A-6464/2008 - Abteilung I - Emoluments - émoluments pour la proposition de conciliation

Cour I
A-6464/2008/moa/sig
{T 0/2}
A r r ê t d u 6 a v r i l 2 0 1 0
André Moser (président du collège), Beat Forster,
Jérôme Candrian, Lorenz Kneubühler, Alain Chablais,
juges,
Gilles Simon, greffier.
A._______,
recourante,
contre
Office de conciliation OMBUDSCOM,
représenté par Maître Benoît Bovay et Maître
Clémence Grisel,
autorité inférieure,
émoluments pour la proposition de conciliation.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Objet
Composit ion
Parties
A-6464/2008
Faits :
A.
Le 7 août 2008, B._______ a saisi l'Office de conciliation des
télécommunications (ci-après l'ombudscom) d'une demande de
conciliation contre son fournisseur de télécommunication, A._______.
B.
Par décision du 10 septembre 2008, accompagnée d'une facture datée
du même jour, l'ombudscom a mis à la charge du fournisseur précité
un émolument intitulé « forfait par cas » de 1'700.- francs, plus TVA,
soit 1'829.20 francs, pour l'établissement de la proposition de
conciliation. Il a indiqué prélever un émolument, qu'il fixait lui-même et
s'élevant à 1'700.- francs (TVA non comprise) selon l'art. 2 de son
règlement de procédure, pour chaque procédure et pour chaque
fournisseur impliqué; son règlement avait été approuvé par l'Office
fédéral de la communication (OFCOM).
C.
Le 13 octobre 2008, A._______ (ci-après la recourante) a interjeté
recours contre cette décision au Tribunal administratif fédéral (TAF).
Elle a conclu à ce que celle-ci soit annulée, respectivement réformée,
en ce sens qu'elle ne doive pas l'émolument de 1'829.20 francs.
A l'appui de son recours, elle a invoqué que l'acte attaqué violait le
principe de la légalité. Elle a allégué que la perception d'un émolument
de 1'700.- francs pour chaque cas contrevenait à la législation
applicable en matière de télécommunication. Elle a soutenu qu'aucune
loi au sens formel ne prévoyait le montant de l'émolument ou la
manière de le calculer; celui-ci devait dès lors respecter les principes
de l'équivalence et de la couverture des coûts; or, tel n'était pas le cas
en l'espèce. Elle a souligné que le principe de l'équivalence était violé,
dans la mesure où il existait une disproportion entre le travail effectué
et le coût de la procédure, ainsi que l'utilité de celle-ci pour le
fournisseur; le différend portait sur une somme de 560.- francs et sa
résolution était extrêmement claire. Par ailleurs, la perception d'un
émolument de 1'700.- francs pour chaque cas violait à son avis le
principe de l'égalité de traitement, ainsi que sa liberté économique. De
plus, elle a souligné qu'un tel système permettait aux clients de faire
pression sur les fournisseurs; ceux-ci hésiteraient à faire respecter
leurs droits, dans l'unique but d'éviter des frais plus importants que les
Page 2
A-6464/2008
montants en jeu. Enfin, elle a fait valoir que l'acte attaqué violait son
droit d'être entendue; elle n'avait en effet jamais pu se déterminer sur
la question des frais avant le prononcé de la décision attaquée,
laquelle était au demeurant insuffisamment motivée.
D.
Appelé à répondre au recours, l'ombudscom (ci-après l'autorité
inférieure) a conclu à son rejet en date du 12 janvier 2009.
Il a fait valoir que le système de perception de l'émolument contesté
reposait sur une base légale suffisante; la législation sur les
télécommunications déterminait en particulier la manière de le fixer;
elle faisait expressément référence au principe de la couverture des
coûts. Les réglementations du Conseil fédéral et de l'ombudscom sur
cet émolument étaient de son point de vue conformes à la loi et à la
Constitution. L'ombudscom a allégué que les principes de la
couverture des frais et de l'équivalence se révélaient de toute façon
être des moyens pertinents pour vérifier que l'émolument de 1'700.-
francs soit conforme à la Constitution. Il a relevé être déficitaire, en
s'appuyant sur ses comptes 2006, 2007 et 2008, ainsi que sur son
budget 2009; le fait de percevoir un émolument de 1'700.- francs par
cas ne violait donc pas le principe de la couverture des coûts. Il a
également soutenu que le principe de l'équivalence était respecté. A
cet égard, il a allégué n'avoir pas d'autres tâches que celle de traiter
les demandes de conciliation; ses charges étaient donc uniquement
liées à cette activité. Il a aussi souligné l'importance qu'avait la
procédure de conciliation pour les fournisseurs, étant donné que 80%
des propositions de conciliation étaient acceptées par les parties; une
telle procédure leur évitait de devoir saisir le juge civil. Il a soutenu que
l'acte attaqué ne contrevenait ni au principe de l'égalité de traitement,
ni à la liberté économique. Enfin, il a relevé ne pas voir en quoi le
système de perception de l'émolument litigieux constituait un frein
sérieux aux activités de la recourante.
E.
Invitée à répliquer, la recourante a confirmé, en date du 13 février
2009, les conclusions prises dans son recours. Elle a repris pour
l'essentiel les arguments contenus dans celui-ci. La recourante a
néanmoins ajouté que l'autorité inférieure aurait dû de toute façon
renoncer à percevoir l'émolument de 1'700.- francs, vu que la
demande de conciliation était abusive. Elle a aussi allégué que sa
Page 3
A-6464/2008
cliente n'avait pas tenté de trouver une solution à leur litige avant de
déposer sa requête; l'organe de conciliation avait donc eu tort d'y
donner suite. Elle a avancé que l'ombudscom exerçait d'autres
activités que celle de concilier; il assumait notamment les tâches de
l'ancien « Communication mobile et environnement » (OMK); il n'était
pas normal que la totalité de ses coûts soient financés par les
émoluments à la charge des fournisseurs; le principe de la couverture
des coûts était donc violé.
F.
L'autorité inférieure a dupliqué en date du 23 avril 2009 et repris les
conclusions figurant dans sa réponse au recours. Elle s'est référée à
l'argumentation développée dans celle-ci. L'autorité inférieure a
notamment souligné que les conditions pour l'ouverture d'une
procédure de conciliation étaient réalisées en l'occurrence. Elle a
aussi précisé ne pas assumer les tâches de l'ancien OMK.
G.
Par décision incidente du 14 juillet 2009, le Tribunal administratif
fédéral a admis la requête de suspension de la procédure formulée
par la recourante le 9 juillet 2009, dans la mesure où les parties
souhaitaient trouver une solution à leur litige. La procédure a dès lors
été suspendue jusqu'au 30 septembre 2009. Elle a toutefois été
reprise en date du 3 septembre 2009, étant donné que les parties ne
sont pas parvenues à un accord.
Les autres faits et arguments des parties seront repris en cas de
besoin dans les considérants en droit du présent arrêt.
Page 4
A-6464/2008
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
1.2 Les factures n'ont, en principe, pas d'effet juridique direct et ne
possèdent pas le caractère d'une décision. En l'espèce, l'Office de
conciliation a fait parvenir à la recourante un courrier daté du 10
septembre 2008 accompagné en annexe d'une facture. Cette lettre
n'indique pas que la recourante peut demander le prononcé d'une
décision si elle conteste le montant réclamé. Elle est par contre
désignée comme étant une décision « automatique et sans
signature », en a la forme et indique quelles sont les voies de droit. En
outre, il ressort de ce document et de son annexe que la recourante
doit s'acquitter d'un émolument de 1'700.- francs (sans TVA). Le
courrier et la facture y relative forment en l'espèce une décision au
sens de l'art. 5 PA (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
979/2008 du 22 octobre 2008 consid. 1, voir aussi arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-5727/2008 du 27 avril 2009 consid. 1.1 et A-
4773/2008 du 20 janvier 2009 consid. 1).
1.3 La dernière révision de la loi du 30 avril 1997 sur les
télécommunications [LTC, RS 784.10] a donné le mandat à l'OFCOM
de créer un organe de conciliation dans le domaine des
télécommunications ou de confier cette tâche à un tiers au plus tard le
1er juillet 2008. Selon l'art. 12c al. 1 LTC, l'OFCOM a décidé de
déléguer cette tâche, sur la base d'un contrat de droit administratif, à
une fondation de droit privé au sens des art. 80 ss du code civil suisse
du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), la Fondation ombudscom. L'office
de conciliation ombudscom est dès lors le nouvel organe de
conciliation des télécommunications (cf. art. 12c al. 1 LTC et art. 42 al.
1 de l'ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de
télécommunication [OST, RS 784.101.1]). Il est soumis à la
surveillance du Département fédéral de l'environnement, des
transports, de l'énergie et de la communication (DETEC). Cet organe
de conciliation peut, conformément aux art. 40 al. 1 let. c LTC et 49
al. 4 OST, percevoir un émolument auprès du fournisseur concerné
Page 5
A-6464/2008
pour le traitement d'une demande de conciliation et en fixer le montant
par décision. Il s'agit dès lors d'une autorité extérieure à
l'administration fédérale statuant dans l'accomplissement de tâches de
droit public que lui a confiées la Confédération au sens de l'art. 33 let.
h LTAF (cf. sur cette notion arrêts du Tribunal administratif fédéral B-
2139/2009 du 10 novembre 2009 consid. 2, B-5988/2009 du 9 janvier
2009 consid. 5.2 et B-4223/2008 du 23 mars 2009 consid. 4.2). En
l'espèce, l'ombudscom a mis à la charge de A._______ un émolument
de 1'700.- francs (sans TVA) pour le traitement de la demande de
conciliation formée par B._______. Aucune exception au sens de l'art.
32 LTAF ne trouvant au surplus application, le Tribunal de céans est
donc compétent pour statuer dans la présente affaire.
La présente procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF
n'en dispose pas autrement (cf. art. 37 LTAF).
1.4 Par ailleurs, les autres conditions de recevabilité du recours
(cf. art. 22 ss, 48, 50 et 52 PA) sont remplies en l'espèce, de sorte qu'il
convient d'entrer en matière.
2.
Le présent litige porte sur la question de savoir si l'autorité inférieure
était en droit de mettre à la charge de la recourante un émolument de
1'700.- francs (sans TVA) pour l'élaboration de la proposition de
conciliation.
3.
Tout d'abord, il convient d'examiner les dispositions topiques qui
règlent les questions de la perception et du montant de l'émolument
précité.
3.1 A teneur de l'art. 12c al. 2 LTC, celui qui saisit l'organe de
conciliation paie un émolument pour le traitement de la requête. Le
fournisseur de services de télécommunication ou de services à valeur
ajoutée supporte quant à lui les frais de la procédure, déduction faite
de cet émolument. Aux termes de l'art. 40 al. 1 let. c LTC, l'autorité
compétente perçoit des émoluments administratifs couvrant les frais
de ses décisions et prestations, en particulier pour: c. la conciliation en
cas de différend entre des utilisateurs et des fournisseurs de services
de télécommunication ou de services à valeur ajoutée. Selon l'al. 3 de
cette norme, lorsqu'une des tâches mentionnées à l'al. 1 a été confiée
à un tiers, celui-ci peut être tenu de soumettre le prix de ses services
Page 6
A-6464/2008
à l'approbation de l'office, en particulier si ces services ne sont soumis
à aucune concurrence.
3.2 Faisant usage de la compétence qui lui est conférée par l'art. 12c
al. 4 LTC, le Conseil fédéral a édicté l'art. 44 OST. L'organe de
conciliation se dote d'un règlement de procédure (cf. art. 44 al. 1 OST).
Il soumet celui-ci et le tarif de ses émoluments, ainsi que toute
modification ultérieure, à l'approbation de l'OFCOM (cf. art. 44 al. 2
OST).
3.3 Faisant usage de la compétence qui lui est déléguée par l'art. 40
al. 3 LTC, ainsi que l'art. 49 al. 1 OST, le conseil de fondation de la
Fondation ombudscom a arrêté quant à lui, en date du 11 juin 2008,
un règlement de procédure et un règlement portant sur les
émoluments (publiés sur le site ). Il y a lieu
de relever que ce dernier règlement a été modifié en date du
11 septembre 2009, ces modifications étant entrées en vigueur au
1er janvier 2010. Ces nouvelles dispositions ne seront cependant pas
appliquées ici, le droit applicable étant celui en vigueur au moment
des faits (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994,
ch. 2.5.2.3, pp. 170 ss). Le fait d'appliquer la réglementation en
vigueur au moment du prononcé de la première décision correspond
du reste en droit public à un principe général (ULRICH HÄFELIN / GEORG
MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème édition,
Zurich 2006, n. 326 s.; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
2396/2007 du 15 août 2007 consid. 5 et les réf. citées, arrêt du
Tribunal administratif fédéral A-1778/2006 du 7 mars 2007 consid.
1.2).
Selon l'art. 18.1 du règlement de procédure, les règles définissant les
émoluments de procédure à la charge des fournisseurs (forfaits par
cas) et la taxe de traitement à la charge des consommateurs finaux
sont établies dans le règlement tarifaire de la Fondation ombudscom.
Les fournisseurs versent les émoluments de procédure pour chaque
procédure dans laquelle ils sont impliqués ou devraient l'être. Dès que
l'Office de conciliation accepte la demande de conciliation, les
émoluments de procédure et taxes de traitement sont dus (...).
Conformément à l'art. 2 du règlement portant sur les émoluments, les
émoluments de procédure sont fixés annuellement, sous la forme d'un
forfait et en fonction des coûts, ou définis par le Conseil de fondation
le cas échéant (forfait par cas). L'ombudsman présente au Conseil de
Page 7
A-6464/2008
fondation les émoluments prévus par cas en se basant sur le budget
général et sur les valeurs empiriques des périodes comptables
passées de la Fondation ombudscom. Une fois défini, le barème doit
être présenté à l'OFCOM 60 jours au moins avant son entrée en
vigueur prévue afin d'obtenir une approbation. Les émoluments de
procédure appliqués doivent être publiés sur le web. En vertu de l'art.
3 du règlement portant sur les émoluments, l'Office de conciliation
perçoit un émolument de procédure pouvant atteindre 20.- francs
auprès des clientes et clients finaux qui font appel à l'Office de
conciliation.
Ces dispositions ne mentionnent pas le montant dont le fournisseur de
télécommunication doit s'acquitter par cas. L'art. 2 du règlement
portant sur les émoluments indique uniquement que dit montant doit
être publié sur le web. Le site de la Fondation ombudscom mentionne
que l'émolument par cas s'élève au maximum à 1'700.- francs (N. B. :
dès le 1er janvier 2010, ce montant a été remplacé par d'autres
montants. Cependant, comme évoqué ci-dessus, cette modification
n'est pas applicable au cas présent).
4.
Ceci posé, il convient de relever que la nature de l'émolument litigieux
n'est pas contestée par les parties. La recourante profite en l'espèce
d'une procédure de conciliation une fois l'émolument de 1'700.- francs
versé. Cet émolument appartient à la catégorie des contributions
causales, dont la validité est conditionnée par l'existence d'une
contrepartie, telle qu'une prestation de l'administration ou l'usage d'un
bien public. Un tel émolument doit couvrir, entièrement ou
partiellement, l'activité administrative demandée ou occasionnée par
le débiteur. Il constitue l'équivalent d'un prix dans une relation de droit
privé (PIERRE MOOR, Droit administratif, volume III, Berne 1992, p. 363,
n. 7.2.4.1 s.; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, Bâle 2009, p. 28).
L'émolument contesté revêt plus précisément le caractère d'un
émolument administratif (cf. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des
Kausalabgabenrechts, Eine Übersicht über die neuere
Rechtsprechung und Doktrin, in: Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2003, p. 509).
5.
Il sied ensuite de rappeler que la jurisprudence et la doctrine
n'excluent pas la délégation de la compétence législative de fixer un
Page 8
A-6464/2008
émolument à une entité de droit privé chargée d'exécuter une tâche
étatique (ATF 100 Ia 60 consid. 2d et les réf. citées; arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-5727/2008 du 27 avril 2009 consid. 6.2.1; BLAISE
KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991,
p. 571; AUGUST MÄCHLER, Rechtsfragen um die Finanzierung privater
Träger öffentlicher Aufgaben, in: Pratique juridique actuelle [PJA] 2002,
p. 1178 et les réf. citées; WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des
bernischen Verfassungsrechts, Berne/Stuttgart/Vienne 1985, ad art.
95, p. 502). Une telle délégation doit toutefois figurer dans une loi au
sens formel (voir Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 44.28 consid. 3). Les délégataires ne sont pas
en principe rémunérés par la collectivité délégante. Ils ont
principalement pour ressources les émoluments dus par les
administrés selon un tarif que cette collectivité a approuvé (ANDRÉ
GRISEL, Traité de droit administratif, volume I, Neuchâtel 1984, p. 301;
voir aussi HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1538).
En l'espèce, sur la base des art. 12c al. 1 LTC et 42 al. 1 OST,
l'OFCOM a chargé l'ombudscom de procéder à la conciliation des
fournisseurs de télécommunication et de leurs clients. Il découle de
l'art. 40 al. 3 LTC que l'ombudscom est aussi compétent pour fixer le
prix de ses services (cf. message du Conseil fédéral relatif à la
modification de la loi sur les télécommunications [LTC] du 12
novembre 2003 in FF 2003 7245, 7280). Les art. 44 et 49, 1ère
phrase, OST reprennent ce schéma, auquel il n'y a rien à redire. Selon
le message du Conseil fédéral relatif à la révision totale de la loi
fédérale sur la radio et la télévision (LRTV) du 18 décembre 2002, les
émoluments prévus à l'art. 40 LTC doivent couvrir les frais de l'organe
de conciliation. Il s'agit d'un financement intégral de l'ombudscom par
les émoluments (FF 2003 1425, 1578 et 1588).
6.
Cela étant, il sied d'examiner si le fait de percevoir un émolument de
1'700.- francs auprès du fournisseur pour chaque cas auquel il est
impliqué viole le principe de la légalité.
6.1 Celui-ci est un principe constitutionnel inscrit à l'art. 5 al. 1 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst., RS 101). En droit des contributions publiques, ce principe figure
aux art. 127 al. 1 et 164 al. 1 let. d Cst. et a donc rang de droit
constitutionnel indépendant. Au sens de l'art. 5 al. 1 Cst. et en prenant
Page 9
A-6464/2008
en compte le fait que le principe de la séparation des pouvoirs a valeur
de norme constitutionnelle non écrite (ANDREAS AUER/GIORGIO
MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume I,
Berne 2000, n. 1674 ss et 1724 ss), le principe de la légalité et de la
séparation des pouvoirs soumet l'administration à la loi;
l'administration ne peut exercer son activité que dans le cadre tracé
par la loi; cette exigence implique également que les normes d'un
degré inférieur doivent être conformes à celles d'un degré supérieur;
en outre, seul le législateur détient la compétence pour modifier la loi
(ATF 131 II 562 consid. 3.1, ATF 126 I 180 consid. 2a/aa, ATF 127 I 60
traduit dans la Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF]
2001 II p. 306 ss consid. 3a; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
6201/2007 du 9 avril 2009 consid. 5.1 ss).
6.2 Conformément à l'art. 164 al. 2 Cst., une loi fédérale peut prévoir
une délégation de la compétence d'édicter des règles de droit, à moins
que la Constitution ne l'exclue. Le Tribunal administratif fédéral peut, à
l'instar du Tribunal fédéral, examiner à titre préjudiciel la conformité
des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. Selon la
jurisprudence, la juridiction administrative peut examiner la validité
d'une ordonnance du point de vue de sa légalité et de sa
constitutionnalité. Lorsqu'il s'agit d'une ordonnance basée sur une
délégation législative prévue dans la loi, le juge examine si les normes
issues de la délégation restent dans les limites de la délégation (ATF
131 V 256 consid. 5.4, ATF 128 II 34 consid. 3b; arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-4620/2008 du 19 janvier 2009 consid. 4; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 83, n. 2.177; JEAN-FRANÇOIS
AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, ad art. 190
ch. 13, p. 1459 s.). Il doit en outre se borner à vérifier si la disposition
litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans
se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux
approprié pour atteindre ce but. Autrement dit, le juge doit examiner si
l'ordonnance déborde manifestement du cadre de la délégation
législative et si le Conseil fédéral a respecté, dans le cadre de sa large
liberté d'appréciation, le principe de la proportionnalité (ATF 122 II
411, ATF 107 Ib 243, arrêt du Tribunal fédéral 2A.262/2002 du 7
janvier 2003 consid. 2.3; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-
1964/2007 du 28 septembre 2007 consid. 4.1; ANDREAS AUER, La
juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 112 s., n.196).
Page 10
A-6464/2008
Ce qui vient d'être dit s'agissant du contrôle des ordonnances du
Conseil fédéral par le Tribunal administratif fédéral s'applique mutatis
mutandis au contrôle des règlements adoptés par les entités de droit
privé chargées d'exécuter une tâche étatique. En effet, doctrine et
jurisprudence reconnaissent de façon unanime que ces entités sont
soumises à la Constitution et à la loi, à l'instar de l'administration (arrêt
du Tribunal fédéral du 10 juillet 1986, in: ZBl 1987, p. 208; MÄCHLER, op.
cit., p. 1177 et les réf. citées; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurich 2008, p. 562, n. 1886;
TOBIAS JAAG, Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher
Aufgaben, Zurich 2000, p. 43; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 318, n.
1509, p. 320, n. 1530a et p. 322, n. 1530f; MOOR, op. cit., p. 105, n.
3.1.2.6 et aussi p. 112, n. 3.1.3.3; art. 1 al. 1 et 2 let. e PA). Ces entités
doivent donc respecter les exigences découlant du principe de la
légalité.
6.3 D'après la jurisprudence en la matière, la perception de
contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie
- doit être prévue, quant à son principe, dans une loi au sens formel. Si
cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une
contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing
en faveur de cette autorité; elle doit indiquer, au moins dans les
grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul
de cette contribution (ATF 130 I 113 consid. 2.2, ATF 129 I 346 consid.
5.1 et les réf. citées; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-
4620/2008 du 19 janvier 2009 consid. 3 et A-4116/2008 du 6 janvier
2010 consid. 4.1). Autrement dit, doivent être définis l'objet de la
contribution - l'activité ou la prestation administrative à raison de
laquelle la taxe est due -, le sujet - son débiteur -, les critères servant
de base au tarif et le barème (MOOR, op. cit., p. 367, n. 7.2.4.3 et la réf.
citée).
6.4 A ce propos, il se pose la question de savoir jusqu'à quel point de
précision le législateur doit régler la matière qui fait l'objet de la norme
de délégation. La solution dépend de multiples éléments, tel que l'objet
de la délégation et la particularité de la matière à réglementer. Ainsi, la
délégation peut être conçue plus largement lorsque la matière à
réglementer est soumise à des changements imposés par des
circonstances auxquelles l'ordre juridique doit s'adapter (arrêt de la
Cour constitutionnelle du canton du Jura du 13 mars 2000, in: ZBl
Page 11
A-6464/2008
2000, p. 363 s. et les réf. citées, arrêt du Tribunal administratif du
canton de Schwyz du 15 novembre 2000, in: ZBl 2001, p. 157 et les
réf. citées). Les contributions publiques ne doivent pas faire l'objet
d'une réglementation générale ou exhaustive dans une loi au sens
formel; il faut pourtant qu'elles soient déterminées de façon
suffisamment précise au moins dans une prescription de niveau
inférieur, de telle façon que les éléments essentiels soient fixés par
voie normative (ATF 123 I 248 consid. 3f, ATF 126 I 180 consid. 2a/bb).
Les normes exposant les conditions de perception de la contribution
doivent également être suffisamment précises de sorte que l'autorité
d'application ne dispose pas d'une marge de manoeuvre excessive; en
outre, il faut que les conséquences financières soient suffisamment
prévisibles pour le citoyen (ATF 123 I 248 consid. 2).
6.5
6.5.1 En l'occurrence, force est de constater que l'art. 40 al. 1 let. c
LTC indique l'objet des émoluments que doit percevoir l'organe de
conciliation. Il s'agit « d'émoluments administratifs couvrant les frais
de ses prestations », en particulier « les frais de la conciliation en cas
de différend entre des utilisateurs et des fournisseurs de services de
télécommunication et de services à valeur ajoutée ». En d'autres
termes, le débiteur de ces émoluments bénéficie des prestations de
l'autorité inférieure en ce sens que celle-ci tente une conciliation entre
le client et lui-même. Les prestations découlant de la procédure de
conciliation menée par l'autorité inférieure forment donc l'objet de
l'émolument. L'art. 12c al. 1 LTC mentionne également cet objet. Il
détermine en outre les personnes qui doivent s'en acquitter. L'organe
perçoit un « émolument pour le traitement de la requête de
conciliation ». Dit émolument doit être supporté par « celui qui saisit
l'organe de conciliation ». Le « fournisseur de services de
télécommunication » doit quant à lui s'acquitter des « frais de la
procédure de conciliation, déduction faite de cet émolument ».
6.5.2 Par ailleurs, il faut retenir, quant au débiteur et à l'objet de
l'émolument litigieux, que les règlements adoptés par l'ombudscom ne
font que reprendre pour l'essentiel le système prévu par les art. 12c al.
2, 40 al. 1 let. c et 3 LTC, ainsi que 44 al. 2 OST; ces règlements ne
sont pas contraires à la volonté du législateur, contrairement à ce qu'a
invoqué la recourante.
En effet, selon l'art. 2 du règlement portant sur les émoluments, le
Page 12
A-6464/2008
fournisseur de télécommunication impliqué dans une procédure - ou
qui devrait l'être - paie un émolument de procédure, qui doit permettre
de financer la Fondation ombudscom. Selon le message, l'organe de
conciliation doit en effet être financé en majeure partie par les
fournisseurs précités. Le financement par les frais de procédure est au
demeurant conforme au principe de la causalité, vu que seules les
entreprises qui ont des litiges avec leurs clients financent l'organe de
conciliation. Une telle réglementation tend à inciter tous les
fournisseurs à rechercher des solutions à l'amiable avec leurs clients
(cf. FF 2003 7245, 7267 s.).
Quant à l'art. 3 du règlement portant sur les émoluments, il prévoit que
le client doit verser un émolument de procédure pouvant atteindre 20.-
francs. Pour éviter tout abus de la part du client, la conciliation doit en
effet s'accompagner de frais pour le requérant. La taxe perçue auprès
du client doit néanmoins être suffisamment abordable pour qu'il soit
possible d'avoir recours à la conciliation même pour les litiges mineurs
(FF 2003 7245, 7267 s.). Il ressort des délibérations parlementaires
relatives à la modification de la LTC qu'une minorité souhaitait mettre
l'entier des frais de la procédure à la charge du fournisseur de
services de télécommunication (BO 2004 N 1702 et 1703). Elle était
d'avis qu'aucun émolument pour le traitement de la requête de
conciliation (« Behandlungsgebühr ») ne devait être perçu; cette
solution avait du reste été adoptée dans d'autres procédures de
conciliation. A l'appui de sa demande, elle invoquait que l'accès à une
telle procédure ne devait pas être entravé par la perception de frais; en
outre, il n'existait aucune méthode propre à éviter que des personnes
quérulentes n'interjettent recours. La proposition de la minorité a
toutefois été rejetée. Il a été relevé que l'abus de recours ou de
plaintes administratives provenait souvent de la gratuité des services;
en outre, le montant de l'émolument pour le traitement de la requête
de conciliation ne devait pas être prohibitif, mais modique; il devait être
question d'une « petite somme, qui pouvait quand même dissuader
certaines personnes d'abuser de leur droit » (BO 2004 N 1703). En
fixant un émolument de 20.- francs pour le traitement d'une requête,
l'autorité inférieure a respecté la position adoptée par la majorité lors
des délibérations parlementaires.
Il faut donc retenir que les art. 2 et 3 du règlement susmentionné
restent dans les limites de la délégation prévue à l'art. 12c LTC. Ils
sont propres à réaliser le but visé par la LTC, à savoir que l'utilisateur
Page 13
A-6464/2008
n'ait à verser qu'un émolument modique et que le fournisseur assume
en majeure partie les frais de fonctionnement de l'ombudscom. En
d'autres termes, il faut retenir que ces dispositions ne débordent pas
du cadre de la délégation législative.
6.5.3 Cela étant, il faut déterminer si l'art. 40 al. 1, 1ère phrase, LTC
constitue une base légale suffisante quant à la manière de calculer
l'émolument de 1'700.- francs.
L'art. 40 al. 3 LTC délègue à l'organe de conciliation le pouvoir de fixer
l'émolument de procédure à la charge des fournisseurs. Le message
confère à l'organe de conciliation une large autonomie pour fixer le
prix de ses services (cf. FF 2003 7245, 7280). Une telle autonomie est
admise par la jurisprudence, lorsque l'accomplissement de la tâche de
droit public par l'autorité le requiert (MÄCHLER, op. cit., p. 1177 et les réf.
citées). La jurisprudence n'exige pas que le montant maximal de
l'émolument soit toujours fixé dans une loi au sens formel (ATF 121 I
230 consid. 3e/aa et les réf. citées). Or, en l'espèce, l'organe de
conciliation doit assurer son financement par la perception des
émoluments. Il ressort de ses rapports annuels que le coût moyen d'un
cas peut varier. Il s'impose dès lors de lui accorder une autonomie
importante pour fixer le prix de ses prestations (MÄCHLER, op. cit., p.
1179 et les réf. citées; arrêt du Tribunal administratif du canton de
Schwyz du 15 novembre 2000, in: ZBl 2001, p. 156). En particulier, le
montant maximal de l'émolument litigieux n'a pas à figurer, en
l'espèce, dans la LTC. Toutefois, cela ne signifie pas que l'autorité
inférieure soit totalement libre dans la fixation de ses tarifs. L'office de
conciliation est ainsi tenu de respecter les principes contenus dans la
loi. L'art. 40 al. 1 LTC prévoit uniquement que les émoluments
administratifs doivent couvrir les frais des décisions et prestations de
l'autorité compétente qui les perçoit (cf. à ce propos arrêt du Tribunal
administratif du canton de Schwyz du 15 novembre 2000, in: ZBl 2001,
p. 158). Cette norme exprime ainsi que les émoluments administratifs
sont soumis au principe de la couverture des coûts (cf. consid. 9 infra),
lequel est applicable en règle générale à chaque émolument
administratif dépendant des coûts. Toutefois, elle ne permet pas de
limiter suffisamment l'autonomie de l'ombudscom lorsqu'il fixe
l'émolument de procédure à la charge du fournisseur. Elle n'indique
pas de façon suffisamment précise la façon dont doit être calculé
l'émolument litigieux. Les conséquences financières sur les
fournisseurs ne sont pas prévisibles.
Page 14
A-6464/2008
Dès lors, cet article ne constitue pas à lui seul une base légale
suffisante pour ce qui est de la manière de calculer l'émolument
contesté.
7.
7.1 Cependant, il est admis que d'autres principes - outre celui de la
légalité - permettent d'empêcher l'autorité de percevoir un émolument
trop élevé. Selon la jurisprudence, les principes de la couverture des
frais et de l'équivalence (cf. consid. 9.2 infra) permettent de limiter
suffisamment le montant de certaines contributions causales, de sorte
que le législateur peut déléguer à l'exécutif la manière de calculer
celles-ci (mais non la qualité de contribuable et l'objet de la
contribution; ATF 132 II 371 consid. 2.1, ATF 131 I 113 consid. 2.2,
ATF 131 II 735 consid. 3.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
4773/2008 du 20 janvier 2009 consid. 6.1; arrêt du Tribunal
administratif du canton de Schwyz du 15 novembre 2000, in: ZBl 2001,
p. 162; MOOR, op. cit., p. 365 et p. 516). On l'a vu, les entités de droit
privé qui doivent assumer une tâche étatique sont tenues de respecter
généralement les principes constitutionnels. Il en découle qu'elles
doivent aussi respecter en règle générale les principes de la
couverture des frais et de l'équivalence. Le principe de la couverture
des frais est normalement applicable aux contributions causales qui
dépendent des coûts (HUNGERBÜHLER, op. cit., p. 512). Il est toutefois
relevé que son application peut notamment se révéler problématique
lorsqu'une entité de droit privé appelée à accomplir une tâche étatique
exécute également d'autres tâches d'ordre commercial; dans un tel
cas, il est parfois difficile de rattacher les dépenses de l'entité à
l'activité en cause (MÄCHLER, op. cit., p. 1179). Quant au principe de
l'équivalence, chaque émolument y est en règle générale soumis. Il
n'est néanmoins pas pertinent d'appliquer un tel principe pour vérifier
le montant d'un émolument, lorsque la prestation en cause n'a pas de
valeur de marché (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 570, n. 2642).
7.2 Pour vérifier les tarifs, il est aussi possible de s'aider d'autres
considérations (MOOR, op. cit., p. 371). Ainsi, lorsque le bénéficiaire de
la prestation peut s'adresser à différents prestataires - qui se trouvent
donc dans un rapport de concurrence -, il peut comparer les différents
prix. Dans ce cas, l'entité chargée de fournir tel ou tel service ne peut
être tenue de respecter strictement les principes applicables en
matière de fixation des émoluments. La situation de concurrence dans
laquelle elle se trouve lui impose déjà une limite lorsqu'elle fixe le tarif
Page 15
A-6464/2008
de ses prestations. Elle reste toutefois tenue de respecter les principes
de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (MÄCHLER, op.
cit., p. 1180 s.).
7.3 Par ailleurs, la surveillance qu'exerce l'Etat sur l'entité de droit
privé à qui il a confié une tâche de droit public constitue un autre
moyen de vérifier si le tarif perçu est exagéré. En matière de
contributions publiques, l'Etat exerce une telle surveillance en
approuvant les tarifs des émoluments à percevoir (MÄCHLER, op. cit., p.
1181).
8.
Ceci posé, il convient de déterminer quels moyens sont propres à
vérifier le tarif litigieux dans le cas d'espèce.
8.1 Le message sur la modification de la LTC prévoit que lorsque
l'Etat a délégué une tâche à un tiers, celui-ci doit pouvoir fixer
librement le prix de ses services; les principes de l'équivalence et de
la couverture des coûts ne s'appliquent pas; mais il convient toutefois
de prévoir les moyens d'éviter les abus, notamment lorsque la
concurrence est insuffisante (FF 2003 7245, 7280).
8.2 Or, force est de constater que les fournisseurs de
télécommunication sont obligés, conformément à l'art. 12c LTC, de
participer à la procédure de conciliation, dès lors qu'un client a déposé
une demande auprès de l'autorité inférieure. Ils ne peuvent pas
s'adresser à un autre organe pour qu'il procède à une tentative de
conciliation. L'autorité inférieure est la seule habilitée par le législateur
à tenter de concilier les fournisseurs précités et leurs clients. Partant,
elle peut fixer le tarif de ses services sans se soucier des prix
pratiqués par d'autres organes de conciliation. D'autres moyens
doivent donc être mis en place pour éviter la perception d'un
émolument abusif.
8.3 L'art. 40 al. 3 LTC prévoit que l'organe chargé de la procédure de
conciliation doit soumettre le prix de ses services à l'approbation de
l'OFCOM. Par décisions du 30 juin 2008, l'OFCOM a ainsi approuvé
les règlements de la Fondation ombudscom. Cette approbation fixe
une première limite à l'office de conciliation lorsqu'il arrête le prix de
ses services. Cependant, on l'a vu, les règlements précités indiquent
un certain nombre de principes destinés au calcul de l'émolument,
mais ne fixent pas le montant maximal de celui-ci. Seul le site de
Page 16
A-6464/2008
l'autorité inférieure fixe ce montant à 1'700.- francs au maximum. Il
n'est dès lors pas certain que l'approbation de l'OFCOM couvre
également le montant maximal de l'émolument. Pour ce motif déjà, la
surveillance exercée par l'OFCOM ne suffit pas à garantir que le
montant de l'émolument litigieux ne soit pas exagéré.
8.4 Il convient dès lors d'examiner si les principes de la couverture
des frais et de l'équivalence constituent en l'occurrence des moyens
appropriés pour vérifier l'émolument contesté.
Comme déjà relevé, lorsque l'Etat confie à une entité de droit privé la
mission d'exécuter une tâche étatique, dite entité doit en principe
respecter les exigences découlant des principes de la couverture des
frais et de l'équivalence. Les parties ne contestent pas l'application de
tels principes au cas d'espèce. Ceux-ci ont du reste aussi été
appliqués dans d'autres cas similaires (cf. décision de la Commission
fédérale de recours en matière de produits thérapeutiques du 21 mai
2003, in: JAAC 67.136 consid. 4.3, 4.5.3 et les réf. citées; arrêt du
Tribunal administratif du canton de Schwyz du 15 novembre 2000, in:
ZBl 2001, p. 161 et les réf. citées, arrêt de la Cour constitutionnelle du
canton du Jura du 13 mars 2000, in: ZBl 2000, p. 356 ss, arrêt du
Tribunal administratif du canton de Zurich du 13 avril 2000, in: ZBl
2000, p. 526 ss). En outre, on l'a vu, l'émolument litigieux appartient
aux contributions causales dépendant des coûts (cf. consid. 4 supra).
Ces dernières sont généralement soumises au principe de la
couverture des coûts. Il découle de surcroît du dossier que l'autorité
inférieure n'exerce que la tâche de conciliation qui lui a été confiée par
le législateur; elle n'accomplit aucune autre activité d'ordre commercial
qui pourrait constituer un obstacle à l'application du principe de la
couverture des coûts. En particulier, elle n'exerce plus les tâches de
l'ancien OMK (cf. rapport annuel 2007/2008 de l'ombudscom p. 17).
Les coûts que l'autorité inférieure doit assumer résultent uniquement
de son activité de conciliation. Les émoluments qu'elle perçoit ne
servent donc à couvrir que ces frais. Quant au principe de
l'équivalence, la jurisprudence l'a notamment appliqué pour vérifier les
émoluments perçus par l'Inspection fédérale des installations à
courant fort (ci-après l'IFICF), qui est aussi une autorité extérieure à
l'administration fédérale chargée d'accomplir une tâche de droit public
(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-979/2008 du 22 octobre
2008 consid. 6.3.3 et les réf. citées). Il sied en outre de considérer que
les activités de conciliation de l'ombudscom ont une valeur de marché.
Page 17
A-6464/2008
Pour tous ces motifs, il convient d'appliquer les principes de la
couverture des frais et de l'équivalence au cas d'espèce.
9.
D'après le principe de la couverture des coûts, l'ensemble des
ressources provenant d'un émolument ne doit pas être supérieur à
l'ensemble des dépenses de la collectivité pour l'activité administrative
en cause (ATF 106 Ia 249 consid. 3a; HUNGERBÜHLER, op. cit., p. 520 et
les réf. citées). Les dépenses à couvrir peuvent comprendre les frais
généraux, en particulier ceux de port, de téléphone, les salaires du
personnel, le loyer ainsi que les intérêts et amortissements des
capitaux investis (GRISEL, op. cit., p. 611, MOOR, op. cit., p. 368). Il n'est
cependant pas exigé que seules soient prises en compte les dépenses
afférentes au secteur d'activité dans lequel intervient concrètement la
prestation administrative en cause. Est déterminant l'ensemble
cohérent de tâches qui forment globalement un type de prestations.
Cela a pour effet que certaines prestations, qui coûtent relativement
peu cher à l'administration, peuvent être taxées plus lourdement que
leur prix de revient et inversement. Il peut ainsi y avoir à l'intérieur
d'une branche des compensations d'un secteur à l'autre (arrêt du
Tribunal administratif fédéral A-693/2008 du 10 février 2009 consid.
3.1 et les réf. citées).
9.1 En l'espèce, il faut considérer que le principe de la couverture des
coûts est respecté.
Selon son rapport annuel 2008, l'office de conciliation connaît un
déficit de 17'000.13 francs (cf. rapport p. 21). L'ensemble des
ressources provenant des prestataires/tiers se monte à 298'055.70
francs pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2008. Ce montant
comprend dans une large mesure la somme des émoluments pour la
proposition de conciliation, l'émolument mis à la charge du client ne
s'élevant qu'à 20.- francs. Il convient d'ajouter à cette somme les
intérêts de 5'091.30 francs, la somme provenant des cas transférés de
l'association de 80'000.- francs, ainsi qu'un produit exceptionnel de
12'447.95 francs. Le produit de l'ombudscom est ainsi au total de
395'594.95 francs. Quant aux charges pour cette même période, elles
s'élèvent à 412'595.08 francs. Le coût moyen par cas est du reste de
1'800.- francs au cours du second semestre 2008 et ne dépasse donc
que de peu l'émolument de 1'700.- francs (cf. rapport p. 9).
Page 18
A-6464/2008
La recourante reproche à l'autorité inférieure de lui faire supporter
l'ensemble de ses frais de fonctionnement; elle doit ainsi également
financer les conseils qui sont donnés par téléphone au client, alors
même que celui-ci n'a déposé aucune demande de conciliation à son
encontre. Le rapport 2008 précité souligne en effet que bien que les
coûts soient répartis sur les cas, ils comportent également les frais
engendrés par les nombreuses requêtes et autres charges; 80% des
dépenses sont les coûts de personnel; l'équipe répond aux questions,
négocie avec le client et les fournisseurs, élabore des propositions de
conciliation, s'occupe du site internet, rédige le rapport annuel... Il
ressort toutefois clairement du message du Conseil fédéral que
l'organe de conciliation doit être financé en majeure partie par les
fournisseurs (FF 2003 7245, 7267 s.). Il faut donc comprendre
l'art. 12c al. 1 LTC, comme déjà relevé, en ce sens que les
fournisseurs assument les frais de fonctionnement de l'ombudscom et
non seulement les frais de la procédure à laquelle ils sont impliqués. Il
faut ainsi admettre qu'ils doivent également prendre en charge les
frais liés aux conseils donnés par téléphone. Selon la jurisprudence,
les dépenses à couvrir peuvent de toute façon aussi comprendre les
frais généraux, en particulier ceux de téléphone. De plus, les conseils
donnés par téléphone évitent dans certains cas qu'une demande de
conciliation soit déposée et ainsi que le fournisseur ne doive supporter
l'émolument au sens de l'art. 12c LTC. Au demeurant, est déterminant
l'ensemble cohérent de tâches qui forme globalement un type de
prestations. Il faut dès lors retenir que l'ensemble des ressources
provenant de l'émolument de 1'700.- francs ne dépasse pas
l'ensemble des dépenses de l'ombudscom pour son activité de
conciliation.
9.2 Cela étant, il faut encore déterminer si le fait de percevoir un
émolument de 1'700.- francs est conforme aux exigences découlant du
principe de l'équivalence.
Selon ce principe, le montant de chaque émolument doit être en
rapport avec la valeur objective de la prestation fournie et rester dans
les limites raisonnables (ATF 118 Ib 349 consid. 5 et les réf. citées;
HUNGERBÜHLER, op. cit., p. 522 et les réf. citées). La valeur de la
prestation se mesure soit à son utilité pour le contribuable, soit à son
coût par rapport à l'ensemble des dépenses de l'activité administrative
en cause. Pour que le principe de l'équivalence soit respecté, il faut
Page 19
A-6464/2008
que l'émolument soit raisonnablement proportionné à la prestation de
l'administration, ce qui n'exclut cependant pas une certaine
schématisation. Il n'est pas nécessaire que, dans chaque cas,
l'émolument corresponde exactement au coût de l'opération
administrative (GRISEL, op. cit., p. 611 et MOOR, op. cit., p. 369). Les
émoluments doivent toutefois être établis selon des critères objectifs
et s'abstenir de créer des différences que ne justifieraient pas des
motifs pertinents. Le tarif de l'émolument ne doit pas en particulier
empêcher ou rendre difficile à l'excès l'utilisation de certaines
institutions (voir ATF 120 Ia 171 consid. 2a et la réf. citée). Des
prestations analogues seront taxées identiquement (ATF 97 I 193), à
moins que les intérêts qu'y ont les débiteurs soient substantiellement
différents (ATF 103 Ia 80).
9.3 En l'espèce, force est de constater que l'émolument litigieux ne
respecte pas le principe de l'équivalence.
Il ressort de l'acte attaqué que l'ombudscom perçoit pour chaque cas
un émolument forfaitaire de 1'700.- francs. Il faut certes admettre que
l'ombudscom n'est en aucun cas une autorité judiciaire et qu'un cas
n'est pas forcément jugé en fonction de la loi. Son règlement de
procédure prévoit du reste: « La proposition de conciliation tient
compte des accords contractuels existant entre les parties impliquées
et du droit coercitif. Toutefois, elle ne se base pas en premier lieu sur
des aspects légaux mais cherche à obtenir un accord. Ce faisant,
l'Office de conciliation peut s'écarter des bases juridiques, il se doit
toutefois de l'indiquer clairement dans la proposition. » La médiation a
pour but d'atteindre une solution consensuelle, non pas de juger de
qui a tort ou raison (rapport annuel 2008 p. 5). La tâche de concilier
les parties implique toutefois celle de connaître le droit. Pour pouvoir
s'écarter dans la proposition de conciliation des dispositions légales
tel que le prévoit le règlement, encore faut-il les connaître. Le
compromis proposé aux parties par l'organe de conciliation ne peut
voir le jour qu'en regard des normes applicables en la matière.
L'organe de conciliation se compose du reste essentiellement de
juristes (rapport annuel 2008 p. 5). Il sied donc de tenir compte
notamment de la complexité juridique du cas pour juger du travail qui
sera occasionné.
Or, le litige qui oppose la cliente à A._______ porte somme toute sur
la question du respect du délai de résiliation du contrat qui les lie. Les
Page 20
A-6464/2008
conditions générales du fournisseur règlent le délai de résiliation d'un
tel contrat. Ce type de question se pose en outre fréquemment. Le
rapport annuel 2008 de l'ombudscom mentionne d'ailleurs un cas
similaire et indique comment il a été résolu (rapport annuel 2008 p.
17). La conciliation dont doit se charger l'ombudscom in casu porte
donc sur un cas simple d'un point de vue juridique. Sa résolution
juridique - nécessaire pour pouvoir mener à bien une conciliation - ne
nécessite pas un travail considérable.
En outre, il faut certes reconnaître que la recourante a un intérêt à
participer à la procédure de conciliation, en ce sens qu'elle n'aura pas
à entamer des poursuites à l'encontre de sa cliente en cas
d'acceptation de la proposition de conciliation. Cependant, dans la
mesure où la valeur litigieuse s'élève en l'espèce à 560.- francs, son
intérêt à cette participation doit être relativisé.
Un émolument de 1'700.- francs pour une conciliation portant sur un
tel cas ne se trouve pas dès lors dans un rapport raisonnable avec la
valeur objective de la prestation.
Par ailleurs, il sied de relever que la perception des émoluments en
matière de télécommunication est réglée par l'ordonnance du DETEC
sur les tarifs des émoluments dans le domaine des
télécommunications du 7 décembre 2007 (RS 784.106.12). Le
message prévoit du reste que l'émolument dont il est question doit être
calculé en fonction du temps comme dans cette ordonnance (FF 2003
7245, 7280). La question de savoir si cette ordonnance est également
applicable in casu, alors que l'ombudscom s'est vu confier la tâche de
fixer l'émolument contesté, peut demeurer ouverte (cf. sur une
problématique analogue de recours à des services de tiers, arrêt du
Tribunal administratif fédéral A-5727/2008 du 27 avril 2009 consid.
6.2.1 et la réf. citée). Le Tribunal de céans relève toutefois qu'une
fixation de l'émolument litigieux en fonction du temps consacré,
comme le prévoit l'art. 2 al. 1 de cette ordonnance, aurait permis à
l'autorité inférieure de prendre en compte la difficulté du cas.
10.
Au demeurant, il faut souligner que, selon la jurisprudence, les
éléments essentiels d'une contribution publique doivent au moins
figurer dans une prescription de niveau inférieur (cf. supra consid. 6.4).
Or, en l'occurrence, les règlements de l'ombudscom ne fixent pas le
Page 21
A-6464/2008
montant maximum de l'émolument de procédure. Seul le site de
l'autorité inférieure indique un émolument de 1700.- francs au
maximum. Il sied de retenir que ce montant aurait dû figurer dans un
des règlements – ou à tout le moins dans une de leurs annexes –
adoptés par l'ombudscom et approuvés par l'OFCOM, de telle sorte
que les éléments essentiels soient réglés par voie normative. En effet,
le Tribunal administratif fédéral considère que la publication du
montant d'un émolument administratif uniquement sur internet ne
saurait répondre aux exigences découlant du principe de la légalité.
Une telle façon de faire peut également poser des problèmes
pratiques lorsqu'il s'agit de prouver la date de publication de
l'information.
11.
En outre, le Tribunal de céans constate que la décision attaquée fait
état d'un émolument de 1'700.- francs pour chaque cas auquel le
fournisseur participe ou aurait dû participer. Selon l'acte attaqué,
l'émolument de 1'700.- francs ne constitue donc pas le montant
maximum qui peut être mis à la charge du fournisseur, mais le
montant forfaitaire perçu pour chaque cas. Force est dès lors de
constater que l'organe de conciliation ne s'est pas conformé aux
indications figurant sur son site auquel renvoie son propre règlement,
lorsqu'il a exigé de la recourante le paiement de l'émolument contesté.
Il faut en tout cas admettre que les indications du site de l'autorité
inférieure, en regard de celles qui sont contenues dans ses
règlements, ne sont pas suffisamment claires. Son site mentionne en
effet un émolument maximum de 1'700.- francs pour chaque cas, ce
qui laisse à penser que l'autorité inférieure fixe l'émolument de
procédure à la charge du fournisseur différemment, selon les cas. A
cet égard, et bien que le Tribunal de céans n'ait pas à se prononcer
sur la solution introduite le 1er janvier 2010, il y a lieu de relever que
celle-ci, qui prévoit des émoluments différents pour les cas normaux,
les cas courts et les renonciations, paraît déjà plus satisfaisante que
l'ancienne ici en cause. Il revient cependant à l'autorité inférieure non
seulement de faire figurer le montant de ces émoluments dans son
règlement sur les émoluments (comme indiqué au consid. 10 supra),
que ces montants soient forfaitaires, minimaux, maximaux ou compris
dans une "fourchette" de tarifs, mais également de détailler sur quoi
se fondent ces émoluments, à savoir s'ils sont fixés notamment sur la
base de la complexité de l'affaire, de la valeur litigieuse en cause, du
nombre d'heures nécessaire à la résolution du cas, de l'issue du litige.
Page 22
A-6464/2008
12.
Au vu des éléments qui précèdent, il faut donc considérer que les
règlements de l'ombudscom violent le principe de la légalité, ainsi que
l'émolument litigieux celui de l'équivalence. Le recours doit par
conséquent être admis, la décision attaquée annulée et la cause
renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens
des considérants.
13.
Vu l'issue du litige, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs
invoqués par la recourante, en particulier si son droit d'être entendue a
été violé ou si l'acte attaqué viole la liberté économique.
14.
Dans la mesure où la recourante obtient gain de cause et où aucun
frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, il
n'est pas perçu de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA, art. 7 ss
du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [RS 173.320.2],
FITAF). L'avance de frais de 800.- francs sera restituée à la recourante
qui obtient gain de cause.
Selon l'art. 64 al. 1 PA et l'art. 7 FITAF, la partie qui obtient gain de
cause a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le
litige. En l'occurrence, il convient de renoncer à allouer des dépens à
la recourante, qui n'est pas représentée par un avocat, ni ne démontre
des frais particuliers.
Page 23
A-6464/2008
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision du 10 septembre 2008 est
annulée.
2.
La cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
L'avance de frais de 800.- francs déjà versée par la recourante lui sera
restituée à compter de l'entrée en force du présent arrêt. La
recourante indiquera au Tribunal de céans un numéro de compte sur
lequel cette avance pourra lui être versée dans les trente jours à
compter de la réception du présent arrêt.
5.
Il n'est pas alloué de dépens.
6.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. proposition de conciliation
N° _______ ; Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'environnement, des transports, de
l'énergie et de la communication (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve en page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
André Moser Gilles Simon
Page 24
A-6464/2008
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 25