A-6549/2011 - Abteilung I - Chemins de fer (divers) - contribution de co-financement (nouveau terminal d...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour I
A-6549/2011


A r r ê t d u 2 3 o c t o b r e 2 0 1 3
Composition

Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège),
Markus Metz, André Moser, juges,
Jérôme Barraud, greffier.



Parties

1. Syngenta Crop Protection Monthey SA,
représentée par Jean-Marc Tornare et Nicolas Herold,
route de l'Ile au Bois, 1870 Monthey,
2. Terminal Combiné de Monthey SA en formation,
1870 Monthey,
représentée par Ville de Monthey Travaux publics &
Environnement, Hôtel-de-Ville 2, case postale 512,
1870 Monthey 1,
3. Ville de Monthey Travaux publics & Environnement,
Hôtel-de-Ville 2, case postale 512, 1870 Monthey 1,
recourantes,



Contre


Office fédéral des transports OFT, Palais fédéral Nord,
3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet

contribution de co-financement (nouveau terminal de
transport combiné à Monthey).


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Faits :
A.
Par courrier du 3 août 2010, la société en formation Terminal Combiné de
Monthey SA, représentée par la Ville de Monthey, dicastère Travaux
Publics & Environnement, a présenté à l'Office fédéral des Transports
(OFT) une demande de contributions d'investissement dans le trafic
combiné pour la construction d'un nouveau terminal de transport combiné
à Monthey. La direction générale du projet a été confiée à une société
d'ingénierie et de planification, Rapp Infra SA, sise à Bâle. Le projet
prévoit notamment la construction d'un terminal combiné rail-route doté
d'un portique roulant sur rails ainsi que la construction d'un groupe de
voies de transfert qui feront office de gare d'échange. Le terminal sera
relié à la ligne CFF dite "du Tonkin" et sera situé le long de la ligne CFF,
au sud-ouest de la zone occupée par l'industrie chimique de Monthey, sur
la rive opposée de la rivière Vièze. L'installation sera également
aménagée pour permettre le transbordement de matières dangereuses
(produits chimiques). Après examen de l'intégralité du dossier, un compte
de résultat prévisionnel adapté a été demandé.
B.
La société externe chargée par l'OFT de contrôler les coûts a remis son
rapport par courrier du 18 janvier 2011. Il ressort de ce rapport que le
devis établi est complet et que les coûts fixés par unité sont réalistes et
conformes aux normes suisses en usage dans la branche.
C.
Par décision du 1er novembre 2011, l'OFT a notamment décidé d'attribuer
une contribution de cofinancement d'une somme totale de 23'879'300
francs constituée de contributions à fonds perdu à hauteur de 6'990'990
francs (sans TVA) et d'un prêt remboursable sans intérêt à hauteur de
16'888'310 francs. Les contributions à fonds perdus sont augmentées de
la TVA (8%), soit 559'279 francs au plus. Par ailleurs, la décision règle les
conditions et modalités du financement, du remboursement du prêt ainsi
que les charges liées au cofinancement.
Dans sa motivation, l'OFT a entre autres retenu que les coûts totaux
d'investissement du projet s'élevaient à 54'699'465 francs nets,
conformément au devis du 22 juillet 2010 et aux compléments du 1er juin
2011. Sur cette base, l'OFT a opéré la déduction de certains coûts qu'il a
considérés comme non imputables au projet, à savoir les coûts liés aux
travaux de jardinage, les passages sous-voies pour cyclistes et piétons,
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les places de parc, les pistes cyclables, les chemins pédestres et les
émoluments"; les coûts imputables au projet ont dès lors été fixés à
49'748'590 francs.
L'OFT a par ailleurs procédé à une réduction des coûts de planification,
lesquels ont été ramenés à 10% des coûts totaux en lieu et place des
15% présentés par les requérantes.
En outre, l'OFT, a réduit la somme restante de 30% dans la mesure où,
selon lui, tous les coûts de l'installation n'étaient pas liés à la création de
nouvelles capacités de transport combiné car le nouveau terminal allait
remplacer des installation déjà existantes.
L'OFT, a ensuite déduit 10% de ces coûts dans la mesure où ces 10%
représenteraient un "transfert froid", à savoir le remplacement de
capacités existantes, déjà développées par rail, mais sous une autre
forme, (en l'espèce par wagons); selon l'autorité de première instance, les
coûts liés à un tel "transfert froid" ne seraient pas imputables au sens de
la législation.
Enfin, une fois toutes ces déductions opérées, l'OFT a considéré que les
coûts imputables se montaient à 29'849,154 francs, mais que seuls 80%
de ces coûts pourraient être pris en charge par la Confédération. En
conclusion, le financement octroyé se monterait à la somme maximale de
23'879'300 francs.
D.
Par mémoire du 2 décembre 2011, la société Terminal Combiné de
Monthey SA en formation, représentée par la Commune de Monthey,
Travaux publics & Environnement, ainsi que, d'une part, la commune de
Monthey, à titre propre et personnel, représentée par le président et le
secrétaire municipal et, d'autre part, Syngenta Crop Protection Monthey
SA (ci-après: les recourantes) ont recouru contre la décision de l'OFT
(ci-après: l'autorité inférieure ou autorité de première instance) auprès du
Tribunal administratif fédéral en concluant à titre principal à la
modification de la décision attaquée en ce sens qu'il soit accordé une
contribution de cofinancement de 80% du coût global de projet s'élevant à
54'699'465 francs, à savoir un cofinancement total de 43'759'652 francs,
décomposée en un subside à fonds perdu d'un montant de 35'007'657
francs (80%) et un prêt sans intérêts de 8'751'814 francs (20% restants).
A titre subsidiaire, le recours conclut au renvoi du dossier à l'OFT pour
qu'il rende une nouvelle décision selon les termes susmentionnés.
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A l'appui de leurs conclusions, les recourantes invoquent une violation du
droit fédéral. Elles contestent l'application faite par l'OFT des articles 5, 6
et 8 de l'ordonnance du 4 novembre 2009 sur la promotion du transport
ferroviaire de marchandises (OPTMa, RS 740.12), s'agissant d'une part
du calcul des coûts imputables, deuxièmement du calcul des
contributions et enfin s'agissant de la répartition entre contributions à
fonds perdu et prêt.
E.
Invité à se prononcer sur le recours, l'OFT a conclu à son rejet par
observations du 21 mars 2012.
F.
Les recourantes ont répliqué par courrier du 11 mai 2012 et l'autorité
inférieure a dupliqué en date du 21 juin 2012. Toutes ont maintenu leurs
conclusions.
G. Par ordonnance du 15 novembre 2012, le Tribunal de céans a requis
des éléments d'informations supplémentaires à l'autorité inférieure,
notamment sur la méthode de calcul adoptée pour déterminer le taux de
la réduction opérée en raison du remplacement d'installations existantes
et le calcul des coûts de planification. L'autorité inférieure a transmis ses
explications par écriture du 7 décembre 2012.
H. En date du 20 décembre 2012, le Tribunal de céans a invité les
recourantes à fournir des observations sur dite écriture, ainsi que
d'éventuelles observations finales, signalant que passé ce délai, la cause
serait gardée à juger.
Les recourantes ont déposé des observations par courrier du 4 février
2013.
Les griefs et motifs présentés par l'autorité inférieure et les recourantes
seront repris, en tant que besoin, dans les considérants en droit qui
suivent.
Droit :
1.
Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005
sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre
les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
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sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Selon l'art. 33 let. d LTAF, le recours est recevable notamment contre les
décisions des départements et des unités de l'administration fédérale qui
leur sont subordonnées ou administrativement rattachées. Les décisions
de l'OFT, unité de l'administration fédérale subordonnée au Département
fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la
communication (DETEC), sont donc susceptibles de recours auprès du
Tribunal de céans. La décision attaquée satisfait aux conditions de l'art. 5
PA et n'entre pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Cela étant,
le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du litige.
2.
En vertu de l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque ayant pris
part à la procédure devant l'autorité inférieure ou, ayant été privé de la
possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et
a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Devant l'autorité inférieure la demande de contribution a été déposée au
nom de la future société (recourante 2) représentée par la recourante 3, à
savoir la ville de Monthey. La recourante 2 a donc pris part à la procédure
devant l'autorité inférieure et, en sa qualité de destinataire de la décision
attaquée, est spécialement atteinte par la décision qui fait l'objet du
recours et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée,
respectivement modifiée. La recourante 2 est cependant une société
anonyme en formation et une telle société n'acquiert la personnalité
juridique que par son inscription au registre du commerce (art. 643 CO).
Etant donné que cette inscription n'a pas encore été portée, la recourante
2 n'existe pas encore en tant que telle et ce sont donc les règles sur la
société simple qui s'appliquent (art. 530 ss CO). Selon ces dernières, la
société simple n'a pas de personnalité juridique, ni la capacité d'agir en
procédure, et donc pas la qualité pour recourir (ATF 132 I 256 consid. 1.1;
voir aussi arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6542 du 22 avril 2013
consid. 1.2), raison pour laquelle le recours doit être interjeté par les
membres fondateurs de la société en formation (arrêt du Tribunal fédéral
4A.4/2000 du 6 février 2001 consid. 1).
En l'occurrence, le recours a été déposé aussi bien au nom de la société
en formation que par ses deux – futurs – membres fondateurs, à savoir la
Ville de Monthey, recourante 3 et Syngenta Crop Protection Monthey SA,
recourante 1. Le recours a été cosigné par des représentants habilités.
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Eu égard au fait que le financement de départ de la future société est
influencé par la décision, les recourantes 1 et 3, en tant que membres
fondateurs et futurs actionnaires de la recourante 2, sont donc touchées
par la décision attaquée et ont donc la qualité pour recourir.
3.
Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du
mémoire de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les autres
conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont respectées.
4.
Selon l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) ainsi que
l'inopportunité (let. c), griefs que l'autorité de recours examine en principe
avec une pleine cognition.
4.1 De jurisprudence constante, l'autorité de recours laisse cependant
une certaine liberté d'appréciation aux autorités inférieures dans
l'application de concepts légaux indéterminés, en particulier lorsque des
circonstances locales, techniques ou personnelles doivent être prises en
considération (voir parmi d'autres ATF 119 Ib 254, consid. 2b et
ATF 135 II 384 consid. 2.2.2). En l'espèce, il s'agit de trancher la question
de savoir si le projet du terminal de Monthey est digne de bénéficier de
contributions d'investissement pour le trafic combiné; une telle question
revêt des aspects techniques – quant à la question de savoir de quelles
installations il s'agit par exemple –, économiques – quant à la notion de
coûts imputables par exemple – voire politiques – quant à la question de
l'opportunité de mesures prises en vue d'assurer l'objectif de transfert du
trafic de marchandises vers le rail.
4.2 Lorsqu'elle examine – en l'espèce – si un projet est susceptible d'être
soutenu ("Förderwürdigkeit") et à quelle hauteur ("Förderbedürfigkeit"),
l'autorité inférieure dispose d'un très large pouvoir d'appréciation dans
l'examen des circonstances particulières. Dès lors, le Tribunal
administratif fédéral fera preuve de retenue et tiendra compte de
l'expérience et des connaissances spécifiques de l'autorité inférieure
(arrêts du Tribunal administratif fédéral B-4905/2009 du 11 mars 2010,
consid. 2 et A-6121/2007 du 3 avril 2008 consid. 6.1). Ainsi, en cette
matière, l'autorité de recours ne doit pas s'éloigner sans raison de l'avis
exprimé dans la décision attaquée et ne doit intervenir qu'en cas de
violation de la loi, d'abus du pouvoir d'appréciation, ou lorsque l'acte
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entrepris est objectivement inopportun (arrêt du Tribunal administratif
fédéral A-6121/2007, précité, consid. 5 in fine avec les références citées).
4.3 Il résulte en outre des considérants qui suivent (cf. consid 5.1 s.) sur
les bases légales applicables, que les conditions d'octroi des
contributions fédérales, dans le domaine ici considéré, doivent être
examinées au regard de notions très générales telles que – comme
mentionné ci-dessus – la politique des transports et de l'environnement,
notions que la législation pertinente ne définit guère; il appert en outre
que les conditions ou les modalités d'octroi des contributions elles-
mêmes, leur forme (prêts ou contributions à fonds perdu) ou encore leur
montant ne font guère l'objet de dispositions légales détaillées. Ainsi, la
disposition applicable spécifique à la présente cause, l'OPTMa (cf.
consid. 5.2 qui suivent), règle apparemment de manière relativement
détaillée la notion de ce que peuvent être des coûts imputables, mais
c'est bien l'un des rares points que l'ordonnance en question traite en
détail (cf. arrêt précité du Tribunal administratif fédéral A-6121/2007,
consid. 5 in fine).
Lorsque les conditions d'octroi d'une subvention ne sont pas définies de
manière exhaustive par le droit fédéral, l'on est en présence d'une
subvention de libre appréciation ("Ermessenssubvention") (voir FABIAN
MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen, thèse, Bâle 2006, p. 43;
ATAF 2008/44 consid. 4.5.6). Pour de telles subventions, le pouvoir
d'appréciation de l'autorité inférieure est encore plus important et le
Tribunal de céans ne devra pas s'en écarter sans nécessité impérieuse
(ATAF 2007/37, consid. 2.1).
5.
Avant d'examiner le cas d'espèce (infra consid. 6 ss), il y a lieu de
déterminer le droit applicable et les conditions-cadres qui prévalent lors
de l'octroi de contributions d'investissement pour des infrastructures de
trafic combiné.
5.1 En application du mandat constitutionnel de l'art. 86 al. 3 let. b de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.;
RS 101), l'art. 21 de la loi fédérale du 22 mars 1985 concernant
l’utilisation de l’impôt sur les huiles minérales à affectation obligatoire et
de la redevance autoroutière (LUMin, RS 725.116.2) prescrit que la
Confédération alloue des contributions d’investissement ou d’exploitation
dans le but de promouvoir le trafic combiné et le transport ferroviaire de
véhicules routiers accompagnés. De plus, l'art. 4 al. 3 de la loi fédérale du
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19 décembre 2008 sur le transport de marchandises par des entreprises
de chemin de fer, de transport à câbles ou de navigation (loi sur le
transport de marchandises [LTM], RS 742.41) prévoit également que
"[pour] favoriser le trafic ferroviaire de marchandises, la Confédération
peut contribuer à des investissements au moyen d'aides financières ou
de prêts sans intérêts. Il ressort de ce qui précède qu'aussi bien la LUMin
que la LTM ne font que fixer le but général – promouvoir et favoriser le
transport de marchandises par rail – mais ne fixent pas les conditions
d'octroi de subventions.
Par ailleurs, et sans préjuger de la pertinence de cette norme pour le cas
d'espèce, la loi fédérale du 19 décembre 2008 sur le transfert de la route
au rail du transport lourd de marchandises à travers les Alpes (loi sur le
transfert du transport de marchandises [LTTM], RS 740.1), basée sur
l'art. 84 Cst., a pour but d'atteindre un objectif de transfert – de la route au
rail – du transport de marchandises à travers les Alpes qui devrait limiter
à un maximum de 650'000 le nombre de courses annuelles de transport
lourd de marchandises à travers les Alpes par les routes de transit
(art. 3 LTTM). Cette loi prévoit également qu'afin que l'objectif soit atteint,
la Confédération peut adopter des mesures de promotion en précisant
qu'elle encouragera en premier lieu le trafic combiné non accompagné
sur grandes distances (art. 8 LTTM). Cette disposition concerne
cependant le trafic transalpin et donc les axes de transit tels qu'ils sont
définis à l'art. 2 de la loi fédérale du 17 juin 1994 sur le transit routier dans
la région alpine (LTRA; RS 725.14). S'agissant de la promotion du
transport de marchandises par le rail en général et donc sur le trafic
intérieur au-delà du seul trafic transalpin, le message du Conseil fédéral
du 8 juin 2007 sur le projet de législation concernant le transport de
marchandises est très clair (projet de loi fédérale sur le transfert de la
route vers le rail du transport lourd de marchandises à travers les Alpes
[LTTM], projet de loi fédérale sur les modifications du droit des transports,
projet d’arrêté fédéral allouant un plafond de dépenses pour la promotion
du trafic de marchandises à travers les Alpes; FF 2007 4147, en
particulier p. 4241) dans le sous-chapitre intitulé "Pas d’encouragement
financier du transport ferroviaire des marchandises en surface" (sous
ch. 1.6.2 "Grandes lignes du nouveau droit du transport des
marchandises"), lequel précise "[qu'] il n’existe pas de mandat de
transfert qui impose une promotion ciblée de l’offre du trafic ferroviaire
des marchandises en surface [ndlr: c.-à-d. qui couvre l'ensemble du
territoire]". Il n’existe pas non plus de mandat de service public
concernant une desserte nationale par le trafic ferroviaire des
marchandises.
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Ces dispositions, légales ou constitutionnelles, ne déterminent que les
objectifs visés, mais non les conditions d'octroi à proprement parler. Il y a
donc lieu d'examiner si des conditions précises d'octroi ressortent de
l'ordonnance d'application.
5.2 Les dispositions d'exécution et la procédure applicable à l'octroi des
contributions fédérales sont en effet fixées dans l'OPTMa. Cette
ordonnance se fonde sur toutes les bases légales et constitutionnelles
mentionnées dans les considérant qui précèdent (cf. préambule de
l'OPTMa); l'OFT s'est basé principalement sur l'OPTMa pour rendre l'acte
attaqué.
5.2.1 L'art. 3 OPTMa prévoit de manière très générale qu'"[a]fin de
promouvoir le transport combiné, la Confédération peut allouer des
contributions d'investissement à des entreprises ferroviaires et à des
tiers" (al. 1) et que ces contributions sont versées sur la base d'un
programme pluriannuel (al. 2). Ce programme est fixé en accord avec le
Département fédéral des finances d'après les besoins d'investissement
recensés par l'OFT et les priorités de la politique des transports et de
l'environnement. Il sera revenu plus tard en détail sur le programme
pluriannuel applicable au cas d'espèce (infra consid. 5.3).
5.2.2 L'art. 4 OPTMa, malgré son titre ("conditions préalables"), ne définit
pas tant les conditions d'octroi que le champ d'application et règle de
manière très générale le type de projets ou d'objets pouvant bénéficier de
contributions. Il prescrit en effet en son alinéa 1 que "des contributions
d’investissement pour le transport combiné peuvent être versées pour la
construction, l’acquisition, le renouvellement ou l’extension d’ouvrages,
d’installations et d’équipements servant au transbordement entre les
modes de transport (lettre a), l’aménagement d’installations ferroviaires
pour le transport combiné (lettre b), l’acquisition de véhicules ferroviaires
pour le transport combiné (lettre c) [ou enfin] d’autres investissements qui
facilitent et favorisent notablement l’utilisation du transport combiné
(lettre d)".
5.2.3 L'art. 5 OPTMa définit les coûts imputables. Ainsi sont imputables
les coûts de planification et de préparation des travaux, les coûts de
construction, accessoires ou non, et toutes les dépenses pour
l’équipement ferroviaire fixe. Si les coûts globaux ou certains de leurs
éléments dépassent le montant usuel pour des projets comparables, les
coûts imputables peuvent être réduits en conséquence (al. 1). Par contre
ne sont pas imputables les coûts financiers et les indemnités versées aux
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autorités et aux commissions ainsi que les coûts d'installations qui ne
servent pas directement au transport ferroviaire ou au transbordement
entre les modes de transport (al. 2).
5.2.4 L'OPTMa contient également des dispositions sur les facteurs dont
il y a lieu de tenir compte lors du calcul des contributions, soit l’intérêt que
revêtent les projets du point de vue de la politique des transports et de la
politique de l’environnement ainsi que le degré d’autonomie financière
(art. 6 al. 1 OPTMa). Si l’autonomie financière ne peut être déterminée,
l’OFT tient compte du montant des coûts imputables et du volume de
transport escompté (art. 6 al. 2 OPTMa).
5.2.5 Par ailleurs, l'art. 8 al. 1 OPTMa traite du choix de la forme de
contribution selon l'objet: les ouvrages, les installations et les
équipements peuvent bénéficier de contributions à fonds perdu ou de
prêts remboursables à des taux d’intérêt préférentiels. Ces prêts sont
accordés pour l’acquisition de véhicules ferroviaires. C'est à l'OFT de
déterminer au cas par cas la répartition entre contributions à fonds perdu
et prêts selon des critères de politique des transports et de politique de
l'environnement ainsi que sur la base d'un critère de rentabilité
(art. 8 al. 3 OPTMa).
5.3 Outre les dispositions précitées de l'OPTMa, la question est
également régie par un programme pluriannuel intitulé "programme
pluriannuel 2009-2013/contributions aux investissements du transport
combiné du 3 septembre 2009" (ci-après: le programme pluriannuel ou
programme). Ce programme définit les moyens financiers à disposition
de l'autorité pour octroyer des subventions et il a été publié, en langue
allemande seulement, en annexe IV du rapport du Conseil fédéral sur le
transfert du trafic de novembre 2009 (rapport sur le transfert janvier 2007
– juin 2009, p. 120 ss) adressé aux commissions parlementaires (ci-après
le rapport sur le transfert 2009, disponible sur le site de l'OFT:
> Thèmes > Transfert > De quoi s’agit-il ? > Rapport
sur le Transfert >Download Archiv, consulté le 14.08.2013).
Outre qu'il fixe le cadre financier (ch. 1 du dispositif), le programme
pluriannuel arrête les critères applicables lors de l'examen d'une
demande de contributions d'investissement (ch. 2 du dispositif qui renvoie
aux 2.3 et 2.4 du programme). Il contient également les principes de base
applicables pour examiner une demande de subvention et définit les
catégories d'objets dignes d'être encouragés (ch. 2.1 et 2.2). Prévu par
l'art. 3 al. 2 OPTMa, ce programme, au vu des destinataires et des
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auteurs est avant tout un instrument de planification et de pilotage
stratégique qui fixe l'enveloppe financière disponible. En tant qu'
instrument politique, il est destiné à expliciter la politique envisagée et les
priorités à moyen terme aux Commissions parlementaires compétentes; il
ne s'agit donc pas d'un document devant trouver une application
immédiate dans un cas concret. Au surplus, ce programme lui-même se
réfère justement à la directive interne et à un guide ("Leitfaden", ch. 1.2
du programme) dont il est question ci-dessous (consid. 5.4 ci-après), de
sorte que la question de savoir quelle serait la nature exacte – et
l'éventuelle force contraignante – d'un tel document peut rester ouverte.
5.4 L'OFT a également rédigé un guide d'information à l'intention des
requérants intitulé "Guide pour les demandes de contributions
d'investissement dans le trafic combiné" dont la version en vigueur
(version 1.1) date de janvier 2010 (ci-après le Guide). Ce document décrit
la procédure de demande d'octroi d'aides financières dans le trafic
combiné. Le Guide s'adresse aux administrés et a pour but de les
renseigner; il ne saurait en aucun cas conférer un droit que la loi ou
l'ordonnance ne prévoient pas.
Dans sa réponse, l'OFT explique que depuis 2004 sa pratique se base
sur une directive interne, révisée en 2009. A l'appui, l'autorité inférieure a
également produit ladite directive, non publiée (pièce n° 1 du bordereau
de l'autorité inférieure) intitulée "Weisung betreffend Investitionsbeiträge
an den kombinierten Verkehr". Cette version se base sur une ordonnance
antérieure à l'OPTMa (voir à ce propos les bases légales citées dans
cette directive), à savoir l'ancienne ordonnance sur la promotion du trafic
combiné du 29 juin 1988 (OTC; RO 1988 216, 1999 694, 2000 211), qui
n'est plus en vigueur depuis le 1er janvier 2010 (cf. art. 19 al. 1 OPTMa).
La directive n'a donc visiblement pas été révisée à l'entrée en vigueur de
l'OPTMa. En revanche, il apparaît qu'une bonne partie du contenu de
ladite directive a été repris sans aucune modification dans le Guide
actuel, si bien que l'on se référa uniquement aux chiffres pertinents du
Guide dans les considérants qui suivent. En effet, dans la mesure où le
Guide, tout en décrivant la procédure et les critères, codifie et reprend la
pratique instaurée par la directive, l'on peut donc également considérer
qu'il contient des instructions destinées à l'autorité en charge de l'examen
des demandes et l'assimiler à une directive interne.
Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les
directives de l'administration, ou ordonnances administratives, visent à
unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont
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notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels
seront tranchés les cas d'espèce et ce dans le but d'assurer l'égalité de
traitement ainsi que de faciliter l'application de la législation. De telles
directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas
de nouvelles règles de droit contraignantes dans la mesure où elles
expriment le point de vue de l'administration s'agissant de l'application
d'une règle de droit (ATF 135 V 321 consid. 7.4; cf. ATAF 2010/37 consid.
2.5.1 et les références citées). De telles directives internes ne lient pas le
Tribunal administratif fédéral qui en contrôle librement la légalité. En
présence d'ordonnances administratives interprétatives – comme c'est le
cas en l'espèce avec le Guide susmentionné – le Tribunal de céans ne
s'en écartera pas sans motifs sérieux si ces directives représentent une
interprétation convaincante et conforme aux dispositions légales
applicables (ATF 139 V 122 consid. 3.3.4; ATF 133 V 587 consid. 6.1;
arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1879/2011 du 10 février 2012
consid. 4.2).
En revanche, le Tribunal s'en écartera si ces directives établissent des
normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables
(ATF 129 V 200 consid. 3.2, ATF 126 V 64 consid. 4b).
6.
Ceci posé, il convient d'examiner les divers griefs soulevés par les
recourantes. La première série de griefs concerne tout d'abord la
réduction de départ de 40% opérée au motif que l'installation ne fournira
que 60% de nouvelles capacités de transbordement et non 100%.
Un second grief concerne une réduction opérée sur les coûts de
planification; la demande comportait des coûts fixés à 15% des coûts de
construction de l'installation et la décision n'en n'a retenu que 10%.
Les recourantes s'en prennent également au classement opéré par
l'autorité inférieure pour déterminer à quelle catégorie d'encouragement
appartiendrait le projet (classement sous forme de points attribués à
divers critères), ainsi qu'à la répartition, opérée par l'OFT, entre
subventions à fonds perdus et prêts sans intérêts.
6.1 Plus précisément, l'OFT ayant considéré que le terminal devrait
remplacer deux installations représentant 30% des futures capacités de
transfert (installation Bertschi qui sera supprimée et site "Gessimo"
constitué d'une voie de raccordement, cf. consid. 9.4. ss ci-après), il a
exclu d'emblée toute contribution à ce titre. Quant à l'autre réduction de
A-6549/2011
Page 13
départ de 10% supplémentaires, elle est due à ce que l'OFT considère
comme du "transfert froid", à savoir un transfert rail – rail engendré par la
transition d'un moyen de transport par wagons complets vers le moyen de
transport par trains-navettes du transport combiné.
L'évaluation de ces réductions est opérée en termes de capacités de
transfert et faite par le biais d'une unité de mesure de longueur de
containers par année, dénommée l'EVP/an (équivalent vingt pieds par
année, un container mesurant en effet environ 20 pieds, soit 6,10 mètres
environ). En bref, l'OFT a pris en considération les capacités de
transbordement – en EVP/an – annoncées par les recourantes et y a
soustrait les capacités en transbordement des installations existantes au
motif que la législation ne permettrait que le versement de contributions
financières en faveur de la création de nouvelles capacités de
transbordement et non en faveur de mesures de remplacement (cf.
décision attaquée, p. 8). Elle a fait de même avec le volume de
transbordement assuré actuellement par des wagons complets et qui
sera probablement remplacé par du transport combiné selon les
pronostics des recourantes. Tout le raisonnement de l'OFT est basé sur
l'art. 5 OPTMa, à savoir sur la question de savoir si les coûts sont
imputables ou non au sens de cette disposition.
6.2 S'agissant des griefs rappelés ci-dessus (sous consid. 6), les
recourantes invoquent tout d'abord une violation de leur droit d'être
entendues dans la mesure où la décision attaquée ne serait pas assez
motivée sur ces point. Elles critiquent en particulier le fait que la décision
attaquée n'explique pas ce que seraient les mesures dignes
d'encouragement et pourquoi le projet ne compte pas parmi les objectifs
premiers de la Confédération.
7.
Le droit d'être entendu qui découle de l'art. 29 Cst. est également inscrit,
s'agissant de la procédure administrative fédérale, aux art. 18, 26 à 33 et
35 al. 1 PA, créations jurisprudentielles reprises par la PA, laquelle
garantit dès lors au moins les mêmes droits que la Cst. (sur le droit
constitutionnel, cf. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch
auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Berne 2000, p. 202 ss; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL
HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Les droits fondamentaux,
3e éd. Berne 2013, p. 610 ss; sur la procédure administrative, cf. BENOIT
BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 207 ss; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
A-6549/2011
Page 14
6e éd., Zurich/St-Gall 2010, p. 384 ss; RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER,
Öffentliches Prozessrecht, 2e éd., Bâle 2010, n. 309 ss; JÖRG PAUL
MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der
Bundesverfassung, der EMRK und der UNO- Pakte, 4e éd., Berne 2008,
p. 846 ss).
Le droit d'être entendu, et par conséquent tous les aspects qu'il
comporte, est une garantie de nature formelle. Une violation avérée du
droit d'être entendu entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment du bien-fondé matériel du recours (ATF
135 I 187 consid. 2.2, arrêt du Tribunal fédéral 1C_452/2009 du 19 mars
2010, consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 2P.67/2000 du 19 septembre
2000, consid. 2a; ATF 124 V 183 consid. 4a; ATF 122 II 469 consid. 4a;
arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2013/2006 du 11 décembre 2009,
consid. 6). Il est par conséquent nécessaire d'examiner dans un premier
temps si les griefs relatifs à la violation du droit d'être entendu sont
fondés ou non (cf. également arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
6515/2010, du 19 mai 2011, consid. 4).
Il sied cependant de relever que la règle de l'annulation de la décision en
raison d'une violation du droit d'être entendu souffre une exception: la
violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée
a bénéficié de la faculté de s'exprimer librement devant une autorité de
recours investie du même pouvoir de cognition que l'autorité ayant
méconnu le droit (ATF 133 I 201 consid. 2.2; ATF 129 I 129 consid. 2.2.3;
ATF 126 I 68 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 1C_104/2010 du 29 avril
2010, consid. 2.1). La réparation de la violation du droit par l'autorité de
recours devrait être une exception et elle serait en principe exclue lorsque
la violation du droit d'être entendu constitue dans le cas d'espèce une
atteinte particulièrement grave aux droits de la partie (arrêt du Tribunal
fédéral 1C_452/2009, du 19 mars 2010. consid. 2.2; arrêt du Tribunal
fédéral 1C_265/2009, du 7 octobre 2009, consid. 2.3; ATF 126 I 68,
consid. 2). Toutefois, la pratique admet également la réparation d'une
grave violation du droit d'être entendu lorsque, in casu, le renvoi de la
cause à l'autorité de première instance serait une vaine formalité et
allongerait inutilement la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 et arrêt
précité du Tribunal fédéral 1C_265/2009, consid. 2.3).
Il résulte de l'art. 49 PA que le Tribunal de céans dispose du même
pouvoir de cognition que l'autorité de première instance (cf. consid. 4
A-6549/2011
Page 15
ci-avant). La réparation d'une violation du droit d'être entendu est par
conséquent possible.
S'agissant spécifiquement du grief soulevé par les recourantes, elles
invoquent une violation de l'art. 35 PA, lequel garantit le droit à une
décision motivée et implique l'obligation pour l'autorité d'exposer les
motifs de sa décision de manière à ce que le destinataire de celle-ci
puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu. La question de
savoir si une décision est suffisamment motivée est distincte de celle de
savoir si la motivation adoptée est convaincante. Dès lors que l'on peut
discerner les motifs qui fondent une décision, le droit à une décision
motivée est respecté, même si la motivation présentée est erronée
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_518/2009 du 29 septembre 2009,
consid. 2.5).
Ni la PA, ni la jurisprudence relative à l'art. 29 al. 2 Cst., ne contiennent
d'exigence particulière sur le contenu et la longueur de la motivation. Il
suffit cependant que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs
qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. L'autorité n'a pas
l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et
griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux
qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (ATF 130 II 530
consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral 6B_59/2008 du 15 avril 2008,
consid. 5.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2081/2006 du 17
décembre 2007, consid. 7.1).
7.1 S'agissant de la réduction de 30%, l'acte attaqué la motive comme
suit: "Le soutien financier de mesures de remplacement ne fait pas partie
des objectifs premiers de la Confédération, qui ne considère dès lors pas
ces mesures comme dignes d'encouragement. Les mesures prévues
servent à optimiser les déroulements logistiques actuels des installations
industrielles concernées et n'entraînent pas de transfert du trafic. Les
coûts imputables sont donc réduits de 30% en vertu de l'art. 5, al. 1 et 3,
OPTMa". La décision mentionne en outre que "la Confédération soutient
les projets qui visent un effet de transfert maximal eu égard à la
réalisation des objectifs de politique des transports" et énonce de manière
non exhaustive différents critères pour juger si une demande est digne
d'encouragement (décision attaquée p. 7).
L'on peut déduire du passage précité que l'OFT considère que la priorité
politique est donnée à l'extension des capacités de transfert et non au
simple maintien des capacités existantes. Sur la base de cette motivation,
A-6549/2011
Page 16
les recourantes ont suffisamment d'éléments pour comprendre et
contester les priorités retenues par l'OFT ainsi que son interprétation de
la politique des transports, ce qu'elles ne manquent par ailleurs pas de
faire dans le recours. Dans ce cadre et au vu des principes rappelés ci-
dessus, l'indication par l'OFT de ce que serait un projet digne
d'encouragement est donnée: il considère que seuls des projets
présentant un taux de 100 % de nouvelles capacités de transfert pourrait
être mis au bénéfice de contributions de financement à hauteur de la
totalité des coûts. Une telle motivation satisfait aux exigences de
l'art. 35 PA, quand bien-même les réponses aux questions soulevées par
les recourantes dans leur mémoire de recours ne figurent pas dans cette
motivation.
S'agissant toujours de la violation du droit d'être entendu, les recourantes
l'invoquent s'agissant des 10% de réduction de départ en raison du
"transfert froid". L'acte attaqué contient une motivation spécifique à ces
10%, mais très succincte. On comprend cependant – en particulier en lien
avec les observations déposées au dossier – que le raisonnement tenu
est le même que celui qui a été appliqué à la réduction de 30%, sauf qu'il
ne repose pas sur un remplacement d'une installation servant déjà au
transport combiné par containers, mais sur la substitution d'un volume de
transbordement de marchandises qui s'effectuait jusqu'à maintenant par
wagons complets. Dans la mesure où ce volume – correspondant à 10%
du volume estimé pour les dix premières années d'exploitation du futur
terminal – serait déjà transporté par train, il y aurait là un "transfert froid"
qui ne donnerait pas lieu à des contributions fédérales.
Au vu de ce qui précède, la motivation de l'acte attaqué doit être
considérée comme suffisante, même si, comme considéré ci-dessus, elle
est très succincte.
7.2 Une troisième violation de l'art. 35 PA est invoquée s'agissant de la
réduction des coûts de planification à 10% des coûts totaux en lieu et
place des 15% qui figuraient dans la requête.
L'acte attaqué mentionne ce qui suit à propos de cette réduction : "les
honoraires se chiffrent à 10% (au lieu de 15%) des coûts de construction
imputables" (page 8 de l'acte attaqué).
Une telle motivation ne satisfait pas aux exigences de l'art. 35 PA, même
si cette question avait fait l'objet, avant la décision, d'échanges de
courriers électroniques entre les recourantes et l'autorité de première
A-6549/2011
Page 17
instance, laquelle avait déjà annoncé qu'elle entendait réduire ce poste
(voir courrier électronique du 23 février 2011 de l'OFT et la réponse des
recourantes du 9 mars 2011, pièce n° 8 du bordereau de l'autorité
inférieure, pièce n° 14.25 du bordereau des recourantes).
Dans le cadre des échanges d'écritures devant le Tribunal de céans,
l'OFT expose que la pratique impose de considérer que les frais de
planification se montent à 10%; il joint à ses observations – s'agissant de
l'examen matériel de cette question – divers documents sur lesquels il
sera revenu plus loin (consid. 11).
Dès lors qu'une violation du droit d'être entendu est constatée, se pose la
question de savoir si celle-ci justifie la cassation de l'acte entrepris et son
renvoi devant l'autorité de première instance ou si, au contraire, dès lors
que les parties ont pu s'exprimer librement devant une autorité ayant le
même pouvoir de cognition que l'autorité de première instance, il y a lieu
de considérer le vice comme réparé (cf. consid. 7 ci-avant). En l'espèce,
compte tenu du fait que les recourantes connaissaient déjà les intentions
de l'autorité de première instance à propos de cette réduction des frais de
planification, le vice ne revêt pas une gravité telle qu'une réparation ne
soit plus possible au stade de la présente procédure: force est de
constater que les recourantes ont pu valablement soulever leurs griefs à
propos de ce poste, griefs qui seront examinés plus avant. L'acte
entrepris ne sera donc pas annulé de ce chef.
8.
8.1 S'agissant de la déduction globale de 40% (30% des coûts étant
attribués au remplacement de capacités existantes et 10% à raison d'un
"transfert froid") et comme rappelé dans la partie en fait ci-dessus, l'OFT
a basé tout son raisonnement sur l'article 5 OPTMa, à savoir sur la notion
de coûts imputables. Dans ce cadre, il a considéré que le remplacement
de capacités existantes (30% de déductions opérées en l'espèce)
n'étaient pas des coûts imputables, de même que le "transfert froid" (10%
de déductions opérées en l'espèce).
Selon sa pratique, l'OFT considère que les mesures de remplacement ne
sont pas dignes d'encouragement car l'effet de transfert supplémentaire
est nul. Dans sa réponse du 21 mars 2012, l'autorité inférieure invoque
d'ailleurs qu'il y a lieu de distinguer la promotion du transfert de la
promotion du maintien du transfert existant (ch. 9 de sa réponse) et
justifie l'exclusion du financement des capacités existantes en ces
A-6549/2011
Page 18
termes: "des contributions en faveur du maintien de capacités existantes
créeraient de mauvaises incitations quant à la gestion des terminaux et
poseraient par ailleurs d'insolubles problèmes du point de vue de l'égalité
de traitement entre les exploitants" (ch. 12 de sa réponse).
8.2 Les recourantes, pour leur part, basent leurs griefs et critiques sur le
raisonnement opéré par l'OFT s'agissant des coûts imputables et
invoquent une violation de l'art. 5 OPTMa.
8.3 L'art. 5 al. 1 et 2 OPTMa contient la liste des frais imputables. Il faut
comprendre par "frais imputables" les coûts du projet – en tant qu'il peut
être mis au bénéfice de subventions – qui représentent une base
pertinente pour le calcul de la subvention, cette dernière étant définie en
pourcents des coûts – imputables – selon la catégorie dans laquelle le
projet a pu être rangé. L'art. 5 OPTMa ne définit donc pas les projets ni la
nature des projets susceptibles d'être soutenus, mais la manière de
calculer la subvention.
Dès lors, avant même de calculer les coûts imputables, l'autorité doit
déterminer si le projet et le cas échéant quelle part de projet, entre dans
le champ d'application de l'art. 4 al. 1 OPTMa, c'est-à-dire si et quelle part
du projet est digne d'encouragement ("Förderwürdigkeit"; arrêt précité du
TAF, A-6121/2007).
8.4 Or, l'art. 4 al. 1 OPTMa n'interdit pas d'emblée le financement de
projets qui ne créent pas de nouvelles capacités: sous le titre "conditions
préalables" – mais il s'agit bien plus de la définition du champ
d'application (cf. consid. 5.2.2 ci-dessus) – cette disposition prévoit que
des contributions d'investissement pour le transport combiné peuvent être
versées pour la construction, l'acquisition, le renouvellement ou
l'extension d'ouvrages, d'installations et d'équipements servant au
transbordement entre les modes de transport (let. a), l'aménagement
d'installations ferroviaires pour le transport combiné (let. b), l'acquisition
de véhicules ferroviaires pour le transport combiné (let. c) et d'autres
investissements qui facilitent et favorisent notablement l'utilisation du
transport combiné (let. d).
Le Guide au surplus, ne contredit pas non plus cette interprétation dès
lors qu'il y est exposé que le "renouvellement" ("Erneuerung" en
allemand, le terme de "rénovation" , en français, eût été plus adéquat) de
terminaux ou de parties de terminaux ne sera pas mis au bénéfice de
subventions lorsque la construction en question avait déjà été
A-6549/2011
Page 19
subventionnée (ch. 1.5.1 du Guide). Cela signifie, a contrario, qu'une
installation existante et qui n'a jamais été mise au bénéfice de
subventions pourrait en bénéficier lors de son renouvellement
(rénovation).
Dès lors et contrairement à ce qu'affirme l'autorité de première instance,
non seulement le maintien de capacités existantes n'est pas exclu a priori
de toute possibilité de financement, mais cette question ne se règle pas
sur la base de l'art. 5, mais sur la base de l'art. 4 OPTMa. Dès lors, en
écartant d'emblée toute possibilité de financement, l'autorité inférieure
renonce purement et simplement à apprécier si le projet mérite d'être
soutenu dans le cas concret alors qu'elle en a l'obligation et qu'en réalité
ni le programme pluriannuel ni le Guide ne prévoient une telle exclusion.
Par ailleurs, une ordonnance administrative ne peut sortir des limites
fixées par la norme qu'elle est censée concrétiser
(ATF 138 V 80 consid. 4.5), si la disposition légale (en l'espèce l'OPTMa)
laisse le soin à l'autorité de régler les conditions d'octroi dans le détail,
l'autorité n'est cependant pas habilitée à en restreindre le champ
d'application. Pour ces motifs déjà, la cause doit être renvoyée à
l'instance inférieure.
8.5 Il sied par ailleurs encore de préciser que
l'art. 4 al. 2 let. d OPTMa prévoit que "des contributions d'investissement
pour le transport combiné peuvent être versées pour d'autres
investissements qui facilitent et favorisent notablement l'utilisation du
transport combiné". Sous cet angle, le financement de ce que l'OFT
qualifie de "transfert froid" – donc le financement du remplacement du
transport par wagons isolés par le transport en conteneur ISO – n'est pas
contraire au but visé, si l'on considère que de telles mesures rendent
également l'utilisation du transport combiné plus attractif et favorise sa
diffusion. L'autorité inférieure ne peut donc se contenter d'exclure tout
financement dès lors qu'il en résulte la mise à disposition de capacités
nouvelles en transport combiné et que le besoin pour ces capacités
existe. Là aussi, pour l'essentiel, l'argument de l'autorité inférieure est
qu'il n'y a pas d'effet de transfert supplémentaire vers le rail mais
uniquement une substitution. Si l'on s'en tient à une interprétation stricte
de l'OPTMa et en particulier aux définitions légales des différents modes
de transport, l'on constate que l'ordonnance fait une distinction claire
entre le transport combiné et le transport par wagons isolés (cf. art. 1 et 2
OPTMa). Dès lors, l'OFT ne devrait pas opérer une déduction de 10%, à
raison de deux modes de transport que la législation elle-même
distingue.
A-6549/2011
Page 20
8.6 L'interprétation de l'autorité inférieure ne résiste du reste pas à
l'examen également sous un autre aspect: exclure d'emblée tout
financement de mesures de rénovation qui auront pour but de maintenir
ou de remplacer des capacités qui, sans elles, seraient amenées à
disparaître, ne fait guère de sens. Sans de telles mesures, le risque de
transfert négatif, à savoir le retour du trafic de marchandises sur la route,
est important. Le renouvellement régulier des installations de transport
combiné est l'une des conditions pour garantir le maintien des capacités
existantes et contribue dès lors également à l'atteinte des objectifs fixés
en matière de politique des transports.
Au demeurant, dans le cadre de la cause A-6121/2007 précitée, le
Tribunal de céans a justement examiné l'octroi de contributions à un
projet qui visait uniquement à maintenir les capacités initiales. A l'époque,
l'autorité inférieure avait justifié le montant limité des contributions
d'investissement en se fondant justement sur le fait que le projet ne
conduisait pas à une augmentation des capacités de transbordement
(arrêt précité, let. C); mais il avait néanmoins accordé des aides
financières à ce maintien des capacités existantes en particulier pour
tenir compte du risque de transfert négatif (arrêt précité, consid. 8.2).
Il convient de préciser que dans l'arrêt en question, le projet n'avait pas
été considéré comme mesures de construction ou de renouvellement
d'infrastructures; il s'agissait en effet "d'autres investissements qui
facilitent et favorisent notablement l'utilisation du transport combiné" au
sens de l'art. 4 al. 1 let. d OPTMa. Cet arrêt avait été rendu sous l'empire
de l'OTC, abrogée à l'entrée en vigueur de l'OPTMa (cf.
art. 19 al. 1 OPTMa), dont l'entrée en vigueur n'a cependant pas apporté
de changements fondamentaux sur la question du champ d'application.
Bien que la décision se basât sur une ancienne directive interne datant
de mars 2004 (voir arrêt précité consid. 6) remplacée par la directive
révisée de 2009, les critères déterminants, en particulier s'agissant de
l'effet de transfert, c'.à-d. le volume supplémentaire transféré de la route
au rail, n'ont visiblement pas changé par rapport à ce qu'ils sont
maintenant dans le Guide et le programme pluriannuel.
L'on soulignera également que, dans un domaine connexe, l'OFT a
argumenté en faveur de mesures de renouvellement lors de la révision de
l'ordonnance sur les voies de raccordement (OVR; RS 742.141.51). On
peut ainsi lire dans le commentaire explicatif ad art. 16 al. 2 OVR
consacré au financement du renouvellement des voies de raccordement
les remarques suivantes: "[l]e renouvellement des voies de raccordement
A-6549/2011
Page 21
garantit le maintien du réseau de voies de raccordement et contribue dès
lors de manière décisive à l’atteinte des objectifs fixés par la Suisse en
matière de politique des transports…" (p. 14 du "Rapport explicatif:
Ordonnances du projet de législation concernant le trafic marchandises,
Modifications
prévues au 1er janvier 2010, Modifications et commentaire", , consulté le
14 août 2013). On ne voit ainsi pas pourquoi le même raisonnement ne
pourrait pas s'appliquer aux infrastructures du transport combiné
8.7 Dans le cadre de sa décision, l'autorité doit examiner si l'installation
existante que l'on veut renouveler avait déjà été mise au bénéfice d'une
subvention. Une telle restriction est licite et est justifiée par
l'art. 6 al. 1 OPTMa, lequel exige l'autonomie financière
("Wirtschaftlichkeit") de l'installation; le programme pluriannuel (ch. 2) et
le Guide (ch. 1.6) imposent la même exigence. En d'autres termes, les
installations doivent être rentables, en tous les cas à terme (10 ans) et les
propriétaires ou gestionnaires de terminaux doivent financer les
renouvellements qui s'imposent par les produits excédentaires" (ch. 1.5.1
du Guide).
L'un des moyens de s'assurer de la rentabilité est notamment d'éviter la
création d'une surcapacité due au subventionnement. C'est pourquoi
l'exigence imposée par le Guide, à savoir que des contributions ne seront
accordées que si l'investissement est prévu en une région qui atteste d'un
besoin de disposer de capacités de transbordement (ch. 1.6 du Guide),
est licite et opportune. Selon la directive interne de 2004/2009, un besoin
supplémentaire avéré doit être considéré comme une condition
essentielle pour l'octroi d'une contribution. Ainsi le Tribunal administratif
fédéral a admis que l'autorité inférieure, vu son grand pouvoir
d'appréciation en la matière, pouvait également tenir compte des
capacités encore disponibles dans la région (arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-6121/2007, précité, consid. 8.1).
En soi, ce critère ne s'oppose pas non plus à l'octroi de subventions pour
des projets qui se substituent à des capacités existantes, dès lors qu'il n'y
a pas de dédoublement des capacités et donc pas de risque de sous
utilisation. D'une manière générale, ce critère découle du principe selon
lequel les subventions atteignent leur objectif de manière économique et
efficace, principe inscrit à l'art. 5 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1990
sur les aides financières et les indemnités (loi sur les subventions [LSu],
RS 616.1).
A-6549/2011
Page 22
Enfin, il y a également lieu de tenir compte du principe de l'égalité de
traitement entre concurrents. Ainsi, ce n'est pas le rôle de l'Etat que de
favoriser l'exploitant d'un nouveau terminal avec des installations plus
modernes, qui lui donneraient un avantage compétitif aux dépens de
l'exploitant concurrent d'une installation existante et rentable. Dans le
cadre de son examen, l'autorité devra évidemment tenir compte de
chaque cas d'espèce.
Au vu ce qui précède, il apparaît que l'autorité inférieure a le devoir
d'apprécier dans quelle mesure un projet de renouvellement contribue à
atteindre les buts visés ne serait-ce qu'en examinant le risque de transfert
négatif (consid. 8.5 ci-dessus). Elle doit encore s'assurer qu'il n'y ait
aucun risque de surcapacité dans la région considérée (voir ci-dessus) et
elle peut écarter tout projet de rénovation d'une installation ayant déjà été
objet de subventionnement (voir ci-dessus).
8.8 Enfin, il y a lieu de prendre en considération les principes généraux
applicables en vertu de la législation générale en matière de subventions.
Dans ce domaine, l'attribution de moyens destinés aux investissements
se fait compte tenu des ressources disponibles et des limites fixées par
les programmes pluriannuels (cf. art. 3 al. 2 OPTMa). Dans ce contexte, il
n'apparait pas contraire au droit de fixer dans le programme pluriannuel
un ordre de priorité pour la période donnée qui, au vu des ressources
limitées, met l'accent sur l'extension des capacités. Un tel ordre de
priorité est d'ailleurs prévu à l'art. 13 LSu lorsque les demandes
présentées ou prévisibles excèdent les ressources disponibles. L'autorité
inférieure dispose de suffisamment de liberté d'appréciation pour tenir
compte de la priorité moindre de ce type de projet par rapport à un projet
créant effectivement des capacités supplémentaires et décider de la
répartition du type de contributions (contributions à fonds perdus et prêt).
8.9 Au vu de ce qui précède, et dans le cas d'espèce, l'autorité de
première instance ne pouvait pas, en se basant sur l'art. 5 OPTMa,
écarter d'emblée toute rénovation d'installations existantes. Elle devait en
revanche, compte tenu des principes rappelés ci-dessus, examiner si les
installations dont les capacités sont remplacées (Bertschi et Gessimo)
avaient déjà bénéficié de subventions, respectivement d'aides, si le
soutien à cette rénovation pourrait créer un risque concurrentiel pour
d'autres installations subventionnées ou non et enfin dans quelle mesure
la totalité des ressources à disposition ne devrait pas être répartie en
tenant compte également d'autres projets et si ces derniers ne seraient
éventuellement pas prioritaires et pour quels motifs.
A-6549/2011
Page 23
La décision entreprise doit donc être cassée et la cause renvoyée sur ce
point à l'OFT.
Nonobstant ce qui précède et par économie de procédure, le Tribunal
traitera également les autres griefs dans les considérants qui suivent, de
manière à ce que l'autorité de première instance et les recourantes
sachent d'emblée ce qu'il en est.
9.
S'agissant de la question de savoir si le projet représente réellement un
renouvellement (rénovation) d'installations existantes, les recourantes
allèguent que c'est à tort que l'autorité inférieure retient qu'il existe déjà
deux terminaux à Monthey. Elles exposent en substance que la décision
procède d'une constatation inexacte des faits pertinents car les deux
installations existantes ne peuvent être qualifiées de "terminal" ou
"d'installation de transbordement de transport combiné" au sens de
l'OPTMa; elles en veulent pour preuve que les deux sites existants ne
figurent pas dans l'inventaire des terminaux établi par l'OFT.
9.1 Comme déjà mentionné sous consid. 5.2.2 l'autorité de première
instance a établi des critères qui ne se réfèrent pas tant à l'installation
elle-même qu'aux capacités de transbordement de l'installation
considérée. Pour ce faire, l'OFT emploie, en tant qu'unité de mesure et de
comparaison, les capacités exprimées en unités de transport intermodal
ou EVP ("Equivalent Vingt Pieds", grandeur statistique auxiliaire basée
sur un container ISO de 20 pieds [de 6,10 m de long] permettant de
décrire les flux ou les capacités de trafic).
Il a déjà été considéré que l'OFT ne pouvait, de fait, exclure du champ
d'application des installations qui servent au renouvellement de capacités
existantes, respectivement la rénovation d'installations (consid. 8 à 8.8 ci-
dessus). Dès lors, en rapport avec ce grief, le Tribunal de céans peut tout
au plus préciser ce qui suit.
9.2 La qualification juridique des installations en question et le fait qu'elles
aient été répertoriées ou non par l'OFT dans la liste des terminaux
reconnus importent peu dès lors que lesdites installations sont
effectivement utilisées pour le transbordement et qu'il en résulte des
mouvements effectifs et un volume de transport mesurable. La directive
interne et le Guide donnent par ailleurs une définition de la notion de
terminal qui ne s'oppose pas à la prise en compte des deux sites
existants: "site équipé pour réaliser le transbordement et l'entreposage
A-6549/2011
Page 24
d'unités de transport intermodales". Cette définition très large est
compatible avec l'OPTMa qui utilise d'ailleurs les termes suivants:
"ouvrages, installations et des équipements spéciaux" ce qui implique
que des installations ad hoc peuvent également être prises en compte (cf.
art. 2 let. a et 4 al. 1 let a OPTMa).
Dans le cas d'espèce, le projet litigieux consiste en la construction d'un
terminal sur un terrain occupé maintenant en partie par un parking. Il
s'agit d'une infrastructure complètement nouvelle, qui englobe la
construction d'un nouveau terminal de transport combiné et d'un groupe
de voies de transfert, le tout sur une superficie de 27'700 m2 (17'700 m2
pour le terminal et 10'000 m2 pour les voies de transfert). Il ne s'agit donc
pas d'un projet d'extension sur un site existant, mais bien – du point de
vue de la construction – d'un nouveau terminal équipé d'un portique-grue
roulant pour le transbordement, d'un groupe de voies de transfert et d'un
bâtiment administratif.
9.2.1 Le site exploité par l'entreprise Bertschi est une installation basée
sur des voies préexistantes de la gare de marchandises et un portique –
grue mobile – permettant le transbordement de containers. Le périmètre
appartient aux CFF.
Les recourantes allèguent que la pérennité du site n'est plus assurée car
celui-ci n'est plus conforme aux exigences légales actuelles, notamment
en matière d'aménagement du territoire, de protection contre les
accidents majeurs, de protection des eaux et de protection contre le bruit
(voir pièce jointe n° 41 à l'appui des observations complémentaires du 4
février 2013 des recourantes). Le secteur en question devrait par ailleurs
être soumis à un plan d'affectation spécial qui prohibera ce type d'activité.
Ces allégations des recourantes sont soutenues par des documents
attestant des travaux de planification et d'aménagement du territoire en
cours sur la zone concernée. Des mesures de construction pour une mise
en conformité et assurer la pérennité des installations paraissent en l'état
exclues. Cette exploitation du terminal Bertschi se fait actuellement sur la
base d'un régime d'autorisations spéciales de circuler pour les véhicules
de 44 tonnes entre la gare et le site de l'industrie chimique (échange de
courrier entre Bertschi et la Ville de Monthey, pièces 23 à 27 du
bordereau des recourantes). A cet égard, les recourantes ont
communiqué à l'OFT (courrier de la ville de Monthey à l'OFT du 12 juillet
2011, pièce n° 11 de leur bordereau) que dès la mise en service du
terminal, ces autorisations spéciales ne seront plus accordées aux
A-6549/2011
Page 25
exploitants des places de transbordement existantes et que celles-ci
devront être fermées (courrier de la Ville de Monthey à l'OFT du 12 juillet
2011, pièce n° 11 du bordereau des recourantes).
S'agissant du site Gessimo, il s'agit d'une friche industrielle louée à des
tiers et équipée d'une voie de raccordement. Dans le mémoire de recours
et l'échange d'écritures devant le Tribunal de céans, les recourantes
allèguent que le site est utilisé uniquement par une entreprise de
l'industrie chimique, la société Huntsman Advanced Materials Switzerland
Sàrl, (recours, p. 5, ch. 13 et 15 et p. 10). Il ressort cependant du dossier
de l'autorité inférieure que le site est exploité par une société locale de
transports (voir courrier du 12 juillet 2011 de la ville de Monthey à Rapp
Infra AG, pièce n°8 de l'autorité inférieure; "Antrag Subventionsgesuch",
chap. D6 "Wettbewerbssituation", pièce n° 5 de l'autorité inférieure).
Quoi qu'il en soit, ce site de transbordement n'est qu'une solution
provisoire dans l'attente du remaniement total du site de Clos-Donroux,
dont fait partie le périmètre utilisé pour le transbordement, remaniement
qui se fera, que le nouveau terminal se construise ou non. Le secteur du
Clos-Donroux fait en effet l'objet d'un plan d'urbanisme et d'études pour
un futur plan de quartier qui verra une nouvelle affectation de la zone
(pièces n° 34 à 40 du bordereau des recourantes). La recourante 3 a
largement documenté l'avance des travaux à ce sujet et il n'y a pas de
doute qu'à moyen terme ce site est condamné quelque soit le sort du
projet ici en cause. Par ailleurs, ce site représente bien davantage
l'exploitation d'une voie de raccordement qui permet à des wagons d'être
chargés et déchargés en particulier pour le compte de la société
Huntsman.
La pérennité de cet emplacement en tant que surface de transbordement
n'est pas assurée: il apparaît bien plutôt que sa disparition est
programmée.
9.2.2 Il découle de ce qui précède que les deux sites ici considérés sont
en tous les cas condamnés à plus ou moins brève échéance. Il est vrai
également que cette condamnation dépendra, à tout le moins
partiellement, des décisions que pourrait prendre l'une des parties
prenantes à la présente procédure, soit la recourante 3 puisqu'elle est
dotée, en sa qualité de commune, de certaines compétences en matière
d'aménagement du territoire et qu'elle est propriétaire du site Gessimo.
Mais même en tant que commune, elle ne dispose pas de compétences
illimitées et se doit avant tout de respecter la législation en vigueur. Or,
A-6549/2011
Page 26
dans le cas d'espèce, les autorités cantonales ont également confirmé
que les sites susmentionnés étaient problématiques (pièce n° 41 des
recourantes).
10.
10.1 Dans le cas d'espèce, compte tenu du très large pouvoir
d'appréciation qui est le sien (cf. consid 4.2 s.) il est parfaitement possible
que l'OFT respecte la loi (au sens large, mais ce n'est pas le cas en
l'espèce) tout en rendant une décision qui peut paraître inopportune.
10.2 Une pratique comme celle retenue dans l'acte attaqué comporte le
risque de voir ces marchandises retourner sur la route; elle constitue en
effet une incitation négative et ce pour les motifs qui suivent. Dès lors que
les sites actuels sont condamnés à la fermeture en raison de leur non
conformité à la législation applicable aussi bien en matière
d'aménagement du territoire qu'en matière environnementale, il paraît
inopportun de tenir compte des capacités ainsi condamnées pour
considérer que la nouvelle installation ne fera que remplacer – même
partiellement – les anciennes. En effet, dans l'hypothèse d'une
condamnation des sites exploités par des tiers, les recourantes qui
souhaitent aménager et construire un nouveau site se trouvent dans la
même situation de départ que les promoteurs d'un projet qui ne va
générer que des capacités supplémentaires: le risque financier est le
même dans ce cas de figure pour les nouveaux investisseurs que sont
les recourantes. Or, force est de constater que dans un tel cas de figure,
connaissant le raisonnement pratiqué s'agissant de la diminution du
subventionnement éventuel à raison de mesures de remplacement,
l'investisseur aurait tout intérêt à attendre simplement que les
marchandises retournent sur la route. Il se verrait ainsi créditer de la
création de nouvelles capacités et prendrait ainsi un risque financier
moindre. La prise en compte du remplacement de capacités existantes,
dans un tel cas de figure a donc un résultat clairement négatif si l'on
considère que le but de toute la législation ici applicable est la promotion
du trafic combiné. En effet, si l'on peut légitimement attendre d'un
exploitant qu'il assure l'entretien courant et le financement du
renouvellement de ses installations sans l'aide de l'Etat, la situation est
différente dans l'hypothèse où les installations existantes sont de toutes
manières appelées à disparaître à court terme et pour des motifs
indépendants aussi bien de la volonté des promoteurs du projet ici
considéré que de la construction ou non d'un nouveau terminal.
A-6549/2011
Page 27
En d'autres termes, compte tenu du risque de transfert négatif, lequel
devrait également être évité si l'on se base en particulier sur l'arrêt dans
la cause précitée A-6121/2007, la disparition programmée dans le cas
d'espèce doit être prise en considération de manière appropriée. Au vu
des circonstances, il est certain que le projet ici en cause n'est pas le
"renouvellement" d'une installation qui sans cela pourrait encore être
utilisée à moyen terme.
10.3 Dès lors, dans le cadre de son très large pouvoir d'appréciation
s'agissant en particulier des critères qu'elle peut appliquer (cf. consid. 4.3
ci-dessus), l'autorité inférieure devra-t-elle prêter une attention particulière
aux circonstances de fait spécifiques évoquées ci-dessus.
11.
Il convient maintenant de traiter la question du montant des frais de
planification. Il s'agira donc, dans les lignes qui suivent d'examiner la
question de la diminution de 15 à 10% des coûts totaux de l'installation et
devisés pour la planification de l'ouvrage (cf. consid. … qui précèdent
pour l'examen de cette questions sous l'angle de la violation alléguée du
droit d'être entendu au sens de l'art. 35 PA). Des coûts de planification
sont clairement des frais imputables au sens de l'art. 5 OPTMa et en tant
que tels, ils peuvent être réduits si les coûts globaux ou certains de leurs
éléments dépassent le montant usuel pour des projets comparables.
11.1 Dans son écriture du 7 décembre 2012, l'autorité inférieure relève
qu'une erreur de terminologie avait été commise dans la décision
lorsqu'elle indique que "[l]es honoraires se chiffrent à 10% (au lieu de
15%) des coûts de constructions imputables […]" (p. 8 de la décision
attaquée). La réduction concernerait en effet les coûts de planification et
non les honoraires. Le devis des coûts en annexe de la décision
comporte en effet deux positions distinctes. D'une part les frais de
planification – "Planung" – et, d'autre part, les frais d'honoraires de
conseil et de financement – Honorar Beratung/Finanzierung –, qui eux
n'ont pas été réduits à 10% par l'autorité inférieure. La notion de "coûts
de planification du projet" figure dans le Guide sous ch. 4.3. qui indique à
ce sujet: "Consultation de spécialistes, max. 15% des coûts de
construction" (ch. 4.3, p. 20). Pratiquement, ces coûts seront donc
composés avant tout des honoraires des bureaux d'architecte et des
ingénieurs consultés (génie civil, spécialistes) indispensables à la
planification du projet
A-6549/2011
Page 28
Dans le devis des coûts du 22 juillet 2010 fourni avec leur demande de
subventionnement, les recourantes avaient estimé les frais de
planification en appliquant un taux forfaitaire de 15% sur les coûts totaux
de construction pour chacun des trois segments du projet ("Teilobjekt").
Au total, les coûts présentés pour la planification du terminal et les voies
de transfert étaient de 5'016'999.75 francs, somme à mettre en rapport
avec des coûts de construction estimés par les recourantes à 33'446'665
francs. C'est sur la base de ce devis que le rapport externe de contrôle
des coûts du projet a été établi. Pendant la procédure d'examen du
dossier par l'OFT, un devis révisé daté du 1er juin 2011 a été remis par les
recourantes en raison d'une adaptation du projet (élargissement de
l'électrification). Selon ce devis les recourantes estiment les coûts de
construction à 33'839'665 francs et les coûts de planification –
correspondant à 15% de ce montant – à 5'075'500 francs.
Dans la décision attaquée, l'autorité inférieure, après réduction des coûts
(de construction) considérés comme non imputables, arrive à un total des
coûts de construction de 33'096'165 francs. A ce montant, l'autorité
inférieure a appliqué le taux de 10% et obtient ainsi des coûts de
planification de 3'309'617 francs (voir annexe 2 à la décision). C'est
l'application de ce taux de 10% au lieu des 15% demandés qui est
contestée par les recourantes.
Hormis le grief du défaut de motivation déjà traité (ci-dessus consid. 7.2),
les recourantes invoquent une violation de l'art. 5 OPTMa. Elles allèguent
notamment que ce taux ne tient pas compte de la complexité d'un tel
projet et que les 15% retenus dans la demande sont conformes au Guide
qui prévoit un maximum de 15%. Devant le Tribunal de céans, les
recourantes ont déposé une feuille de calcul desdits honoraires effectué
selon les normes SIA en vigueur (pièce 42 des recourantes). Selon ce
décompte, le montant des honoraires correspondrait à 14.5% des coûts
de construction. Les recourantes ont également invoqué le fait que ce
taux de 15% pour frais de planification était également accepté par
d'autres services de l'administration fédérale, en l'occurrence l'Office
fédéral des routes (OFROU) pour ce qui concerne les études et travaux
concernant les routes nationales (pièces 43 et 44 des recourantes).
11.2 Dans sa réponse, l'autorité inférieure justifie la réduction opérée en
expliquant qu'à l'origine elle découlait d'une recommandation de la
Coordination des services fédéraux de la construction et de l'immobilier
(KBOB) de 2004 relative aux honoraires des contrats d'architectes et
d'ingénieurs (toujours disponible en ligne sur le site de la KBOB:
A-6549/2011
Page 29
: Accueil > Publications >
Prestations d'architectes et d'ingénieurs > Recommandations relatives
aux honoraires d'architectes et d'ingénieurs > Archives, consulté le 14
août 2013). Ce document contient en particulier des recommandations
pour le calcul des honoraires en pour-cent du coût de l'ouvrage (ch. 5 de
ladite recommandation). Plus exactement, ces valeurs sont "applicables
comme montant maximal pour la fixation des subventions". Selon cette
recommandation, le montant maximal de subventionnement pour ces
coûts pouvait se déterminer en fonction d'un pourcentage des "coûts
d'ouvrage déterminants les honoraires (TVA non comprise)". La version
en allemand fait référence aux coûts de construction
("Honorarbestimmende Baukosten"). Ce pourcentage n'était pas fixe mais
évoluait de manière dégressive avec l'augmentation des coûts totaux.
Le taux limite de 10% appliqué par l'autorité inférieure ne ressort donc
pas directement de ces recommandations. Ces montants maximaux ont
par ailleurs disparu des recommandations en vigueur actuellement et il ne
semble pas qu'une autre directive s'applique. De plus, même si cette
recommandation était applicable, il ne s'agirait que de valeurs
comparatives.
11.3 Dans le cadre des échanges d'écritures de la présente procédure et
afin d'attester sa pratique, l'autorité inférieure a déposé une liste des
terminaux subventionnés indiquant la proportion des coûts de
planification sur les frais imputables ("Liste des décisions rendues par
l'OFT depuis 2009", pièce supplémentaire déposée avec sa réponse du 7
décembre 2012). Selon ce document, ces coûts de planification varient
de 0.4% à 14.4% des coûts des autres projets listés.
Or, pour le terminal de Monthey, la liste indique des coûts totaux
imputables de 27'355'704 francs après déduction des frais d'acquisition
du terrain et un taux de 7% pour les frais de planification et non pas 15%.
Comme pour les autres projets, ce chiffre correspond au pourcentage des
frais de planification par rapport aux frais imputables, amputés des frais
d'acquisition du terrain. Comme le précise l'autorité inférieure, sur cette
liste, les frais imputables du projet comprennent donc également les
coûts d'une grue et d'une locomotive (ch. 10 de l'écriture du 7 décembre
2012), ce qui expliquerait pourquoi le taux est seulement de 7% et non de
10%.
La base de calcul pour estimer les frais de planification est donc
différente de celle utilisée par les recourantes d'une part et dans l'acte
A-6549/2011
Page 30
attaqué d'autre part. La liste ne permet donc pas d'établir la pratique
invoquée par l'autorité inférieure, laquelle devient quelque peu obscure à
la lecture des différentes pièces au dossier.
11.4 Lors de la fixation des coûts imputables l'autorité inférieure dispose
d'une certaine marge d'appréciation mais elle est cependant tenue par
l'art. 5 al. 1 OPTMa qui précise que si les coûts globaux ou certains de
leurs éléments dépassent le montant usuel pour des projets
comparables, les coûts imputables peuvent être réduits en conséquence.
Il ressort néanmoins des chiffres cités par l'OFT dans sa liste que ceux-ci
varient fortement d'un cas à l'autre. Un montant "usuel" ne ressort donc
pas de ces chiffres. En outre, le nombre de cas restreint et leur disparité
au niveau du volume d'investissement et spécificités propres à chaque
projet ne permettent pas une quelconque comparaison statistique fiable
ni de déterminer si la demande des recourantes dépasse le montant
"usuel" pour des projets comparables selon l'art. 5 al. 1 OPTMa. Un
examen schématique ne suffit donc pas pour déterminer si le montant
réclamé est excessif.
Ceci est d'autant plus vrai qu'en l'espèce, le rapport externe de contrôle
des coûts, à la demande de l'OFT, a également examiné les frais de
planification et constaté que le montant retenu pour la part du terminal
était conforme à la KBOB (p. 6 de l'annexe 1 du rapport); c'est
uniquement sur la part relative au groupe de voies de transfert qu'une
remarque a été apportée (p. 9 de l'annexe 1 du rapport), laquelle
mentionne en effet que le taux appliqué (15%) est quelque peu élevé
("etwas hoch").
En l'occurrence, l'OFT se contente cependant d'invoquer un taux plafond
conforme à une pratique non avérée et qui se fonderait sur une
recommandation qui n'est plus en vigueur. Dans le cas d'espèce, il ne
s'agit pas encore de déterminer le montant des subventions, mais d'une
étape préalable, en l'occurrence d'estimer de manière objective la
justesse du devis et le cas échéant, si le devis dépasse le montant usuel
pour le projet concret; ce n'est qu'ensuite qu'il convient d'opérer les
réductions qui s'imposent. Dans ce cadre, l'OFT dispose certes d'une
latitude de jugement lorsqu'il s'agit d'apprécier les faits et de décider si un
devis dépasse le montant usuel de projets comparables. L'interprétation
de l'art. 5 al.1 OPTMa ne permet cependant pas de fixer simplement et
de manière discrétionnaire un taux limite pour le calcul des frais de
planification sans examiner plus en détail si ces montants se justifient tout
de même au vu des circonstances particulières du cas.
A-6549/2011
Page 31
11.5 Enfin et d'une manière générale, il paraît douteux que le système
d'estimation des frais de planification en fonction des coûts de l'ouvrage
soit vraiment une méthode adéquate pour fixer les frais imputables et ceci
malgré le fait que d'autres entités fédérales semblent également pratiquer
cette méthode. Comme le démontre le décompte fourni par les
recourantes, la méthode de calcul utilisée, certes plus compliquée, se
base en substance sur le nombre estimé d'heures nécessaires pour
chaque phase du projet multiplié par un tarif horaire qui dépend des
qualifications requises pour chaque travail. Ce système, utilisé par les
professionnels de la branche, et auquel la KBOB semble également
adhérer (voir en particulier son "Guide pour l'acquisition des prestations
de planification", ch. A2.1 :
Accueil > Publications > Prestations d'architectes et d'ingénieurs ,
consulté le 14 août 2013) paraît plus adéquat pour estimer le montant de
prestations qui peuvent considérablement différer d'un ouvrage à l'autre:
la liste susmentionnée fournie par l'OFT démontre justement que les frais
de planification varient considérablement d'un projet à l'autre (0,4 à
14,4%). L'on peut donc se demander s'il ne serait pas préférable d'exiger
un devis détaillé des frais de planification, comme cela se pratique pour
les coûts de construction, plutôt que de se contenter d'une estimation
forfaitaire, exprimée en pourcent des coûts.
Au vu de ce qui précède, force est de constater que l'autorité inférieure
n'a pas démontré que les frais de planification étaient élevés par rapport
à ce qui se facture usuellement: en effet l'art. 5 al. 1 OPTMa permet bien
de réduire les frais de planification, mais à la condition toutefois que
ceux-ci soient trop élevés en regard de l'usage. Sur ce point, la décision
doit être cassée. Il appartiendra dès lors à l'autorité inférieure d'examiner
le devis fourni et de justifier au besoin une réduction.
