A-6567/2008 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Abtei lung I
A-6567/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . A p r i l 2 0 0 9
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter André Moser,
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
A._______,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin
Dr. iur. Isabelle Häner,
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH
Zürich),
Rechtsdienst, Rämistrasse 101, 8092 Zürich ETH-
Zentrum,
Beschwerdegegnerin,
ETH-Beschwerdekommission,
Postfach 6061, 3001 Bern,
Vorinstanz.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6567/2008
Sachverhalt:
A.
A._______ arbeitete seit dem 1. Dezember 2006 als Angestellter der
ETH Zürich. Aufgrund von Unstimmigkeiten im Team wurde ihm von
Seiten seines direkten Vorgesetzten im Herbst 2007 ein separates
Büro zugewiesen.
B.
Mit schriftlich festgehaltener Aussage vom 30. November 2007
belastete eine Mitarbeiterin A._______ mit dem Vorwurf der
Missachtung von Persönlichkeit und Respekt, der sexuellen
Belästigung sowie systematischer Behinderung der Selbständigkeit am
Arbeitsplatz. Eine weitere Mitarbeiterin belastete ihn mit schriftlicher
Aussage vom 3. Dezember 2007 mit ähnlichen Vorkommnissen,
welche zwischen September 2007 und Ende November 2007 statt-
gefunden haben sollen.
C.
Am 4. Dezember 2007 wurde A._______ zu einem Gespräch einge-
laden, um ihn mit den erhobenen Vorwürfen zu konfrontieren. Am Ende
des Gesprächs wurde ihm die Ankündigung der Auflösung des Arbeits-
verhältnisses unter Fristansetzung zur Stellungnahme vorgelegt. Mit
Schreiben vom 13. Dezember 2007 nahm der inzwischen anwaltlich
vertretene A._______ zu den Vorwürfen Stellung. Am 20. Dezem-
ber 2007 kündigte die ETH Zürich das Arbeitsverhältnis mit A._______
ordentlich auf den 31. März 2008.
D.
Mit Eingabe vom 28. Januar 2008 erhob A._______ Einsprache bei
der Personalabteilung der ETH Zürich. Er beantragte, die Nichtigkeit
der Kündigungsverfügung vom 20. Dezember 2007 sei festzustellen,
die Kündigungsverfügung sei aufzuheben, er sei über das Datum des
31. März 2008 unter fortlaufender Lohnzahlung weiterzubeschäftigen
und der vorliegenden Einsprache/Beschwerde sei aufschiebende
Wirkung zu gewähren.
Zur Begründung brachte A._______ vor, die ETH Zürich habe beim
Erlass der Kündigung verschiedene Formvorschriften (rechtliches
Gehör) verletzt. Sie sei zudem der Begründungspflicht nicht genügend
nachgekommen.
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E.
Am 27. Februar 2008 reichte die ETH Zürich bei der ETH-
Beschwerdekommission Antrag auf Feststellung der Gültigkeit der
Kündigung ein. Diese gewährte A._______ die beantragte Akten-
einsicht in sein Personaldossier und in die Protokollaussagen der
beiden Mitarbeiterinnen, wobei deren Namen abgedeckt wurden. Im
Rahmen der Beschwerdeantwort vom 29. Mai 2008 nahm A._______
Stellung zu den schriftlich festgehaltenen Aussagen seiner
Mitarbeiterinnen. Die ETH-Beschwerdekommission hiess am 2. Sep-
tember 2008 den Antrag der ETH Zürich auf Feststellung der Gültigkeit
der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von A._______ gut und wies
den von diesem in der Eingabe vom 29. Mai 2008 eventualiter
vorgebrachten Antrag auf Ausrichtung einer Abgangsentschädigung
ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass die Verletzung des
rechtlichen Gehörs dadurch geheilt worden sei, dass A._______ vor
der ETH-Beschwerdekommission Akteneinsicht erhalten habe und im
Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels sich einlässlich auch zu
den schriftlichen Aussagen der beiden Mitarbeiterinnen habe äussern
können. Zudem habe die ETH Zürich ihre Begründungspflicht nicht
verletzt. Die Aussagen der beiden Mitarbeiterinnen seien glaubhaft,
weswegen es sich in antizipierter Beweiswürdigung erübrige, weitere
Beweismassnahmen wie die von A._______ vorgeschlagenen
Zeugeneinvernahmen vorzunehmen. A._______ habe somit gegen
Art. 4 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und
Mann vom 24. März 1995 (GlG, SR 151.1) und Art. 53 der Verordnung
des ETH-Rates über das Personal im Bereich der Eidgenössischen
Technischen Hochschulen vom 15. März 2001 (PVO-ETH,
SR 172.220.113) verstossen, womit Art. 12 Abs. 6 Bst. a des Bundes-
personalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) erfüllt und
die Kündigung rechtmässig sei.
F.
Dagegen erhebt A._______ (Beschwerdeführer) mit Eingabe vom
16. Oktober 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er
beantragt, das Urteil der ETH-Beschwerdekommission (Vorinstanz) sei
aufzuheben. Zudem sei festzustellen, dass die Kündigungsverfügung
der ETH Zürich (Beschwerdegegnerin) vom 20. Dezember 2007 im
Sinne von Art. 14 Abs. 1 BPG nichtig sei. Demgemäss sei er von der
Beschwerdegegnerin weiterzubeschäftigen. Eventualiter sei ihm eine
Abgangsentschädigung von zwei Jahreslöhnen zuzusprechen. Zudem
beantragt der Beschwerdeführer, es seien ihm aufgrund der auf-
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schiebenden Wirkung der Beschwerde, eventualiter im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme, rückwirkend ab dem 1. April 2008 und für
die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungs-
gericht von der Beschwerdegegnerin die Lohnzahlungen auszurichten.
Ausserdem sei eine Parteiverhandlung im Sinne von Art. 40 des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungs-
gericht (VGG, SR 173.32) unter Ausschluss der Öffentlichkeit anzu-
ordnen.
Der Beschwerdeführer begründet seine Beschwerde damit, dass der
angefochtene Entscheid in mehrfacher Hinsicht sowohl das mass-
gebende Bundesgesetzesrecht als auch die grundrechtlichen Ver-
fahrensgarantien gemäss Art. 29 BV und Art. 6 EMRK verletze. Die
angefochtene Kündigung sei schon deswegen eine unbegründete
Kündigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG, weil der Kündi-
gung keine schriftliche Mahnung vorausgegangen sei. Auch verstosse
die Kündigung gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Zudem
rügt der Beschwerdeführer, er werde durch das prozessuale Vorgehen
der Vorinstanz gezwungen, seine Unschuld in einem schriftlichen
Verfahren zu beweisen (Umkehr der Beweislast und Missachtung der
Unschuldsvermutung), um nur schon die Durchführung eines Beweis-
verfahrens, wie es im Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK einem
fairen Verfahren entspreche, zu erreichen. Dementsprechend
wiederholt der Beschwerdeführer sein Begehren, verschiedene Per-
sonen als Zeugen oder Auskunftspersonen einzuvernehmen. Zu-
sätzlich seien er selbst als Partei und die beiden Mitarbeiterinnen
persönlich zu befragen.
G.
Am 20. Oktober 2008 hat das Bundesverwaltungsgericht in einer
Zwischenverfügung festgestellt, dass der eingereichten Beschwerde
vom 16. Oktober 2008 aufschiebende Wirkung zukomme.
H.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 7. November 2008 beantragt die
Beschwerdegegnerin, die prozessualen Anträge der Gegenpartei
seien abzuweisen, der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen und die
Rechtmässigkeit der Kündigungsverfügung vom 20. Dezember 2007
festzustellen.
Zur Begründung bemerkt die Beschwerdegegnerin, es handle sich
beim Erfordernis, dass vor der Kündigung eine Mahnung zu erfolgen
habe, um eine Praxisänderung des Bundesgerichts. Zudem weist sie
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darauf hin, dass insbesondere die Einvernahme von B._______ als
Zeugen oder Auskunftsperson keinen Erkenntnisgewinn bringe, da
B._______ emeritiert und somit nicht regelmässig im Büro sei.
I.
Mit Vernehmlassung vom 10. November 2008 hält die Vorinstanz an
ihrem Urteil fest. Hinsichtlich der Rüge der Verletzung des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips wendet sie ein, dass es sich beim Beschwerde-
führer nicht um einen langjährigen Mitarbeiter handle und bei
gegebener Sachlage durchaus eine fristlose Kündigung die Folge
hätte sein können.
J.
In der Replik vom 10. Dezember 2008 hält der Beschwerdeführer an
seinen Rechtsbegehren sowie an der Begründung fest.
K.
Mit Eingabe vom 12. Dezember 2008 hat die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers eine detaillierte Kostennote eingereicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Im
vorliegend zur Beurteilung stehenden Bereich des Bundespersonal-
rechts besteht keine derartige Ausnahme (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. c
VGG), weshalb die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht zu-
lässig ist.
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als formeller und materieller Verfügungsadressat hat
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der Beschwerdeführer ohne weiteres ein aktuelles schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz.
3.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) ist einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit unein-
geschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG).
5.
Im vorliegenden Verfahren ist strittig, ob der Beschwerdeführer gegen
gesetzliche Pflichten verstossen hat und somit ein Grund für die
ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber gestützt auf Art. 12
Abs. 6 Bst. a BPG gegeben ist. Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem
Entscheid auf die schriftlichen Aussagen der beiden Mitarbeiterinnen,
eine Aktennotiz des zuständigen Personalleiters, welche die Gescheh-
nisse vom 15. November 2007 bis zum 14. Dezember 2007 chrono-
logisch auflistet, und die schriftliche Stellungnahme des Beschwerde-
führers in seiner Antwort zu den schriftlichen Aussagen der beiden
Mitarbeiterinnen. Sie nahm keine mündliche Befragung des
Beschwerdeführers und der beiden Mitarbeiterinnen vor. Auch
verzichtete die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung darauf, die
vom Beschwerdeführer als Zeugen aufgeführten Personen einzu-
vernehmen. Es fragt sich, ob die Vorinstanz damit über genügende
Entscheidgrundlagen verfügte oder ob sie den Sachverhalt unge-
nügend abgeklärt hat.
5.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von
Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der in Art 12 VwVG
aufgeführten Beweismittel.
5.2 Art. 12 Bst. b VwVG nennt als Beweismittel die Auskünfte der Par-
teien. Diese können durch mündliche Befragung anlässlich einer Par-
teiverhandlung eingeholt werden (Art. 57 Abs. 2 VwVG). Gesprächs-
weise Abklärungen im Rahmen von Instruktionsverhandlungen haben
den Vorteil, dass sie ein differenzierteres Bild über bestimmte Sach-
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verhaltselemente vermitteln können als schriftliche Stellungnahmen.
Sie erlauben ein spontanes Reagieren und Nachfragen und können
insbesondere dort angezeigt sein, wo ein erschöpfendes, auch per-
sönliche oder intime Aspekte umfassendes Bild einer Person oder von
Situationen erhoben werden muss (CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008,
Art. 12, Rz. 33). Vorliegend wäre eine mündliche Befragung des
Beschwerdeführers angebracht gewesen, da unter anderem Vorwürfe
der sexuellen Belästigung von Mitarbeiterinnen erhoben wurden und
ein persönlicher Eindruck des Beschwerdeführers, wie er nur bei
mündlicher Befragung gewonnen werden kann, für die Gesamtbetrach-
tung aufschlussreich gewesen wäre.
5.3 Des Weiteren werden in Art. 12 Bst. c VwVG Auskünfte oder
Zeugnis von Drittpersonen als Beweismittel angeführt. Drittpersonen
sind all jene unbeteiligten Personen, die nicht Partei im Sinne von
Art. 6 VwVG sind. Auch von Personen, welche kein unbefangenes
Verhältnis zum Verfügungsadressaten haben, können und sollen
Auskünfte eingeholt werden. Allerdings sind Drittpersonen in einem
solchen Fall nicht als Zeugen, sondern als Auskunftspersonen ein-
zuvernehmen (AUER, a.a.O., Art. 12, Rz. 36). Es fragt sich, ob es für
die genügende Ermittlung des Sachverhalts notwendig gewesen wäre,
die vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Auskunftspersonen zu
befragen. Ausserdem muss die Frage beantwortet werden, ob sich die
Vorinstanz damit begnügen konnte, auf die protokollierten Aussagen
der beiden Mitarbeiterinnen abzustellen, oder ob sie diese nicht
mündlich und persönlich hätte einvernehmen müssen. Fraglich ist
auch, ob Ergänzungsfragen des Beschwerdeführers hätten zuge-
lassen werden müssen.
5.3.1 Eine Mitarbeiterin erhebt den Vorwurf, der Beschwerdeführer
habe Büroutensilien und Geschirr verschmutzt und das Geschirr habe
von der Mitarbeiterin gereinigt werden müssen. Die Mitarbeiterin gab
diesbezüglich zu Protokoll, dieses Problem sei an der Teamsitzung
thematisiert worden, worauf der Beschwerdeführer lediglich in die
Hände geklatscht und Bravo gerufen habe. Dieser Vorfall muss von al-
len Teilnehmern der Teamsitzung wahrgenommen worden sein. Zudem
wurde die Anschuldigung erhoben, der Beschwerdeführer habe das
Büromobiliar so versetzt und mit Gewalt blockiert, dass die Sicht und
Aufmerksamkeit nur auf ihn habe gerichtet werden können. Dies muss
zumindest vom Büronachbar und wahrscheinlich auch von weiteren
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Mitarbeitern bemerkt worden sein. Des Weiteren wird angeführt, der
Beschwerdführer habe dem Vorgesetzten gegenüber Pläne bezüglich
einer (fiktiven) gemeinsamen Wohnung mit der Mitarbeiterin gemacht.
Eine solche Bemerkung kann dem Vorgesetzten nicht entgangen sein.
Alle diese Vorwürfe müssen somit insbesondere für den direkten Vor-
gesetzten, aber auch weitere Personen, welche im Team mitarbeiteten
oder ihr Büro in unmittelbarer Nähe des Beschwerdeführers hatten,
wahrnehmbar gewesen sein. Sodann liegt die Vermutung nahe, dass
vor allem Mitarbeiter, welche sich normalerweise in räumlicher Nähe
des Beschwerdeführers aufgehalten haben, Annäherungsversuche
von diesem gegenüber den Mitarbeiterinnen bzw. eine von Angst ge-
prägte Arbeitsatmosphäre ebenfalls bemerkt haben bzw. hätten. Aus-
sagen von Drittpersonen zu konkreten Vorwürfen wie auch zur Ar-
beitsatmosphäre im Allgemeinen hätten folglich Aufschluss über die
grundsätzliche Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers
und der Mitarbeiterinnen geben können, weshalb im vorliegenden Fall
auf die Einvernahme weiterer Personen, welche im Zeitraum von Sep-
tember 2007 bis Dezember 2007 in der ETH Zürich gearbeitet hatten,
nicht verzichtet werden konnte. Selbst wenn, wie die Beschwerdegeg-
nerin geltend macht, der Büronachbar des Beschwerdeführers emeri-
tiert und während der fraglichen Zeitspanne nicht regelmässig im Büro
anwesend war, kann er allenfalls aufschlussreiche Beobachtungen ge-
macht haben. Die vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Personen,
jedenfalls der Vorgesetze und der Büronachbar, hätten deshalb einver-
nommen werden müssen.
5.3.2 Zum Erfordernis der persönlichen mündlichen Einvernahme der
beiden Mitarbeiterinnen lässt sich festhalten, dass die entscheid-
kompetente Behörde keinen unmittelbaren Eindruck gewinnen kann,
wenn Personen nicht persönlich mündlich einvernommen werden.
Ohne persönlichen Eindruck ist die Unbefangenheit der Befragten und
die Glaubwürdigkeit der Auskünfte nur schwer zu beurteilen (vgl. AUER,
a.a.O., Art. 12, Rz. 40). Gerade in diesem Fall, in welchem es um
Vorwürfe von Missachtung der Persönlichkeit, Respekt sowie der
sexuellen Belästigung geht, wäre es besonders wichtig gewesen,
einen persönlichen Eindruck von den beiden Mitarbeiterinnen zu
erhalten. Der Beschwerdeführer führt aus, er habe mit der einen
Mitarbeiterin schon ab August 2005 eine intime Beziehung gehabt.
Besonders unter solchen Umständen kann nicht zum vornherein mit
Sicherheit ausgeschlossen werden, dass aufgrund einer persönlichen
Angelegenheit zwischen dem Beschwerdeführer und einer
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Mitarbeiterin zu Unrecht Vorwürfe der sexuellen Belästigung erhoben
werden. Es kann auch nicht zum vornherein davon ausgegangen
werden, dass sich die beiden Mitarbeiterinnen nicht abgesprochen
haben.
5.3.3 Was das Zulassen von Ergänzungsfragen des Beschwerde-
führers an die beiden Mitarbeiterinnen anbelangt, ist festzuhalten,
dass die Verwertung von Auskünften im Sinne von Art. 12 Bst. c VwVG
die Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör voraussetzt. Bei
der Zeugeneinvernahme konkretisiert sich der Gehörsanspruch im
grundsätzlichen Recht der Parteien zur Teilnahme an der Einvernahme
(Art. 18 VwVG). Anders als bei der Einvernahme eines Dritten als
Zeugen ergeben sich bei der formlosen Befragung einer Aus-
kunftsperson die Rechte der Partei auf Teilnahme am Verfahren und
auf das Stellen von Ergänzungsfragen nicht direkt aus dem Gesetz.
Der beim Zeugenbeweis zu beachtende Art. 18 VwVG gilt jedoch nach
der Praxis des Bundesgerichts und einhelliger Lehre sinngemäss auch
für die Befragung von Auskunftspersonen. Demnach sind Einver-
nahmen von Auskunftspersonen grundsätzlich in Anwesenheit der
Parteien durchzuführen (BGE 130 II 169 E. 2.3.5 mit Hinweisen;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, Rz. 3.132, BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER,
in: VwVG: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 18, Rz. 10, AUER, a.a.O., Art. 12,
Rz. 41). Allerdings steht der Behörde bei der Beurteilung der Frage, ob
hinreichende Gründe bestehen, um die Parteien ausnahmsweise von
der Anhörung der Auskunftsperson auszuschliessen, ein Ermessens-
spielraum zu. Sie kann sich dabei an den in Art. 18 Abs. 2 VwVG bei
Zeugeneinvernahmen vorgesehenen Verweigerungsgründen (Wahrung
wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen) orientieren, verfügt
jedoch über ein weiter gehendes Ermessen als die gesetzliche
Ordnung bei Zeugeneinvernahmen zulässt (BGE 130 II 169 E. 2.3.5;
AUER, a.a.O., Art. 12, Rz. 41). Immerhin hat aber das Bundesgericht
den blossen Hinweis, dass es nützlich sei, eine Auskunftsperson in
einem ungezwungenen Rahmen zu Wort kommen zu lassen, nicht als
genügend erachtet, um die Partei von der Anhörung der Aus-
kunftsperson auszuschliessen. Als genügend erachtete es hingegen
die Tatsache, dass die Auskunftsperson durch die Partei im Hinblick
auf Aussagen vor Behörden tätlich bedroht worden war
(BGE 130 II 169 E. 2.3.5). Vorliegend gibt es soweit ersichtlich keine
konkreten Hinweise darauf, dass die beiden Mitarbeiterinnen durch
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den Beschwerdeführer gefährdet sind und dieser deswegen von der
Teilnahme an der Einvernahme auszuschliessen gewesen wäre.
Andernfalls wäre auch eine Befragung durch die Rechtsvertretung des
Beschwerdeführers oder eine örtlich getrennte Befragung in Frage
gekommen. Im hier zu beurteilenden Fall, in welchem die Aussagen zu
den erhobenen Vorwürfen diametral auseinandergehen und zu einer
der beiden Mitarbeiterinnen angeblich ein intimes Verhältnis bestand,
hätte eine Einvernahme unter Einbezug von Ergänzungsfragen des
Beschwerdeführers stattfinden müssen, um die Glaubwürdigkeit der
Aussagen besser zu beurteilen und den Sachverhalt genauer zu
erfassen.
5.4 Abschliessend kann deshalb festgehalten werden, dass die
Beschwerdegegnerin weitere Personen als Auskunftspersonen hätte
einvernehmen müssen, um den Sachverhalt genügend abzuklären.
Den Vorgesetzten, den Büronachbar und allenfalls weitere Personen
hätte sie persönlich mündlich befragen müssen, um sich einen
unmittelbaren Eindruck der befragten Personen zu verschaffen. Dem
Beschwerdeführer hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, den
Mitarbeiterinnen Ergänzungsfragen zu stellen. Die Beschwerde-
gegnerin als verfügende Behörde ist ihrer Pflicht, den Sachverhalt von
Amtes wegen abzuklären (Art. 12 VwVG) nur ungenügend nach-
gekommen und hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör verletzt. Die Vorinstanz ihrerseits hätte entweder
den Entscheid aufheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an
die Beschwerdegegnerin zurückweisen oder die Einvernahmen und
Befragungen nachholen müssen.
5.5 Bei diesem Ergebnis fragt sich noch, ob das Bundesverwaltungs-
gericht die unterlassene, vollständige Abklärung des Sachverhalts
selber nachholen sollte. Dazu ist festzuhalten, dass die persönliche
Befragung des Beschwerdeführers, der Mitarbeiterinnen, des
Vorgesetzten, des Büronachbars und evtl. weiterer vom Beschwerde-
führer vorgeschlagenen Personen eine aufwändige Beweiserhebung
darstellt. Darüber hinaus ist es auch nicht Sache des Gerichts, als
zweite Rechtsmittelinstanz die Unterlassungen der Beschwerde-
gegnerin bzw. der Vorinstanz nachzuholen, zumal dem Beschwerde-
führer dadurch der Instanzenzug verkürzt würde. Die Beschwerde ist
deshalb insoweit gutzuheissen, als der angefochtene Entscheid
aufzuheben ist. Da die Abklärung des Sachverhalts am besten durch
die Beschwerdegegnerin erfolgt, rechtfertigt es sich, die Angelegenheit
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direkt an diese zurückzuweisen (zu dieser Möglichkeit MADELEINE
CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 61, Rz. 9 ; PHILIPPE WEISSEN-
BERGER, in: VwVG: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 61, Rz. 21).
6.
Da der Entscheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Neu-
beurteilung zurückgewiesen wird, erübrigt es sich, die beantragte Par-
teiverhandlung im Sinne von Art. 40 VGG anzuordnen.
7.
Aus prozessökonomischen Gründen wird im Folgenden kurz auf das
Erfordernis der vorgängigen Mahnung im Falle einer ordentlichen
Kündigung wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher Pflichten
(Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG) eingegangen.
7.1 Dem Beschwerdeführer wurde am 20. Dezember 2007 gestützt
auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG gekündigt. Erst nach der Kündigung
durch die Beschwerdegegnerin, nämlich am 30. Juni 2008, hielt das
Bundesgericht fest, dass auch im Falle von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG
der Arbeitnehmer vor der Kündigung schriftlich gemahnt werden
müsse (Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008
E. 5.3). Eine Praxisänderung im eigentlichen Sinne liegt nicht vor, da
sich das Bundesgericht vorher noch nie mit der Frage auseinander-
gesetzt hatte, ob im Falle von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG eine vor-
gängige Mahnung erforderlich ist. Jedoch verlangten bis zum
Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Juni 2008 weder die frühere
Eidgenössische Personalrekurskommission noch das Bundesver-
waltungsgericht, dass der Arbeitnehmer im Falle von Art. 12
Abs. 6 Bst. a BPG zuerst schriftlich gemahnt werden müsse, bevor das
Arbeitsverhältnis gekündigt werden könne (vgl. Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-6517/2007 vom 9. April 2008 E. 7.2 und
A-6609/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 4, Entscheide der Eidge-
nössischen Personalrekurskommission (PRK) vom 22. Dezember 2004
und 16. Juni 2004, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundes-
behörden [VPB], VPB 69.57 E. 3f und VPB 68.150 E. 6).
7.2 Die Frage, ob das Erfordernis der vorgängigen schriftlichen
Mahnung für die am 20. Dezember 2007 ergangene Kündigung bereits
gegolten hätte, kann hier offen gelassen werden, da der Entscheid
aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die
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Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird. Diese wird bei der
Neubeurteilung der Angelegenheit in Kenntnis des Bundesgerichts-
entscheids vom 30. Juni 2008 das Erfordernis der vorgängigen
Mahnung im Falle einer Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6
Bst. a BPG zu berücksichtigen haben.
8.
Obwohl das Bundesverwaltungsgericht die Angelegenheit zurückweist,
rechtfertigt es sich, im Hinblick auf deren Neubeurteilung auf den Vor-
wurf des Beschwerdeführers, die Kündigung verstosse gegen den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ebenfalls kurz einzugehen.
Aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips muss eine Verwaltungs-
massnahme ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Verwirk-
lichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks darstellen.
Lässt sich dieser mit einem milderen Mittel erreichen, so ist dieses zu
wählen. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechend muss die
Kündigung deshalb stets ultima ratio sein. Sie ist ausgeschlossen,
wenn dem Arbeitgeber mildere Massnahmen zur Verfügung stehen,
um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer
Weise zu beheben (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-6550/2007 vom 29. April 2008 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Diese
Grundsätze sind auch für die ordentliche Auflösung des
Dienstverhältnisses zu beachten (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-6550/2007 vom 29. April 2008 E. 6; vgl. auch Ent-
scheid der PRK vom 16. Juni 2004, VPB 68.150 E. 4e und 6b). Die
Beschwerdegegnerin wird dies somit bei der Neubeurteilung der
Sache zu berücksichtigen und allenfalls im Nachgang zu einer Diszipli-
naruntersuchung eine Disziplinarmassnahme gemäss Art. 58a
Abs. 3 PVO-ETH zu verhängen haben.
9.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie
das Beschwerdeverfahren in Personalrechtssachen nach den Artikeln
35 und 36 BPG kostenlos. Es sind demnach keine Verfahrenskosten zu
erheben.
10.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für
ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. Da
in diesem Fall das Verfahren direkt an die Beschwerdegegnerin zur
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Neubeurteilung zurückgewiesen wird (vgl. oben E. 5.5), ist vorliegend
nicht nur eine Parteientschädigung bezüglich des Verfahrens vor dem
Bundesverwaltungsgericht, sondern auch vor der Vorinstanz zuzu-
sprechen.
Anstelle einer Kostennote hat die Vertreterin des Beschwerdeführers
am 12. Dezember 2008 eine Aufstellung der gesamten Kosten
eingereicht, die sie ihrem Mandanten offenbar in Rechnung gestellt
hat. Für den Zeitraum zwischen dem 26. September und dem
12. Dezember 2008 – also während des Verfahrens vor dem
Bundesverwaltungsgericht – werden auch Aufwendungen geltend
gemacht, die sich teilweise nicht direkt, jedenfalls nicht für das Gericht
ersichtlich, auf das Beschwerdeverfahren zurückführen lassen, etwa
ein „Schreiben ETH“ vom 21. November 2008 oder eine „Abklärung
Retentionsrecht“ vom 5. Dezember 2008. Dieselben Überlegungen
treffen auch für die Kosten vor der Vorinstanz zu. Nicht
entschädigungsfähig erscheinen etwa die Bemühungen von anfangs
Dezember 2007 zur Abwendung der Kündigung durch die ETH. Die
Parteientschädigung bezüglich beider Verfahren ist deshalb
ermessensweise auf Fr. 15'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als der angefochtene
Entscheid der Vorinstanz vom 2. September 2008 aufgehoben und die
Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die
Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Partei-
entschädigung von Fr. 15'000.- zu entrichten.
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A-6567/2008
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Beatrix Schibli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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