B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6509/2010
Ur t e i l vom 2 2 . M ä r z 2 0 11
Besetzung
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Helbling, Para-
diesweg 25, 3076 Worb,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevöl-
kerungsschutz und Sport VBS, Generalsekretariat, Maul-
beerstrasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-6509/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______, geb. B._______, trat im Jahr 1969 in die Dienste der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft. Ab dem Jahr 1996 führte er in der Logistik-
basis der Armee (LBA) die Abteilung C._______. In dieser Funktion war er
Mitglied der Geschäftsleitung dieses Verwaltungsbereichs und in der Lohn-
klasse (LK) 31 eingereiht. Im Rahmen der Reorganisation der Armee XXI
wurde sein Bereich auf verschiedene Organisationseinheiten aufgeteilt und
seine Stelle auf den 30. Juni 2004 aufgehoben. Eine vorzeitige Pensionie-
rung des damals 56-jährigen A._______ war nicht möglich.
B.
Am 29. Juni 2004 unterzeichnete A._______ eine Vereinbarung betreffend
Stellenabbau und Personalvermittlung. In der Folge übernahm er am
2. September 2004 seine neue Stelle als D._______ des Eidgenössischen
Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Die
Dauer dieses Arbeitsverhältnisses wurde gemäss Arbeitsvertrag vom 2.
September 2004 offen gelassen. Seine bisherige LK konnte er im Rahmen
des Besitzstands beibehalten. Mit Nachtrag Nr. 1 vom 19. September bzw.
12. Oktober 2005 zum Arbeitsvertrag wurde die Funktion von A._______
ins Supportzentrum des VBS (SZ VBS) integriert und die Dauer des Ein-
satzes vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2008 festgesetzt. Das SZ
VBS wurde auf den 31. Dezember 2008 geschlossen. A._______ wurde
ab dem 1. Januar 2009 weiterbeschäftig, jedoch ohne schriftliche Verein-
barung.
C.
Der Antrag des Chefs der Armee vom 24. September 2008 auf vorzeitige
Pensionierung von A._______ nach Sozialplan wurde vom Generalsekre-
tariat des VBS (GS VBS) am 2. Oktober 2008 abgelehnt, da der hierfür
erforderliche Betrag den vorgesehenen Maximalbetrag übersteigen würde.
A._______ wurde jedoch angeboten, die Funktion "Projektleiter Change
HRM V" auszuüben, dies wiederum unter Beibehaltung seiner bisherigen
LK im Rahmen des Besitzstands. A._______ erklärte sich damit mit Schrei-
ben vom 18. Dezember 2008 grundsätzlich einverstanden, sofern eine So-
zialpensionierung per 1. März 2010, mithin mit 61 Jahren, erfolge. Dieser
Wiedererwägungsantrag auf vorzeitige Pensionierung nach Sozialplan
wurde vom GS VBS am 26. Januar 2009 abgelehnt. Der Chef der Armee
teilte A._______ mit Schreiben vom 20. Mai 2009 mit, ein weiterer Antrag
auf Pensionierung nach Sozialplan sei abschliessend abgelehnt worden.
A-6509/2010
Seite 3
D.
A._______ war erstmals ab dem 10. Februar 2009 zu 100% krankgeschrie-
ben. In der Folge wurde ihm bis am 31. Oktober 2010 immer wieder ent-
weder eine 100%-ige oder eine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert.
E.
Das Begehren von A._______ um Erlass einer Feststellungsverfügung be-
treffend der Zumutbarkeit der ihm angebotenen Stelle wurde von der
Gruppe Verteidigung mit Schreiben vom 30. Juni 2009 abgelehnt. Es wurde
darauf hingewiesen, die mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung einer an-
deren zumutbaren Arbeit stelle einen ordentlichen Kündigungsgrund dar.
Gleichzeitig wurde A._______ erneut der Arbeitsvertrag als Projektleiter
Change HRM V mit Besitzstandsgarantie in seiner angestammten LK zur
Unterzeichnung unterbreitet, mit dem Hinweis, eine Nichtunterzeichnung
habe die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. A._______ bestä-
tigte den Empfang dieses Schreibens, vermerkte jedoch, er sei mit der Be-
gründung nicht einverstanden und er habe ein Anrecht auf eine Gestal-
tungsverfügung.
F.
Die Frist bis am 20. Juli 2009 zur Unterzeichnung des Arbeitsvertrags als
Projektleiter Change HRM V liess A._______ ungenutzt verstreichen bzw.
er verlangte innert dieser Frist den Erlass von zwei Verfügungen – zuerst
die Änderung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Funktion und anschlies-
send die Kündigung. A._______ erachtete die angebotene neue Funktion
als unzumutbar. Der Personaldienst der Gruppe Verteidigung lehnte jedoch
am 22. Juli 2009 weitere Verhandlungen ab und stellte A._______ die An-
zeige für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Ende August 2009 in
Aussicht.
G.
A._______ wurde mit Schreiben vom 6. November 2009 der Gruppe Ver-
teidigung eine Anzeige für eine Verfügung betreffend Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses per 31. Mai 2009 (recte 2010) zugestellt. Hiernach sollte
die Kündigung als verschuldet gelten.
H.
Die Gruppe Verteidigung verfügte am 18. November (recte: Dezember)
2009 die Kündigung von A._______ per 30. Juni 2010. Die dagegen erho-
bene Beschwerde wies das VBS mit Entscheid vom 18. August 2010 ab.
Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung.
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Es sei von einer und nicht von zwei gesundheitlichen Ursachen für die Ar-
beitsunfähigkeit von A._______ auszugehen. Folglich werde eine einzige
Sperrfrist von 180 Tagen ausgelöst, welche vorliegend eingehalten worden
sei. Die Kündigung sei somit nicht nichtig. Auch liege keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor. Zudem sei die A._______ angebotene Funktion
"Projektleiter Change HRM V" zumutbar, womit ein Kündigungsgrund vor-
liege, die Kündigung als verschuldet zu qualifizieren und keine Abgangs-
entschädigung zu entrichten sei. Schliesslich bestehe kein Anspruch auf
eine gütliche Einigung im Rahmen einer Sozialplanpensionierung und
seien A._______ keine verbindlichen Zusicherungen hinsichtlich einer sol-
chen Pensionierung gemacht worden.
I.
Gegen diesen Entscheid des VBS (Vorinstanz) vom 18. August 2010 er-
hebt A._______ (Beschwerdeführer) am 13. September 2010 Beschwerde
ans Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung und die verfügte Kündigung sei nichtig zu erklären
(Rechtsbegehren 1). Weiter sei die Kündigung als von ihm unverschuldet
zu qualifizieren (Rechtsbegehren 2). Die Vorinstanz sei zudem zu verpflich-
ten, ihn nach Sozialplan zu pensionieren (Rechtsbegehren 3) und es sei
ihm der bis zur Sozialplanpensionierung geschuldete Lohn sowie eine an-
gemessene Abgangsentschädigung auszurichten (Rechtsbegehren 4).
Die Vorinstanz habe wiederholt sein rechtliches Gehör verletzt und keine
Einigungsbemühungen unternommen. Des Weiteren sei im Zeitpunkt der
Kündigung die Sperrfrist noch nicht abgelaufen gewesen und sei die Kün-
digung unverschuldet. Da ihm keine zumutbare andere Stelle angeboten
worden sei, habe er Anspruch auf eine Pensionierung nach Sozialplan. Mit
einer solchen habe er denn auch in guten Treuen rechnen können.
J.
Mit Vernehmlassung vom 15. Oktober 2010 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Sie führt im Wesentlichen aus, die Kündi-
gungssperrfrist sei nicht verletzt. Auch liege keine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs vor und seien Einigungsverhandlungen durchgeführt worden.
Des Weiteren habe sie bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der neu an-
gebotenen Funktion eine Interessenabwägung vorgenommen. Lehne der
Beschwerdeführer eine zumutbare neue Funktion ab, gelte die Beendigung
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Seite 5
des Arbeitsverhältnisses als verschuldet. Schliesslich könnten die vom Be-
schwerdeführer beigebrachten Sozialplanpensionierungen nicht mit sei-
nem Fall verglichen werden.
K.
Der Beschwerdeführer bestätigt mit Replik vom 5. November 2010 seine
gestellten Anträge. Er weist insbesondere darauf hin, für die im Zeitpunkt
der Kündigung bestehende Arbeitsunfähigkeit sei nicht mehr die früher di-
agnostizierte Krankheit kausal gewesen. Auch hätten keine Bemühungen
stattgefunden, ihm eine zumutbare Stelle zu besorgen.
L.
In ihrer Duplik vom 14. Dezember 2010 bestätigt die Vorinstanz ihren be-
reits gestellten Antrag. Sie führt hauptsächlich aus, der Beschwerdeführer
habe es unterlassen, für die die zweite Sperrfrist ab Februar 2010 auslö-
sende Krankheit ein Arztzeugnis einzureichen. Zudem sei noch offen, ob
der Beschwerdeführer nach dem 30. Juni 2010 bzw. vor Ablauf der Kündi-
gungsfrist, wieder arbeitsfähig gewesen sei. Des Weiteren sei der Be-
schwerdeführer bereits vor sechs Jahren erstmals wegen einer Depression
in Behandlung gewesen und ein neuer Grund, welcher eine neue Sperrfrist
auslöse, sei im Sinne einer neuen Diagnose zu verstehen.
M.
Der Beschwerdeführer hält mit Schlussbemerkungen vom 14. Januar 2011
weiterhin an seiner Beschwerde fest und reicht Arztzeugnisse zu den Ak-
ten. Er hält insbesondere fest, er habe seine Arbeitsunfähigkeit in den Jah-
ren 2009 und 2010 lückenlos mit Arztzeugnissen belegt. Diese habe er
nach seinen letzten Eingaben an die Vorinstanz der Arbeitslosenversiche-
rung zugestellt. Die Arbeitsunfähigkeit aufgrund der neuen Krankheit habe
bis zum 31. Oktober 2010 bestanden.
N.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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Seite 6
1.
Nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
(BPG, SR 172.220.1) können im Bereich des Bundespersonalrechts Ent-
scheide der internen Beschwerdeinstanzen im Sinne von Art. 35 Abs. 1
BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Ver-
fügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in den Art. 33 und
34 VGG genannten Behörden. Das VBS gehört zu den in Art. 33 VGG er-
wähnten Behörden und hat vorliegend in Anwendung von Art. 35 Abs. 1
BPG und Art. 110 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001
(BPV, SR 172.220.111.3) eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erlas-
sen. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung
der Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. August 2010
zuständig.
1.1. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als formeller Adressat hat der Beschwerdeführer ohne
Weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der
angefochtenen Verfügung. Er ist deshalb zur Beschwerdeführung
legitimiert.
1.2. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) gegen die Verfügung der Vorinstanz
vom 18. August 2010 ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichtige bzw. unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) –,
sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids
(Art. 49 Bst. c VwVG).
A-6509/2010
Seite 7
3.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gel-
tend. Ihm sei entgegen seinen Anträgen für die Einreichung einer Stellung-
nahme zur Anzeige der Kündigung keine genügende Fristverlängerungen
gewährt worden.
3.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine allgemeine Verfahrens-
garantie der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR
101]) und formeller Natur, weshalb dessen Verletzung – ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selber – grundsätzlich
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (vgl. RENÉ RHI-
NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/ DANIELA THURNHERR/DENISE
BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 314
sowie statt vieler: BGE 135 I 187 E. 2.2 und Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1802/2008 vom 19. Mai 2010 E. 2.1 je mit Hinweisen).
Als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch
auf rechtliches Gehör unter anderem das Recht der Parteien auf vor-
gängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG).
3.2. Die Vorinstanz hat sich in ihrer angefochtenen Verfügung eingehend
damit auseinandergesetzt, ob die dem Beschwerdeführer von der Arbeit-
geberin gewährte und vorliegend umstrittene Fristerstreckung ausreichend
gewesen sei oder nicht. Sie ist hierbei zum Schluss gelangt, auf Grund der
gesamten Umstände sei es dem Beschwerdeführer trotz seiner Krank-
schreibung zumutbar gewesen, die wesentlichen Unterlagen und Angaben
innert der zweimalig erstrecken Frist zu liefern.
In seiner Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht unterlässt es der Be-
schwerdeführer denn auch, sich mit den diesbezüglichen Vorbringen der
Vorinstanz auseinanderzusetzen und verweist lediglich auf seine erstin-
stanzlichen Eingaben. Er legt somit nicht dar, in wie weit diese Ausführun-
gen der Vorinstanz unzutreffend sein sollen. Das Bundesverwaltungsge-
richt sieht somit keinen Anlass, von der diesbezüglichen vorinstanzlichen
Einschätzung abzuweichen. Hinzu kommt, dass während der erstreckten
Frist ein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und dem Chef Armee-
stab über das Arbeitsverhältnis stattgefunden hat. Zudem anerkennt der
Beschwerdeführer selber, dass er sich im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren habe äussern und das rechtliche Gehör wahrnehmen können, womit
der diesbezügliche Verfahrensmangel geheilt werde.
A-6509/2010
Seite 8
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt somit nicht vor
bzw. wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren ohnehin nach konstanter höchstrichterlicher
Rechtsprechung geheilt worden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-3284/2009 vom 1. Dezember 2010 und A-3123/2008 vom 27. April
2010 E. 2.2.3).
4.
Der Beschwerdeführer ist zudem der Ansicht, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt unvollständig abgeklärt. Sie unterstelle ohne die nötigen Ab-
klärungen gemacht zu haben, im Zeitpunkt der Kündigung habe keine neue
Krankheit bestanden, die eine neue Sperrfrist ausgelöst hätte. Deshalb sei
im Zeitpunkt der Kündigung die Sperrfrist abgelaufen gewesen. Die Arbeit-
geberin bzw. die Vorinstanz habe sich jedoch nie Klarheit über seine ge-
sundheitliche Entwicklung verschafft und sich nie um seine Gesundheit ge-
kümmert und somit auch ihre Fürsorgepflicht verletzt.
4.1. Art. 49 Bst. b VwVG statuiert den Beschwerdegrund der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
(vgl. auch E. 2 hiervor).
Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn nicht alle für den Ent-
scheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt worden sind (vgl.
hierzu RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O.,
Rz. 1596). Die Behörde untersucht den Sachverhalt grundsätzlich von Am-
tes wegen (Art. 12 VwVG). Die Parteien haben jedoch die mit der Sache
befasste Instanz in ihrer aktiven Rolle zu unterstützen, indem sie das ihrige
zur Sachverhaltsermittlung beitragen – dies unabhängig von der Geltung
des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO-
RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Ba-
sel 2008, Rz. 1.49). Insbesondere sind die Parteien in einem Verfahren,
soweit sie darin selbständige Begehren stellen, verpflichtet, an der Fest-
stellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG). Als
Ausfluss des Untersuchungsgrundsatzes und der in Bezug auf die Über-
prüfung des Sachverhalts freien Kognition, ist einem Entscheid der Sach-
verhalt zu Grunde zu legen, wie er sich im Zeitpunkt der Beschwerdeent-
scheidung verwirklicht hat und bewiesen ist (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E.1.3, A-7652/2009
vom 8. Juni 2010 E. 1.5 sowie A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 7).
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im
Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte
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Seite 9
wie auch bis anhin unbekannte, neue Beweismittel und neue Sachum-
stände, die sich zeitlich vor oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens
zugetragen haben, vorgebracht werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, a.a.O., Rz. 2.204 ff.).
4.2. Aufgrund oben stehender Ausführungen hat das Bundesverwal-
tungsgericht bei seinem Urteil den Arztbericht vom 7. September 2010
(Beschwerdebeilage), welcher der Vorinstanz bei ihrem Entscheid noch
nicht vorlag, mit zu berücksichtigen (vgl. hierzu auch E. 10.2 f. hier-
nach).
Der Vorinstanz lag jedoch lediglich der Arztbericht vom 21. Juni 2010
(Vorakten act. 95) vor. In diesem werden die Gründe der Arbeitsunfähig-
keit des Beschwerdeführers dargelegt und der Krankheitsverlauf aufge-
zeigt (vgl. E. 8 hiernach). Hierbei wird festgehalten, die Situation am
Arbeitsplatz sei Ursache des ersten Krankheitsbilds, mithin der Schlaf-
störungen, Erschöpfung und Panikattacken gewesen. Im Februar 2010
habe sich dann mit einer Depression ein neues Krankheitsbild entwi-
ckelt, welches nur einen indirekten Zusammenhang mit der Situation am
Arbeitsplatz aufweise. Aufgrund dieses doch klaren ersten Arztberichts
vom 21. Juni 2010, welcher zwar keinen direkten aber immerhin einen
indirekten Zusammenhang zwischen der Depression und der Arbeits-
platzsituation attestiert, war die Vorinstanz durchaus in der Lage, die
Frage der Sperrfrist beurteilen zu können. Dass dieser Arztbericht nicht
den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen sollte, war für die Vo-
rinstanz nicht ersichtlich bzw. hat der Beschwerdeführer auch nicht gel-
tend gemacht. Auch lag zwischen dem Arztbericht vom 21. Juni 2010
und der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 18. August 2010
eine relative kurze Zeitspanne, so dass sich die Vorinstanz vor Verfü-
gungserlass nicht veranlasst sehen musste, nach zu fragen, ob sich zwi-
schenzeitlich Änderungen ergeben hätten. Der Beschwerdeführer wäre
denn ohnehin verpflichtet gewesen, auch ohne ausdrückliche Aufforde-
rung über eine nachträgliche Änderung der massgebenden Verhältnisse
zu informieren. Die Vorinstanz durfte sich somit darauf verlassen, dass
die vormals erteilte Auskunft bei passivem Verhalten des Beschwerde-
führers nach wie vor der Wirklichkeit entsprach (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.50). Folglich ist der Vorinstanz
nicht vorzuwerfen, dass sie den Sachverhalt ungenügend abgeklärt
hätte. Demnach liegt in dieser Hinsicht auch keine Verletzung der Für-
sorgepflicht durch die Vorinstanz vor. Die Arbeitgeberin selber hat auf
Grund der allgemeinen Fürsorgepflicht ohnehin lediglich zum Schutz
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Seite 10
von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmen-
den die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig,
nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Be-
triebs oder Haushalts angemessen sind, soweit es ihr mit Rücksicht auf
das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billiger-
weise zugemutet werden kann (vgl. Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG sowie
Art. 328 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON
KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 6. Aufl.,
Zürich 2006, Rz. 3 und 7 zu Art. 328; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-6550/2007 vom 25. April 2008 E. 6.3). Eine Pflicht der Arbeitge-
berin, neben den erhaltenen Arbeitszeugnissen weitere Erkundigungen
nach dem gesundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers einzuho-
len, besteht bzw. bestand somit nicht. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz
bzw. die Arbeitgeberin nach eigenen Angaben nie an der Richtigkeit der
eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse gezweifelt und sich somit
nicht veranlasst gesehen hat, eine vertrauensärztliche Begutachtung
vorzunehmen. Zudem wäre eine Zusammenarbeit bzw. eine Kontaktauf-
nahme mit dem behandelnden Arzt erst im Hinblick auf die Wiederauf-
nahme der Arbeit angezeigt gewesen (vgl. Art. 14 und 16 des Anhangs
4 zur Standesordnung FMH – Richtlinien für arbeitsmedizinisch tätige
Ärztinnen und Ärzte vom 16. Oktober 1998 [Duplikbeilage]), zu welcher
es vorliegend jedoch nicht gekommen ist.
5.
Weiter rügt der Beschwerdeführer, es hätten keine Einigungsverhandlun-
gen stattgefunden, sei doch sein Vorschlag eines gemeinsamen Ge-
sprächs abgelehnt worden.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, es seien mehrmals sowohl mündli-
che wie auch schriftliche Einigungsverhandlungen durchgeführt worden.
Die Vorstellungen der Parteien seien jedoch insbesondere hinsichtlich
der Höhe der Leistung im Rahmen einer Sozialplanpensionierung zu
stark auseinander gegangen, weshalb es zu keiner Einigung gekommen
sei.
5.1. In Anwendung von Art. 31 Abs. 1 BPG ist bei Streitigkeiten aus dem
Arbeitsverhältnis erst dann eine Verfügung durch die Arbeitgeberin zu
erlassen, wenn keine Einigung zu Stande gekommen ist. Über die In-
tensität bzw. das Ausmass der Einigungsbemühungen äussert sich
diese Bestimmung jedoch nicht. Ein Anspruch auf eine gütliche Einigung
– vorliegend hinsichtlich Sozialplanpensionierung und/oder Annahme
A-6509/2010
Seite 11
einer neuen Funktion – ist ihr nicht zu entnehmen. Weder aus dem Wort-
laut noch aus den Gesetzesmaterialien dieser Bestimmung lässt sich
ableiten, dass vor Verfügungserlass die Arbeitgeberin in jedem Fall die
Verpflichtung hat, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 1C_234/2008 vom 7. November 2008 E. 6.3 mit
Hinweisen).
5.2. Vorliegend hat der Beschwerdeführer bzw. sein damaliger Vorge-
setzter mehrmals um Pensionierung nach Sozialplan ersucht. Die ent-
sprechenden Anträge wurden vom GS VBS stets abgelehnt mit der Be-
gründung, der hierfür erforderliche Betrag würde den vorgesehen Maxi-
malbetrag übersteigen. Dem Beschwerdeführer wurde jedoch im Ge-
genzug wiederholt die Funktion "Projektleiter Change HRM V" angebo-
ten. Hiermit erklärte sich aber der Beschwerdeführer nur einverstanden,
wenn eine spätere Sozialpensionierung möglich sei. Das GS VBS lehnte
dies jedoch aus den genannten Gründen ab (vgl. Sachverhalt Bst. C).
Zudem ist den Vorakten zu entnehmen, dass wiederholt Bemühungen
stattgefunden haben, anlässlich mündlicher Gespräche oder schriftli-
cher Korrespondenz eine Einigung zu ermöglichen (vgl. Vorakten act.
33, 46, 56). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wurde folglich
versucht, eine Einigung hinsichtlich Sozialplanpensionierung und An-
nahme einer anderen Arbeit zu finden. Über den hierfür notwendigen
Betrag und/oder die Annahme einer anderen Funktion konnte jedoch
keine Einigung erzielt werden. Folglich hat die Arbeitgeberin die diesbe-
zügliche Streitigkeit zu Recht mit einer anfechtbaren Verfügung been-
det. Die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers geht somit fehl.
6.
Nach Ablauf der Probezeit kann ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis
auf Ende jeden Monats mit einer von der Anzahl der Dienstjahre abhängi-
gen Mindestfrist ordentlich gekündigt werden (Art. 12 Abs. 3 BPG); ab dem
11. Dienstjahr mit einer Mindestfrist von sechs Monaten (Art. 12 Abs. 3 Bst.
c BPG). Das BPG nennt in einer abschliessenden Aufzählung Sachver-
halte, die als Gründe für die ordentliche Kündigung gelten. Genannt wird
unter anderem die mangelnde Bereitschaft, eine andere zumutbare Arbeit
zu verrichten (Art. 12 Abs. 6 Bst. d BPG).
Gemäss Art. 5 der Verordnung vom 10. Juni 2004 über die Stellen- und
Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und
Reorganisationen (Reorganisationsverordnung, SR 172.220.111.5) sind
Stellen innerhalb der Bundesverwaltung zumutbar, wenn die neue Stelle
A-6509/2010
Seite 12
höchstens drei LK tiefer eingereiht ist (Bst. a), der Arbeitsweg zwischen
Wohn- und Arbeitsort mit den öffentlichen Verkehrsmitteln von Tür zu Tür
höchstens zwei Stunden für den Hinweg und zwei Stunden für den Rück-
weg pro Tag beträgt (Bst. b) und die neue Arbeit nach gebührender Einfüh-
rung mit einer Beurteilung der Stufe 3 verrichtet werden kann; Vorbildung,
Sprache und Alter sind zu berücksichtigen (Bst. c; ebenso Ziff. 7 des Sozi-
alplans für die Bundesverwaltung vom Februar 2002 [Sozialplan]). Die BPV
und der Sozialplan sind anwendbar, soweit die Reorganisationsverordnung
nichts anderes bestimmt (Art. 1 Abs. 4 Reorganisationsverordnung).
Eine Kündigung ist gemäss Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG jedoch nichtig, wenn
sie zur Unzeit nach Art. 336c OR erfolgt ist. Hiernach erfolgt eine Kündi-
gung durch die Arbeitgeberin unter anderem zur Unzeit bzw. darf eine Kün-
digung nicht erfolgen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschul-
den durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeits-
leistung verhindert ist, und zwar ab sechstem Dienstjahr während 180 Ta-
gen (Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR). Ist die Kündigung jedoch vor Beginn einer
Sperrfrist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen,
so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist
fortgesetzt (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. 336c Abs. 2 OR).
7.
A._______ wurde ab dem 10. Februar 2009 bis auf weiteres zu 100%, vom
9. März 2009 bis zum 17. November 2009 zu 50% und ab dem 17. Novem-
ber 2009 bis auf weiteres sowie vom 19. Januar 2010 bis zum 28. Februar
2010 zu 100% krankgeschrieben. Anschliessend wurde ihm vom 28. Feb-
ruar 2010 bis zum 31. März 2010, vom 1. bis zum 30. April 2010 sowie vom
30. April 2010 bis zum 31. Mai 2010 eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit at-
testiert (vgl. hierzu angefochtene Verfügung E. 1.4., Replikbeilage 3,
Vorakten act. 79 und 87, Beschwerdebeilage 6). Schliesslich wurde dem
Beschwerdeführer vom 26. Mai 2010 bis zum 4. Juli 2010 und vom 4. bis
zum 31. Juli 2010 eine 100%-ige sowie vom 1. bis zum 31. August 2010
und vom 1. September 2010 bis zum 31. Oktober 2010 eine 50%-ige Ar-
beitsunfähigkeit bescheinigt (Beschwerde S. 4, Schlussbemerkungsbeila-
gen 2 und 3).
Dem Beschwerdeführer wurde von der Arbeitgeberin auf den 30. Juni 2010
gekündigt.
8.
Gemäss Arztbericht vom 21. Juni 2010 war die Situation am Arbeitsplatz
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Ursache des ersten Krankheitsbilds des Beschwerdeführers – mithin der
Schlafstörungen, der Erschöpfung und der Panikattacken –, welches bis
Ende Januar/Anfang Februar 2010 massgeblich war. Im Februar 2010
habe sich dann mit einer Depression ein neues Krankheitsbild entwickelt,
welches nur in indirektem Zusammenhang mit der Situation am Arbeits-
platz stehe.
Im Arztbericht vom 7. September 2010 wird dargelegt, die Depression
stehe im Zusammenhang mit der privaten Belastungssituation, die unab-
hängig von den Schwierigkeiten am Arbeitsplatz entstanden und deshalb
nicht dem Erschöpfungszustand zuzuordnen sei. Folglich handle es sich
um zwei Krankheitsbilder mit unterschiedlichen Ursachen.
Schliesslich wird im Arztbericht vom 1. November 2010 (Replikbeilage)
ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in der Zeit von Dezember 2008 bis
Januar 2010 unter einem Krankheitsbild mit psychosomatischer Ursache
gelitten. Anfangs Februar 2010 habe sich sein Gesundheitszustand dras-
tisch verändert. Die Ursache dieses Krankheitsbilds sei rein aus einer Be-
lastungssituation im privaten Bereich entstanden. Der psychische und phy-
sische Zerfall der Mutter des Beschwerdeführers, die unter Demenz leide
und im Heim lebe, habe eine rapide Wende genommen, was den Be-
schwerdeführer enorm belastet habe. Zudem habe er sich hintersinnt, was
dies genetisch für seine Person oder Familie bedeuten könne. Diese psy-
chosozialen Faktoren hätten zu einer Depression des Beschwerdeführers
geführt.
9.
Ab Mitte Februar 2009 bis Februar 2010 war der Beschwerdeführer zuerst
zu 100%, anschliessend zu 50% und schliesslich wiederum zu 100%
krankgeschrieben (vgl. E. 6 hiervor). Diese (teilweise) Arbeitsunfähigkeit
beruhte unbestrittenermassen auf Schlafstörungen, Erschöpfung und Pa-
nikattacken, welche durch die Situation am Arbeitsplatz ausgelöst worden
waren. Dieses Krankheitsbild hat eine Sperrfirst von 180 Tagen im Sinne
von Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG i.V.m. Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR ausgelöst,
welche ab Arbeitsverhinderung am 10. Februar 2009 zu laufen begonnen
hat (vgl. THOMAS GEISER/ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz,
Bern 2009, Rz. 620; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N8 zu Art. 336c; MANF-
RED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002,
Rz. 336). Die Kündigung des Beschwerdeführers durch die Arbeitgeberin
erfolgte am 18. Dezember 2009 per 30. Juni 2010 und somit nicht in der
genannten Sperrfrist bzw. nach Ablauf derselben. Folglich ist sie nicht zur
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Unzeit erfolgt und damit nicht als nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. c
BPG i.V.m. Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR zu qualifizieren. Insoweit ist die Be-
schwerde als unbegründet abzuweisen.
10.
Fraglich ist indes, ob die im Februar 2010 entstandene Depression des
Beschwerdeführers eine neue, zweite Sperrfrist ausgelöst hat.
10.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er leide seit Februar 2010 an einem
neuen Krankheitsbild, mithin an einer Depression. Diese stehe gemäss
Arztbericht vom 21. Juni 2010 nur in indirektem Zusammenhang mit der
Ungewissheit betreffend der beruflichen Situation. Im Arztbericht vom
7. September 2010 werde diesbezüglich konkretisiert, dass die Depression
mit der bisherigen Krankheit nicht in Zusammenhang stehe und dass die
Ursache der im Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Arbeitsunfähigkeit
eine neue Krankheit gewesen sei. So habe sich sein Gesundheitszustand
im Februar 2010 aufgrund einer Belastungssituation im privaten Bereich
drastisch verändert. Durch die rapide Verschlechterung des Gesundheits-
zustands seiner Mutter habe er eine Depression erlitten. Dieser Schick-
salsschlag habe ihn zutiefst getroffen. Die neue Arbeitsunfähigkeit habe
somit eine andere Ursache als die frühere Arbeitsunfähigkeit, weshalb die
neue Krankheit eine neue Sperrfrist ausgelöst habe, die im Zeitpunkt der
Kündigung noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, der Beschwerdeführer habe es unter-
lassen, für die die zweite Sperrfrist ab Februar 2010 auslösende Krankheit
unverzüglich ein Arztzeugnis einzureichen. Hierzu wäre er jedoch verpflich-
tet gewesen. Ein entsprechendes Attest habe er erst im vorliegenden Ver-
fahren mit seiner Replik vom 5. November 2010 vorgelegt. Zudem sei noch
offen, ob der Beschwerdeführer nach dem 30. Juni 2010 bzw. vor Ablauf
der Kündigungsfrist, die durch die geltend gemachte Sperrfrist verlängert
worden sei, wieder arbeitsfähig gewesen sei. Des Weiteren widerspreche
der neue Arztbericht vom September 2010 demjenigen vom Juni 2010, wo-
nach zwischen der Depression und der beruflicher Situation ein indirekter
Zusammenhang bestehe. Der Beschwerdeführer sei aber ohnehin bereits
vor sechs Jahren erstmals wegen einer Depression in Behandlung gewe-
sen. Damit habe sich das Krankheitsbild der Depression nicht verändert.
Dass neue Gründe, mithin die Erkrankung seiner Mutter hinzugekommen
seien, ändere nichts daran. Denn ein neuer Grund, welcher eine neue
Sperrfrist auslöse, sei im Sinne einer neuen Diagnose zu verstehen. Das
Weiterbestehen einer bereits vorhandenen Diagnose könne keinen neuen
A-6509/2010
Seite 15
Grund darstellen. Folglich gelte nur eine Sperrfrist von 180 Tagen, welche
mit der vorliegend angefochtenen Kündigung eingehalten worden sei.
10.2. Vorab ist der Vorinstanz zwar insoweit zuzustimmen, dass es der Be-
schwerdeführer unterlassen hat, unmittelbar nach Beginn des zweiten
Krankheitsbilds der Depression im Februar 2010 die zweite Sperrfrist mit-
tels Arztbericht geltend zu machen. Einen solchen hat er erst im November
2010 eingereicht. Ein rückwirkender Arztbericht ist wie ein rückwirkendes
Arztzeugnis im Gegensatz zu einem rückdatierten Attest – welches vorlie-
gend ganz klar nicht vorliegt – zwar nicht unproblematisch, aber dennoch
nicht von vornherein ungültig. Vorliegend liegen zwischen Beginn der durch
die Depression verursachten Arbeitsunfähigkeit und der damit zusammen-
hängenden Geltendmachung der Sperrfrist bzw. der Einreichung des ent-
sprechenden Arztberichts mehrere Monate. Einerseits vermag diese doch
lange Dauer dem Bericht eine eingeschränkte Beweisfunktion zu verleihen.
Andererseits war der Beschwerdeführer seit Beginn der Depression und
anschliessend immer wieder in Behandlung bei dem den Bericht ausstel-
lenden Arzt, womit dem Arztbericht eine längere Krankheitsgeschichte des
Beschwerdeführers zu Grunde liegt. Zudem ist der Bericht nicht widerlegt
worden. Eine gesamthafte Betrachtung dieser Umstände führt dazu, dass
der Arztbericht vom 1. November 2010 trotz später Einreichung mit zu be-
rücksichtigen ist (vgl. hierzu auch STREIF/VON KAENEL, a.a.O. N12 zu
Art. 324a/b; ROLAND MÜLLER, Arztzeugnisse in personalrechtlichen Strei-
tigkeiten, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2010 172 sowie E. 3.2 hier-
vor).
10.3. In der Tat kann zwischen dem ersten Arztbericht, welcher doch im-
merhin von einem indirekten Zusammenhang zwischen der Depression
und der Situation am Arbeitsplatz spricht, und dem zweiten Arztbericht, der
die Situation am Arbeitsplatz als nicht ursächlich für die Depression erklärt,
sondern vielmehr die persönliche Situation als deren Auslöser nennt, eine
Diskrepanz bzw. ein Widerspruch gesehen werden. Eine diesbezügliche
Klärung erfolgt jedoch im dritten Arztbericht, welcher vorliegend als Grund-
lage für die Beurteilung, ob eine weitere 180-tägige Sperrfrist vorliegt, mas-
sgebend ist (zur Gültigkeit desselben siehe E. 4.2 und 10.2 hiervor). Hier-
nach ist, wie ausgeführt, Ursache der Depression als zweitem Krankheits-
bild die private Situation des Beschwerdeführers und nicht die Situation am
Arbeitsplatz.
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Seite 16
10.4. Gemäss Bundesgericht löst jeder auf einem neuen Grund beruhende
Verhinderungsgrund eine neue Sperrfrist aus (statt vieler Urteil des Bun-
desgerichts 1C_296/2008 vom 5. März 2009 E. 2.1 mit Hinweisen). Die
Lehre vertritt jedoch die Ansicht, dass es zu weit gehe, wenn gemäss Bun-
desgericht zwischen den beiden Verhinderungsfällen "aucun lien" beste-
hen müsse. Massgebend sei, ob die Verhinderung auf dieselbe gesund-
heitliche Ursache zurückgehe. Mithin dürfe die weitere Arbeitsverhinderung
nicht auf demselben Grund beruhen wie die frühere. Eine neue Sperrfrist
wird demnach beispielsweise ausgelöst, wenn bei einer Operation ein
Kunstfehler unterläuft, wenn ein Sturz im Treppenhaus nach krankheitsbe-
dingtem Unwohlsein oder eine Lungenentzündung auf eine Darmgrippe
folgt sowie bei zwei aufeinanderfolgenden Schwangerschaften. Demge-
genüber wird keine neue Sperrfrist auslöst, wenn sich beispielsweise eine
Lungenentzündung aus einer Erkältung entwickelt, mithin immer dann,
wenn die zweite Krankheit einen Rückfall oder eine klare Folgeerscheinung
darstellt (vgl. hierzu STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N4 zu Art. 336c; GEI-
SER/MÜLLER, a.a.O., Rz. 620).
Vorliegend ist Ursache des ersten Krankheitsbilds des Beschwerdeführers
ab Februar 2009, mithin der Schlafstörungen, der Erschöpfung sowie der
Panikattacken, die Situation am Arbeitsplatz und Ursache des zweiten
Krankheitsbilds des Beschwerdeführers ab Februar 2010, folglich der De-
pression, die private Situation. Mit anderen Worten führten zur (teilweisen)
Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers zwei verschiedene Krankheits-
bilder mit je unterschiedlichen Ursachen. Dies hat zur Folge, dass grund-
sätzlich jede der beiden Erkrankungen des Beschwerdeführers eine eigene
Sperrfrist ausgelöst hat, demnach zwei zu beachtende Sperrfristen vorlie-
gen. Dass der Beschwerdeführer bereits vor sechs Jahren wegen einer
leichten Depression in Behandlung gewesen ist, vermag entgegen der An-
sicht der Vorinstanz an diesem Schluss nichts zu ändern. Denn ausschlag-
gebend ist, ob das Krankheitsbild ab Februar 2010 dieselbe Ursache hat
wie jenes ab Februar 2009. Ob es aber in Beziehung mit einer bereits frü-
her einmal aufgetretenen Erkrankung steht, ist unerheblich.
10.5. Die erste Sperrfrist wurde eingehalten (vgl. hierzu E. 9 hiervor). Die
zweite 180-tägige Sperrfrist wurde anfangs Februar 2010 durch die De-
pression des Beschwerdeführers ausgelöst. Die Kündigung wurde jedoch
vor Beginn dieser Sperrfrist ausgesprochen, und zwar am 18. Dezember
2009. Die Kündigungsfrist, welche vom 1. Januar 2010 bis zum 30. Juni
2010 andauerte (vgl. hierzu STREIF/VON KAENEL, a.a.O, N3 zu Art. 336c mit
Hinweisen), war somit bei Beginn der Sperrfrist noch nicht abgelaufen,
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Seite 17
weshalb in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. 336c Abs. 2 OR der
Ablauf der Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach Beendigung der
Sperrfrist fortgesetzt wird.
Nicht die Krankheit löst die Sperrfrist aus, sondern die aus dieser Ursache
folgende Arbeitsunfähigkeit (STREIF/VON KAENEL, a.a.O., N8 zu Art. 336c).
Der Beschwerdeführer war – wie erwähnt (E. 7 hiervor) – vom 19. Januar
2010 bis zum 28. Februar 2010 zu 100% krankgeschrieben. Den Arztzeug-
nissen (vgl. E. 8 hiervor) ist zu entnehmen, dass diese Krankschreibung
noch Ausfluss des ersten Krankheitsbilds der Schlafstörungen, Erschöp-
fung und Panikattacken aufgrund der beruflichen Situation war. Anschlies-
send wurde ihm ab dem 28. Februar 2010 wiederholt bis zum 31. Oktober
2010 eine (teilweise) Arbeitsunfähigkeit attestiert, welche – was auch wie-
derum den Arztberichten zu entnehmen ist – auf der Depression infolge der
privaten Situation beruht. Dies ergibt, dass die durch das zweite Krank-
heitsbild der Depression ausgelöste Sperrfrist von 180 Tagen am 28. Feb-
ruar 2010 zu laufen begonnen und am 26. August 2010 geendet hat. Bis
und mit 27. Februar 2010 waren bereits 58 Tage der 6-monatigen Kündi-
gungsfrist verstrichen. Die restlichen 123 Tage der Kündigungsfrist laufen
ab Ende der Sperrfrist, mithin ab 27. August 2010 weiter und enden folglich
am 27. Januar 2011. Demzufolge verlängerte sich unter Berücksichtigung
der 180-tägigen Sperrfrist das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers bis
Ende Januar 2011. Die Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen.
Indes berührt die zweite Sperrfrist nicht die Gültigkeit der Kündigung, wes-
halb die Beschwerde insoweit abzuweisen ist, als der Beschwerdeführer
diesbezüglich deren Nichtigkeit geltend macht.
10.6. Trotz der Erstreckung eines Arbeitsverhältnis aufgrund von Art. 336c
Abs. 2 OR bestehen die bisherigen vertraglichen und gesetzlichen Rechte
und Pflichten der Parteien unverändert fort. Folglich ist der Arbeitnehmer
nach wiedererlangter Arbeitsfähigkeit zur Leistung von Arbeit im Dienste
der Arbeitgeberin und diese zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet (Art.
319 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG). Kommt der Arbeitnehmer seiner
Arbeitspflicht nicht nach und liegen keine anerkannten Verhinderungs-
gründe vor, so gerät er wegen Nichterfüllung des Vertrages in Verzug (Art.
102 ff. OR). Die Arbeitgeberin kann in diesem Fall für die Dauer der fehlen-
den Arbeitsleistung den Lohn verweigern (Art. 82 OR; vgl. hierzu auch BGE
135 III 349 E. 4.2 und BGE 132 III 406 E. 2.6 je mit Hinweis auf BGE 115
V 437 E. 5a).
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Der Beschwerdeführer verfügt für die Jahre 2009 und 2010 bzw. bis zum
31. Oktober 2010 über eine lückenlose Krankschreibung mittels ärztlichem
Attest. Vom 1. bis zum 31. August 2010 und vom 1. September 2010 bis
zum 31. Oktober 2010 war er jedoch nicht mehr zu 100%, sondern nur
noch zu 50% arbeitsunfähig (vgl. hierzu E. 7 hiervor). Er hat aber weder
nach seiner teilweisen Genesung ab August 2010 noch ab seiner vollstän-
digen Gesundung ab November 2010 seine Arbeit wieder angetreten. Er
hat der Arbeitgeberin auch seine Dienste nicht angeboten. Gegenteiliges
ist den Akten nicht zu entnehmen und wird vom Beschwerdeführer auch
nicht geltend gemacht. Aufgrund dessen ist der Beschwerdeführer grund-
sätzlich mit der Arbeitsleistung in Verzug geraten. Eine Arbeitgeberin gerät
wiederum nicht in Annahmeverzug, wenn sie es unterlässt, den Arbeitneh-
mer aufzufordern, seine Arbeit während des nach Art. 336c OR verlänger-
ten Arbeitsverhältnisses weiterzuführen. Vielmehr ist es Sache des Arbeit-
nehmers, seine Dienste anzubieten, und erst wenn diese abgelehnt wer-
den, kommt die Arbeitgeberin in Verzug. Beizufügen bleibt, dass sich die
fehlende Erkundigung der Arbeitgeberin nach den Motiven für das Fern-
bleiben des Beschwerdeführers von seiner Arbeit grundsätzlich auch nicht
als Freistellung von der Arbeit während der Kündigungsfrist interpretieren
lässt (vgl. hierzu ausführlicher BGE 115 V 437 E. 6a mit Hinweisen).
Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Arbeitgeberin den Be-
schwerdeführer mit Schreiben vom 20. Mai 2010 (Beschwerdebeilage 7)
angehalten hat, seinen Arbeitsplatz bis spätestens am 29. Juni 2010 zu
räumen. Dieser Aufforderung ist er nachgekommen. Aufgrund dessen
konnte vom Beschwerdeführer nicht verlangt werden, dass er nach seiner
(teilweisen) Genesung ab August 2010 der Arbeitgeberin seine Dienste
wieder anerbietet. Wegen dieser verlangten und auch erfolgten Räumung
des Arbeitsplatzes konnte der Beschwerdeführer in guten Treuen davon
ausgehen, dass sein Arbeitseinsatz bei der Arbeitgeberin nicht mehr er-
wünscht ist. Folglich ist dem Beschwerdeführer trotz (teilweiser) Genesung
von August 2010 bis Januar 2011 und fehlendem Arbeitsangebot der Lohn
nicht zu kürzen.
10.7. Für öffentlich-rechtliche Geldforderungen gilt der allgemeine Rechts-
grundsatz, dass der Schuldner Verzugszinsen zu entrichten hat, sofern es
nicht durch besondere gesetzliche Regelung oder dem Sinn nach ausge-
schlossen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_191/2007 vom 11. Okto-
ber 2007 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6160/2008 vom
14. Mai 2009 E. 7.1 und A-6178/2008 vom 17. Februar 2009 E. 9). Die
Verzugszinspflicht gilt auch für arbeitsrechtliche Forderungen und der
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Seite 19
Schuldner hat aufgrund von Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 OR ab
Verzug mit der Zahlung einer Geldschuld Verzugszinsen in der Höhe von
5% für das Jahr zu bezahlen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-6160/2008 vom 14. Mai 2009 E. 7.1 und A-411/2007 vom 25. Juni 2007
E. 14.4). Der Verzug tritt dabei ohne Mahnung des Gläubigers ein, wenn
für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde (WOLFGANG
WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007,
N. 10 zu Art. 102 OR). Gemäss Art. 41 BPV werden der Lohn und die Zu-
lagen zum Lohn (vgl. Art. 43 ff. BPV) in 13 Teilen ausbezahlt, wobei dies
praxisgemäss auf Ende des Monats geschieht. Vorliegend ist dem Be-
schwerdeführers somit aufgrund der Verlängerung seines Arbeitsverhält-
nisses bis Ende Januar 2011 (vgl. E. 10.5 hiervor) der Lohn für die Monate
Juli 2010 bis Januar 2011 mit einem Verzugszins von 5% auszurichten. Die
Beschwerde ist in dieser Hinsicht gutzuheissen.
11.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er sei nach Sozialplan zu
pensionieren, da ihm keine andere zumutbare Stelle angeboten worden
sei. Für einen Vergleich mit der angebotenen Funktion "Projektleiter
Change HRM V" sei seine ursprüngliche Funktion als Leiter der Abteilung
C._______ heranzuziehen. Zudem wäre die angebotene Stelle erneut be-
fristet gewesen, da das Projekt nach den Vorgaben des VBS per 31. De-
zember 2010 befristet gewesen sei. Weiter sei die angebotene Stelle sie-
ben LK tiefer eingereiht als seine ursprüngliche Funktion. Für die Frage der
Zumutbarkeit sei aber zudem nicht einzig der Lohn massgebend. Die an-
gebotene Stelle sei vielmehr auch unzumutbar, weil er Führungskompeten-
zen und Verantwortung verlieren würde, er mit seinen 61 Jahren und sei-
nem Dienstalter von über 40 Jahren nicht mehr flexibel sei wie ein junger
Mitarbeitender, er nicht noch einmal Hand zu Veränderungen bieten könne,
er kurz vor seinem Altersrücktritt keinen nochmaligen Stellenwechsel über
sich ergehen lassen müsse, er aufgrund seiner angeschlagenen Gesund-
heit einen weiteren Stellenwechsel nicht mehr ertrage und es für ihn
schwierig wäre, auf dem Arbeitsmarkt eine Alternative zu finden.
Die Vorinstanz bringt hierzu vor, die dem Beschwerdeführer zuerst anerbo-
tene Arbeit habe er nicht als unzumutbar gerügt. Die nun angebotene Funk-
tion in einem vergleichbaren Bereich erachte er aber nun als unzumutbar.
Zudem habe sie bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der neu angebote-
nen Funktion eine Interessenabwägung vorgenommen. Hierbei habe sie
einerseits berücksichtigt, dass sich die Arbeitgeberin intensiv bemüht habe,
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Seite 20
eine zumutbare Stelle zu finden, sie aber nicht unbeschränkte Möglichkei-
ten habe, ersatzweise Funktionen für jede Stufe und jegliche Tätigkeit an-
bieten zu können. Dem Beschwerdeführer andererseits könne nicht jede
beliebige Tätigkeit zugemutet werden. Bei der Interessenabwägung bejahe
sie eine Zumutbarkeit der erneut angebotenen Stelle. Lehne der Be-
schwerdeführer eine zumutbare neue Funktion ab, gelte die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses als verschuldet.
11.1. Der Stellenabbau in der Bundesverwaltung im Rahmen von Entlas-
tungsprogrammen und Reorganisationen ist möglichst ohne Entlassungen
sozialverträglich und ökonomisch umzusetzen (Art. 1 Abs. 1 Reorganisati-
onsverordnung). So haben bei Umstrukturierungen die Weiterbeschäfti-
gung des betroffenen Angestellten auf einer anderen Stelle innerhalb der
Bundesverwaltung und die vorzeitige Pensionierung gegenüber der Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich Vorrang (Art. 104 Abs. 2 Bst.
a und d BPV i.V.m. Art. 3 BPG). Eine frühzeitige Pensionierung bzw. eine
Pensionierung nach Sozialplan kommt jedoch nur insofern in Frage, als der
Betroffene nicht eine zumutbare andere Stelle abgelehnt hat (Art. 105 Abs.
1 BPV). Mit andern Worten fällt eine Pensionierung nach Sozialplan ausser
Betracht und ist – wie bereits ausgeführt (E. 6 hiervor) – eine ordentliche
Kündigung zulässig, wenn der Betroffene eine zumutbare Funktion ablehnt
(Art. 12 Abs. 6 Bst. d BPG, Art. 4 Abs. 7 Reorganisationsverordnung und
Ziff. 5 Sozialplan).
11.2. Eine Stelle innerhalb der Bundesverwaltung gilt als zumutbar, wenn
unter anderem die neue Stelle höchstens drei LK tiefer eingereiht ist (Art. 5
Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan, vgl. E. 6 hiervor).
11.2.1. Aufgrund der einer Funktion zugeteilten LK wird der dem Stellenin-
haber zustehende Lohn berechnet (Art. 36 BPV). Die LK ist folglich Aus-
gangslage für die Berechnung der finanziellen Entschädigung für die ge-
leistete Arbeit. Mit der Vorgabe, dass eine andere Stelle unter anderem nur
dann als zumutbar gilt, wenn sie nicht mehr als drei LK tiefer eingereiht ist
als die ursprüngliche Funktion des betroffenen Mitarbeiters, soll sicherge-
stellt werden, dass mit dem Stellenwechsel keine zu hohen finanziellen
Einbussen verbunden sind. Eine andere Arbeit gilt somit auch dann als zu-
mutbar, wenn sie schlechter entlöhnt wird; dies jedoch nur insoweit, als die
Lohneinbusse auf einer höchstens um drei Stufen tieferen LK beruht (so
auch THOMAS F. GRÜTTER, Vereinbarkeit des ab einem bestimmten Alters
vorgesehenen Verzichts auf Lohnanpassungen nach Tieferbewertungen
der Funktion mit der verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgarantie,
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Gutachten vom 27. Dezember 2006 mit Ergänzungen vom 31. März 2007,
in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 2008.27 S. 393). In
Übereinstimmung hiermit erklärt auch das Arbeitslosenversicherungsge-
setz vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) den Lohn als Kriterium für die
Zumutbarkeit einer Arbeit, indem es in Art. 16 Abs. 2 Bst. i festhält, eine
Arbeit gelte dann als unzumutbar, wenn sie dem Versicherten einen Lohn
einbringe, der geringer sei als 70% des versicherten Verdiensts. Art. 5
Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan sind folglich pri-
mär dahingehend zu verstehen, dass der durch die Reorganisation be-
troffene Mitarbeiter keine andere bzw. neue Stelle anzutreten verpflichtet
ist – will er eine Kündigung vermeiden –, wenn die Lohneinbusse das ob-
genannte Ausmass übersteigt.
Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer die Funktion "Projektleiter
Change HRM V" angeboten. Diese Stelle ist mit einer Einreihung in die LK
24 zwar sieben LK tiefer eingestuft als die ursprüngliche Funktion des Be-
schwerdeführers als Leiter der Abteilung C._______ (LK 31). Der Be-
schwerdeführer hätte jedoch im Rahmen des Besitzstands (Art. 52a Abs. 2
BPV) seine bisherige LK beibehalten können. Folglich hätte er bis zu seiner
Pensionierung keine Lohneinbusse hinnehmen müssen, die das obge-
nannte Mass übersteigt. In dieser Hinsicht erweist sich die dem Beschwer-
deführer angebotene Funktion als Projektleiter Change HRM V als zumut-
bar im Sinne von Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozi-
alplan.
11.2.2. Anders als Art. 16 Abs. 2 Bst. b AVIG sehen Art. 5 Bst. a Reorga-
nisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan nicht vor, dass bei der Beurtei-
lung der Zumutbarkeit einer Arbeit angemessen auf die Fähigkeiten oder
auf die bisherige Tätigkeit des Angestellten Rücksicht zu nehmen ist. Den-
noch ist dem Beschwerdeführer insoweit zuzustimmen, als nicht nur der
finanzielle Aspekt bei der Frage der Zumutbarkeit einer neuen Stelle ge-
mäss Art. 5 Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan zu be-
rücksichtigen ist. Vielmehr ist hierbei auch dem Inhalt der neuen Funktion
angemessen Rechnung zu tragen. So ist die Zuteilung einer Stelle in eine
bestimmte LK denn auch immer Ausdruck der an den Stelleninhaber ge-
stellten Anforderungen und der ihm obliegenden Verantwortlichkeiten und
Aufgabenbereiche (vgl. Art. 52 Abs. 3 BPV). Dementsprechend ist einem
von einer Reorganisation betroffenen Angestellten eine neue Funktion
nicht zuzumuten, welche zwar zu keinen oder geringen finanziellen Ein-
bussen führt (vgl. E. 11.2.1. hiervor), aber eine völlige Unterforderung mit
sich bringt, mithin seinen Qualifikationen in keiner Weise Rechnung trägt.
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Seite 22
Die Funktionen in den LK 24 bis 29 gehören dem mittleren Kader und jene
in den LK 30 bis 38 dem oberen Kader an (Quelle: Reporting Personalma-
nagement 2009 Bundesverwaltung, März 2010, Ziff. 6.2). Vorliegend war
der Beschwerdeführer in seiner ursprünglichen Funktion als Leiter der Ab-
teilung C._______ in der LK 31 eingereiht. Er gehörte in seiner ange-
stammten Stelle folglich dem oberen Kader an; er war denn auch Mitglied
der Geschäftsleitung. Die ihm angebotene Funktion "Projektleiter Change
HRM V" ist in der LK 24 eingereiht und somit dem mittleren Kader zuge-
ordnet. Zwar beinhaltete die Leitungsfunktion des Beschwerdeführers ent-
gegen der Stelle "Projektleiter Change HRM V" eine Führungsfunktion und
weiter reichende Kompetenzen. Dennoch handelt es sich auch bei der dem
Beschwerdeführer im Rahmen der Reorganisation angebotenen Funktion
– angesichts der Einreihung in die LK 24 – um eine Kaderstelle mit Projekt-
leitungsfunktion und höheren Anforderungen. Zudem ist der Tatsache
Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer in seiner ursprünglichen
Funktion sehr hoch eingereiht war und in den obersten LK nicht unbe-
schränkt viele Stellen zur Verfügung stehen bzw. eine beschränkte Anzahl
von Stellen besetzt werden kann. Hinzu kommt, dass es für die Begrün-
dung der Unzumutbarkeit nicht genügen kann, dass die dem Beschwerde-
führer angebotene Funktion nicht seinen Vorstellungen entspricht. Des
Weiteren soll gemäss Rechtsprechung zu Art. 16 Abs. 2 Bst. b AVIG – der
eine angemessene Rücksichtnahme auf die Fähigkeiten des Angestellten
vorsieht – mit der Bezugnahme auf die Fähigkeiten vor allem eine Überfor-
derung der versicherten Person in Bezug auf ihre körperlichen und geisti-
gen Fähigkeiten sowie fachlichen Fertigkeiten und Kenntnisse verhindert
werden, wohingegen eine Unterbeanspruchung keine Unzumutbarkeit be-
gründet (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom
27. April 2006 C.65/06 E. 3.3 mit Hinweisen). Schliesslich hätte der nun-
mehr 62-jährige und zum Zeitpunkt des Angebots der neuen Funktion "Pro-
jektleiter Change HRM V" 59-jährige Beschwerdeführer die umstrittene
Funktion höchstens bis zu seiner regulären Pensionierung mit 65 Jahren,
mithin für 6 Jahre innegehabt. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände
erscheint die dem Beschwerdeführer angebotene Funktion "Projektleiter
Change HRM V" auch in dieser Hinsicht als zumutbar im Sinne von Art. 5
Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan.
11.2.3. Die weiteren Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit
eine Stelle als zumutbar erachtet wird – mithin die Anforderungen hinsicht-
lich Arbeitsweg und Beurteilung der neuen Arbeit (Art. 5 Bst. a und b Reor-
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Seite 23
ganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan) –, sind vorliegend unproble-
matisch bzw. erfüllt. Dies ist unter den Parteien denn auch nicht strittig.
Diesbezügliche Erläuterungen erübrigen sich somit.
11.3. Schliesslich sind die weiteren vom Beschwerdeführer vorgebrachten
Gründe, welche gegen die Zumutbarkeit der angebotenen Stelle als Pro-
jektleiter Change HRM V sprechen – mithin, dass er in seinem Alter nicht
mehr flexibel sei wie ein junger Mitarbeitender, er nicht noch einmal Hand
zu Veränderungen bieten könne, er kurz vor seinem Altersrücktritt keinen
nochmaligen Stellenwechsel über sich ergehen lassen müsse, er aufgrund
seiner angeschlagenen Gesundheit einen weiteren Stellenwechsel nicht
mehr ertrage und es für ihn schwierig wäre, auf dem Arbeitsmarkt eine Al-
ternative zu finden – angesichts der vorgängigen Ausführungen nicht mas-
sgeblich bzw. nicht zu berücksichtigen. Art. 5 Bst. a Reorganisationsver-
ordnung und Ziff. 7 Sozialplan enthalten aufgrund des klaren Wortlauts
eine abschliessende Aufzählung der Zumutbarkeitskriterien für eine ange-
botene neue Stelle im Rahmen einer Reorganisation. Gegenteiliges wird
weder durch die Materialien noch vom Beschwerdeführer belegt.
11.4. Auch wenn die Stelle als Projektleiter Change HRM V – wie der Be-
schwerdeführer vorbringt – entgegen dem Arbeitsvertrag (Vorakten act. 38)
befristet gewesen wäre, würde dies an der Zumutbarkeit gemäss Art. 5
Bst. a Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan nichts ändern. Die
Arbeitgeberin wäre einzig nach Ablauf des Anstellungsverhältnisses wie-
derum verpflichtet gewesen, ihm eine neue, erneut zumutbare Funktion
anzubieten.
11.5. Der Beschwerdeführer ist weiter der Ansicht, die Arbeitgeberin wäre
verpflichtet gewesen, ihm angesichts der Umstände weitere Funktionen
anzubieten.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet sich
die Arbeitgeberin zwar, das Möglichste zu tun, um der angestellten Person
innerhalb oder gegebenenfalls ausserhalb der Bundesverwaltung eine zu-
mutbare andere Arbeit zu vermitteln und, wenn möglich, eine Kündigung
zu vermeiden (Art. 1, Art. 4 Abs. 2 und 4 Reorganisationsverordnung). Die
Arbeitgeberin ist aber nicht dazu verpflichtet, dem betroffenen Angestellten
mehr als eine zumutbare Stelle anzubieten. Dass der Angestellte das zu-
mutbare Angebot nicht angenommen hat, ist nicht der Arbeitgeberin zuzu-
rechnen (Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-411/2007 vom 25. Juni
2007 E. 11.2.1). Vorliegend ist die Arbeitgeberin somit ihrer Verpflichtung,
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dem Beschwerdeführer eine zumutbare andere Stelle anzubieten, vollum-
fänglich nachgekommen.
11.6. Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass die dem Beschwer-
deführer angebotene Funktion "Projektleiter Change HRM V" zumutbar im
Sinne von Art. 5 Reorganisationsverordnung und Ziff. 7 Sozialplan war
bzw. ist und er folglich keinen Anspruch auf eine Pensionierung nach Sozi-
alplan hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet
und ist abzuweisen.
12.
Der Beschwerdeführer sieht einen Anspruch auf Pensionierung nach Sozi-
alplan überdies im Grundsatz von Treu und Glauben begründet. Er habe in
guten Treuen mit einer Sozialplanpensionierung rechnen dürfen, dies auf-
grund seiner angeschlagenen Gesundheit, seines Alters und Dienstalters
sowie der anerkannten guten Leistung. Zudem sei das notwendige Sozial-
geld vom Bundesrat im Zusammenhang mit dem SZ VBS bereitgestellt
worden. Die Arbeitgeberin habe schliesslich seine Sozialplanpensionie-
rung beantragt und unterstützt.
12.1. Der in Art. 9 BV statuierte Grundsatz von Treu und Glauben bedeutet,
dass der Bürger Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten Vertrauen in
behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen be-
gründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden, sofern sich die-
ses auf eine konkrete, die betreffende Person berührende Angelegenheit
bezieht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_499/2010 vom 23. August 2010
E. 4.4 sowie BGE 129 I 161 E. 4.1 mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2006, Rz. 631 ff. und 669 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER,
Vertrauensschutz im Öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am Main
1983, S. 79 ff. und S. 128 ff.).
12.2. Aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer von seinen Vorgesetz-
ten dahingehend Unterstützung erhalten hat, dass sie seine Sozialplan-
pensionierung unterstützt und diese dem GS VBS beantragt haben, kann
der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Um sich auf den
Vertrauensschutz berufen zu können, wäre vielmehr erforderlich gewesen,
dass ihm von seinen Vorgesetzten zugesichert worden wäre, er werde
nach Sozialplan pensioniert. Dies ist jedoch den Akten nicht zu entnehmen,
damit nicht belegt und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend ge-
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macht. Auch die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente hin-
sichtlich Alter, Leistung, Gesundheit und Vorhandensein des Sozialgelds
können keinen Anspruch auf Vertrauensschutz begründen. So lassen sich
daraus keine Zusicherungen einer Sozialplanpensionierung ableiten. Die
Berufung des Beschwerdeführers auf Treu und Glauben schlägt somit fehl.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen.
13.
Des Weiteren ist der Beschwerdeführer der Ansicht, er habe aufgrund des
Rechtsgleichheitsgebots Anspruch auf eine Sozialplanpensionierung. Ab-
gesehen von zwei Ausnahmen seien für alle 92 seinerzeitigen Mitarbeiten-
den des SZ VBS einvernehmliche Lösungen gefunden worden. Darüber
hinaus seien in fünf analogen Fällen in Überschreitung der Kostengrenze
von Fr. 360'000.-- Sozialplanpensionierungen bewilligt worden. Er sei nie
für diese Sozialplanpensionierungen zuständig gewesen und habe somit
nicht die entsprechenden Anträge gestellt. Auch sei hier weder eine zusätz-
liche Begründung nötig gewesen noch der Vermerk "ohne Präjudiz" ange-
bracht worden. Sein Fall sei in jeder Beziehung mit diesen Fällen vergleich-
bar. Die Sozialplan-Kostenlimite von Fr. 360'000.-- gelte ohnehin nur beim
VBS und sei willkürlich, da sie nicht Rücksicht nehme auf das Lebens- und
Dienstalter der Mitarbeitenden, die Verweildauer im SZ VBS, den Jahres-
verdienst bzw. die LK und den Umstand, ob es sich um einen Stellenabbau
mit Trennungsschock oder einen direkten Abbau via Sozialplanpensionie-
rung handle. Sie diskriminiere insbesondere Kadermitarbeitende.
Die Vorinstanz führt hierzu aus, die vom Beschwerdeführer beigebrachten
fünf Sozialplanpensionierungen könnten nicht mit seinem Fall verglichen
werden. Diese Fällen seien durch den Bereich Personal VBS ausführlich
begründet worden. Eine Zustimmung sei nur unter dem Vorbehalt erfolgt,
dass damit keine Präjudizien geschaffen würden. Es habe sich zudem um
Mitarbeitende in tiefen LK gehandelt, die weder intern noch extern als ver-
mittelbar beurteilt worden seien; dies im Gegensatz zum Beschwerdefüh-
rer. Es widerspreche schliesslich auch Treu und Glauben, wenn der Be-
schwerdeführer nun vorbringe, es sei willkürlich, in seinem Fall keine Sozi-
alplanpensionierung vorzunehmen, da er selber die fünf genannten An-
träge gestellt und gewusst habe, unter welchen Voraussetzungen sie gut-
geheissen worden seien.
13.1. Die Rechtsgleichheit als Gebot sachlicher Differenzierung verbietet
der rechtsanwendenden Behörde, zwei tatsächlich gleiche Situationen
ohne sachlichen Grund unterschiedlich und zwei tatsächlich verschiedene
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Situationen ohne sachlichen Grund gleich zu behandeln. Dabei ist ent-
scheidend, dass die zu behandelnden Sachverhalte in Bezug auf die rele-
vanten Tatsachen gleich bzw. ungleich sind. Daher wird der Anspruch auf
rechtsgleiche Behandlung insbesondere dann verletzt, wenn hinsichtlich
einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getrof-
fen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnis-
sen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden,
die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (Art. 8 Abs.
1 BV; vgl. statt vieler BGE 135 V 361 E. 5.4.1 und Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-3298/2010 vom 24. November 2010 E. 3.4).
13.2. Vorliegend ist entscheidend, dass Einigungsbemühungen stattgefun-
den haben (vgl. E. 5 ff. hiervor), dem Beschwerdeführer von der Arbeitge-
berin eine andere zumutbare Arbeit angeboten worden ist und diese
dadurch ihrer Pflicht, ihm eine zumutbare andere Stelle anzubieten, voll-
umfänglich nachgekommen ist (vgl. E. 11 ff. hiervor), der Beschwerdefüh-
rer jedoch diese zumutbare Funktion abgelehnt und folglich keinen An-
spruch auf eine Pensionierung nach Sozialplan hat (vgl. E. 11.1 und 11.4
hiervor). Somit ist es zum einen unerheblich, dass mit 90 von insgesamt
92 seinerzeitigen Mitarbeitenden des SZ VBS eine einvernehmliche Lösun-
gen gefunden werden konnte. Auch der Beschwerdeführer hätte die Mög-
lichkeit gehabt, eine ihm angebotene und zumutbare andere Funktion an-
zunehmen und damit die Kündigung zu vermeiden. Zum anderen gelingt
es dem Beschwerdeführer nicht darzulegen, dass in den fünf von ihm ge-
nannten Fällen eine Sozialplanpensionierung mit Überschreitung der Kos-
tenlimite vorgenommen worden ist, obwohl eine andere zumutbare Stelle
hätte angetreten werden können. Der Beschwerdeführer vermag somit aus
dem Rechtsgleichheitsgebot nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Die Be-
schwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen. Folglich
braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die beim VBS geltende Kostenli-
mite bei Sozialplanpensionierungen von Fr. 360'000.-- rechtens ist.
14.
Schliesslich macht der Beschwerdeführer eine Abgangsentschädigung
geltend. Er hat jedoch eine ihm angebotene zumutbare Arbeit abgelehnt
(vgl. E. 11 ff. hiervor), weshalb gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. d BPG eine or-
dentliche Kündigung zulässig war (vgl. auch E. 6 hiervor). In Übereinstim-
mung hiermit gilt denn auch nach Art. 31 Abs. 1 Bst. b BPV die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses bzw. die Kündigung als verschuldet, wenn die an-
gestellte Person – wie vorliegend – eine zumutbare andere Arbeit bei einer
Arbeitgeberin nach Art. 3 BPG ablehnt. Der Beschwerdeführer hat folglich
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keinen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung (Art. 19 Abs. 2 BPG e
contrario). Die Beschwerde ist in diesem Punkt als unbegründet abzuwei-
sen.
15.
Aufgrund vorgehender Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde in-
soweit gutzuheissen ist, als die mit Kündigung vom 18. Dezember 2009
festgelegte Kündigungsfrist auf den 31. Januar 2011 verlängert und die Vo-
rinstanz bzw. die Arbeitgeberin angewiesen wird, dem Beschwerdeführer
den ausstehenden Lohn für die Monate Juli 2010 bis Januar 2011 zuzüglich
einem Verzugszins von 5 % auszurichten. Soweit weiter gehend, ist die
Beschwerde abzuweisen.
16.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie das
Beschwerdeverfahren nach Art. 35 und 36 kostenlos. Es sind demnach
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
17.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat mit seinen Schlussbemer-
kungen vom 14. Januar 2010 eine Kostennote für das vorinstanzliche Ver-
fahren sowie das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in der
Höhe von insgesamt Fr. 29'580.-- eingereicht. Vorliegend erscheinen die
geltend gemachten Kosten für die Vertretung als angemessen. Entspre-
chend seinem teilweisen Obsiegen hat die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer ein Viertel des geltend gemachten Betrags, ausmachend insgesamt
Fr. 7'395.--, zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die mit Kündigung vom
18. Dezember 2009 festgelegte Kündigungsfrist auf den 31. Januar 2011
verlängert und die Vorinstanz bzw. die Arbeitgeberin angewiesen wird, dem
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Beschwerdeführer den ausstehenden Lohn für die Monate Juli 2010 bis
Januar 2011 zuzüglich einem Verzugszins von 5 % auszurichten.
Soweit weiter gehend, wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
Fr. 7'395.-- zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 04-14; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Michelle Eichenberger
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bundesge-
richt angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angele-
genheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt
oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt
(vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Bun-
desgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG]; SR 173.110).
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Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde
nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl.
Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so
ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu
erheben. Die Frist steht gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG still vom sieben-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern (Art. 26 Abs. 2 i.V.m. Art. 34 Bst. h des Regle-
ments für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR,
SR 173.110.131]), eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizeri-
schen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-
schen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42, 48, 54 und 100 BGG).
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