12.
Le recourant critique par ailleurs la diminution de 10% résultant de la non
prise en compte de certains aménagements extérieurs dans les coûts
imputables.
Conformément à l'art. 5 al. 2 let. b OPTMa, ne sont pas imputables les
coûts d'installations qui ne servent pas directement au transport
ferroviaire ou au transbordement entre les modes de transport. Il convient
donc d'examiner si c'est à juste titre que l'OFT a retenu dans le cas
d'espèce que les frais liés à certains aménagements n'étaient pas
imputables.
A-6549/2011
Page 32
12.1 Le premier poste contesté est celui liés aux travaux de "jardinage"
selon la décision attaqué. En réalité, il s'agit de travaux d'aménagements
paysager du site (en allemand "Garten- und Landschaftbau"). Ces
aménagements sont certes directement liés à la construction du terminal
et leur montant semble dans la norme ("angemessen"), si l'on se base sur
le contrôle des coûts effectués par la société externe pour le compte de
l'autorité inférieure (voir ch. 2.1, p. 4 et ch. 2.3 du rapport de contrôle des
coûts). Il n'en reste pas moins que le critère déterminant posé par
l'OPTMa est clair. Il ne suffit pas que les travaux soient directement liés à
la construction du terminal, mais il faut encore que ces derniers soient
liés directement aux transports ferroviaires ou au transbordement.
S'agissant d'une installation à usage industriel et ceci même, s'il est
d'usage d'aménager les alentours immédiats d'une telle installation en les
arborisant, il est clair que de tels aménagements n'apportent rien aux
prestations de transbordement et sont donc en tant que tels déductibles
des frais imputables. Dans ces circonstances, l'interprétation de l'autorité
inférieure n'est ni arbitraire ni contraire aux dispositions légales et le
Tribunal n'a pas de motif de s'en écarter.
12.2 Le deuxième groupe de coûts contestés est celui afférent à la
construction d'un passage sous-voie, de pistes cyclables et de chemins
pédestres. Même si, vu l'emplacement du site, ces aménagements
devaient être considérés, d'un point de vue d'urbanisme, comme
indispensables suite à la construction du terminal, il ne s'agit néanmoins
que de l'une des conséquences indirectes de la construction. Ils ne
servent clairement pas directement au transport ferroviaire ou au
transbordement. A ce sujet aussi, l'autorité inférieure n'avait d'autre choix
que de les déduire des frais imputables. Sur ce point, le grief des
recourantes doit être rejeté.
12.3 Un troisième point litigieux est lié à la construction de places de
parc. Il n'est pas contesté par les recourantes que les places de parc en
question seront construites en remplacement de celles qui existent pour
l'instant sur le site du futur terminal. Ces places sont utilisées par les
employés de l'industrie chimique dont le site est proche. Il ne s'agit donc
pas de places de parc liées à l'exploitation, dont la prise en compte est
prévue expressément par le Guide (voir ch. 4.3 du Guide sous le titre
"superstructures"). Là encore, le critère fixé par l'ordonnance ne permet
pas de prendre en compte les frais liés à la construction d'une nouvelle
aire de stationnement. Sur ce point, c'est à juste titre que l'autorité
inférieure les a déduits des frais imputables.
A-6549/2011
Page 33
En résumé, s'agissant des trois groupes de coûts litigieux liés au travaux
mentionnés ci-dessus, leur déduction est conforme à l'art. 5 al. 2 let. b
OPTMa et le calcul de l'autorité inférieure peut être confirmé sur ces
points.
13.
Comme mentionné sous consid. 6 ci-dessus, il reste donc à examiner la
question de la clé de répartition des contributions octroyées. Au total, la
décision octroie une contribution de cofinancement d'une hauteur
maximale de 80% des frais imputables et jugés dignes d'encouragement,
soit 23'879'300 francs répartis entre une contribution à fonds perdu de
6'990'900 francs et un prêt remboursable sans intérêt de 16'688'310
francs. En l'espèce, la clé de répartition correspond donc à environ 30%
de contributions à fonds perdus et 70% de prêts.
13.1 S'agissant du calcul du montant de la contribution octroyée, la
décision attaquée a retenu – sur la base des coûts d'investissement
totaux du projet selon les recourantes, soit 54'6999'465 francs – que
seuls 49'748'590 francs étaient des coûts imputables selon l'art. 5
OPTMa (voir consid. 12 et 13 ci-dessus). Après réduction de 40% pour la
part jugée non digne d'encouragement ("renouvellement" et "transfert
froid", voir consid. 8 à 10 ci-dessus), la décision retient un montant total
des frais imputables de 29'849'154 francs. Enfin, la part maximale des
contributions se monte à 80% des frais imputables – le taux de
subventionnement maximal selon le Guide et le programme pluriannuel
pour un terminal – soit 23'879'300 francs. Ce montant est réparti entre de
contributions à fonds perdu à hauteur de 6'990'990 francs (soit 30% du
subventionnement total) et d'un prêt remboursable sans intérêt à hauteur
de 16'888'310 francs (70%). Les détails de l'évaluation du projet
n'apparaissent pas dans les considérants de la décision mais les critères
déterminants ressortent de la motivation:
"La part principale du transfert de trafic inhérent à la mesure prévue par la
demande ne se fera pas sur le corridor transalpin, prioritaire en matière
d'encouragement, mais sur des sections de l'axe suisse "Est-Ouest", dont la
circulation routière est saturée". Les coûts assez élevés par rapport à l'effet
de transfert route-rail à obtenir en Suisse se répercutent de façon
désavantageuse sur l'évaluation globale du projet. C'est pourquoi il n'est pas
prévu de le classer dans la catégorie des projets donnant droit aux
subventions maximales".
Dans leurs conclusions, les recourantes demandent à ce qu'il leur soit
octroyé une contribution de cofinancement de 80% du coût global de
projet s'élevant à 54'699'465 francs, à savoir un cofinancement total de
A-6549/2011
Page 34
43'759'652 francs, décomposée en un subside à fonds perdu d'un
montant de 35'007'657 francs (80%) et un prêt sans intérêts de 8'751'814
francs (20% restants). Hormis le montant des frais imputables jugés
dignes d'encouragement qui ont déjà été traités et faits l'objet de
considérants séparés (voir ci-dessus consid. 8 à 13), les recourantes
contestent également l'évaluation du projet en soi ainsi que son résultat,
soit la clé de répartition entre contributions à fonds perdu et prêts qui en
découle. Elles demandent en effet à être classées dans la catégorie 1
selon le système d'évaluation des projets de l'autorité inférieure sur lequel
il sera revenu ci-dessous.
Dans sa réponse, l'OFT maintient la position adoptée dans la décision
attaquée et renvoie notamment au Guide pour ce qui est de la ventilation
entre contributions à fonds perdu et prêts.
13.2 Le Guide contient effectivement des instructions détaillés sur la
manière d'évaluer les demandes (ch. 5.3). Les requêtes sont évaluées
sur la base de critères d'encouragement (ch. 1.6 du Guide) puis classées
dans l'une des quatre catégories d'encouragement qui déterminent la
répartition entre prêts et contributions à fonds perdu. Quelle que soit la
catégorie, pour la construction d'un terminal, la contribution
d'encouragement maximale s'élève à 80% des coûts imputables au projet
(ch. 2 du programme pluriannuel). L'examen des critères est fait dans un
formulaire sous forme d'un tableau (Bewertungsformular für Investitionen
KV). Pour chaque critère, une note variant de 1 à 5 est donnée au projet
puis multipliée par un indice de pondération propre à chaque critère; les
points obtenus sont ensuite additionnés pour donner le score total du
projet. Le Guide définit 4 catégories d'ouvrages bénéficiant de mesures
d'encouragement, numérotées de 1 à 4, auxquelles correspond pour
chacune une clé propre de répartition (voir tableau ci-dessous) définie
dans le programme pluriannuel (ch. 2.4 du programme). La somme totale
des points obtenus permet finalement de déterminer la catégorie
d'encouragement. Un projet peut obtenir 500 points au maximum. La
catégorie 1 correspond à un résultat allant de 500 à 400, la catégorie 2 à
un résultat allant de 399 à 325, la catégorie 3 à un résultat allant de 324 à
200 et la catégorie 4 à un résultat égal ou inférieur à 199 points.

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Catégorie
d'encou-
ragement
Contribution
d'encouragement
maximale, en % des coûts
imputables au projet
Dont:
contributions à
fonds perdus
maximales en %
Dont: prêt
minimum
en %
1 80% 80% 20%
2 80% 60% 40%
3 80% 40% 60%
4 80% 20% 80%

Compte tenu du pouvoir d'appréciation qui est le sien, l'OFT est libre de
mettre sur pied des systèmes de ce genre, qui visent notamment à
uniformiser le processus d'évaluation et assurer ainsi une égalité de
traitement des demandes. Ainsi, le choix d'une méthode d'évaluation
parmi les nombreuses solutions qui s'offrent relève du large pouvoir
d'appréciation qui lui est reconnu et il peut également établir des critères
qui privilégieront certains aspects. Les critères retenus doivent cependant
être pertinents en regard des buts poursuivis et être correctement
appliqués. S'agissant du taux maximal de subventionnement de 80%, il
paraît conforme à l'art. 4 al. let. a OPTMa qui exige que les requérants
participent à l'investissement avec leurs propres ressources, et n'est par
ailleurs pas contesté par les recourantes.
13.3 Dans le cas d'espèce, le projet a obtenu un score total de 258.5
points, ce qui le place dans la catégorie 3 (324 à 200 points) et devrait
correspondre à une clé de répartition entre les différents types de
contributions de 40/60. En l'espèce cependant, la part de contributions à
fonds perdu a été réduite de 10% et une clé de 30/70 a été retenue. Dans
sa réponse au recours l'OFT a expliqué qu'en pratique elle opérait une
distinction supplémentaire à l'intérieure des catégories en fonction du
nombre de points obtenus (ch. 25 de la réponse du 21 mars 2012). Pour
la catégorie 3, il accorde le taux maximal de contributions à fonds perdu
(soit 40%) aux projets qui obtiennent plus de 262 points. Pour les autres
projets (entre 200 et 262 points), les contributions à fonds perdu sont
réduites à un taux de 30% seulement. Quant au score obtenu, l'on peut
identifier plusieurs critères dans le tableau d'évaluation, lesquels
correspondent à la motivation de la décision énoncée ci-dessus et pour
lesquels le projet des recourantes a obtenu peu de points.
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Page 36
Ainsi, un sous-critère relatif à la part du trafic transalpin n'a obtenu qu'un
total de 19 points sur 47.5 au maximum. De plus, un critère relatif à la
position du terminal par rapport au corridor prioritaire ("Terminal in
prioritärem Förderkorridor") n'a obtenu que 10 points sur 25. S'agissant
du critère relatif à la relation des coûts par rapport à l'effet de transfert
route-rail, le projet n'a obtenu que 8.5 points sur un maximum de 42.5.
A l'appui de leurs conclusions, les recourantes invoquent une constatation
inexacte des faits s'agissant avant tout du caractère "transalpin" du
transfert et contestent en particulier le fait que la part principale du
transfert se fera sur des sections de l'axe suisse Est-Ouest. Elles
invoquent également une inégalité de traitement par rapport au terminal
de transport combiné de Rekingen et celui de Chavornay qui auraient
bénéficié d'une subvention maximale alors que, toujours selon les
recourantes, ils se situent dans l'axe Est-Ouest.
S'agissant de savoir si le transfert doit être qualifié de transalpin ou non,
l'autorité inférieure argumente que le critère déterminant est celui des
routes de transit selon l'art. 3 al. 1 LTTM et telles qu'elles sont définies à
l'art. 2 LTRA. Seul le flux des marchandises qui seraient transportées sur
les tronçons routiers définis par la LTRA est considéré comme passant "à
travers les Alpes". Selon cette définition, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'effet de
transfert, il ne suffit pas qu'une partie du transfert se fasse effectivement
sur un axe Nord-Sud, mais encore faut-il que les transports par route
empruntent les tronçons définis par la LTRA. Ainsi, selon l'OFT, "le
transfert sur le rail du trafic routier de marchandises entre Bâle et
Monthey ne relève pas du transfert à travers les Alpes" (ch. 27 de la
réponse). Ceci expliquerait pourquoi le projet n'a obtenu que la note de 2
sur 5 et seulement 19 points sur un maximum de 47.5. C'est sous cet
angle que la formulation de la décision attaquée selon laquelle une bonne
partie du transfert se fait dans des sections de l'axe Est-Ouest doit être
comprise. Quant au critère relatif à l'emplacement par rapport au couloir
prioritaire en matière d'encouragement, si l'autorité inférieure, dans sa
réponse, ne se prononce pas directement, l'on comprend, au vu des
explications qui précèdent, que pour l'OFT, il s'agit de l'emplacement par
rapport au corridor transalpin tel que défini ci-dessus.
Compte tenu de la définition adoptée, l'établissement des faits pour les
deux critères relatif au "transfert transalpin" et à l'emplacement par
rapport au couloir prioritaire n'apparaît pas comme erroné. Le grief de
mauvaise appréciation des faits sur ces points s'avère mal fondé. Quant à
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la notation qui en découle, elle ne semble pas non plus arbitraire. Il reste
néanmoins à examiner si ces deux critères sont conformes.
En définissant les deux critères aussi restrictivement, l'OFT établit
clairement un ordre de priorité et choisit de favoriser l'objectif de transfert
imposé par la Cst. au détriment de la promotion du transfert de
marchandises intérieur en général. C'est d'ailleurs le but déclaré dans
l'introduction du Guide (ch. 1.1). Etant donné que ni la loi, ni l'ordonnance
ne définissent les critères, l'OFT dispose d'un large pouvoir
d'appréciation. Il est donc libre de choisir les critères et les définitions qu'il
veut y apporter pour autant que cela reste conforme au bases légales.
Les critères de l'effet de transfert transalpin et de l'emplacement par
rapport à un couloir prioritaire sont conformes aux buts visés par la loi
(voir consid. 5.1 ci-dessus) et ne sont pas en soi inappropriés pour
évaluer les demandes de subventionnement. Par ailleurs, l'interprétation
de cette notion découle directement d'une loi fédérale – la LTRA – qui a
justement pour but de clarifier la notion de transit transalpin. S'il est
indéniable que le critère du transfert transalpin a une influence sur la
décision finale, il ne s'agit là que d'un élément parmi d'autres dans le
cadre de l'évaluation des demandes et non d'une condition d'octroi
excluant tout subventionnement; cet élément consacre uniquement une
priorité politique. Au vu du mandat constitutionnel clair concernant les
objectifs de transfert à travers les Alpes et – à l'inverse – l'absence d'un
tel mandat pour la promotion du transfert de marchandises par le rail de
manière générale (voir ci-dessus consid. 5.1), l'ordre de priorité qui
découle de ces critères paraît conforme à la loi. Vu la latitude laissée à
l'OFT pour fixer les critères et les priorités en la matière, il n'apparaît donc
pas comme contraire à la loi d'adopter une interprétation restrictive de la
notion de transfert transalpin qui conduit à favoriser ouvertement les
projets qui permettront d'atteindre le mandat constitutionnel.
Enfin, l'OFT réfute le grief d'inégalité de traitement avec les terminaux de
Rekingen et de Chavornay en soutenant que la pratique administrative a
été modifiée et qu'elle se base depuis sur une directive (interne) édictée
en 2004 puis révisée en 2009.
Ce point de vue doit être confirmé. La décision d'octroi de contributions
au Terminal de Rekingen a en effet été rendue en décembre 2002, puis
après reconsidération en septembre 2003 et celle du terminal de
Chavornay en septembre 2003 (pièces 15 et 16 de l'autorité inférieure) et
donc avant l'entrée en vigueur de la directive interne de 2004 instaurant
la nouvelle pratique. Cette pratique est depuis consacrée et les
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recourantes n'invoquent d'ailleurs pas de cas plus récents. Déjà dans
l'arrêt A-6121/2007 précité, le Tribunal administratif fédéral avait statué
qu'une recourante ne pouvait pas invoquer l'égalité de traitement avec
des projets qui auraient été traités avant l'introduction de la directive
interne de 2004 (consid. 6.3 de l'arrêt précité). De toute manière, l'autorité
qui applique le droit doit être en tous temps convaincue de la justesse de
son interprétation et peut modifier une pratique administrative si ce
changement repose sur des motifs sérieux et objectifs (ATF 125 II 152,
consid. 4c/aa; voir TANQUEREL, op. cit., ch. 364). Les critiques des
recourantes s'agissant de l'évaluation du projet dans ce contexte sont
donc vaines.
14.
En revanche, une question plus fondamentale se pose dans la manière
dont est effectuée l'analyse d'un point de vue économique. Selon
l'art. 6 al. 1 OPTMa, l'OFT doit tenir compte du degré d'autonomie
financière lors du calcul des contributions (voir consid. 5.2.4 et suivant ci-
dessus).
14.1 A cet effet, une planification provisionnelle est faite. Le but est
notamment de déterminer si le projet peut être rentable après 10 ans,
condition requise aussi bien dans le programme pluriannuel (ch. 2.2) que
dans le Guide (ch. 4.2.2) pour que le projet soit soutenu. Par ailleurs,
l'une des conditions fondamentales pour l'octroi de subvention est le fait
que la tâche ne peut être dûment accomplie sans l’aide financière de la
Confédération (art. 6 let. c LSu), donc que seuls les projets qui ne
seraient pas viables sans l'aide de la Confédération soient
subventionnés. En revanche, en l'espèce, l'octroi d'aides doit permettre
d'atteindre le seuil de rentabilité au plus tard après 10 ans et doit
également permettre le remboursement des aides accordées à titre de
prêts. L'objectif visant l'autonomie financière permet donc également de
calculer le montant des contributions à octroyer afin que ce but soit
atteint. La répartition entre prêt et aides à fonds perdus doit également
tenir compte de cet objectif (cf. art. 8 al. 3 OPTMa). Ainsi, il serait
contraire à ce principe d'octroyer des aides qui ne permettent pas
d'assurer la viabilité du projet.
Dans le cas d'espèce, les comptes prévisionnels sur 10 ans font l'objet
d'une annexe à la décision attaquée. Le modèle de ces comptes et la
structure comptable utilisée sont également exposés dans le Guide
(annexe 14). En résumé, il s'agit d'établir en premier lieu, si le résultat
annuel de l'exploitation peut devenir positif. Le tableau de l'OFT
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comprend également les résultats cumulés sur une période de 15 ans.
S'agissant des dépenses ou charges, il prend notamment en compte les
frais de financement (Finanzierungsaufwand) ainsi que les frais
d'exploitation (Betriebskosten). Les frais de financement sont les coûts
résultant de la mise à disposition des capitaux propres et étrangers (prêts
bancaires par exemple), en particulier leur rémunération. Etant donné
que les prêts octroyés par de la Confédération le sont sans intérêts, les
frais de financement ne portent donc que sur les 20% du financement qui
doivent être apportés par les recourantes (ce qui correspond aux
"ressources propres" au sens de l'art. 4 al. 3 let. a OPTMa).
En l'occurrence, les frais de financement ont cependant été calculés
uniquement sur la partie des investissements que l'autorité a jugée digne
d'être encouragée. Ainsi le calcul des frais de financement est fait pour
des propres ressources à hauteur de 5'969'854 francs, soit la différence
entre les 29'879'323 francs retenus par l'OFT comme la part des frais
imputables digne d'être encouragée et les contributions octroyées. En
réalité cependant, les recourantes doivent également assurer le
financement de la part du terminal qui n'a pas été jugée digne
d'encouragement. S'agissant des recettes et du chiffre d'affaires – en
revanche –, il est visiblement tenu compte du volume généré par
l'ensemble du terminal. En d'autres termes, il est tenu compte d'une
partie des coûts – celle qui est jugée digne de soutien – mais de la totalité
des entrées – générées quant à eux par la totalité de l'installation, y
compris la part non subventionnée ou ne faisant l'objet d'aucune aide.
D'un point de vue économique, cette manière de procéder n'est pas
cohérente et les chiffres qui en résultent sont tout simplement erronés. Le
projet est un ensemble qui, d'un point de vue économique et comptable,
ne peut pas sans autre être fractionné. Dans le cas d'espèce, un calcul
de rentabilité qui ne prend en compte qu'une fraction des frais de
financement ne peut conduire qu'à l'octroi "partiel" de subventions dont le
montant sera fatalement insuffisant à assurer la rentabilité globale du
projet. Les recourantes l'affirment du reste assez clairement: sans
subventions maximales et qui plus est sous forme de contributions à
fonds perdu, le projet n'est pas viable. Partant, une telle manière de
procéder est contraire au but recherché, soit d'assurer un financement de
départ qui permette l'autonomie financière du projet après 10 ans
d'exploitation. En opérant de la sorte l'autorité inférieure n'a pas respecté
les art. 6 al. 1 et 8 al. 3 OPTMa.
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Page 40
Compte tenu de ce qui précède, un renvoi s'impose pour un nouveau
calcul de rentabilité qui devra tenir compte de l'investissement effectif à
supporter.
14.2 L'OFT devra donc établir des comptes prévisionnels qui tiennent
compte des coûts effectifs à investir pour le calcul des frais de
financement. Comme le prescrit l'art. 8 al. 3 OPTMa, la rentabilité sera
également un facteur à prendre en compte lors de la répartition entre
contributions à fonds perdu et prêt.
14.3 Il n'est pas exclu que, après un nouvelle analyse des comptes
prévisionnels et malgré les corrections à apporter sur les frais imputables,
l'OFT n'arrive à la conclusion que le projet n'atteindra pas l'autonomie
financière dans les 10 ans et refuse finalement l'octroi de subventions.
Comme rappelé ci-dessus, si l'on en croit les recourantes, le projet ne
serait en effet viable qu'avec l'octroi maximum de subsides et selon une
répartition qui correspond à la catégorie 1 d'encouragement, ce qui
semble exclu en l'espèce (voir consid. 14 ci-dessus). Les prêts devant
être remboursés par tranche, le produit cumulé de l'exercice doit
également pouvoir supporter la charge du remboursement de ce prêt.
Sans bénéfice suffisant, l'entreprise ne sera pas en mesure de restituer
les fonds étrangers ou de procéder à des investissements d'extension.
15.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis au sens des considérants,
la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité de première
instance pour qu'elle statue à nouveau. Au vu de l'issue de la présente
cause, l'administration des moyens de preuve demandés par les
recourantes ne s'avère pas nécessaire.
16.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Aucun
frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des
autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 PA).
En l'espèce, les recourantes obtenant gain de cause, les frais de
procédure, fixés à 20'000 francs (cf. art. 63 al. 1 PA) et qui correspondent
à l'avance déjà versée, leur seront remboursés dès l'entrée en force du
présent arrêt.
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L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et
relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA en relation
avec l'art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral, FITAF, RS
173.320.2). Les dépens comprennent les frais de représentation et les
éventuels autres frais de la partie (art. 8 al. 1 FITAF).
En l'espèce, les recourantes qui obtiennent gain de cause ne sont
toutefois pas représentées par un mandataire et n'ont par ailleurs pas
conclu à l'octroi de dépens. Il n'en sera donc pas alloué.
17.
Selon l'art. 83 let. k de la loi fédérale du 17 juin 1995 sur le Tribunal
fédéral (LTF, RS 173.110), le recours de droit public n'est pas ouvert
contre les décisions en matière de subventions auxquelles la législation
ne donne pas droit. La question de savoir, si il existe un droit à se voir
octroyer des contributions d'investissement en matière de transport
combiné (voir ci-dessus consid. 7.3) est du ressort du Tribunal fédéral
(arrêt du Tribunal administratif fédéral B-3596, précité, consid. 7).

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Page 42
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce:
1.
Le recours est admis dans le sens des considérants. La décision du 1er
novembre 2011 est annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure
afin qu'elle se prononce au sens des considérants.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
L'avance sur les frais de procédure présumés d'un montant de 20'000
francs, versée par les recourantes leur sera restituée dès l'entrée en force
du présent arrêt.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourantes (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 712/2011.10.18/304 ; recommandé)
– Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie
et de la communication (DETEC), Palais fédéral Nord, 3003 Berne
(acte judiciaire)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : Le greffier :

Claudia Pasqualetto Péquignot Jérôme Barraud


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Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions selon les art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]) soient
remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition :