Abtei lung I
A-6437/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richterin Claudia
Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
A._______,
B._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz,
Rechtsverweigerung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6437/2008
Sachverhalt:
A.
Am 17. August 2008 reichten A._______ und B._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) eine Beschwerde bei der Eidgenössischen Kom-
munikationskommission ComCom gegen das Bundesamt für Kommu-
nikation (BAKOM) ein. Darin verlangten sie gestützt auf Art. 13 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) die Feststellung, dass ihr
Recht auf freie Kommunikation gemäss Art. 10 EMRK verletzt worden
sei.
Der Eingabe ist zu entnehmen, dass A._______ am 15. August 2008
B._______ eine E-Mail hat senden wollen, diese aber nicht angekom-
men sei. Stattdessen habe A._______ die Mitteilung erhalten, die E-
Mail könne wegen „policy reasons“ nicht zugestellt werden. Versuche
hätten dann ergeben, dass die E-Mail vom Provider des Adressaten
blockiert worden sei, offensichtlich wegen einem Link zur Internetseite
eines Referendumkomitees. Bei weiteren Versuchen sei die gleiche E-
Mail an 20 persönlich bekannte Adressaten versendet worden. Bei vier
Adressaten habe der Absender die Mitteilung erhalten, die E-Mail sei
wegen „policy reasons“ oder „unsolicited content“ nicht zustellbar.
Art. 10 EMRK garantiere das Recht auf freie Kommunikation. E-Mails,
die keine Viren enthielten, müssten von den Providern ausgeliefert
werden. Würden sie von den Providern als Spam kategorisiert, dürften
sie nur in der Betreffszeile zur weiteren Beurteilung durch den Adres-
saten als spamverdächtig markiert werden. Eine Ausfilterung verletze
Art. 10 EMRK.
Der Staat als Konzessionär müsse dafür sorgen, dass die Internetbe-
treiber die freie Kommunikation nach Art. 10 EMRK gewährleisten wür-
den. Komme es zu einer Behinderung, sei der Staat verantwortlich,
weil er seine Aufsichtspflicht nicht wirksam wahrgenommen habe und
es könne gegen ihn direkt auf Verletzung von Art. 10 EMRK geklagt
werden.
Um an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu gelan-
gen, werde von der ComCom ein beschwerdefähiger, mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehener Entscheid verlangt.
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B.
Die ComCom überwies die Beschwerde am 20. August 2008 zustän-
digkeitshalber an das BAKOM.
C.
Am 27. August 2008 forderte das BAKOM die Beschwerdeführer auf,
mitzuteilen, ob ihre Eingabe als Aufsichtsanzeige an das BAKOM (ge-
richtet gegen die Anbieterinnen von Fernmeldediensten) oder als Auf-
sichtsanzeige an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Ver-
kehr, Energie und Kommunikation (UVEK; gerichtet gegen die Auf-
sichtstätigkeit des BAKOM) zu verstehen sei.
D.
Die Beschwerdeführer teilten dem BAKOM am 31. August 2008 mit, es
werde die Behandlung der Beschwerde durch das BAKOM verlangt.
E.
Mit einem ausdrücklich nicht als Verfügung qualifizierten Schreiben
vom 3. September 2008 teilte das BAKOM den Beschwerdeführern
mit, ein Recht zur Beschwerde über Provider beim BAKOM verbunden
mit einem Anspruch auf Durchsetzung privater Rechte sei im schwei-
zerischen Recht nicht vorgesehen. Die Eingabe werde deshalb als
Aufsichtsanzeige entgegen genommen. Im Aufsichtsverfahren hätten
die Anzeiger keine Parteirechte. Ihre Rechte gegenüber den Providern
müssten sie auf dem Rechtsweg vor Gericht durchsetzen.
F.
Am 4. Oktober 2008 gelangten die Beschwerdeführer an das UVEK. In
ihrer als Beschwerde bezeichneten Eingabe wiederholen sie das am
17. August 2008 vor der ComCom Ausgeführte. Zusätzlich halten sie
fest, das BAKOM habe mit der Weigerung, einen förmlichen Entscheid
zu fällen, ihnen Parteirechte einzuräumen und eine Rechtsmittelbeleh-
rung zu erteilen, ihr Recht auf wirksame Beschwerde und damit Art. 13
EMRK verletzt. Verlangt werde ein beschwerdefähiger, mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehener Entscheid, um den nationalen In-
stanzenzug ausschöpfen zu können.
G.
Das UVEK überwies die Beschwerde am 10. Oktober 2008 zuständig-
keitshalber an das Bundesverwaltungsgericht.
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H.
Mit Vernehmlassung vom 17. November 2008 beantragt das BAKOM
(Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei.
Vorliegend seien E-Mails von Vertretern des Referendumskomitees ge-
gen biometrische Schweizer Pässe und Identitätskarten zum Teil nicht
bis zu den Empfängern gelangt, sondern von den Anbieterinnen von
Fernmeldedienstleistungen oder E-Mailkonten als Spam ausgefiltert
worden. Auf Aufforderung hin habe das BAKOM die fraglichen Unter-
nehmungen daran erinnert, dass politische Werbung nicht den Regeln
des unlauteren Wettbewerbs unterliege und diese gebeten, mitzutei-
len, ob sie diese Ansicht teilten. Weiter habe sie von ihnen Auskunft
darüber verlangt, warum E-Mails die Empfänger nicht erreicht hätten.
Die kontaktierten Anbieterinnen hätten die erforderlichen Massnahmen
ergriffen und es sei nun sichergestellt, dass die E-Mails des Refe-
rendumskomitees bis zu ihren Empfängern gelangen könnten. Die
Meldung der Beschwerdeführer sei als Aufsichtsanzeige entgegen ge-
nommen worden. Ihnen seien im Aufsichtsverfahren keine Parteirechte
eingeräumt worden.
Auf den Erlass einer Verfügung sei verzichtet worden, weil kein ent-
sprechender Anspruch bestehe. Denn über das Aufsichtsverfahren hin-
aus sehe weder das Fernmelderecht noch sonst das öffentliche Recht
des Bundes vor, dass Private im Zusammenhang mit fernmeldetechni-
schen Übertragungen die Durchsetzung ihrer eigenen Rechte vor dem
BAKOM gegenüber Dritten verlangen könnten. Vorliegend gehe es um
die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche, wofür die Zivilgerichte zu-
ständig seien. Auch die Beurteilung des im Fernmelderecht enthalte-
nen Straftatbestandes der Unterdrückung von Informationen erfolge
durch die kantonalen Strafverfolgungsbehörden. Die Beschwerdeführer
seien auf die Rechtslage hingewiesen worden und für das BAKOM
habe über die Einleitung eines Aufsichtsverfahrens hinaus kein Anlass
bestanden, tätig zu werden oder eine Verfügung zu erlassen.
Auch aus Art. 10 EMRK folge kein Anspruch auf Erlass der verlangten
Verfügung. Denn eine entsprechende positive Schutzpflicht des Staa-
tes bestehe nach der Rechtsprechung nur bei Übergriffen durch Priva-
te, die einen gewissen Schweregrad, vergleichbar einer drohenden Er-
mordung, erreichten. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Zudem habe
sich auf Grund der Abklärungen im Rahmen des Aufsichtsverfahrens
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ergeben, dass sich die Filterung wohl kaum gegen die politische
Äusserung des Referendumskomitees gerichtet habe, sondern auf
Grund abstrakter Filterkriterien im Rahmen der gesetzlich geforderten
Spambekämpfung erfolgt sei. In diesem Zusammenhang geht das
BAKOM ausführlich auf die Vorgehensweise bei der automatisierten
Spambekämpfung im Allgemeinen, deren Bedeutung und die Ergeb-
nisse seiner Abklärungen bei den Dienstanbieterinnen ein. Weiter fol-
gert es, wegen der fehlenden Schwere des Übergriffs, mangels Ab-
sicht der Anbieterinnen und weil die Zustellung mittlerweile sicherge-
stellt sei, könne eine Verletzung von Art. 10 EMRK nicht ernstlich in
Frage stehen. Da das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss Art. 13
EMRK nur im Zusammenhang mit einer anderen Konventionsverlet-
zung geltend gemacht werden könne, lasse sich auch daraus kein An-
spruch auf Erlass der verlangten Verfügung ableiten.
I.
Die Beschwerdeführer replizierten am 20. November 2008 und – nach-
dem sie für die Einsichtnahme in die Verfahrensakten vorübergehend
einen Rechtsvertreter beigezogen hatten – ergänzend am 14. Dezem-
ber 2008. Sie halten an einer Verletzung von Art. 10 und 13 EMRK
fest, weil die fraglichen E-Mails bis heute nicht zugestellt, sondern of-
fensichtlich vernichtet worden seien. Die Konsequenz müsse nach der
Rechtsprechung die förmliche Feststellung der Konventionsverletzung
sein und die Sache dürfe nicht in einem Geheimverfahren erledigt wer-
den. Weiter unterliege die Pflicht, zu überwachen, ob die Provider bei
der Nutzung der Konzessionen auch das Menschenrecht der freien
Kommunikation gewährleisten würden, nicht der Zivilgerichtsbarkeit,
sondern sei Aufgabe des BAKOM. Dieses dürfe es nicht dabei bewen-
den lassen, die Provider an ihre Pflichten lediglich zu erinnern. Die
Frage der Drittwirkung der Menschenrechte stelle sich gar nicht, da es
sich nicht um eine privatrechtliche Angelegenheit handle, sondern der
Staat via Konzession für die Einhaltung der Rechte zu sorgen habe.
Zusätzlich beantragten die Beschwerdeführer für den Fall, dass sich
das Bundesverwaltungsgericht als nicht zuständig erachten sollte, die
Rückweisung der Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorin-
stanz.
In ihrer ergänzenden Eingabe rügen die Beschwerdeführer darüber
hinaus, das von der Vorinstanz dokumentierte Aufsichtsverfahren habe
sich gar nicht auf die von ihnen angezeigten Vorkommnisse, sondern
auf Meldungen eines Dritten, des Referendumskomitees, bezogen. Mit
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der Verschleierung der verschiedenen Parteien sei ihnen verunmög-
licht worden, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör adäquat wahrzu-
nehmen. Auch seien die in ihrem Fall involvierten Provider Cablecom
und nicht oder nicht vollständig über ihren Fall dokumentiert
ins Aufsichtsverfahren einbezogen worden. Zudem verlangen die Be-
schwerdeführer, es sei aufzuklären, wer versucht habe, der Öffentlich-
keit unter dem Deckmantel der Spambekämpfung Informationen über
ein laufendes Referendum vorzuenthalten, sei es doch fraglich, ob die
Zensur ohne menschliches Zutun erfolgt sei. Erstaunlich sei, dass ge-
mäss weiteren Versuchen ein grosser internationaler und zwei kleine
Schweizer Provider die fraglichen E-Mails weder zensuriert noch als
Spam behandelt hätten. Das BAKOM müsse somit von allen Providern
eine zensurfreie Verarbeitung der E-Mails verlangen.
J.
Am 13. Januar 2009 teilten die Beschwerdeführer mit, der Schriften-
verkehr sei wieder direkt an sie zu richten und nicht mehr an ihren
Rechtsvertreter.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob es zur Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021).
1.1.1 Eine Verfügung liegt vor bei einer hoheitlichen, individuell-kon-
kreten, auf Rechtswirkungen ausgerichteten und verbindlichen Anord-
nung einer Behörde, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt,
oder bei einer autoritativen und individuell-konkreten Feststellung be-
stehender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; ULRICH HÄFELIN/
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 854 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 28 Rz. 17).
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1.1.2 Verfügungen sind den Parteien schriftlich zu eröffnen (Art. 34
VwVG). Sie sind, auch wenn sie in Briefform ergehen, als solche zu
bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu
versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Aus mangelhafter Eröffnung darf den
Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG).
1.1.3 Im Falle von Unklarheiten über den Verfügungscharakter eines
Schreibens ist nicht massgebend, ob die Verwaltungshandlung als Ver-
fügung gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für
eine Verfügung entspricht, sondern ob die Strukturmerkmale einer Ver-
fügung vorhanden sind (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 29 Rz. 3). Eine
anfechtbare Verfügung liegt selbst dann vor, wenn die Vorinstanz es
wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen ausdrücklich ablehnt, auf
ein Gesuch einzutreten (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
S. 255).
1.1.4 Die Beschwerdeführenden haben von der Vorinstanz die Fest-
stellung verlangt, ihr auf Art. 10 EMRK abgestütztes Recht auf freie
Kommunikation sei dadurch verletzt worden, dass Anbieterinnen von
Fernmeldediensten E-Mails auf Grund ihres politischen Inhalts nicht
zugestellt bzw. als Spam behandelt hätten. Weiter beantragten sie, ihr
Begehren sei in einem förmlichen Beschwerdeverfahren, in welchem
ihnen Parteirechte zuständen, zu behandeln, es sei ein beschwerdefä-
higer Entscheid zu erlassen und sie seien über die Rechtsmittel zu be-
lehren.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern mitgeteilt, ihre Eingabe
werde bloss als Aufsichtsanzeige entgegen genommen, denn sie ver-
fügten vor dem BAKOM über kein Beschwerderecht gegen Provider
zur Durchsetzung von privaten Rechten. Weiter hat es festgehalten,
diese Mitteilung könne nicht als Verfügung qualifiziert werden.
1.1.5 Die Vorinstanz hat somit den Beschwerdeführern das Recht ab-
gesprochen, die von ihnen geltend gemachten Ansprüche gegenüber
Fernmeldedienstanbieterinnen in einem förmlichen Verwaltungsverfah-
ren durchzusetzen. Weiter hat sie sich ausdrücklich geweigert, hier-
über eine Verfügung zu erlassen. Auch wenn das Schreiben der Vorin-
stanz vom 3. September 2008 trotz fehlender Anforderungen gemäss
Art. 35 VwVG Merkmale einer Verfügung aufweist, indem sinngemäss
über die Rechte der Beschwerdeführer befunden wurde, kann darin
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keine Verfügung gesehen werden. Einer solchen Annahme steht die
klare Willensäusserung der Vorinstanz entgegen, welche sich trotz un-
missverständlicher Aufforderung der Beschwerdeführer geweigert hat,
in dieser Sache zu verfügen, indem sie auf das Gesuch ausdrücklich
nicht eingetreten ist (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2C_245/2007
vom 10. Oktober 2007 E. 3.1, Urteil des Bundesverwaltungsgericht
A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 1.1).
1.2 Damit liegt keine anfechtbare Verfügung vor. Davon sind auch die
Beschwerdeführer ausgegangen, machen sie mit ihrer Beschwerde
doch eine Rechtsverweigerung geltend.
1.3 Nach Art. 46a VwVG kann gegen das unrechtmässige Verweigern
oder Verzögern einer Verfügung ebenfalls Beschwerde geführt werden.
Beschwerdeinstanz ist jene Behörde, die zuständig wäre, wenn die
Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (Botschaft zur Totalrevisi-
on der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4408; vgl. auch ANDRÉ MOSER/
MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, Basel 2008, Rz. 5.18 mit Hinweisen). Die Vorinstanz
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorin-
stanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sach-
gebiet angeht (Art. 32 VGG), ist nicht gegeben. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist deshalb zuständig für die Beurteilung der Rechtsver-
weigerungsbeschwerde gegen die Vorinstanz.
2.
Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ist, dass die
Rechtssuchenden zuvor ein Begehren auf Erlass einer Verfügung bei
der zuständigen Behörde gestellt haben und ein Anspruch auf Erlass
einer solchen Verfügung besteht (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 255; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.20). Ein solcher Anspruch besteht
dann, wenn einerseits eine Behörde nach dem anzuwendenden Recht
verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits
die gesuchstellende Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG
Parteistellung beanspruchen kann (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 78, S. 255).
Fehlt es einer Person, welche ausdrücklich den Erlass einer Verfügung
verlangt hat, an der Parteieigenschaft, hat die Behörde eine anfecht-
bare Nichteintretensverfügung zu erlassen (vgl. zum Ganzen BGE 130
II 521 E. 2.5 mit Hinweisen). Wenn eine Behörde der Ansicht ist, dass
sie für den Erlass einer Verfügung nicht zuständig sei, darf sie eben-
falls nicht untätig bleiben. Zunächst hat sie in einem solchen Fall zu
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prüfen, ob die Sache an die zuständige Behörde überwiesen werden
kann (Art. 8 Abs. 2 VwVG). Wenn die gesuchstellende Person aus-
drücklich den Erlass einer Verfügung verlangt hat, hat die Behörde ei-
nen Nichteintretensentscheid zu fällen und ihre Unzuständigkeit fest-
zustellen (Art. 9 Abs. 2 VwVG; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesver-
waltungsgericht A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 3; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.2).
2.1 Vorliegend haben die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe vom
18. August 2008 an die ComCom ausdrücklich den Erlass einer an-
fechtbaren Verfügung verlangt. Nach Überweisung dieser Eingabe an
die Vorinstanz haben die Beschwerdeführer auf deren Anfrage hin am
31. August 2008 zu erkennen gegeben, dass sie weiterhin daran fest-
halten. Damit wäre die Vorinstanz nach Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs.
1 Bst. b VwVG verpflichtet gewesen, über die nach ihrer Meinung be-
stehende Unzuständigkeit bzw. die fehlende Parteistellung der Be-
schwerdeführer eine formelle Verfügung zu erlassen. Indem sie dies
unterlassen hat, hat sie eine unrechtmässige Rechtsverweigerung be-
gangen. Soweit die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz hätte eine
mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene, anfechtbare Verfügung er-
lassen müssen, ist ihre Beschwerde daher gutzuheissen.
2.2 Bei Gutheissung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde ist die
Sache grundsätzlich mit der Anweisung, darüber zu entscheiden, an
die Vorinstanz zurückzuweisen (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 255). Mit diesem
Vorgehen wird für die Beschwerdeführenden der Instanzenzug ge-
wahrt, indem gegen den Entscheid der Vorinstanz wiederum Be-
schwerde geführt werden kann (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 5.25). Bei Vorliegen besonderer Gründe kann auf die Rückweisung
aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise verzichtet wer-
den. Von einem solchen Ausnahmefall ist dann auszugehen, wenn sich
die Vorinstanz gemäss ihrer Vernehmlassung als unzuständig und die
Parteistellung der Beschwerdeführenden als nicht gegeben erachtet,
dies begründet, der Beschwerdeführer sich dazu äussern konnte und
er selber, trotz Rüge einer Rechtsverweigerung nicht etwa die Rück-
weisung an die Vorinstanz zum Erlass einer (formellen) Verfügung ver-
langt, sondern eine materielle Auseinandersetzung mit seinen Anlie-
gen beantragt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-2723/2007
vom 30. Januar 2008 E. 4.2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend
erfüllt, weshalb auf eine Rückweisung zu verzichten und nachfolgend
zu prüfen ist, ob die Vorinstanz nach dem anwendbaren Recht ver-
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pflichtet gewesen wäre, auf die Begehren der Beschwerdeführer –
Feststellung einer Verletzung von Art. 10 EMRK durch die Nichtzustel-
lung von E-Mails – einzutreten und diese materiell zu behandeln.
3.
E-Mail-Verkehr über Internet gilt als fernmeldetechnische Übertragung
von Informationen (Art. 2 und Art. 3 Bst. c des Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 [FMG, SR 784.10]). Dienste von Providern (Anbieter
von Internetdiensten) werden den Fernmeldediensten zugeordnet und
fallen unter das Fernmeldegesetz (BGE 126 I 50 E. 2a und 6a; vgl.
auch Beschwerdeentscheid der Rekurskommission UVEK J-2003-162
vom 27. April 2004 E. 5.1). Datenübertragungsdienste und damit auch
E-Mail-Verkehr gelten als Dienste der Grundversorgung (Art. 15 Abs. 1
Bst. d der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste [FDV,
SR 784.101.1]). Um Fernmeldedienste aus dem Bereich der Grundver-
sorgung erbringen zu können, muss die Anbieterin über eine Konzes-
sion der ComCom verfügen (Art. 14 FMG). Die Einhaltung der Konzes-
sion wird vom BAKOM überwacht (Art. 58 FMG).
3.1 Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen ihre Kundinnen
und Kunden vor dem Erhalt unlauterer Massenwerbung im Sinne von
Art. 3 Bst. o des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 über den
unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) schützen, soweit es der Stand
der Technik zulässt. Sie dürfen solche Werbung unterdrücken (Art. 45a
Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 und 2 FDV).
3.2 Gemäss Darstellung der Beschwerdeführer wurden E-Mails, die
sie an ihnen persönlich bekannte Einzelpersonen verschicken wollten,
nicht zugestellt. Mit ihrer Eingabe bei der Vorinstanz verlangen sie die
Feststellung einer Rechtsverletzung. Ob die Voraussetzungen für den
Erlass einer solchen Feststellungsverfügung (Art. 25 VwVG) gegeben
sind, kann einstweilen offen bleiben. Vorerst ist zu prüfen, ob über-
haupt die Beschwerdeführer in einem Verwaltungsverfahren Rechte
gegenüber den aus ihrer Sicht verantwortlichen Provider geltend ma-
chen können.
3.3 Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, besteht keine Rechts-
grundlage für die Anrufung und Durchsetzung solcher privater Rechte
in einem Bundesverwaltungsverfahren. Privaten steht in solchen Fällen
einzig die Möglichkeit offen, Missstände der Aufsichtsbehörde anzuzei-
gen und – falls diese aus ihrer Sicht nicht oder nicht ausreichend tätig
wird – Aufsichtsbeschwerde bei der hierarchisch übergeordneten Be-
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hörde, hier dem UVEK, einzureichen, wobei dem Anzeiger von Geset-
zes wegen im Verfahren keine Parteirechte zustehen (Art. 71 Abs. 1
und 2 VwVG). Im Übrigen sind auch für die Verfolgung der strafrecht-
lich relevanten Unterdrückung von Informationen bei der Erfüllung
fernmeldedienstlicher Aufgaben (Art. 49 Abs. 1 Bst. a FMG) die kanto-
nalen Strafbehörden zuständig (e contrario Art. 55 Abs. 1 FMG).
3.4 Was die Abklärungen der Vorinstanz bei den Providern und deren
Stellungnahmen betrifft, so sind diese im Rahmen eines Aufsichtsver-
fahrens erfolgt, über welches, wie soeben ausgeführt, nicht beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden kann. Damit ist auf
die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführer und auch ihre
Behauptung, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden,
weil die Vorinstanz verschleiert habe, dass sie die Untersuchung gar
nicht im Zusammenhang mit ihren Vorkommnissen, sondern mit der
Anzeige Dritter eingeleitet und durchgeführt habe, hier nicht weiter
einzugehen (vgl. aber E. 4.6).
3.5 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer keinen
Anspruch auf Erlass einer materiellen Verfügung durch die Vorinstanz
geltend machen können, weil diese nicht zuständig ist, über die von ih-
nen angerufenen Rechte gegenüber Providern in einem förmlichen
Verwaltungsverfahren zu entscheiden. Die Vorinstanz hat sich damit zu
Recht nicht mit den Anträgen der Beschwerdeführer inhaltlich befasst
und sie musste ihnen deshalb auch keine Parteirechte zuerkennen. Al-
lerdings hätte sie über ihre Unzuständigkeit und die fehlenden Partei-
rechte förmlich entscheiden und das Nichteintreten begründen müssen
(vgl. E. 2.1). Insoweit ist die Rechtsverweigerungsbeschwerde gutzu-
heissen, im Übrigen ist sie abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführer wenden nun ein, sie hätten gestützt auf Art. 13
EMRK Anspruch auf eine wirksame Beschwerde und deshalb hätte die
Vorinstanz ihre Beschwerde behandeln müssen.
4.1 Mit dieser Argumentation übersehen die Beschwerdeführer, dass
ihr Verhältnis mit dem Provider privatrechtlich geregelt ist in einem Ver-
trag zwischen ihnen als Kunden und dem Provider als Dienstleistungs-
erbringer. Soweit die Filterung als Spam bzw. unterlassene Weiterlei-
tung der E-Mail im Sendesystem ihres Providers erfolgt ist, steht den
Beschwerdeführern die Möglichkeit offen, allfällige vertragliche An-
sprüche vor dem zuständigen kantonalen Zivilgericht durchzusetzen.
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Sollte die E-Mail im Spamfilter des Empfangsproviders hängen geblie-
ben sein, stände dem E-Mail-Adressaten die Möglichkeit offen, gegen
diesen zivilrechtlich vorzugehen.
Selbst für den Fall, dass den Beschwerdeführern über die kantonalen
Zivilgerichte kein wirksamer Beschwerdeweg für ihr Anliegen offen ste-
hen sollte und ihr Anliegen vorliegend zu prüfen wäre, könnte ihrem
Ansinnen auf Feststellung einer Verletzung von Art. 10 EMRK im vor-
liegenden Verfahren aus folgenden Überlegungen nicht gefolgt werden:
4.2 Nach Art. 13 EMRK hat eine Person, welche in ihren von der Kon-
vention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das
Recht auf eine wirksame Beschwerde. Art 13 EMRK ist akzessorischer
Natur und räumt eine wirksame Beschwerde nicht selbstständig, son-
dern bloss im Zusammenhang mit einer vertretbaren Behauptung ei-
ner Konventionsverletzung („arguable claim“) ein (EGMR, Kud a gegenł
Polen, Urteil vom 26. Oktober 2000, Recueil des arrêts et décicions
2000-XI, Ziff. 157; BGE 130 I 369 E. 7.1; Urteil des Bundesverwal-
tungsgericht A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 8.1).
4.3 Die Beschwerdeführenden rufen zusätzlich das Recht auf freie
Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK an. Zwar umfasst dieses
Grundrecht gemäss Wortlaut auch die Freiheit, Informationen und Ide-
en ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen
zu empfangen und weiterzugeben. Bei Art. 10 EMRK geht es aller-
dings um den Schutz der Massenkommunikation. Das Versenden und
Empfangen von elektronischen Nachrichten wie E-Mails fällt hingegen
in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK. Der darin enthaltene Schutz-
zweck der Korrespondenzfreiheit umfasst die nicht-öffentliche Mittei-
lung von einer Person zu einer anderen, mithin die Individualkommuni-
kation (THILO MARAUHN, Kommunikationsgrundrechte, in: Dirk Ehlers
[Hrsg.], Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl., Berlin
2005, S. 100 Rz. 22). Dazu gehört auch die Kommunikation über E-
Mail (ROBERT UERPMANN-WITTZACK, in: Europäische Grundrechte und
Grundfreiheiten, a.a.O., S. 65 Rz. 6; vgl. auch CHRISTOPH GRABENWARTER,
Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Wien 2005, S. 188
Rz. 24).
4.4 Vorliegend beanspruchen die Beschwerdeführer staatlichen
Schutz vor bzw. behördliche Massnahmen gegen Eingriffe von (priva-
ten) Providern in ihre Rechtssphäre. Der wesentliche Zweck von Art. 8
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EMRK besteht darin, den Einzelnen gegen willkürliche Eingriffe der öf-
fentlichen Gewalt zu schützen. Zu dieser vorwiegend negativen Ver-
pflichtung können positive Handlungs- bzw. Schutzpflichten des Staa-
tes („positive duties“) hinzutreten, sodass ein Staat unter Umständen
verpflichtet ist, Massnahmen zum Schutz betroffener Personen zu tref-
fen (vgl. die im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2723/2007
vom 30. Januar 2008 E. 8.1 zitierte Lehre und Rechtsprechung). Der
Umfang der Schutzpflicht hängt von den Umständen des Einzelfalles
ab (DIRK EHLERS, in: Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten,
a.a.O., S. 34 Rz. 16). Erforderlich ist eine Abwägung zwischen dem
Schutzinteresse einerseits und sonstigen legitimen staatlichen Interes-
sen andererseits, wobei insbesondere die in Art. 8 Abs. 2 EMRK ge-
nannten Ziele legitim sind (ROBERT UERPMANN-WITTZACK, a.a.O., S. 72
Rz. 27; GRABENWARTER, a.a.O., S. 205 Rz. 53 mit Hinweisen). Bei der
Wahl der Massnahmen ist dem Staat ein grosser Ermessensspielraum
zuzugestehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2723/2007
vom 30. Januar 2008 E. 8.5 mit Hinweisen).
Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK sind Grundrechtsbeschränkungen erlaubt,
soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen
Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit,
für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der
Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit
oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
4.5 Die Provider sind gesetzlich verpflichtet, Vorkehrungen zum
Schutz ihrer Kunden vor dem Erhalt unlauterer Massenwerbung zu
treffen (Art. 45a Abs. 1 FMG und Art. 83 Abs.1 und 2 FDV i.V.m. Art. 3
Bst. o UWG). Darunter fällt auch der massenweise Versand nicht an-
geforderter E-Mail-Werbung (so genannter „Spam“). Diese Art von
Werbung hat ein Ausmass angenommen, das für die Mehrheit der
Empfänger nicht mehr akzeptabel ist. Ihre ungehinderte Verbreitung
würde nicht nur die Brauchbarkeit der elektronischen Kommunikations-
mittel bedrohen, sondern auch Produktionsverluste und damit weltweit
Kosten in Milliardenhöhe verursachen, die durch das Herunterladen
und Säubern des elektronischen Postfaches entstehen (vgl. Botschaft
vom 12. November 2003 zur Änderung des FMG, BBl 2003 7951
S. 7991; ausführlich VPB 69.106 E. 2.1; ANDREAS DUDLI, Spamming in
der Schweiz – Rechtslage und ungelöste Probleme; sic! 2007 563,
S. 564).
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4.5.1 Als Schutzmöglichkeit gegen Spam-E-Mails stehen Benutzern
und Providern so genannte Filter-Programme zur Verfügung. Diese
sortieren – je nach Art des Programms – automatisch eingehende E-
Mails anhand der Absenderkennung, deren Inhalts, des Programms,
mit dem sie geschrieben worden sind, sowie weiterer Kriterien aus und
entsorgen gegebenenfalls die nach den jeweiligen Kriterien verdächti-
gen E-Mails. Problematisch ist, dass an sich erwünschte E-Mails eben-
falls "Opfer" eines solchen Filterprogrammes werden können und ge-
löscht werden (OLIVER ARTER, Lauterkeitsrechtliche Aspekte von Wer-
bung mittels E-Mail, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2004 1067, S.
1069; DUDLI, a.a.O., S. 577 mit Hinweisen). Die Suche nach der opti-
malsten Fitertechnik ist schwierig, wobei dem Bestreben, unter keinen
Umständen erwünschte Nachrichten zu löschen, Vorrang zukommen
sollte (DUDLI, a.a.O., S. 577).
4.5.2 In ihrer Vernehmlassung ist die Vorinstanz ausführlich auf das
System der Spambekämpfung eingegangen. Dabei hat sie nachvoll-
ziehbar aufgezeigt, dass zwar für die Nutzenden häufig die Möglichkeit
besteht, die Sicherheitsstufen des Spam-Filters individuell festzulegen
oder Spam-verdächtige E-Mails in einem separaten Spam-Ordner ent-
gegenzunehmen, aber zum Teil bereits früher aus übergeordneten Si-
cherheitsinteressen eine Ausfilterung erfolgt. Damit wird verhindert,
dass womöglich gefährliche Nachrichten, die Viren enthalten oder auf
Internetseiten verweisen könnten, die mit Viren infiziert sind, Schaden
anrichten. Zudem würde die Last der zu übertragenden Nachrichten
beträchtlich anwachsen, wenn alle als Spam erkannten Nachrichten
dennoch an den Provider des Empfängerkontos weitergeleitet würden.
Weiter ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass selbst die ausgeklü-
geltste Filtertechnik nicht verhindern kann, dass vereinzelt nicht kom-
merzielle Werbung ebenfalls aussortiert wird bzw. trotzdem uner-
wünschte Werbung in den elektronischen Briefkasten gelangt. Dies
entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. im Übrigen
auch Ziff. 4 der Antwort des Bundesrates vom 19. November 2008 auf
die von den Beschwerdeführern erwähnte Interpellation 08.3504 vom
22. September 2008 des Nationalrates Oskar Freysinger).
4.6 Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei den fraglichen E-Mails
nicht um unlautere Massenwerbung handelt, diese aber dennoch im
Zusammenhang mit der Spambekämpfung den Empfängern nicht zu-
gegangen sind. Die Behauptung der Beschwerdeführer, grössere
Schweizer Provider hätten gezielt ihre E-Mails auf Grund ihres politi-
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schen Inhalts abgefangen, stellt eine durch nichts belegte, unhaltbare
Vermutung dar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Ausfilterung
der fraglichen E-Mails unabsichtlich im Rahmen der gesetzlichen
Pflicht der Spambekämpfung erfolgt ist. Der Umstand, dass vorliegend
nicht alle E-Mails der Beschwerdeführer ausgefiltert worden sind, be-
weist, dass insoweit kein Systemfehler vorliegt. Zwar dürfte davon aus-
zugehen sein, dass die unterbliebene Zustellung der fraglichen E-
Mails das in Art. 8 EMRK garantierte Grundrecht der Beschwerdefüh-
rer tangiert hat. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Plicht zur Be-
kämpfung von unerwünschter Werbung per E-Mail, den Schwierigkei-
ten, möglichst effiziente und nur auf Spam zugeschnittene Filterregeln
zu definieren und dem öffentlichen Interesse, Spam möglichst umfas-
send zu unterbinden, vermögen die Partikularinteressen der Be-
schwerdeführer, dass nicht nur die Mehrheit, sondern alle ihrer E-Mails
den Empfänger hätten erreichen sollen, allerdings keine staatliche
Schutzpflicht gestützt auf Art. 8 EMRK auszulösen.
Ohnehin ist zu berücksichtigten, dass die Vorinstanz nach Kenntnis
der Vorgänge umgehend mit einigen Providern Kontakt aufgenommen
und diese in der Folge, soweit notwendig, Massnahmen getroffen ha-
ben (Ergänzung der sog. Whitelist der Spamfilter für E-Mails von
), um eine Zustellung aller E-Mails zumindest für
den Rest der Kampagne des Referendumskomitees zu gewährleisten.
Diese Massnahme war allerdings auch mit der Gefahr verbunden,
dass die Sicherheitslücke durch Versender von Spam missbraucht
werden konnte. Weil gemäss glaubwürdigen Ausführungen der Vorin-
stanz die Gründe für die Ausfilterung im Nachhinhein – wenn über-
haupt – nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand eruierbar wären,
blieb offen, mit welchen Massnahmen die Beschwerdeführer selber
eine ungehinderte Zustellung hätten erreichen können. Weiter ist in
Betracht zu ziehen, dass die fraglichen E-Mails – auch wenn sie im
Rahmen der Filterung automatisch gelöscht wurden – nach wie vor im
Postfach der Absender vorhanden sein sollten und somit erneut ver-
schickt werden könnten. Schliesslich behaupten die Beschwerdeführer
nicht, dass ihr E-Mail-Verkehr trotz den Massnahmen der Vorinstanz,
die zwar offenbar nicht direkt im Zusammenhang mit der Meldung der
Beschwerdeführer, sondern jener des Referendumskomitees standen,
weiterhin eingeschränkt sei. Selbst im Falle der Bejahung einer
Schutzpflicht könnten somit die Beschwerdeführer über die getroffe-
nen Massnahmen hinaus keine weiteren staatlichen Massnahmen ge-
stützt auf Art. 8 EMRK verlangen.
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Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offen bleiben, wieweit die Be-
schwerdeführer überhaupt noch über ein aktuelles Rechtsschutzinter-
esse verfügen, ist doch das Referendum in der Zwischenzeit zustan-
degekommen (BBl 2008 8606). Zudem behaupten die Beschwerdefüh-
rer nicht, eine Zustellung der fraglichen E-Mails sei weiterhin nicht
möglich.
4.7 Damit wäre auf die behauptete Verletzung von Art. 10 EMRK nicht
einzutreten und eine Verletzung von Art. 8 EMRK zu verneinen. Die
Beschwerdeführer vermögen somit keinen Anspruch auf eine wirksa-
me Beschwerde nach Art. 13 EMRK geltend zu machen, so dass ihnen
der Rechtsweg in einem Verwaltungsverfahren geöffnet werden müss-
te.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei, ausnahmsweise können sie ihr erlas-
sen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 6 Bst. b des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Entsprechend dem
Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführer als in der Sache un-
terliegende Partei, die nur in einem Nebenpunkt, der Weigerung der
Vorinstanz, eine Verfügung zu erlassen, obsiegen. Diese Unterlassung
der Vorinstanz ist nicht den Beschwerdeführern anzurechnen, weshalb
ihnen die Verfahrenskosten ausnahmsweise ganz zu erlassen sind
(vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2723/2007 vom
30. Januar 2008 E. 10).
6.
Den Beschwerdeführern, die sich nur für die Einsichtnahme in die Vor-
akten vertreten liessen, die nachfolgende Replik hingegen wieder in
eigenem Namen verfassten, steht trotz ihres teilweisen Obsiegens an-
gesichts des geringen Aufwands ihres vorübergehenden Rechtsver-
treters keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als die Beschwerdeführer
rügen, die Vorinstanz hätte über ihre Zuständigkeit und die Frage der
Parteistellung mit Verfügung entscheiden müssen. Im Übrigen wird die
Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 600.- wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-
den Urteils zurückerstattet. Hierzu haben die Beschwerdeführer dem
Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder
ihre Kontonummer bekannt zu geben.
3.
Den Beschwerdeführern wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. G1000209764; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Forster Mia Fuchs
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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