Abtei lung I
A-6610/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . A p r i l 2 0 1 0
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Michael Beusch, Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiberin Sonja Bossart Meier.
X._______ AG,
vertreten durch ...,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV,
Länggassstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.
Werbung für Spirituosen, Versprechen von
Vergünstigungen (Art. 42b Abs. 2 AlkG); Parteistellung
und Beschwerdelegitimation (Art. 6 und 48 VwVG).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6610/2009
Sachverhalt:
A.
Mit an A._______ als Verantwortlicher des Y-Clubs gerichteter
Verfügung vom 15. Oktober 2009 stellte die Eidgenössische Alkohol-
verwaltung (EAV) fest, dass die Werbung des Y-Clubs für den
"Schnägge-Fritig" Art. 42b Abs. 2 des Alkoholgesetzes vom 21. Juni
1932 (AlkG, SR 680) verletze und ordnete an, die Werbung für den An-
lass sei in sämtlichen Medien einzustellen. Daneben wurde einer all fäl-
ligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die EAV er-
läuterte, der Y-Club werbe mit Plakaten, auf seiner Internetseite und
mit einem Radio-Spot im Lokalradio für den "Schnägge-Fritig". Dabei
werde den Kunden versprochen, dass "fast alle Getränke" für je Fr. 5.--
abgegeben werden. Unter "Schnägge-Fritig" oder ähnlichen Begriffen
werde im Gastrobereich die zeitlich limitierte Abgabe von alkoho-
lischen und nicht alkoholischen Getränken zu einem Einheitspreis ver-
standen. Werbung für solche Anlässe diene der Anlockung von Gästen
und stelle ein unzulässiges Versprechen einer Vergünstigung für
gebrannte Wasser gemäss Art. 42b Abs. 2 AlkG dar.
B.
Mit Beschwerde vom 21. Oktober 2009 an das Bundesverwaltungsge-
richt beantragt A._______, die Verfügung sei aufzuheben, es sei
festzustellen, dass die Werbung keine Verletzung von Art. 42b Abs. 2
AlkG darstelle und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung
wieder zu erteilen. Er vertritt die Ansicht, das fragliche Angebot er fülle
den Tatbestand von Art. 42b Abs. 2 AlkG nicht. Unter anderem bringt
er vor, es sei festgehalten worden, dass das Angebot "Eintritt und Kon-
sumation je Fr. 5.--" nur für "fast alle Getränke" Geltung habe, womit
den Gästen klar gewesen sei, dass nicht sämtliche ausgeschenkten
Spirituosen und Alcopops zum Einheitspreis von Fr. 5.-- ausgegeben
werden würden. Weiter handle es sich bei dem Angebot gar nicht um
eine Vergünstigung. Es gehe aus der eingereichten Preisliste hervor,
dass auch die zu jeweils Fr. 5.-- ausgeschenkten Spirituosen gar nicht
vergünstigt angeboten worden seien. Die EAV habe nicht geprüft, ob
eine Vergünstigung vorliege, womit sie willkürlich gehandelt habe. Da
die abgegebene Menge Alkohol gering sei, habe auch keine Gefahr
bestanden, dass durch unterdurchschnittliche Preise eine besonders
grosse Menge Alkohol getrunken werden würde. Damit sei auch die
Volksgesundheit, die das Werbeverbot gemäss Art. 42b Abs. 2 AlkG
schützen wolle, nicht gefährdet worden.
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C.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2009 wird A._______
insbesondere aufgefordert, seine Wohnsitzadresse bzw. allenfalls Fir-
ma und Sitz der den Y-Club leitenden Unternehmung mitzuteilen. Mit
Eingabe vom 9. November 2009 wird darauf geantwortet, dass der Y-
Club von der X._______ AG (im Folgenden auch die
"Aktiengesellschaft") betrieben werde. Präsident und Delegierter des
Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung sei A._______.
D.
Am 9. November 2009 reicht die EAV ihre Vernehmlassung zur Frage
der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ein.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 17. November 2009 weist das Bundesver-
waltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung ab. Die EAV wird zur Einreichung der Vernehmlassung
zur Sache aufgefordert, in welcher sie sich auch zur Identität des
materiellen Verfügungsadressaten zu äussern habe.
F.
Am 20. Januar 2010 erstattet die EAV ihre Vernehmlassung zur Haupt-
sache und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Zur aufgeworfenen Frage, ob statt A._______ als natürliche Person die
X._______ AG als Betreiberin des Y-Clubs richtigerweise ins Recht zu
fassen gewesen wäre, legt die EAV dar, ihr gegenüber sei immer
A._______ in der Funktion als Geschäftsführer des Y-Clubs aufgetre-
ten. Er habe nie darauf hingewiesen, dass der Y-Club von einer
Aktiengesellschaft betrieben werde oder dass er als Vertreter einer
solchen tätig sei. Ebenso habe er die Beschwerde gegen die Verfü-
gung der EAV in eigenem Namen erhoben. Erst mit Schreiben vom
9. November 2009 an das Bundesverwaltungsgericht habe er darauf
hingewiesen, dass der Club von der fraglichen Gesellschaft betrieben
werde. A._______ habe durch sein Verhalten der EAV gegenüber den
Anschein erweckt, der richtige Verfügungsadressat zu sein. Sodann
müsse sich die X._______ AG die Handlungen ihres Verwaltungsrats
und Einzelunterschriftsberechtigten anrechnen lassen, was auch für
eine Verfügung gelte, welche die Gesellschaft betreffe und an
A._______ zugestellt worden sei. Im Übrigen sei durch die Eröffnung
an A._______ weder ihm noch der X._______ AG ein Rechtsnachteil
erwachsen. Ein allfälliger Mangel könne als geheilt betrachtet werden.
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In materieller Hinsicht werden weitgehend die Ausführungen in der
Verfügung bestätigt. Ergänzend wird Stellung genommen zu den Vor-
bringen in der Beschwerde. Irrelevant sei etwa der Vorwurf, die EAV
habe nicht geprüft, ob tatsächlich eine Preisvergünstigung vorliege,
denn die Verfügung betreffe die Werbung für vergünstigte Spiri tuosen,
und nicht etwa den nach Art. 41 Abs. 1 AlkG zwar ebenfalls verbote-
nen, aber hier nicht betroffenen Ausschank zu vergünstigten Preisen.
Auf Verlangen des Bundesverwaltungsgerichts werden am 8. Februar
2010 von der EAV weitere, das vorliegende Verfahren betreffende Ak-
ten eingereicht.
G.
Mit Eingabe vom 25. Februar 2010 erfolgt eine Stellungnahme der
X._______ AG bzw. von A._______ zur Vernehmlassung der EAV. Zur
Frage des Verfügungsadressaten wird geltend gemacht, A._______ sei
im vorliegenden Verfahren nicht als natürliche Person aufgetreten,
sondern einzig in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident mit
Einzelzeichnungsberechtigung für die Aktiengesellschaft als
Betreiberin des Y-Clubs. In materieller Hinsicht wird im Wesentlichen
bereits Vorgebrachtes wiederholt.
H.
Auf die weiteren Begründungen in den Eingaben der Parteien wird –
soweit entscheidrelevant – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie bereits mit Zwischenverfügung vom 17. November 2009 (E. 1.1)
festgestellt, ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gege-
ben und sind die Eintretensvoraussetzungen grundsätzlich erfüllt (vgl.
aber sogleich E. 2).
2.
2.1 Wer Partei im Sinn von Art. 6 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) ist,
kann ein Begehren um Erlass einer Verfügung stellen und hat im Ver-
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fahren auf Erlass der Verfügung verschiedene Parteirechte und -pflich-
ten, namentlich die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessen-
den Rechte, und Anspruch auf Eröffnung der Verfügung (vgl. etwa VERA
MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
VwVG, Praxiskommentar, Zürich 2009 [im Folgenden Praxiskommen-
tar VwVG], N. 24 ff. zu Art. 6; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich
1998, Rz. 264). Die Partei kann schliesslich – soweit die Voraussetzun-
gen von Art. 48 VwVG erfüllt sind – die Verfügung anfechten.
2.2 Als Parteien in einem Verwaltungsverfahren gelten gemäss Art. 6
VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren
soll und andere Personen, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfü-
gung zusteht. Art. 6 VwVG erfasst also zwei Konstellationen: Parteista-
tus haben die eigentlichen materiellen Verfügungsadressaten, deren
Rechte oder Pflichten die Verfügung berührt und mit denen ein Rechts-
verhältnis geregelt werden soll. Daneben sind Partei weitere Rechts-
subjekte, die zur Beschwerde gegen die Verfügung berechtigt sind. Die
zweite Konstellation von Art. 6 VwVG knüpft damit an die Beschwerde-
legitimation nach Art. 48 VwVG an (ISABELLE HÄNER, in: Christoph Auer/
Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008 [nachfol-
gend: VwVG-Kommentar], N. 1, 5 f. zu Art. 6; MARANTELLI-SONANINI/HUBER,
a.a.O., N. 3, 7, 16 zu Art. 6; beide je auch zum Folgenden). Nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG beschwerdebefugt ist, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfü-
gung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Anfechtung oder Änderung hat (Bst. c). Der Nichtverfügungs-
adressat (der "Dritte" im Sinn der zweiten Konstellation von Art. 6
VwVG) erfüllt die Voraussetzungen von Art. 48 VwVG, wenn er vom zu
regelnden Rechtsverhältnis besonders berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat.
Das Interesse des Dritten gilt als schutzwürdig, wenn er durch das Be-
schwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich
abwenden kann. Er muss durch die angefochtene Verfügung stärker
als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswer-
ten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (BGE 131 II 587 E. 2.1;
130 V 560 E. 3.3-3.5; 127 V 82 E. 3a/a; 123 II 376 E. 2; 121 II 176
E. 2a).
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2.3 Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröff-
nung kein Nachteil erwachsen. Die angemessene Folge eines Eröff-
nungsfehlers lässt sich nicht in allgemeiner Weise umschreiben. Über
diese ist im Einzelfall (und nach Vertrauensgrundsätzen) zu entschei-
den. Aufgrund einer Interessenabwägung ist die Folge zu wählen, die
geeignet ist, die Partei vor Nachteilen zu schützen, die sie infolge des
Mangels erleiden würde (FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, Praxiskom-
mentar VwVG, a.a.O, N. 6 f. zu Art. 38; BGE 122 I 97 E. 3a/aa; 111 V
149 E. 4c; 102 Ib 91 E. 3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer] B-2144/2006 vom 1. November 2007 E. 3.2; B-6713/2007 vom
18. Juli 2008 E. 2.2; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz 364 ff. mit Hinweisen).
Wenn die Partei aufgrund des Eröffnungsfehlers keinen Nachteil erlit-
ten hat, bleibt der Eröffnungsfehler folgenlos (UHLMANN/SCHWANK, a.a.O.,
N. 7 zu Art. 38).
Schwer wiegende Eröffnungsfehler können die Nichtigkeit einer Verfü-
gung nach sich ziehen, ansonsten diese bloss anfechtbar ist (UHLMANN/
SCHWANK, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 38; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 972 ff.; zur Nichtigkeit im Allgemeinen statt vieler: BGE 132
II 342 E. 2.1 mit Hinweisen). Die Eröffnung eines Entscheids an eine
falsche Partei kann etwa die Nichtigkeit zur Folge haben (UHLMANN/
SCHWANK, a.a.O., N. 3, 11 zu Art. 38). Von Nichtigkeit ist insbesondere
auszugehen, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels
Eröffnung nichts weiss bzw. wenn er keine Gelegenheit erhalten hat,
an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 129 I 361
E. 2.1 mit Hinweisen).
Die Berufung auf einen Eröffnungsfehler findet ihre Schranke sodann
im Grundsatz von Treu und Glauben. Eine Partei muss alles ihr Zumut-
bare zur Behebung des Eröffnungsmangels unternommen haben, um
sich auf diesen berufen zu können (UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., N. 8, 10
zu Art. 38; BGE 122 I 97 E. 3a/aa; LORENZ KNEUBÜHLER, VwVG-Kommen-
tar, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 38). Ist ein Eröffnungsmangel ohne Weiteres
erkennbar, so muss der Betroffene darauf reagieren und die Behörde
informieren (KNEUBÜHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 38). Wenn etwa im Fall
einer Eröffnung an den falschen Adressaten der richtige Adressat von
der Verfügung Kenntnis erhält, ist von ihm eine Reaktion innert ange-
messener Frist zu fordern (UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., N. 11 zu Art. 38).
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2.4 Eine bloss fehlerhafte Parteibezeichnung kann durch die Behörde
berichtigt werden. Dies ist statthaft, wenn die Identität der Partei von
Anfang an eindeutig feststand und bloss deren Benennung formell
falsch war. Diesfalls kann durch die Behörde bzw. die Beschwerdein-
stanz eine Berichtigung erfolgen, ohne dass der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben werden muss (BGE 131 I 57 E. 2.2; 129 V 300
E. 3.2; 116 V 335 E. 4; Urteil des BVGer A-1513/2006 vom 24. April
2009 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen; Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für Heilmittel vom 16. August 2002, Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden [VPB] 67.94 E. 3; MARANTELLI-SONANINI/
HUBER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N. 48 zu Art. 6 und Fn. 136 mit
Hinweisen; UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., N. 13 zu Art. 38).
3.
3.1 Im vorliegenden Fall ist als Erstes abzuklären, wem im Verfahren
vor der EAV und im Beschwerdeverfahren Parteistellung zukommt. Die
zur Debatte stehende Werbung betrifft den Y-Club. Die EAV hat ihre
Verfügung an den "Y-Club, Herrn A._______" adressiert und Letzteren
im Rubrum als Verfügungsadressaten genannt. In der Beschwerde
wird der "Y-Club, Herr A._______" als Beschwerdeführer aufgeführt.
Jedoch wird der Y-Club gemäss Schreiben von A._______ vom
9. November 2009 an das Bundesverwaltungsgericht von der
X._______ AG betrieben. A._______ selbst ist Geschäftsführer des Y-
Clubs und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Aktien-
gesellschaft. Diese – im erwähnten Schreiben erstmals gemachten –
Angaben werden von der EAV nicht angezweifelt (vgl. Vernehmlassung
vom 20. Januar 2010 S. 2 f. und vorn Sachverhalt Bst. F) und von de-
ren Richtigkeit ist im Folgenden auszugehen. Wie bereits in der Zwi-
schenverfügung vom 17. November 2009 (E. 1.2.3) erwähnt, ist bei
diesen Gegebenheiten zu untersuchen, ob statt A._______ die Aktien-
gesellschaft richtige Adressatin der Verfügung der EAV hätte sein
sollen. Ebenfalls ist zu prüfen, wer als Beschwerdeführer im vorlie-
genden Verfahren zu gelten hat.
3.2 Zur Parteistellung im Verfahren vor der EAV ist Folgendes festzu-
halten:
Der – in der Verfügung wie auch in der Beschwerde erwähnte – "Y-
Club" konnte von vornherein nicht Partei nach Art. 6 VwVG sein. Damit
wird bloss das Geschäft bzw. das Geschäftslokal und damit keine
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rechts- und parteifähige Person bezeichnet (vgl. schon Zwischenverfü-
gung vom 17. November 2009 E. 1.2.2).
Die Aktiengesellschaft ist Betreiberin des Clubs und damit durch die
Verfügung der EAV betreffend das Werbeverbot direkt in ihren Rechten
und Pflichten berührt. Sie ist damit Partei und materielle Verfügungs-
adressatin im Sinn der ersten Konstellation von Art. 6 VwVG (vorn
E. 2.2). Auch die EAV scheint aufgrund der – ihr im Verfügungsverfah-
ren noch nicht bekannten – Tatsache, dass die Aktiengesellschaft den
Club führt, nunmehr davon auszugehen, dass diese (und nicht
A._______) richtige Verfügungsadressatin gewesen wäre (vgl. Ver-
nehmlassung S. 2 f., vorn Sachverhalt Bst. F). Richtigerweise wäre die
Verfügung also an die Aktiengesellschaft als materielle und primäre
Verfügungsadressatin zu richten gewesen (E. 2.1) und die Eröffnung
war insofern mangelhaft. Über die Konsequenzen dieser mangelhaften
Eröffnung (vgl. vorn E. 2.3) wird im Folgenden zu befinden sein (E. 3.3
und 3.4).
A._______ hingegen ist nicht Partei im Sinn der ersten Konstellation
von Art. 6 VwVG, da vom Werbeverbot nicht direkt seine eigenen
Rechte und Pfichten betroffen sind (vgl. E. 2.2). Als Geschäftsführer
des Y-Clubs bzw. als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der
Aktiengesellschaft hat er zwar deren Rechte und Pflichten
wahrzunehmen. Seine diesbezüglichen Handlungen sind aber der Ak-
tiengesellschaft zuzurechnen und Partei im von der EAV geregelten
Rechtsverhältnis und materielle Verfügungsadressatin bleibt allein sie.
Ob A._______ als Dritter allenfalls Partei im Sinn der zwei ten Kon-
stellation von Art. 6 VwVG (vorn E. 2.2) sein könnte, kann vorliegend
offen bleiben, wie sogleich zu sehen sein wird.
3.3 Als Nächstes stellt sich die Frage, wer im Beschwerdeverfahren
als Beschwerdeführer zu qualifizieren ist.
3.3.1 Als, wie soeben dargelegt, eigentliche materielle Verfügungs-
adressatin wäre die Aktiengesellschaft ohne Weiteres zur Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht legitimiert (E. 2.2).
Die Beschwerde wurde jedoch im Namen von A._______ eingereicht.
Da in der Beschwerde und in der Eingabe vom 9. November 2009
auch nicht verlangt wurde, die Aktiengesellschaft sei als Partei bzw.
Beschwerdeführerin zu behandeln, wurde er in der Zwischenverfügung
vom 17. November 2009 auch als Beschwerdeführer bezeichnet (vgl.
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Zwischenverfügung E. 1.2.2). Mittlerweile präsentiert sich die Situation
insofern anders, als die Stellungnahme vom 25. Februar 2010 (auch)
im Namen der Aktiengesellschaft eingereicht (Bezeichnung der Partei
als "X._______ AG bzw. Y-Club, Herr A._______") und darin geltend
gemacht wird, A._______ sei im vorliegenden Verfahren nicht als
natürliche Person aufgetreten, sondern einzig in seiner Funktion als
Verwaltungsratspräsident mit Einzelzeichnungsberechtigung für die
Aktiengesellschaft. Neu wird folglich die Meinung vertreten, dass nicht
A._______, sondern die Aktiengesellschaft, für die er gehandelt hat,
Verfügungsadressatin der Verfügung hätte sein sollen und sie auch im
Beschwerdeverfahren als Beschwerdeführerin zu betrachten ist. Es
besteht damit der Wille, die Aktiengesellschaft die Beschwerde führen
zu lassen. Ein Beschwerdewille von A._______ für sich selbst ist hin-
gegen angesichts dieser Stellungnahme nicht mehr ersichtlich; na-
mentlich wird auch nicht verlangt, er müsse zusätzlich zur Aktienge-
sellschaft als Beschwerdeführer betrachtet werden. Folglich ist zu
untersuchen, ob die Partei zu berichtigen ist (vgl. vorn E. 2.4), indem
die – nach dem Gesagten beschwerdebefugte – Aktiengesellschaft als
Beschwerdeführerin behandelt wird.
Ist – jedenfalls wenn auf die Beschwerde als solche der Aktiengesell-
schaft eingetreten würde – ein Beschwerdewille von A._______ für
sich selbst nicht mehr anzunehmen, braucht dessen Parteistellung
(vgl. oben E. 3.2) bzw. Beschwerdelegitimation (und ob diese in der
Zwischenverfügung, Ziff. 1.2.2, zu Recht bejaht wurde) vorläufig nicht
überprüft zu werden. Dem wäre nur dann nachzugehen, wenn die
Berichtigung der Partei nicht möglich wäre.
3.3.2 Eine Berichtigung einer Parteibezeichnung ist nach der Recht-
sprechung nur zulässig, wenn in einem Verfahren nur die Benennung
der Partei falsch war und durch die Berichtigung die Identität der Partei
gewahrt wird (vorn E. 2.4). Wird statt A._______ (als natürliche
Person) die Aktiengesellschaft als Beschwerdeführerin behandelt, wird
zwar ein anderes Rechtssubjekt als Partei eingesetzt, nicht aber die
Identität der eigentlich von der EAV anvisierten Partei gewechselt. Aus
der Verfügung geht nämlich – namentlich aufgrund der wiederholten
Erwähnung des Y-Clubs – hervor, dass die EAV die Person ins Recht
fassen wollte, die den Club betreibt. Dabei hat sie bloss irrtümlich
A._______ als Adressaten bezeichnet (zusammen mit dem
Geschäftslokal), weil sie offenbar annahm, er sei Betreiber des Clubs
und von der in Wahrheit den Club betreibenden Aktiengesellschaft
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keine Kenntnis hatte (vgl. hierzu Vernehmlassung S. 2 f., vorn Bst. F
Sachverhalt). Die Identität des eigentlich von der EAV gemeinten
Verfügungsadressaten, nämlich des Betreibers des Clubs, war damit
erkennbar. Als Beschwerdeführerin kann damit die Aktiengesellschaft
betrachtet werden. Eine solche Korrektur scheint im Übrigen wie
erläutert auch dem Willen von A._______ bzw. der Aktiengesellschaft
zu entsprechen (E. 3.3.1).
3.4 Abgesehen von der Berichtigung der Partei zeitigt der Eröffnungs-
fehler keine weiteren Konsequenzen:
3.4.1 Auszuschliessen ist vorab die Nichtigkeit der Verfügung. Durch
die Eröffnung an den einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat hat
trotz unterlassener Eröffnung an sie aufgrund der Organstellung des
Verwaltungsrates auch die Aktiengesellschaft die Verfügung zur Kennt-
nis erhalten. In diesem Fall ist, anders als wenn die betroffene Partei
vom Entscheid gar nicht erfahren hätte, nicht von Nichtigkeit auszuge-
hen (vorn E. 2.3; s.a. UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., N. 11 zu Art. 38). Der
Eröffnungsmangel führt damit nicht zur Nichtigkeit, sondern bloss zur
Anfechtbarkeit der Verfügung.
3.4.2 Der Eröffnungsmangel und namentlich Art. 38 VwVG (hierzu
vorn E. 2.3) erfordert weiter auch keine Aufhebung der Verfügung. Vor-
liegend entstand der Aktiengesellschaft – als eigentlicher Partei – trotz
der unterlassenen Eröffnung an sie an sich kein Nachteil, weil sie über
A._______, ihren einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat, von
der Verfügung Kenntnis erhielt und durch dessen Beschwerde auch
ihre Rechte gewahrt wurden. Der Eintritt eines allfäl ligen Nachteils
wird weiter durch die nach vorstehend Gesagtem vorzunehmende Kor-
rektur der Parteibezeichnung verhindert. Unter diesen Umständen ist
die Aufhebung der Verfügung nicht erforderlich (vgl. vorn E. 2.3). Es ist
damit die Heilung des Eröffnungsmangels durch das Bundesverwal-
tungsgericht durch Richtigstellung der Partei möglich (zu den – hier
ebenfalls erfüllten – Voraussetzungen zur Heilung einer allfälligen Ge-
hörsverletzung vgl. statt vieler: BGE 133 I 201 E. 2.2; 129 I 129
E. 2.2.3; BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 986 f.).
Eine Aufhebung der Verfügung wird im Übrigen von A._______ bzw.
der Beschwerdeführerin auch nicht verlangt. Eine Berufung auf den
Eröffnungsmangel würde denn auch nach dem Gesagten nicht durch-
dringen. Zudem wäre sie aus folgenden Gründen auch treuwidrig:
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Einerseits ist die falsche Eröffnung nicht allein der EAV anzulasten,
sondern zumindest auch auf das Verhalten von A._______ zurückzu-
führen, der der EAV gegenüber nie klargestellt hatte, dass die Aktien-
gesellschaft Betreiberin des Y-Club ist (vgl. hierzu auch Vernehmlas-
sung S. 2 f., vorn Sachverhalt Bst. F). Andererseits wäre von ihm zu er -
warten gewesen, dies zumindest nach der Eröffnung der Verfügung
der EAV anzuzeigen und die richtige Eröffnung an die Aktiengesell-
schaft zu verlangen (vgl. vorn E. 2.3; s.a. UHLMANN/SCHWANK, a.a.O.,
N. 11 zu Art. 38).
3.5 Zusammenfassend wurde die Verfügung zwar an den falschen
Adressaten eröffnet, sie braucht aber aufgrund dieses Eröffnungsman-
gels nicht aufgehoben zu werden. Zur Behebung des Mangels wird im
vorliegenden Verfahren die Partei berichtigt und der richtige Verfü-
gungsadressat, nämlich die Aktiengesellschaft, als Partei und als Be-
schwerdeführerin behandelt. Da aufgrund der Ausführungen in der
Stellungnahme vom 25. Februar 2010 anzunehmen ist, dass
A._______ die Beschwerde nicht für sich selbst führen will, sondern
für die Aktiengesellschaft, kommt er als (zusätzlicher) Beschwer-
deführer nicht in Betracht und ist seine Beschwerdelegitimation nicht
zu prüfen.
4.
Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Aus-
gangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist
der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen
möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente (Methodenpluralismus).
Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem
Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammen-
hang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar
nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn
der Norm zu erkennen (BGE 135 II 418 E. 2.2; 130 II 202 E. 5.1; 129 II
114 E. 3.1; 125 II 333 E. 5; 124 II 376 E. 5). Gegen den klaren, d.h.
eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut ist eine Auslegung nur
zulässig, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht
den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (BGE 128 V 20 E. 3a;
127 V 5 E. 4a).
Seite 11
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5.
5.1 Art. 42b AlkG bestimmt unter dem Titel "Beschränkung der Wer-
bung" erstens, dass die Werbung für gebrannte Wasser nur Angaben
und Darstellungen enthalten darf, die sich unmittelbar auf das Produkt
und seine Eigenschaften beziehen (Abs. 1). Zweitens sind preisverglei-
chende Angaben oder das Versprechen von Zugaben oder anderen
Vergünstigungen verboten (Abs. 2). Drittens wird die Werbung an be-
stimmten Orten oder mittels bestimmter Werbeträger verboten (Abs. 3)
und viertens gilt dies schliesslich für Wettbewerbe, bei denen gebrann-
te Wasser als Werbeobjekt oder Preis dienen oder ihr Erwerb Teilnah-
mebedingung ist (Abs. 4).
5.2 Hintergrund von Art. 42b AlkG ist der Folgende:
Nach Art. 105 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) ist die Gesetzgebung über
Herstellung, Einfuhr, Reinigung und Verkauf gebrannter Wasser Sache
des Bundes; der Bund trägt insbesondere den schädlichen Wirkungen
des Alkoholkonsums Rechnung. Wie in der Rechtsprechung festge-
stellt wurde, ist der hauptsächliche Zweck der Alkoholordnung der
Schutz der öffentlichen Gesundheit. Der Bund soll auf dem Weg der
Gesetzgebung zum Schutz der öffentlichen Gesundheit mässigend auf
den Alkoholkonsum einwirken (BGE 128 I 295 E. 3d/aa; Urteil des
BVGer A-1336/2006 vom 2. Juli 2008 E. 3.1; Entscheid der Eidgenös-
sischen Alkoholrekurskommission [ALKRK] vom 9. November 2001,
VPB 66.45 E. 2).
Diese Verpflichtung besteht auch im Bereich der Werbung. Der histori-
sche Gesetzgeber ging davon aus, dass Werbung effektiv eine ver-
kaufs- und umsatzfördernde Wirkung hat, und damit zu gesteigertem
Alkoholkonsum führt. Da dies in Widerspruch steht zum verfassungs-
rechtlichen Auftrag, mässigend auf den Alkoholkonsum einzuwirken,
ist der Bund verpflichtet, der Werbung Schranken zu setzen (Botschaft
über die Änderung des Alkoholgesetzes vom 11. Dezember 1978, Bun-
desblatt [BBl] 1979 I 53, 77; Urteil des BVGer A-1336/2006 vom 2. Juli
2008 E. 3.2, 5.3.2). Auch Art. 42b AlkG dient also dem besagten
gesundheitspolitischen Zweck der Mässigung des Alkoholkonsums
(s.a. Botschaft, a.a.O., S. 54).
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6.
Der vorliegend massgebliche Sachverhalt ist grundsätzlich nicht be-
stritten, so insbesondere die Angaben der EAV in der Verfügung, wo-
nach der Y-Club mit Plakaten, auf seiner Internetseite und mit einem
Radio-Spot im Lokalradio für den jeweils am Freitag stattfindenden
"Schnägge-Fritig" werbe und dabei den Kunden verspreche, dass "fast
alle Getränke" für je Fr. 5.-- abgegeben werden. Dieser Sachverhalt er-
gibt sich auch aus den Akten (vgl. act. 2, 4, 5, 7, 8). Die Werbetexte
enthalten die Angabe "Eintritt & Konsumation je 5 CHF". Dem beige-
fügt wurde zum Teil die Klammerbemerkung "(auf) fast alle Getränke"
(act. 2, 5, 7, nicht aber act. 4 und 8). Zu prüfen ist, ob diese Werbung
gegen das in Art. 42b Abs. 2 AlkG enthaltene Verbot des Versprechens
von Zugaben oder anderen Vergünstigungen verstösst.
6.1 Das Werbeverbot in Art. 42b AlkG bezieht sich – wie das AlkG als
Ganzes – nur auf gebrannte Wasser. Das heisst, für andere alkoholi-
sche Getränke (Bier, Wein usw.) sind solche Versprechen nicht verbo-
ten.
Das strittige Angebot bezieht sich nach dessen Wortlaut auch auf ge-
brannte Wasser. Die Einschränkung "auf fast alle Getränke" ändert
daran entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nichts. Wie die
EAV in der Verfügung (und schon in einem Schreiben vom 26. August
2009) ausführte, müsste zur Herstellung einer zulässigen Werbung der
Vorbehalt präziser ausgestaltet werden (z.B. "gilt nicht für Spirituosen
und Alcopops"). Bei der vorliegenden Formulierung, welche nicht prä-
zisiert, welche Getränke ausgenommen seien, konnte der Adressat
der Werbung hingegen annehmen, dass auch gebrannte Wasser er-
fasst sind. Aufgrund der Getränkeliste ergibt sich zudem, dass auch
tatsächlich gebrannte Wasser zu Fr. 5.-- abgegeben wurden, auch
wenn dies an sich nicht entscheidend ist, weil ein entsprechendes An-
gebot bzw. genauer "Versprechen" bereits genügt (s.a. sogleich E. 6.2).
Dass nicht sämtliche Spirituosen und Alcopops zu Fr. 5.-- ausge-
schenkt wurden, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist erst
recht nicht erheblich, reicht es doch für eine Verletzung des Werbever-
bots offenkundig, wenn nur für einzelne gebrannte Wasser Vergünsti-
gungen versprochen werden.
6.2 Als Nächstes ist der Frage nachzugehen, ob ein in Art. 42b Abs. 2
AlkG verbotenes Versprechen von Vergünstigungen besteht. Zu prüfen
ist dabei insbesondere das Vorbringen der Beschwerdeführerin, ein
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Verstoss gegen dieses Werbeverbot sei nicht gegeben, weil effektiv
gar keine Vergünstigungen vorgelegen hätten.
6.2.1 Der Wortlaut von Art. 42b Abs. 2 AlkG ist klar: Erfasst wird das
"Versprechen" von Zugaben oder anderen Vergünstigungen. Nicht er-
forderlich ist das effektive "Gewähren" einer Vergünstigung.
Als solches Versprechen einer Vergünstigung kann der vorliegend strit-
tige Werbetext qualifiziert werden. In einem Club sind im Normalfall
nicht alle Getränke (und auch nicht "fast alle Getränke") für Fr. 5.-- zu
haben. Der Konsument der Werbung geht also zwangsläufig davon
aus, dass es sich hier um eine Vergünstigung handelt. Es wird bei den
potentiellen Gästen der Anschein erweckt, dass die Abgabe zu Fr. 5.--
ein günstiges Angebot darstellt. Dies genügt. Massgebend ist die
Wahrnehmung des Durchschnittskonsumenten und die Tatsache, dass
dieser aufgrund des Angebots annehmen kann, es liege eine Vergüns-
tigung vor. Ob der Y-Club bzw. die Beschwerdeführerin das Ver-
sprechen eingehalten hat oder nicht, d.h. ob er aufgrund der gewähl-
ten Preise und Mengen effektiv Vergünstigungen gewährt hat, ist ent-
gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin unerheblich. Dies gilt erst
recht für die Frage, ob Getränke unter dem Einstandspreis angeboten
wurden. Es braucht damit auch nicht geprüft zu werden, ob die abge-
gebenen gebrannten Wasser tatsächlich "vergünstigt" waren oder
nicht.
6.2.2 Die Beschwerdeführerin erläutert nicht, wie sie trotz des klaren
Wortlauts und dessen Interpretation zu ihrer Ansicht gelangt, dass zur
Erfüllung von Art. 42b Abs. 2 AlkG tatsächlich Vergünstigungen ge-
währt werden müssten. Vom eindeutigen Wortlaut von Art. 42b Abs. 2
AlkG könnte jedenfalls nur abgewichen werden, wenn sich aus den an-
deren Auslegungsmethoden klar ergäbe, dass dieser nicht den wahren
Sinn der Bestimmung wiedergibt (E. 4). Dies ist hier nicht der Fall.
6.2.2.1 Vorab steht vorstehende Auslegung im Einklang mit dem histo-
rischen Sinn und Zweck von Art. 42a AlkG gemäss den Materialien
(vgl. E. 4): Die Alkoholordnung im Allgemeinen und die Werbeverbote
im Besonderen dienen dem Schutz der öffentlichen Gesundheit und
dem Zweck der Mässigung des Alkoholkonsums (E. 5.2). Werbungen
wie die vorliegenden sind geeignet, dem Akoholkonsum Vorschub zu
leisten und dies ist schon dann der Fall, wenn der Kunde nur in den
Glauben versetzt wird, es würden Vergünstigungen gewährt.
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6.2.2.2 Auch Sinn und Zweck bzw. historische Auslegung des spezifi-
schen Verbots in Art. 42b Abs. 2 AlkG ergeben kein abweichendes
Resultat:
In der Botschaft wird zum Einen ausgeführt, die Verbote in Art. 42b
Abs. 2 AlkG sollten verhindern, dass die Vorschriften zur Reklamege-
staltung über die Preisangaben umgangen werden können, indem das
Publikum durch öffentlich kundgegebene Preisvorteile in den Laden
gelockt oder zur Bestellung verleitet wird (a.a.O., S. 80). Dies bestätigt
vorstehende Auslegung. Eine versprochene Vergünstigung genügt, um
die Kunden in den Club zu locken.
Zum andern wird in der Botschaft erwähnt, Art. 42b Abs. 2 AlkG ergän-
ze die Vorschriften von Art. 41 Abs. 1 Bst. g und h AlkG (a.a.O., S. 80).
Abgesehen davon, dass Art. 41 Abs. 1 Bst. g (und damit auch Bst. h)
AlkG gemäss der Botschaft ebenfalls verhindern sollen, dass die Spiri-
tuosen als Kassenschlager benutzt werden, um die Konsumenten in
den Laden zu locken (sog. Lockpreisverbot) (a.a.O., S. 71), womit das
soeben Gesagte gilt, lässt sich aus diesem Verweis nichts zum Vorteil
der Beschwerdeführerin gewinnen. Art. 41 Abs. 1 Bst. g und h AlkG be-
treffen nämlich, worauf die EAV in der Vernehmlassung zu Recht hin-
weist, den Verkauf von Alkohol und nicht die Werbung. Entsprechend
enthalten diese Bestimmungen auch nicht das Element des "Verspre-
chens". Vorliegend geht es jedoch um das Werbeverbot, welches wie
erläutert bereits verletzt ist, wenn eine Vergünstigung nur versprochen
wird, und bei welchem nicht erheblich ist, ob die effektiven Preise kos-
tendeckend sind oder nicht.
6.3 Die strittige Werbung verstösst demnach gegen Art. 42b Abs. 2
AlkG.
6.4 Die Beschwerdeführerin hält der EAV in verschiedener Hinsicht
"willkürliches" Verhalten vor. So habe die EAV die Stellungnahme vom
12. Oktober 2009 (act. 20) nicht berücksichtigt, darauf keinen Bezug
genommen und sich mit der darin enthaltenen Argumentation nicht
auseinandergesetzt (Beschwerde S. 6). Weiter habe die EAV nicht ge-
prüft, ob tatsächlich Vergünstigungen vorlagen, und auch damit habe
sie "willkürlich" gehandelt (Beschwerde S. 8, 9).
Willkürliches Verhalten (zum Begriff der Willkür vgl. statt vieler BGE
134 I 140 E. 5.4) ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführe-
rin scheint der EAV genaugenommen auch nicht Willkür, sondern Ver-
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letzungen des rechtlichen Gehörs (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 35
Abs. 1 VwVG) und der Begründungspflicht vorwerfen zu wollen. Letzte-
re besagt, dass die Begründung so abgefasst sein muss, dass der Be-
troffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann,
indem sie kurz die wesentlichen Überlegungen nennt, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.
Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Par-
teistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vor-
bringen ausdrücklich widerlegt (statt vieler: BGE 133 III 439 E. 3.3;
BVGE 2008/47 E. 3.2 S. 674 f.; Urteile des BVGer A-1336/2006 vom
2. Juli 2008 E. 2.1; A-3862/2007 vom 22. Januar 2008 E. 4.2).
Dass die EAV die Eingabe vom 12. Oktober 2009 "nicht berücksichtigt"
bzw. nicht zur Kenntnis genommen hat, kann nicht angenommen wer-
den; hierfür bestehen keinerlei Anzeichen. Insbesondere ist auch die
Begründungspflicht nicht verletzt worden. Die Beschwerdeführerin be-
streitet im Schreiben vom 12. Oktober 2009 wie auch in der Be-
schwerde, dass die Werbung eine "Vergünstigung" darstelle. Dieses
Vorbringen ist aber, wie erläutert, unerheblich und das Werbeverbot
unabhängig davon verletzt, ob effektiv eine Vergünstigung vorlag. Da-
mit musste die EAV (wie auch das Bundesverwaltungsgericht: E. 6.2.1)
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht prüfen, ob
tatsächlich eine Preisvergünstigung vorlag. Ebenso durfte die EAV
ohne Gehörsverletzung darauf verzichten, in der Verfügung zu diesem
offensichtlich unzutreffenden Argument Stellung zu nehmen. Hinzu
kommt, dass die EAV zu diesem Vorbringen in der Vernehmlassung
Stellung genommen hat, und dieses im vorliegenden Entscheid aus-
führlich behandelt wurde. Ein Verstoss gegen die Begründungspflicht
wäre damit (würde er denn bestehen) auch geheilt worden (vgl. statt
vieler: BGE 133 I 201 E. 2.2; Urteile des BVGer A-1737/2006 vom
22. August 2007 E. 2.2; A-1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.4 mit
Hinweis).
7.
Dem Gesagten zufolge ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen
und die Beschwerdeführerin hat nach Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfah-
renskosten zu tragen. Sie werden nach Art. 4 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 1'500.-- fest-
gesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet. Der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei steht
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keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 7 Abs. 1
VGKE e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist (statt
A._______) die X._______ AG. Die Parteibezeichnung wird
entsprechend berichtigt.
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.- verrechnet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Salome Zimmermann Sonja Bossart Meier
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli -
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
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Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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