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.— verrechnet, wobei ihr
die Differenz von Fr. 500.— zurückzuerstatten ist.
A-6384/2011
Seite 22
10.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff.
11.
Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend zu kür-
zen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung ha-
ben Bundesbehörden sowie, in der Regel, andere Behörden, die als Par-
tei auftreten (Art. 7 Abs. 3 VKGE). Der Beschwerdeführerin steht keine
Parteientschädigung zu, da sie nicht anwaltlich vertreten ist und ihr durch
die Beschwerdeführung keine nennenswerten Kosten erwachsen sind
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.)
A-6384/2011
Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Gebühr für das Schlich-
tungsverfahren C16329 wird neu auf Fr. 700.— (inklusive 20% für Fall-
zahler) festgesetzt.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 500.— aufer-
legt. Dieser Betrag wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe
von insgesamt Fr. 1'000.— verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 500.—
wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker-
stattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungs-
schein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung entrichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Alexander Misic
A-6384/2011
Seite 24
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: