B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6542/2011
U r t e i l v o m 2 2 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiberin Anita Schwegler.
Parteien
Dr. iur. Günter Heuberger, Tele Säntis AG (in Gründung),
Postfach 2299, 8401 Winterthur,
Beschwerdeführer,
gegen
TVO AG, Bionstrasse 4, 9000 St. Gallen,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jascha Schneider-Marfels,
Gerbergasse 48, Postfach, 4001 Basel,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidg. Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Erteilung einer Veranstalterkonzession für die Verbreitung
eines Regionalfernsehprogramms mit Leistungsauftrag und
Gebührenanteil im Versorgungsgebiet 11 Ostschweiz.
A-6542/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Gestützt auf Art. 45 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio
und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) sowie Art. 43 der Radio- und Fern-
sehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) schrieb das Bun-
desamt für Kommunikation (BAKOM) am 4. September 2007 41 Veran-
stalterkonzessionen für die Verbreitung von lokal-regionalen UKW-
Radioprogrammen sowie 13 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung
von Regionalfernsehprogrammen in der Schweiz aus.
Die ausgeschriebenen Konzessionen betrafen die Versorgungsgebiete,
die der Bundesrat am 4. Juli 2007 definiert hatte (vgl. Anhang 1 bzw. 2
zur RTVV). Sie gewähren Inhaberinnen von Regionalfernsehkonzessio-
nen ein Recht auf die leitungsgebundene Verbreitung innerhalb des zu-
gewiesenen Versorgungsgebiets. Wo dies ausdrücklich in Anhang 2 zur
RTVV vermerkt ist, erhalten die Konzessionsinhaber ausserdem das
Recht zur digitalen drahtlos-terrestrischen Verbreitung ihrer Programme.
Die Konzessionen berechtigen zudem zu einem im Voraus vom Eidge-
nössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikati-
on (UVEK) festgelegten jährlichen Anteil am Ertrag der Empfangsgebüh-
ren.
B.
Die Tele Säntis AG in Gründung (nachfolgend Tele Säntis) und TVO AG
bewarben sich um die Regionalfernsehkonzession für das Versorgungs-
gebiet 11 Ostschweiz (nachfolgend VG 11) gemäss Ziffer 2 Anhang 2 zur
RTVV.
Anlässlich der vom BAKOM durchgeführten öffentlichen Anhörung äus-
serten sich die Kantonsregierungen von St. Gallen, den beiden Appenzell
und Thurgau alle dahingehend, dass sie eine Konzessionierung der TVO
AG befürworteten. Sie setzten damit auf jene Veranstalterin, die in der
Region mit einem bewährten Angebot verankert sei und von einem Me-
dienunternehmen getragen werde, das mit strukturellen und organisatori-
schen Massnahmen publizistische Vielfalt und redaktionelle Unabhängig-
keit garantieren könne. Dabei gingen die Kantone St. Gallen und Thurgau
davon aus, die langjährige Erfahrung und Verwurzelung werde einen we-
sentlichen Qualitätsfaktor darstellen. Die Regierungen von Appenzell
Ausserrhoden und St. Gallen erwarteten jedoch eine deutliche Verbesse-
rung des tagesaktuellen Informationsangebots, wie dies von der TVO AG
im Gesuch und in einem ergänzenden Schreiben an die Appenzeller Re-
A-6542/2011
Seite 3
gierung versprochen worden sei. Mehrheitlich kritisch beurteilten sie das
Fensterkonzept von Tele Säntis, das im homogenen Versorgungsgebiet
ihrer Meinung nach wenig Sinn mache und zu einer Verzettelung der
knappen Ressourcen führen könnte.
C.
Die TVO AG veranstaltete im Zeitpunkt der Bewerbung ein meldepflichti-
ges regionales Fernsehprogramm. Die Veranstalterkonzession, die das
UVEK gestützt auf das RTVG vom 21. Juni 1991 und die RTVV vom
6. Oktober 1997 am 24. Dezember 2003 erteilt hatte, war am 26. März
2007 ausgelaufen. Tele Säntis ist eine Neubewerberin.
D.
Am 31. Oktober 2008 erteilte das UVEK die Regionalfernseh-Konzession
mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil im VG 11 der TVO AG.
E.
Mit Urteil A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht eine Beschwerde von Günter Heuberger – Tele Säntis – ge-
gen die Konzessionserteilung an TVO gut und wies das Verfahren zur
Neubeurteilung ans UVEK zurück. Es wies das UVEK an, die Konzessi-
onsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG (Gefährdung der Mei-
nungs- und Angebotsvielfalt) näher zu prüfen. Soweit weitergehend wies
das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab und stützte die inhalt-
liche Beurteilung der beiden Konzessionsgesuche durch das UVEK.
F.
Sowohl die TVO AG als auch Tele Säntis ersuchten um Erteilung einer
Übergangskonzession. Am 28. Januar 2010 erliess das UVEK eine Zwi-
schenverfügung und erteilte der TVO AG im Sinn einer vorsorglichen
Massnahme für die Dauer des Verfahrens eine provisorische Konzession
mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für das VG 11.
Dagegen erhob Tele Säntis am 12. Februar 2010 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht.
Am 15. April 2010 gewährte das BAKOM den Verfahrensparteien im
VG 11 das rechtliche Gehör zur Marktdefinition sowie zum Fragebogen
und der Adressatenliste zur Marktbefragung, welche das BAKOM zuhan-
den der Wettbewerbskommission (WEKO) durchzuführen hatte. Innert er-
streckter Frist reichten die Parteien ihre Stellungnahmen ein. Am
13. Juli 2010 eröffnete das BAKOM die Marktbefragung.
A-6542/2011
Seite 4
Mit Urteil A-897/2010 vom 23. August 2010 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde von Tele Säntis gegen die Erteilung der pro-
visorischen Konzession an die TVO AG ab.
Am 10. November 2010 erteilte das BAKOM der WEKO den Auftrag, ein
Gutachten zur Frage zu erstellen, ob die TVO AG bzw. die NZZ-Gruppe
eine marktbeherrschende Stellung im VG 11 habe. Dabei stellte das BA-
KOM der WEKO auch die Ergebnisse der Marktbefragung zu. Ebenfalls
reichte es die Ergebnisse von Sonderauswertungen zur Mediennutzung
von Presse, Radio, Fernsehen und Internet ein, die das BAKOM von der
WEMF AG für Werbemedienforschung und der Stiftung Mediapulse AG
speziell für dieses Konzessionierungsverfahren hatte vornehmen lassen.
Mit Schreiben vom 14. März 2011 gewährte das BAKOM den Parteien
das rechtliche Gehör zum Gutachten der WEKO vom 2. März 2011 und
gab ihnen Gelegenheit, bei der Abklärung eines möglichen Missbrauchs
der marktbeherrschenden Stellung im Radiowerbemarkt VG 11 mitzuwir-
ken.
Am 15. April 2011 beantragte Tele Säntis den Erlass einer selbständig an-
fechtbaren Zwischenverfügung u.a. betreffend die dem WEKO-Gutachten
zugrundegelegten Marktdefinitionen und -abgrenzungen. Mit Verfügung
vom 19. April 2011 trat das BAKOM auf diesen Antrag nicht ein.
Das BAKOM leitete am 8. Juli 2011 eine von der WEKO korrigierte Fas-
sung des Gutachtens an die Parteien weiter.
Auf die von Tele Säntis gegen die Verfügung des BAKOM vom 19. April
2011 erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
A-3121/2011 vom 25. Oktober 2011 nicht ein.
G.
Mit Verfügung vom 3. November 2011 erteilte das UVEK die Veranstalter-
konzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für das VG 11 der
TVO AG (Ziff. 1 des Verfügungs-Dispositivs) und wies die Bewerbung von
Tele Säntis vom 5. Dezember 2007 ab (Ziff. 2). Die Verfahrenskosten von
insgesamt Fr. 59'920.– auferlegte es den beiden Bewerberinnen je hälftig,
ausmachend Fr. 29'960.– (Ziff. 3).
H.
Dagegen erhebt Günter Heuberger – Tele Säntis – (nachfolgend Be-
schwerdeführer) mit Eingabe vom 2. Dezember 2011 Beschwerde beim
A-6542/2011
Seite 5
Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die Verfügung des UVEK sei
aufzuheben und die Konzession für das VG 11 sei der Tele Säntis AG (in
Gründung) zu erteilen.
Er macht geltend, das UVEK habe die Gefährdung der Meinungs- und
Angebotsvielfalt unrichtig und unvollständig abgeklärt. Es habe die
Marktdefinitionen, die dem Gutachten der WEKO zur Beurteilung der
marktbeherrschenden Stellung zugrunde gelegt wurden, fälschlicherwei-
se selbst vorgenommen und teilweise sogar die Angebote vorgegeben,
die bei der Beurteilung der Marktstellung zu analysieren seien. Damit ha-
be das UVEK nicht nur die gesetzgeberisch gewollte Koordination mit
dem Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) gemäss Art. 74
Abs. 2 RTVG verhindert, sondern, dadurch dass das Gutachten der WE-
KO durch das UVEK auf die relativ technische Frage der Marktbeherr-
schung reduziert worden sei, auch dieses Gutachten weitgehend seines
Sinnes entleert. Aufgrund dieses Gutachtens habe das UVEK schliesslich
fälschlicherweise angenommen, dass der mögliche Missbrauch der
marktbeherrschenden Stellung in sieben von acht Teilmärkten nicht un-
tersucht werden müsse.
I.
Mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2012 beantragt das UVEK (nachfol-
gend Vorinstanz), die Beschwerde sei abzuweisen.
Es führt aus, nach der Konzeption des schweizerischen Rundfunkrechts
könne ein Missbrauch nur in einem beherrschten Markt vorliegen. Eine
marktbeherrschende Stellung ohne einen nachgewiesenen Missbrauch
wiederum sei nicht als Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt zu
werten.
Das Konsultationsverfahren gemäss Art. 74 Abs. 2 RTVG werde vom Ge-
setz nicht konkretisiert und gelange im vorliegenden Verfahren zum ers-
ten Mal zur Anwendung. Entsprechend hätten das UVEK und das BA-
KOM den Austausch mit der WEKO gesucht.
Das UVEK habe sich in Kenntnis der Praxis der WEKO und mit Blick auf
die ratio legis der Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG für eine eigene räumliche und sachliche Marktdefinition entschie-
den. Diese trage den Besonderheiten der im Konzessionsverfahren rele-
vanten Medienmärkte und dem rundfunkrechtlichen Regulierungssystem
Rechnung. Bei der räumlichen Definition der relevanten Märkte habe der
A-6542/2011
Seite 6
Bundesrat gestützt auf eine Delegation des Gesetzgebers (Art. 39 RTVG)
spezifische rundfunkrechtliche Versorgungsgebiete definiert, deren Märk-
te jedenfalls bei den elektronischen Medien von den Marktdefinitionen der
Wettbewerbsbehörde abweichen könnten.
Das UVEK habe sich für ein zweistufiges Vorgehen entschlossen. Unter
Beizug der WEKO sollte zunächst abgeklärt werden, inwiefern überhaupt
von einer marktbeherrschenden Stellung ausgegangen werden könne.
Denn wo es einen medienrelevanten Markt nicht beherrsche, könne ein
Unternehmen seine Marktmacht zwar allenfalls missbrauchen, rundfunk-
rechtliche Konsequenzen solle ein solches Verhalten aber nach dem Wil-
len des Gesetzgebers nicht haben. Ohne Marktbeherrschung bestehe für
das Publikum, welches durch die Garantie der Meinungs- und Angebots-
vielfalt in seiner freien Willensbildung geschützt werden solle, nach wie
vor die Möglichkeit, sich mittels der anderen Medien im gleichen Markt zu
informieren.
Die WEKO habe eine beherrschende Stellung der Tagblatt Medien bzw.
der NZZ-Gruppe, in welche TVO eingegliedert ist, einzig im Radiowerbe-
markt festgestellt. Ein allfälliger Missbrauch durch die Tagblatt Medien
hätte sich also auf den Radiowerbemarkt beziehen müssen. Angesichts
der starken Wechselwirkung zwischen Nutzungs- und Werbemarkt und
angesichts der Missbrauchskriterien, welche einzig einen publizistischen
Missbrauch für relevant erklärten, habe das UVEK auch Hinweise auf
mögliche Missbräuche im entsprechenden publizistischen Markt, also
dem Radionutzungsmarkt geprüft. Diese Prüfung habe jedoch keine Hin-
weise auf einen publizistischen, systematischen und zukunftsgerichteten
Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung von TVO respektive der
Tagblatt Medien ergeben.
J.
Auch die TVO AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragt mit Be-
schwerdeantwort vom 15. Februar 2012 die Abweisung der Beschwerde.
Sie macht geltend, die Vorinstanz habe richtigerweise keine rein kartell-
rechtliche Marktabgrenzung vorgenommen und sie habe den Miss-
brauchsbegriff hinreichend definiert und Kriterien zur Feststellung des
rundfunkrechtlichen Missbrauchs festgelegt. Überdies habe sich die Vor-
instanz mit sämtlichen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumen-
ten eingehend auseinandergesetzt.
A-6542/2011
Seite 7
K.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befinden-
den Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das UVEK gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine Ausnahme was das Sachgebiet angeht, ist nicht
gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zustän-
dig, die Beschwerde zu beurteilen.
1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 VwVG berechtigt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat.
Mit der angefochtenen Verfügung wurde die beantragte Veranstalterkon-
zession der Beschwerdegegnerin und nicht dem Beschwerdeführer er-
teilt. Der Beschwerdeführer war am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und drang mit seinem Antrag auf Konzessionserteilung nicht durch. Damit
ist er sowohl formell als auch materiell durch die angefochtene Verfügung
beschwert. Zudem hat er ein aktuelles und praktisches Interesse an der
Aufhebung bzw. Änderung der angefochtenen Verfügung indem er bean-
tragt, die Konzession sei anstatt der Beschwerdegegnerin ihm zu erteilen.
Zur Begründung der Partei- und Prozessfähigkeit Günter Heubergers wird
auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7762/2008 vom
10. Dezember 2009 E. 2 zwischen denselben Parteien verwiesen. Günter
Heuberger ist als einziger Gründer der Tele Säntis AG (in Gründung) zur
Beschwerde legitimiert.
A-6542/2011
Seite 8
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50
und 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder un-
vollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat die sich stellenden Fragen grund-
sätzlich frei zu prüfen. Uneingeschränkt zu prüfen hat es, ob sich die Vor-
instanz von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, den Sachverhalt
korrekt festgestellt hat, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunk-
te geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
vorgenommen hat.
2.2 Es hat sich dagegen eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen und
greift in Gewichtungsfragen nicht leichthin in den Spielraum der Vorin-
stanz ein, wenn sich diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet
und wenn sie über einen gewissen Handlungsspielraum verfügen muss.
Es hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der
Vorinstanz die Wahl unter mehreren sachgerechten Lösungen überlas-
sen. Wenn es um die Beurteilung von ausgesprochenen Spezialfragen
geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt,
weicht es nicht ohne Not von deren Auffassung ab (vgl. BGE 135 II 296
E. 4.4.3; BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4751/2011 vom 21. Juni 2012 E. 7 sowie ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, S. 74 f. Rz. 2.154).
3.
Art. 44 Abs. 1 RTVG stellt eine Reihe von Bedingungen auf, die erfüllt
sein müssen, damit die Konzession der Bewerberin erteilt werden kann.
Die Prüfung der Bewerbungsunterlagen durch das UVEK und das BA-
KOM, die der Konzessionserteilung 2008 zugrunde lag, hatte ergeben,
dass beide Bewerberinnen die Konzessionsvoraussetzungen gemäss
Art. 44 Abs. 1 RTVG erfüllen. Sie sind in der Lage, den Leistungsauftrag
zu erfüllen, legen glaubhaft dar, die erforderlichen Investitionen und den
Betrieb finanzieren zu können und zeigen auf, wer über die wesentlichen
Teile des Kapitals verfügt, bzw. wer finanzielle Mittel zur Verfügung stellt.
A-6542/2011
Seite 9
Zudem bieten sie Gewähr, die arbeitsrechtlichen Vorschriften und die Ar-
beitsbedingungen der Branche sowie das anwendbare Recht und die mit
der Konzession verbundenen Pflichten und Auflagen einzuhalten. Sie do-
kumentieren überdies, dass sie die redaktionellen Tätigkeiten von den
wirtschaftlichen Aktivitäten trennen und eine natürliche Person mit Wohn-
sitz oder eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz sind. Für das
UVEK gilt als erstellt, dass die Konzessionsvoraussetzungen von Art. 44
Abs. 1 Bst. a bis f RTVG auch im heutigen Zeitpunkt des Konzessions-
entscheids nach dem Rückweisungsurteil des Bundesverwaltungsge-
richts erfüllt sind.
Bei der Bewertung der Bewerbungen gelangte das UVEK zur Überzeu-
gung, die Beschwerdegegnerin sei im Sinn von Art. 45 Abs. 3 RTVG bes-
ser in der Lage, den Leistungsauftrag zu erfüllen als der Beschwerdefüh-
rer.
4.
Im Urteil A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 wurden sämtliche Kon-
zessionsvoraussetzungen materiell geprüft mit dem Ergebnis, dass beide
Bewerberinnen die Konzessionsvoraussetzungen von Art. 44 Abs. 1
Bst. a – f RTVG erfüllten. In Bezug auf die Konzessionsvoraussetzung
der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt (Art. 44
Abs. 1 Bst. g RTVG) habe das UVEK jedoch den Sachverhalt mangelhaft
abgeklärt, weshalb die Sache in diesem Punkt zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen sei (E. 26).
Das Bundesverwaltungsgericht setzte sich im erwähnten Urteil dennoch
bereits mit der vom UVEK unter dem Aspekt der besseren Erfüllung des
Leistungsauftrags vorgenommenen Bewertung der Bewerbungen einge-
hend auseinander (Art. 45 Abs. 3 erster Satz RTVG). Dabei kam es zum
Schluss, es müsse von einem klaren Vorsprung der Beschwerdegegnerin
gegenüber dem Beschwerdeführer ausgegangen werden (vgl. E. 25).
Daraus folgerte es, falls eine marktbeherrschende Stellung der Be-
schwerdegegnerin oder ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stel-
lung nach erneuter Prüfung durch die Vorinstanz tatsächlich zu verneinen
sei, könne die Vorinstanz die Konzession an die Beschwerdegegnerin
vergeben (vgl. E. 26). Diese Punkte wurden somit bereits materiell be-
handelt und rechtskräftig entschieden.
Im vorliegenden Verfahren ist folglich nur noch zu beurteilen, ob die Be-
schwerdegegnerin die Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs.1
A-6542/2011
Seite 10
Bst. g RTVG (Nichtgefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt) er-
füllt. In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob die Vorinstanz berech-
tigt war, die Abgrenzung der relevanten Märkte selbst vorzunehmen. Ge-
gebenenfalls ist zu prüfen, ob diese Abgrenzung korrekt erfolgte und ob
die WEKO in der Folge die Marktbeherrschung gestützt auf diese Markt-
abgrenzung richtig beurteilte. Schliesslich bleibt zu klären, ob die Vorin-
stanz den Missbrauchsbegriff korrekt definiert und einen Missbrauch zu
Recht verneint hat.
5.
Art. 74 Abs. 2 RTVG sieht vor, dass das Departement die WEKO zur Be-
urteilung der marktbeherrschenden Stellung im Sinn von Art. 4 Abs. 2 KG
konsultiert. Er äussert sich weder zum Umfang dieser Konsultation noch
zum genauen Vorgehen. Die Vorinstanz führt aus, da eine Konsultation
der WEKO gestützt auf Art. 74 Abs. 2 RTVG zum ersten Mal erfolgt sei,
hätten UVEK und BAKOM den Austausch mit der WEKO gesucht. Dies
geht auch aus dem Gutachten der WEKO vom 28. Februar 2011 hervor,
welches in Ziffer 6 ausführt, die WEKO habe in den – gestützt auf die
gemeinsamen Vorarbeiten mit dem Sekretariat der WEKO – vom UVEK
sachlich und räumlich definierten Märkten die Beurteilung der Marktstel-
lung der St. Galler Tagblatt AG vorzunehmen und ihr Gutachten dem BA-
KOM als verfahrensleitende Behörde zu unterbreiten.
5.1 Es trifft zu, dass die WEKO betont, die Märkte seien vom BAKOM
(und nicht von der WEKO) abgegrenzt und vorgegeben worden. Die WE-
KO führt ebenfalls aus, die vom BAKOM vorgegebenen Marktabgrenzun-
gen richteten sich nicht nach rein kartellrechtlichen Kriterien. Deshalb
entsprächen die relevanten Märkte nicht der Praxis der WEKO. Ebenso
wenig seien die vom BAKOM vorgegebenen relevanten Märkte praxisbil-
dend für Verfahren nach dem Kartellgesetz. Die WEKO übernehme die in
der Konsultation vorgegebenen Marktabgrenzungen und führe selber kei-
ne Marktabgrenzung durch.
Diese Ausführungen der WEKO dienen jedoch einzig dazu, klarzustellen,
dass diese Marktabgrenzung nicht als Praxisänderung der WEKO in den
von ihr als verfahrensleitende Behörde geführten kartellrechtlichen Ver-
fahren zu verstehen sei. Eine andere oder allenfalls das BAKOM kritisie-
rende Bedeutung kann diesen Ausführungen entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers nicht beigemessen werden.
A-6542/2011
Seite 11
5.2 Der Beschwerdeführer argumentiert weiter, die WEKO habe in ver-
schiedenen Verfahren mit Medienunternehmen die räumlich relevanten
Märkte nach den Vorschriften des Kartellgesetzes geprüft.
Die Beispiele, die der Beschwerdeführer in Rz. 56 seiner Beschwerde
vom 2. Dezember 2011 in diesem Zusammenhang nennt, sind hier jedoch
nicht einschlägig. Sie betrafen Unternehmenszusammenschlüsse, bei
denen eine Prüfung gestützt auf Kartellrecht zu erfolgen hatte. Dort sind
zum Einen andere Voraussetzungen zu prüfen als im vorliegenden Ver-
fahren, da der medienpolitische und der wettbewerbsrechtliche Miss-
brauchsbegriff nicht derselbe ist (vgl. E. 8.1.5 hiernach), zum Andern ist
die Rolle der WEKO eine andere. In den kartellrechtlichen Prüfungen
betreffend Unternehmenszusammenschlüsse liegt die Verfahrensleitung
bei der WEKO, d.h. sie definiert zwingendermassen auch die für die Prü-
fung der marktbeherrschenden Stellung relevanten Märkte. Im vorliegen-
den Verfahren hingegen wurde die WEKO gestützt auf Art. 74 Abs. 2
RTVG lediglich von der für das Konzessionierungsverfahren zuständigen
Behörde konsultiert und zwar ausschliesslich, um die Frage der Marktbe-
herrschung einer der Konzessionsbewerberinnen zu überprüfen.
Art. 11 Abs. 3 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszu-
sammenschlüssen (SR 251.4, VKU) – welche zwar für Unternehmenszu-
sammenschlüsse gilt, für die Definition der Marktabgrenzung aber auch in
anderen Verfahren beigezogen werden kann (vgl. JÜRG BORER, Wettbe-
werbsrecht I, Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2011, Rz. 17 zu Art. 4; MANI
REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Ba-
sel 2010 [nachfolgend: BK, KG], Rz. 105 f. zu Art. 4 Abs. 2) – umschreibt
lediglich, nach welchen Grundsätzen die Marktabgrenzung zu erfolgen
hat. Er sagt also nichts darüber aus, wer diese Marktabgrenzung vorzu-
nehmen hat.
Auch das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Urteil A-7762/2008 vom
10. Dezember 2009 noch nicht mit dieser Frage auseinandergesetzt.
Die Vorinstanz hat der WEKO einen Gutachtensauftrag gemäss Art. 47
KG erteilt und dabei – wie bei der Einholung eines Sachverständigengut-
achtens gestützt auf Art. 12 Bst. e VwVG – diesen Auftrag umschrieben
und die zu untersuchenden relevanten Märkte selbst definiert. Art. 47 KG
bestimmt, dass die WEKO für andere Behörden Gutachten zu Wettbe-
werbsfragen von grundsätzlicher Bedeutung verfasst. Hingegen regelt er
nicht, was Inhalt des Gutachtensauftrags zu sein hat, bzw. wie offen oder
A-6542/2011
Seite 12
eng ein solcher Auftrag zu formulieren ist. Auch die Lehre äussert sich
nicht weiter zu dieser Frage (vgl. THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in:
BK, KG, Rz. 1 ff. zu Art. 47; PIERRE TERCIER, in: Tercier/Bovet [Hrsg.],
Commentaire romand, Droit de la concurrence, Genf/Basel/München
2002 [nachfolgend: CR Concurrence], Basel 2002, Art. 47 KG, Rz. 1 ff.).
5.3 Tatsächlich nimmt die WEKO die Marktabgrenzung auch in ihrer Gut-
achtertätigkeit meist selbst vor. Dies schliesst eine Marktabgrenzung
durch die den Gutachtensauftrag erteilende Behörde jedoch nicht aus.
Die vom Beschwerdeführer in Rz. 29 seiner Schlussbemerkungen vom
2. April 2012 aufgeführten Beispiele hatten die Überprüfung der Marktstel-
lung im Fernmeldebereich (Art. 11a Abs. 2 des Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 [FMG, SR 784.10]) oder in anderen Bereichen in denen die
Marktabgrenzung aufgrund rein kartellrechtlicher Kriterien zu erfolgen
hatte zum Gegenstand. Im vorliegenden Verfahren waren jedoch – im
Gegensatz zu den vom Beschwerdeführer genannten Beispielen – auch
publizistische Überlegungen in die Beurteilung der Marktabgrenzung ein-
zubeziehen (vgl. E. 6.1.3 hiernach). Die Vorinstanz ist zusammen mit
dem ihr unterstellten BAKOM die Fachbehörde für Fragen im Bereich des
RTVG und damit zusammenhängenden publizistischen Fragestellungen.
Daher erscheint es sachgerecht, dass die Vorinstanz die Marktabgren-
zung in diesem Fall – nach Rücksprache mit dem Sekretariat der WEKO
– selbst vorgenommen und den Gutachtensauftrag so erteilt hatte, dass
sich die WEKO nur noch zur Marktbeherrschung in den bereits abge-
grenzten Märkten zu äussern hatte. Das von der Vorinstanz gewählte
Vorgehen ist somit nicht zu beanstanden.
6.
Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz die Marktabgrenzung korrekt vor-
genommen hat. Art. 11 Abs. 3 VKU definiert, was unter sachlich und
räumlich relevantem Markt zu verstehen ist. Danach umfasst der sachli-
che Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hin-
sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungs-
zwecks als substituierbar angesehen werden (Bst. a). Der räumliche
Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach-
lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbie-
tet (Bst. b).
Diese Definitionen können für das vorliegende Verfahren analog ange-
wendet werden (vgl. E. 5.2 hiervor), wobei den publizistischen Merkmalen
Rechnung zu tragen ist (vgl. E. 6.1.3 hiernach).
A-6542/2011
Seite 13
6.1
6.1.1 Das BAKOM hat den sachlichen Markt zunächst in Nutzungs- und
Werbemärkte unterteilt. Die Nutzungsmärkte umfassen je sämtliche An-
gebote, die regelmässig lokal-regionale Informationen aus allen Berei-
chen Politik, Wirtschaft, Kultur, Gesellschaft und Sport enthalten. Angebo-
te, die nur gewisse oder gar nur einen der interessierenden Bereiche ab-
decken, gehören nicht dazu. Das BAKOM grenzt im Bereich der Nut-
zungsmärkte die Märkte Leser- und Leserinnenmarkt, Hörer- und Höre-
rinnenmarkt, Zuschauer- und Zuschauerinnenmarkt und Markt für Nutzer
und Nutzerinnen von Informationsplattformen im Internet ab. Die Abgren-
zung der Werbemärkte folgt gemäss BAKOM derjenigen der Nutzungs-
märkte. Entsprechend bezeichnet das BAKOM diese als Markt für Print-
werbung, Radiowerbung, Fernsehwerbung und Online-Werbung.
6.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Marktabgrenzung habe
allein nach kartellrechtlichen Kriterien zu erfolgen. Die Bestimmung von
Art. 74 Abs. 2 RTVG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG und Art. 11 Abs. 3 VKU lasse
keinen Raum für eine Marktdefinition nach primär publizistischen Krite-
rien.
Dem ist zu entgegnen, dass auch wenn publizistische Kriterien in die
Marktabgrenzung einbezogen werden, die massgeblichen kartellrechtli-
chen Kriterien beachtet werden. Einziger Unterschied ist, dass ausser
den acht genannten Märkten nicht auch noch weitere Einzelmärkte unter-
sucht wurden. Dieses Vorgehen ist deshalb nicht zu beanstanden, weil
ein missbräuchliches Verhalten in solchen "zusätzlichen" Märkten auf-
grund der Definition des Leistungsauftrags und der Zielsetzung des
RTVG für das vorliegende Verfahren ohnehin nicht von Bedeutung gewe-
sen wären. Wären weitere Märkte einbezogen worden, hätten diese kei-
nen Einfluss auf die Abgrenzung der acht untersuchten Märkte gehabt,
diese wären mithin nicht anders abgegrenzt worden. Aus der Argumenta-
tion des Beschwerdeführers ergeben sich überdies keine Anhaltspunkte,
inwiefern sich eine Nichtberücksichtigung publizistischer Kriterien konkret
auf das vorliegende Verfahren ausgewirkt hätte.
6.1.3 Im Vordergrund der Zielsetzung der Regionalfernsehkonzession
stehen die relevanten lokal-regionalen Informationen des Gebiets und die
Sicherstellung der Angebots- und Meinungsvielfalt. Deshalb ist bei der
Marktabgrenzung den Besonderheiten der im Konzessionsverfahren rele-
A-6542/2011
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vanten Medienmärkte und dem rundfunkrechtlichen Regulierungssystem
Rechnung zu tragen.
Die Vorinstanz hat sich somit in Kenntnis der entsprechenden Praxis der
WEKO und mit Blick auf die ratio legis der Konzessionsvoraussetzung
von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG zu Recht für eine eigene räumliche und
sachliche Marktdefinition entschieden, die den medien- und rundfunk-
rechtlichen Besonderheiten Rechnung trägt und auch nach publizisti-
schen Kriterien erfolgt ist.
6.2 Nach richtiger Auffassung des BAKOM sind die sachlich abgegrenz-
ten Märkte für publizistische lokal-regionale Informationen aus den Berei-
chen Politik, Wirtschaft, Kultur, Gesellschaft und Sport in erster Linie für
das Publikum des thematisierten geographischen Gebiets interessant.
Entsprechend grenzt es den räumlich relevanten Markt auf das betroffene
VG 11 ab. Der Bundesrat hat spezifische rundfunkrechtliche Versor-
gungsgebiete definiert, deren Märkte jedenfalls bei elektronischen Medien
von den Marktdefinitionen der Wettbewerbsbehörde abweichen können.
Dabei war dem Bundesrat bewusst, dass der Regulator mit der Vergabe
von Rundfunkkonzessionen, die zum Teil zum Bezug von Gebührenantei-
len berechtigen, auch in den Wettbewerb eingreift. Diesen rundfunkrecht-
lich gewollten Gebietsdefinitionen und Marktkonstellationen im Rahmen
der Definition der räumlich relevanten Märkte ist bei der Prüfung von
Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG Rechnung zu tragen.
6.3 Die von der Vorinstanz vorgenommene Abgrenzung der sachlich rele-
vanten Märkte entspricht den Vorgaben von Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU und
trägt den Besonderheiten des rundfunkrechtlichen Regulierungssystems
Rechnung. Die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts auf das be-
troffene Versorgungsgebiet ist mit Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU vereinbar und
daher nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat die Marktabgrenzung
somit korrekt vorgenommen.
7.
Als Nächstes ist zu beurteilen, ob die WEKO die Marktbeherrschung ge-
stützt auf die von der Vorinstanz vorgenommene Marktabgrenzung richtig
beurteilt hat.
7.1 Die WEKO ist die in Fragen der Marktbeherrschung ausgewiesene
Fachbehörde. Das Bundesverwaltungsgericht weicht – wie auch bei der
Beurteilung von Sachverständigengutachten gemäss Art. 12 Bst. e VwVG
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– nicht ohne triftigen Grund von der Beurteilung der WEKO in ihrem Gut-
achten ab. Eine andere Beurteilung ist nur dann zulässig, wenn sich auf
Grund der übrigen Beweismittel und der Parteivorbringen ernsthafte Ein-
wände gegen die Vollständigkeit, die Nachvollziehbarkeit und die Schlüs-
sigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen (vgl. zu Art. 12
VwVG: CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008,
Rz. 58 zu Art. 12).
Entsprechende Hinweise liegen nicht vor. Das Gutachten der WEKO hält
sich an den "Gutachtensauftrag" des BAKOM, ist klar strukturiert und
setzt sich eingehend mit den einzelnen Märkten und den seitens des BA-
KOM in Auftrag gegebenen Sonderauswertungen der Stiftung Mediapulse
AG und der WEMF AG für Werbemedienforschung je für das VG 11 aus-
einander. Die Beurteilungen der WEKO sind nachvollziehbar und schlüs-
sig.
Dagegen, wie die WEKO die konkrete Prüfung der marktbeherrschenden
Stellung vorgenommen hat, bringt der Beschwerdeführer denn auch kei-
ne Einwände vor.
7.2 Folglich ist in Übereinstimmung mit dem WEKO-Gutachten und der
Vorinstanz davon auszugehen, dass die NZZ-Gruppe auf dem Markt für
Radiowerbung im VG 11 über eine marktbeherrschende Stellung nach
Art. 4 Abs. 2 KG verfügt. In den übrigen beurteilten Märkten kann hinge-
gen nicht von einer marktbeherrschenden Stellung der NZZ-Gruppe nach
Art. 4 Abs. 2 KG ausgegangen werden.
8.
Schliesslich ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Missbrauchsbegriff kor-
rekt definiert und den Sachverhalt richtig darunter subsumiert hat.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht hielt in seinem Urteil A-7762/2008
vom 10. Dezember 2009 in E. 12.11 fest, da der Vorinstanz als Fachbe-
hörde hinsichtlich der (näheren) Bestimmung des medienpolitischen
Missbrauchsbegriffs ein besonderes Fachwissen zukomme, sei sie es,
die in erster Linie solche Kriterien zu definieren und zu begründen habe.
8.1.1 Die Vorinstanz führt aus, welche Verhaltensweisen eines marktbe-
herrschenden Unternehmens missbräuchlich und daher geeignet seien,
die Meinungs- und Angebotsvielfalt zu gefährden, definiere sich nach
Art. 74 RTVG. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergäben sich
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keine Anhaltspunkte zur konkreten Auslegung des Missbrauchs- bzw. des
Gefährdungstatbestands.
Der rundfunkrechtliche Missbrauchsbegriff sei nicht derselbe, wie derjeni-
ge, welcher der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsprüfung gemäss
Art. 7 KG zugrunde liege. Die Vorinstanz führt weiter aus, historisch lasse
sich dieses Auslegungsergebnis mit Verweis auf die Ausführungen in den
parlamentarischen Beratungen stützen. Im Rahmen der systematischen
Gesetzesauslegung sei zum Einen auf die vom Gesetzgeber festgelegte
und vom Bundesverwaltungsgericht bestätigte Zuständigkeitsordnung zu
verweisen: Ein Beizug der WEKO sei nur für die Prüfung einer möglichen
Marktbeherrschung vorgesehen, den möglichen Missbrauch habe das
UVEK hingegen in eigener Kompetenz zu prüfen. Zudem würde Art. 74
RTVG bei einem rein kartellrechtlichen Missbrauchsverständnis obsolet,
weil sein Regelungsgehalt nicht über Art. 7 KG hinausginge. Aus teleolo-
gischer Sicht trage die vom UVEK vertretene Auslegung des rundfunk-
rechtlichen Missbrauchsbegriffs auch dem unterschiedlichen Schutz- und
Regelungsgedanken der beiden Prüfbereiche Rechnung. Während die
wettbewerbsrechtliche Missbrauchskontrolle die Gewährleistung einer
freiheitlichen, marktwirtschaftlichen Ordnung bezwecke, sei zentrales An-
liegen der rundfunkrechtlichen Missbrauchsprüfung die Sicherstellung der
publizistischen Vielfalt.
Ausgangspunkt für die Definition eines publizistischen Missbrauchs sei
die zentrale Bedeutung der Medien für die demokratische Meinungs- und
Willensbildung. Diese Funktion der Medien fusse auf dem Konzept der
Vielfalt. Demnach solle in einer demokratischen Gesellschaft eine Viel-
zahl an Inhalten, Akteuren, Meinungen, Perspektiven und Interessen
thematisiert und reflektiert werden. Als missbräuchlich im Sinn von Art. 74
RTVG erschienen Verhaltensweisen eines Medienunternehmens, die ge-
eignet seien, in den von ihm beherrschten Markt bzw. den beherrschten
Märkten die freie und umfassende Meinungs- und Willensbildung der Me-
diennutzerinnen und -nutzer in den Bereichen Politik, Wirtschaft, Kultur,
Gesellschaft und Sport einzuschränken. Dies sei namentlich der Fall,
wenn den verschiedenen Meinungen und Interessen kein chancenglei-
cher publizistischer Zugang gewährt werde, relevante Themen einseitig
dargestellt oder ignoriert werden, oder wenn mittels einer einseitigen
Auswahl von Meinungen und Akteuren versucht werde, demokratische
Entscheidungsprozesse zu beeinflussen, ohne dass diese Absicht trans-
parent gemacht werde. Ferner könne die Verletzung der allgemeinen
Grundsätze journalistischen Handelns (z.B. vermutete und/oder festge-
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stellte Verletzungen des Journalistenkodexes) als missbräuchliches Ver-
halten bewertet werden.
Ein publizistischer Missbrauch müsse systematisch und zukunftsgerichtet
sein, um die Meinungs- und Angebotsvielfalt zu gefährden. Blosse Indi-
zien für ein missbräuchliches Verhalten in Einzelfällen bzw. singuläre Ver-
stösse gegen die Grundsätze journalistischen Handelns seien den übri-
gen Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens und all-
fälligen organisatorischen Vorkehrungen und Korrektiven zur Vermeidung
von Missbräuchen gegenüberzustellen. Als systematisch erscheine ein
Missbrauch dann, wenn entweder wenige gleichartige oder viele ver-
schiedenartige, publizistisch missbräuchliche Verhaltensweisen nachge-
wiesen werden könnten. Da es bei der Erteilung einer Radio- oder Fern-
sehkonzession um eine zukunftsgerichtete Massnahme zur Sicherstel-
lung eines lokalen bzw. regionalen publizistischen Service public gehe,
müssten es die gegebenen Umstände schliesslich als wahrscheinlich er-
scheinen lassen, dass auch zukünftig mit publizistisch missbräuchlichen
Verhaltensweisen des Medienunternehmens zu rechnen sei. Auch hier
seien mögliche Korrektive auf organisatorischer Ebene in die Prüfung mit
einzubeziehen.
Ein Missbrauch, der eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt
impliziere, könne nach dem Willen des Gesetzgebers nur dort stattfinden,
wo eine Marktbeherrschung festgestellt werde. Dies mache sowohl aus
einer publizistisch-medienspezifischen wie auch aus einer wettbewerbs-
rechtlichen Sichtweise Sinn: Ohne Marktbeherrschung bestehe für das
Publikum die Möglichkeit, sich in substituierenden Medien im gleichen
Markt über bestimmte Themen zusätzlich/alternativ zu informieren, bzw.
ganz auf ein Konkurrenzprodukt umzusteigen. Demnach könne ein Un-
ternehmen, welches in einem bestimmten Markt über keine marktbeherr-
schende Stellung verfüge, die Meinungs- und Angebotsvielfalt in diesem
Markt auch nicht gefährden.
8.1.2 Im vorliegenden Fall habe das UVEK gestützt auf das Gutachten
der WEKO eine beherrschende Stellung der NZZ-Gruppe im Markt für
Radiowerbung im VG 11 festgestellt. Gemäss der dargelegten Miss-
brauchsdefinition müsse die Prüfung allerdings im publizistischen Bereich
erfolgen, der Missbrauch im Werbemarkt müsse sich jedenfalls publizis-
tisch auswirken. Daher seien auch allfällige missbräuchliche Verhaltens-
weisen im zum Radiowerbemarkt komplementären Radionutzungsmarkt
in die Prüfung mit einzubeziehen, weil die Finanzierung der publizisti-
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Seite 18
schen Inhalte nicht einfach ausgeklammert werden könne. Dass in reinen
Finanzierungsmärkten ein Missbrauch kaum publizistischer Art sein kön-
ne, brauche nicht weiter vertieft zu werden. Das bedinge bei der Prüfung
im konkreten Fall, wo eine beherrschende Stellung im Radiowerbemarkt
gegeben sei, zumindest eine Mitberücksichtigung des Radionutzungs-
markts mit Blick auf mögliche publizistische Auswirkungen eines allfälli-
gen Missbrauchs im Radiowerbemarkt.
8.1.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe keine
Missbrauchskriterien aufgestellt, sondern sie habe einfach einen rund-
funkrechtlichen Missbrauchsbegriff vom wettbewerbsrechtlichen Miss-
brauchsbegriff abzugrenzen versucht. Im Gesetzestext fänden sich weiter
keine Einschränkungen, wie sie die Vorinstanz für ihre eigene Definition
des Missbrauchsbegriffs verwendet habe. Es gebe keinen sachlichen
Grund, wieso ein Programmveranstalter oder eine andere im Radio- oder
Fernsehmarkt tätige Unternehmung, die ihre beherrschende Stellung in
einem oder mehreren medienrelevanten Märkten missbrauche, wegen ir-
gendwelchen verschärften Voraussetzungen die Konzession doch erhal-
ten sollte.
8.1.4 Aufgabe der Vorinstanz war es, den Missbrauchsbegriff nach Art. 74
Abs. 1 RTVG zu definieren, d.h. Kriterien festzulegen, anhand derer beur-
teilt wird, wann ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung
missbraucht. Sie hatte also die Grenze zu ziehen zwischen Unterneh-
men, die zwar eine beherrschende Stellung im relevanten Markt haben,
diese jedoch nicht missbrauchen und denjenigen, die durch den Miss-
brauch ihrer marktbeherrschenden Stellung die Meinungs- und Angebots-
vielfalt gefährden. Nur letztere erfüllen die Konzessionsvoraussetzung
von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG nicht.
8.1.5 Mit ihren Ausführungen (vgl. E. 8.1.1 und 8.1.2 hiervor) hat die Vor-
instanz zum Einen den publizistischen Missbrauchsbegriff allgemein defi-
niert. Diese Definition ist schlüssig, nachvollziehbar und sachgerecht.
Auch das Bundesverwaltungsgericht kam im Urteil A-7762/2008 vom
10. Dezember 2009 in E. 12.7, wo es sich mit verschiedenen Lehrmei-
nungen und der Entstehungsgeschichte von Art. 74 RTVG auseinander-
setzte, zum Schluss, dass der medienpolitische Missbrauchsbegriff nach
Art. 74 RTVG nicht derselbe ist, wie der wettbewerbsrechtliche nach
Art. 7 KG.
A-6542/2011
Seite 19
Zum Andern hat die Vorinstanz den sachlichen Prüfbereich für den hier zu
beurteilenden Fall festgelegt. Dabei entspricht es dem klaren Wortlaut
von Art. 74 Abs. 1 RTVG, dass ein Missbrauch nur in denjenigen Märkten
zu prüfen ist, in denen eine marktbeherrschende Stellung des fraglichen
Medienunternehmens vorliegt. Aufgrund der festgestellten beherrschen-
den Stellung im Radiowerbemarkt erscheint es aufgrund der engen Ver-
flechtung und der Wechselwirkung zwischen den beiden Märkten sachge-
recht und zweckmässig, bei der Beurteilung des Missbrauchs im Radio-
werbemarkt auch den Radionutzungsmarkt mit einzubeziehen. Das ent-
sprechende Vorgehen der Vorinstanz ist damit nicht zu beanstanden.
8.2
8.2.1 Bei der Missbrauchsprüfung im konkreten Fall hat sich die Vorin-
stanz eingehend mit den vom Beschwerdeführer geltend gemachten an-
geblichen Indizien für einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stel-
lung auseinandergesetzt (vgl. dazu ausführlich Erwägung 3.3.4 der ange-
fochtenen Verfügung). Dabei kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss,
die meisten Vorfälle hätten nicht den von der NZZ-Gruppe beherrschten
Radiowerbemarkt bzw. den reziproken Radionutzungsmarkt betroffen.
Nach richtiger Auffassung der Vorinstanz bewegen sich die Vorhaltungen
betreffend das beanstandete politische Lobbying im Rahmen des Verfah-
rens der Konzessionsvergabe sowie der Festlegung der Fernsehversor-
gungsgebiete ausserhalb der Thematik, die in eine Missbrauchsprüfung
mit einzubeziehen ist. Schliesslich wird das Ergebnis, welches keine
missbräuchlichen Verhaltensweisen der NZZ-Gruppe konstatiert, durch
die strukturellen und organisatorischen Vorkehrungen der TVO bzw. der
Tagblatt Medien/NZZ-Gruppe ergänzt. Diese erscheinen gemäss Vorin-
stanz geeignet, einen möglichen Missbrauch der marktbeherrschenden
Stellung im Radiowerbemarkt bzw. dem reziproken Radionutzungsmarkt
auch in Zukunft zu vermeiden.
8.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte gemäss
Auftrag des Bundesverwaltungsgerichts weitere Sachverhaltsabklärungen
vornehmen müssen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern der rechts-
erhebliche Sachverhalt ungenügend erhoben worden wäre. Die Vorin-
stanz hat den Sachverhalt insbesondere im Hinblick auf die Erteilung des
Gutachtensauftrags erhoben. Diese umfassenden Sachverhaltsabklärun-
gen genügten jedoch auch, um zu beurteilen, ob die NZZ-Gruppe ihre
beherrschende Stellung im Markt für Radiowerbung – unter zusätzlicher
Berücksichtigung der Verhältnisse im Radionutzungsmarkt – missbraucht.
A-6542/2011
Seite 20
Die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers ist somit nicht begrün-
det.
8.2.3 Damit ist auch die durchgeführte Missbrauchsprüfung nicht zu be-
anstanden. Die Vorinstanz hat sich mit den vom Beschwerdeführer aufge-
führten Indizien für einen Missbrauch der NZZ-Gruppe eingehend und
ausführlich auseinandergesetzt. Dabei kam sie richtigerweise zum
Schluss, insgesamt sei ein systematischer, zukunftsgerichteter Miss-
brauch der beherrschenden Stellung der NZZ-Gruppe im Radiowerbe-
markt Ostschweiz nicht gegeben. Somit gefährde die NZZ-Gruppe in den
hier interessierenden Märkten die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht.
TVO erfülle folglich die Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1
Bst. g RTVG (vgl. E. 3.4 der angefochtenen Verfügung). Die dazu ge-
machten Ausführungen der Vorinstanz sind nachvollziehbar, vollständig
und sachgerecht. Für die einzelnen Begründungen wird daher auf die an-
gefochtene Verfügung verwiesen (vgl. E. 3.3.4 der angefochtenen Verfü-
gung).
9.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz
berechtigt war, die Abgrenzung der relevanten Märkte selbst vorzuneh-
men, dass diese Abgrenzung korrekt erfolgte und dass die WEKO die
Marktbeherrschung gestützt auf diese Marktabgrenzung richtig beurteilte.
Weiter hat die Vorinstanz den Missbrauchsbegriff korrekt definiert und
den vollständig erhobenen relevanten Sachverhalt richtig unter diese De-
finition subsumiert. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten von
Fr. 8'000.– in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG dem unterliegenden
Beschwerdeführer aufzuerlegen. Sie werden mit dem geleisteten Kosten-
vorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
10.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren ei-
ne Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
Die in der Hauptsache obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwer-
degegnerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Das Gericht setzt
die Parteientschädigung auf Grund der Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Mit Eingabe vom 24. April 2012 hat die Beschwerdeführerin eine
A-6542/2011
Seite 21
detaillierte Kostennote über insgesamt Fr. 13'472.05 eingereicht, welche
zu keinen Beanstandungen Anlass gibt. Die Parteientschädigung wird
deshalb auf Fr. 13'472.05 (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzt und dem
Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt.
11.
Dieses Urteil ist endgültig und kann nicht beim Bundesgericht angefoch-
ten werden (vgl. Art. 83 Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver-
rechnet.
3.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschä-
digung von Fr. 13'472.05 zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; vorab per E-Mail)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; vorab per E-Mail)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. TV-VG 11/1000288857; Einschreiben; vorab
per E-Mail)
– die Wettbewerbskommission (in Kopie z.K.)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Anita Schwegler