B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6613/2011
U r t e i l v o m 2 4 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Daniel Riedo (Vorsitz),
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Richter Michael Beusch,
Gerichtsschreiber Urban Broger.
Parteien
1. A._______ AG,
2. B._______,
beide vertreten durch X._______
Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV,
Länggassstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.
Gegenstand
Alkoholgesetzgebung; Lohnbrennerei;
Nichtanmeldung steuerpflichtiger Produktionen.
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Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) führte vom 21. März 2006
bis am 11. Januar 2010 gegen B._______, Geschäftsführer der
A._______ AG, eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung durch. Sie
kam zum Schluss, B._______ habe im Zusammenhang mit dem Betrieb
eines Steuerlagers bewirkt, dass Abgaben und Zinsen, die auf Grund der
Alkoholgesetzgebung geschuldet waren, nicht bzw. nicht rechtzeitig be-
zahlt wurden. Er hafte hierfür zusammen mit der C._______ AG und
D._______ solidarisch. Den entstandenen Fiskalausfall setzte die EAV
mit Verfügung (Abgabenfestsetzung) vom 3. November 2011 auf
Fr. 93'411.90 fest.
B.
Gegen die Verfügung der EAV vom 3. November 2011 erhoben sowohl
die A._______ AG wie auch B._______ mit Eingabe vom 7. Dezember
2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen sinn-
gemäss, die Verfügung der EAV vom 3. November 2011 sei aufzuheben,
eventualiter sei festzustellen, dass keine Alkoholsteuern mehr geschuldet
seien und allenfalls offene Verzugszinsen durch die C._______ AG bzw.
durch D._______ zu bezahlen seien, alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten des Bundes. Sodann verlangen die Beschwerde-
führenden, die beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren
betreffend die C._______ AG (A-7597/2010) und D._______
(A-7558/2010) seien mit dem vorliegenden zu vereinigen.
C.
Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 2012 stellt die EAV den Antrag, auf
die Beschwerde der A._______ AG sei unter Kostenfolgen nicht einzutre-
ten. Eventualiter sei dem Verfahrensantrag betreffend Vereinigung des
vorliegenden Verfahrens mit jenen betreffend die C._______ AG und
D._______ Folge zu leisten, alsdann auf die Beschwerde einzutreten, um
diese dann kostenfällig abzuweisen. Die EAV geht bei ihren Ausführun-
gen davon aus, dass einzig die A._______ AG, nicht aber B._______,
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob.
D.
Am 1. März 2012 reichten die Beschwerdeführenden eine Replik ein.
Während B._______ an den Rechtsbegehren festhielt, zog die A._______
AG ihre Beschwerde zurück.
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Seite 3
E.
Mit Duplik vom 25. April 2012 hielt die EAV an ihren Anträgen fest.
F.
Auf weitere Eingaben und Vorbringen der Parteien wird – sofern ent-
scheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Die angefochtene Abgabenfestsetzung der EAV
vom 3. November 2011 stellt eine solche Verfügung dar. Das Bundesver-
waltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde,
soweit sie sich ausschliesslich gegen die Abgabenfestsetzung (und nicht
gegen den gleichentags ergangenen Strafbescheid der EAV) richtet, zu-
ständig (Art. 32 VGG e contrario und Art. 33 Bst. d VGG; Art. 63 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht
[VStrR, SR 313.0]).
1.2. Die A._______ AG zog ihre Beschwerde mit Eingabe vom 1. März
2012 zurück. Der sie betreffende Rechtsstreit ist damit gegenstandslos
und das sie betreffende Verfahren durch das Gericht förmlich abzuschrei-
ben (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N 3.212 und 3.224).
1.3. Damit ist zu prüfen, ob die Beschwerde von B._______ den formellen
Anforderungen genügt. Sie wurde zwar fristgerecht eingereicht. Jedoch
beantragt die Vorinstanz, es sei auf seine Beschwerde nicht einzutreten,
weil sie davon ausgeht, dass die Eingabe vom 7. Dezember 2011 einzig
durch die A._______ AG erhoben wurde, die nicht aktivlegitimiert sei und
ihre Beschwerde mittlerweise wie erwähnt zurückgezogen habe. Tatsäch-
lich erfolgte die Eingabe vom 7. Dezember 2011 im Namen der
A._______ AG, wobei B._______ als deren Vertreter genannt wird. In der
Eingabe wird übersehen, dass nicht die A._______ AG, sondern
B._______ von der EAV ins Recht gefasst wurde und die Eingabe ent-
A-6613/2011
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sprechend ausschliesslich in seinem und nicht im Namen der A._______
AG hätte erfolgen müssen.
Gleichzeitig muss sich die EAV freilich vorhalten lassen, dass sie die hier
angefochtene Abgabenfestsetzung an die «A._______ AG, Herr
B._______, Geschäftsführer» adressierte. Dies war unpräzis und erstaunt
umso mehr, als sich ihr Strafbescheid von gleichem Datum an
«B._______, Geschäftsführer A._______ AG» richtete und ein früherer
Strafbescheid vom 5. Februar 2003 an «B._______, Spezialitätenbren-
ner» ging. Kommt hinzu, dass die EAV in der Abgabenfestsetzung vom
3. November 2011 keine Ausführungen zu den rechtlichen Grundlagen
der verwaltungsstrafrechtlichen Solidarhaft machte, sondern sich darauf
beschränkte, Gesetzesartikel, darunter Art. 12 VStrR, zu nennen. Offen-
sichtlich wurde die von der EAV gewählte Parteibezeichnung in der Ein-
gabe vom 7. Dezember 2011 übernommen. Bei alledem ist zu beachten,
dass der Eintrag im Handelsregister B._______ als einzigen Verwaltungs-
rat der A._______ AG ausweist und er zudem deren Geschäftsführer ist.
Es ist damit ausgeschlossen, dass eine andere Person die Eingabe vom
7. Dezember 2011 veranlasste. Ebenso steht ausser Zweifel, dass sich
die Eingabe vom 7. Dezember 2011 gegen die Abgabenfestsetzung vom
3. November 2011 richtete. Dies zwingt zum Schluss, dass in der Eingabe
vom 7. Dezember 2011 zwar die Parteibezeichnungen ungenau waren,
dass jedoch bei B._______ ein Beschwerdewillen vorliegt. Damit ist auf
die Beschwerde von B._______ (Beschwerdeführer) vom 7. Dezember
2011 einzutreten.
1.4. Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung
von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den
unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die
richtige Rechtsnorm und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als
den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es
überzeugt ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 1.54, unter Verweis
auf BGE 119 V 347 E. 1a). Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen
folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht
an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4
VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemach-
ten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im
Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestä-
tigen kann (sog. Motivsubstitution; vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinwei-
sen). Soll sich dabei dieser neue Entscheid auf Rechtsnormen stützen,
mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, so ist ihnen
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Gelegenheit zu geben, sich hierzu vorgängig zu äussern (BGE 124 I 49
E. 3c; BVGE 2007/41 E. 2). Da das Bundesverwaltungsgericht – wie zu
zeigen – keine neuen Rechtsnormen ins Verfahren einführt, erübrigt es
sich, weitere Stellungnahmen einzuholen.
1.5. Das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege werden
von der Untersuchungsmaxime beherrscht (vgl. Art. 12 VwVG). Die Be-
hörde, die einen Entscheid treffen muss, hat den Sachverhalt von sich
aus abzuklären. Sie muss die für das Verfahren notwendigen Sachver-
haltsunterlagen beschaffen und die rechtlich relevanten Umstände abklä-
ren sowie darüber ordnungsgemäss Beweis führen. Art. 12 VwVG bein-
haltet gewissermassen eine «behördliche Beweisführungspflicht» (BVGE
2009/60 E. 2.1.1). Im Sinne eines Vorbehalts nimmt Art. 2 Abs. 1 VwVG
die Steuerverfahren vom Anwendungsbereich von Art. 12 VwVG aus.
Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollte das Steuerverfah-
ren soweit vorbehalten bleiben, als «das normale Verwaltungsverfahren
für die Steuerverwaltung nicht passt und das Bundessteuerrecht ein ab-
weichendes, besser auf ihre Bedürfnisse zugeschnittenes Verfahren
kennt» (Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 über das
Verwaltungsverfahren, BBl 1965 II 1348, 1361). Im Steuerrecht wird der
Untersuchungsgrundsatz insbesondere dadurch relativiert, dass den Be-
teiligten Mitwirkungspflichten auferlegt werden (BVGE 2009/60 E. 2.1.2).
So ist gemäss Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1932
über die gebrannten Wasser (Alkoholgesetz, AlkG, SR 680) jeder Steuer-
pflichtige gehalten, die Aufzeichnungen zu machen, die Formulare auszu-
füllen und die Anzeigen zu erstatten, die zur Veranlagung erforderlich
sind. Die Steuerveranlagung hingegen ist Sache der EAV (Art. 23 Abs. 1
AlkG), wobei sie die Veranlagung auch auf Grund ihrer eigenen Feststel-
lungen vornehmen kann (Art. 19 Abs. 1 der Alkoholverordnung vom
12. Mai 1999 [AlkV, SR 680.11]).
1.6. Wie sich allfällige Zweifel nach gehörig durchgeführter Sachverhalts-
ermittlung auf den Entscheid der Behörde auswirken, wird weder im
VwVG noch im AlkG oder in der AlkV geregelt. Für die (materielle) Be-
weislast ist mangels spezialgesetzlicher Regelung auf Art. 8 des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) zu-
rückzugreifen, wonach derjenige den Nachteil der «Nichtnachweis-
lichkeit» einer Tatsache trägt, der aus ihr Rechte ableiten wollte (anstelle
zahlreicher: BVGE 2009/60 E. 2.1.3). Daraus abgeleitet gilt im Steu-
errecht, dass die Steuerbehörde für die steuerbegründenden und steu-
ermehrenden Tatsachen den Nachweis zu erbringen hat, während dem
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Steuerpflichtigen der Nachweis jener Tatsachen obliegt, welche die Steu-
erschuld mindern oder aufheben (Urteil des Bundesgerichts 2A.642/2004
vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in Archiv für Schweizerisches Abga-
berecht [ASA] 75 S. 495 ff. E. 5.4; BVGE 2009/60 E. 2.1.3 mit Hinweisen;
ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steu-
errechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 454).
2.
2.1. B._______ verlangt, das ihn betreffende Verfahren sei mit den Ver-
fahren betreffend die C._______ AG (A-7597/2010) und D._______
(A-7558/2010) zu vereinigen. Er begründet dies im Wesentlichen und
sinngemäss damit, dass die Verfahren die gleichen Sachverhalte beträ-
fen. Es gehe um die Frage, ob in den genannten Verfahren Lohnbrenn-
aufträge erteilt wurden oder ob die A._______ AG als Gewerbebrennerei
gehandelt habe. Es könnten nicht gleichzeitig die C._______ AG bzw.
D._______ und die A._______ AG steuerpflichtig sein. Die EAV schloss
sich in der Vernehmlassung vom 11. Januar 2012 dem Antrag auf Verfah-
rensvereinigung an.
2.2. Grundsätzlich bildet jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbständi-
ges Anfechtungsobjekt und ist deshalb einzeln anzufechten. Es ist ge-
rechtfertigt, von diesem Grundsatz abzuweichen und die Anfechtung in
einem gemeinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil zuzulassen,
wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen Zusammen-
hang stehen und sich in allen Fällen gleiche oder ähnliche Rechtsfragen
stellen (anstelle zahlreicher: BGE 131 V 222 E. 1, Urteil des Bundesge-
richts 2C_188/2010 und 2C_194/2010 vom 24. Januar 2011 E. 1.1; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-7570/2009 und A-7572/2009 vom
22. Juni 2011 E. 1.2). Unter den gleichen Voraussetzungen können auch
getrennt eingereichte Beschwerden in einem Verfahren vereinigt werden.
Ein solches Vorgehen dient der Verfahrensökonomie und liegt im Interes-
se aller Beteiligten (anstelle zahlreicher: Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-6834/2007 und A-6835/2007 vom 14. Juni 2010 E. 1.3; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 3.17).
2.3. Vorliegend stehen zwar die Sachverhalte in einem engen inhaltlichen
Zusammenhang und es stellen sich teilweise ähnliche Rechtsfragen. So
ist in allen Fällen fraglich, ob Lohn- oder Gewerbebrennerei vorliegt.
Dennoch vermag das Bundesverwaltungsgericht im jetzigen Verfahrens-
stand in einer Vereinigung keinen Vorteil hinsichtlich der Verfahrensöko-
nomie mehr zu erkennen, nachdem die Vorinstanz im vorliegenden Ver-
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fahren mehr als ein Jahr später über die Abgabefestsetzung entschied,
als in den anderen genannten Verfahren. Ausserdem handelt es sich bei
den anderen Verfahren um voneinander unabhängige Steuersubjekte.
Das Bundesverwaltungsgericht lehnt die Verfahrensvereinigung deshalb
ab.
2.4. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesverwaltungsgericht die
Erhebung weiterer Beweise, u.a. die Einvernahme der zuständigen Mitar-
beiter der EAV und insbesondere die Einvernahme von Vertretern der
C._______ AG. Ebenso verlangt er die Anordnung einer Expertise durch
das Gericht. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann das Be-
weisverfahren geschlossen werden, wenn die noch im Raum stehenden
Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensicht-
lich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht oder um-
gekehrt die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersicht-
lich ist (BGE 131 I 153 E. 3 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., N 3.144 mit Hinweisen). Auf die Frage, ob weitere Beweiserhe-
bungen notwendig sind, wird an den einschlägigen Stellen der nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
2.5. Der in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Schutz von Treu
und Glauben bedeutet, dass der Bürger Anspruch darauf hat, in seinem
berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes,
bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt
zu werden. Der Vertrauensschutz bedarf einer gewissen Grundlage. Die
Behörde muss durch ihr Verhalten beim Bürger eine bestimmte Erwar-
tung ausgelöst haben. Dies geschieht durch Auskünfte oder Zusicherun-
gen, welche auf Anfragen von Bürgern erteilt werden, kann aber auch
durch sonstige Korrespondenz oder sonstiges Verhalten entstehen. Es
müssen indessen verschiedene Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein,
damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und Glauben berufen kann. So
ist eine unrichtige Auskunft einer Verwaltungsbehörde nur bindend, wenn
die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Perso-
nen gehandelt hat, wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Aus-
kunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden
Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn gleichzeitig der Bürger die
Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und
wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen ge-
troffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können
sowie wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine
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Änderung erfahren hat. Zudem muss das private Interesse am Vertrau-
ensschutz das öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung
überwiegen, damit die Berufung auf Treu und Glauben durchdringen kann
(anstelle zahlreicher: BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161
E. 4.1; Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts A-1391/2006 vom
16. Januar 2008 E. 2.3).
3.
3.1. Nach Art. 105 BV ist die Gesetzgebung über Herstellung, Einfuhr,
Reinigung und Verkauf gebrannter Wasser Sache des Bundes. Der
hauptsächliche Zweck der Alkoholordnung liegt im Schutz der sog. öffent-
lichen Gesundheit (Urteil des Bundesgerichts 2A.660/2004 vom 14. Juni
2005 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2147/2008 vom
9. Juli 2008 E. 2.1; Entscheid der Eidgenössischen Alkoholrekurskom-
mission vom 26. Mai 1998, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bun-
desbehörden [VPB] 63.82 E. 9a-b; Botschaft des Bundesrates vom
29. Januar 1926 betreffend die Revision der Art. 31 und Art. 32bis der alten
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai
1874 [aBV, AS 1 1], BBl 1926 I 278, 284 ff.).
3.2. Seinen gesundheitspolitischen Auftrag erfüllt der Bund insbesondere
durch Reduktion der Nachfrage nach gebrannten Wassern mittels fiskali-
scher Belastung (vgl. Art. 131 Abs. 1 Bst. b BV; Urteil des Bundesgerichts
2A.660/2004 vom 14. Juni 2005 E. 3.4; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O.,
S. 210). Gleichzeitig reguliert er das Angebot, wozu das in der Verfassung
vorgezeichnete und in Art. 3 Abs. 1 AlkG festgehaltene ausschliessliche
Recht des Bundes zur Herstellung und Reinigung gebrannter Wasser
dient (sog. Alkoholmonopol; vgl. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in Kommentar
zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
29. Mai 1874, Basel et. al. 1996, N 61 ff. zu Art. 32bis aBV; MARC D. VEIT/
JENS B. LEHNE, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.],
Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, St. Gall-
en/Zürich/Basel/Genf 2008, N 6 zur Art. 105). Die Ausübung dieses
Rechts wird in der Regel genossenschaftlichen und anderen privatwirt-
schaftlichen Unternehmungen durch Brennereikonzessionen übertragen
(Art. 3 Abs. 2 AlkG). Das System der Konzessionierung soll eine Herab-
setzung der Zahl der Brennereien bewirken und eine bessere Qualitäts-
kontrolle ihrer Erzeugnisse erlauben (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-2147/2008 vom 9. Juli 2008 E. 2.2; AUBERT, a.a.O., N 60 zu Art.
32bis aBV).
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3.3. Das AlkG unterscheidet zwischen Gewerbebrennereien (Art. 4 ff.
AlkG) und Hausbrennereien (Art. 14 ff. AlkG). Bei den Konzessionen für
Gewerbebrennereien wird zwischen Konzessionen mit und solchen ohne
Übernahmerecht unterschieden (Art. 4 Abs. 2 und 3 AlkG). Konzessionen
mit Übernahmerecht werden erteilt für Hackfruchtbrennereien, Kernobst-
brennereien, Industriebrennereien, Rektifikationsanstalten und für Alko-
holfabriken, also Betriebe, die auf chemischem Wege Alkohol gewinnen
(Art. 4 Abs. 2 AlkG). Konzessionen ohne Übernahmerecht werden erteilt
für Spezialitätenbrennereien und für Lohnbrennereien, das heisst festste-
hende oder fahrbare Brennereien, die für Dritte gegen Lohn brennen
(Art. 4 Abs. 3 AlkG). Konzessionen zum Betrieb einer Lohnbrennerei wer-
den für fahrbare Brennereien, und nur soweit diese nicht ausreichen oder
wo örtliche oder bereits bestehende sonstige Verhältnisse es rechtferti-
gen, auch für feststehende Brennereien erteilt (Art. 13 Abs. 1 AlkG).
Lohnbrennereien dürfen, soweit sie nicht eine weitere Konzession ge-
mäss Art. 4 AlkG besitzen, nicht auf eigene Rechnung, sondern nur kraft
Brennauftrages brennen, und sie dürfen für ihre Auftraggeber nur die in
Art. 14 AlkG genannten Rohstoffe brennen (Art. 13 Abs. 2 AlkG). Hierzu
gehören Obst und Obstabfälle, Obstwein, Most, Trauben, Wein, Trauben-
trester, Weinhefe, Enzianwurzel, Beerenfrüchte und ähnliche Stoffe
(Art. 14 Abs. 1 AlkG). Das Brennerzeugnis ist dem Auftraggeber auszu-
händigen (Art. 13 Abs. 3 AlkG). Steuersubjekt der Lohnbrennerei ist nicht
der Brenner, sondern der Brennauftraggeber (Art. 20 Abs. 2 Bst. b AlkG
i.V.m. Art. 19 Abs. 1 AlkG).
3.4. Die Möglichkeit der Lohnbrennerei wurde mit der Absicht geschaffen,
die Hausbrennerei zurückzudrängen (Botschaft des Bundesrates vom
1. Juni 1931 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die gebrannten
Wasser [Botschaft 1931], BBl 1931 I 697, 739). Je leichter es dem Pro-
duzenten gemacht werde, sein Eigengewächs in einer Lohnbrennerei
brennen zu lassen, desto eher – so die Vorstellung – werde er auf seinen
Hausbrennapparat verzichten (Botschaft 1931, 740; GRÜNENFELDER, AB
1931 N 515). Als Regel sollte gelten, dass der Lohnbrenner nur Eigenge-
wächs und Wildgewächs von Produzenten und Sammlern und damit nur
solche Rohstoffe brennen darf, welche auch der Hausbrenner zu brennen
berechtigt war (Botschaft 1931, 741; zum bescheidenen Erfolg, mittels
der Lohnbrennerei die Hausbrennerei zurückzudrängen, vgl. STUTZ,
AB 1939 N 552).
3.5. Nebst der Lohnbrennerei von Eigengewächs und selbstgesammel-
tem Wildgewächs sah das Alkoholgesetz von 1932 auch die Möglichkeit
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gewerblicher Brennaufträge vor (vgl. Art. 19 Abs. 2 AlkG in der Fassung
vom 21. Juni 1932, BS 6 857, 865). Es sollte damit Produzentenge-
nossenschaften und gewerblichen Mostereien die Möglichkeit gegeben
werden, sich für die Verwertung ihrer Abfälle einer Lohnbrennerei zu be-
dienen. Dies, so die Vorstellung, würde mancher Mosterei ermöglichen,
auf eine eigene Brennerei zu verzichten, so dass auf diesem Wege eben-
falls eine Verminderung der Anzahl Brennstellen erreicht würde (Botschaft
1931, 741). Dennoch sah das Alkoholgesetz von 1932 für gewerbliche
Brennauftraggeber weder eine Konzessions- noch eine Bewilligungs-
pflicht vor, was verunmöglichte, gewerbliche Brennauftraggeber, die sich
einer schweren Widerhandlung gegen die Alkoholgesetzgebung oder ei-
ner Widerhandlung im Rückfall schuldig gemacht hatten oder die trunk-
süchtig waren, von der Erteilung von Brennaufträgen auszuschliessen
(Botschaft des Bundesrates vom 8. April 1949 zur Revision des Bundes-
gesetzes vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser [Botschaft
1949], BBl 1949 I 673, 707). Mit der Einführung des neuen Art. 19 Abs. 5
AlkG, der am 1. März 1950 in Kraft trat (AS 1950 I 72), sollte dies korri-
giert werden. Brennauftraggeber, die nicht unter Art. 19 Abs. 2 AlkG
(Hausbrennauftraggeber) fielen, waren ab diesem Zeitpunkt bezüglich der
Zulassung zum Brennen, der Kontrolle und der Verwendung und Besteu-
erung des Brennerzeugnisses den Bestimmungen für die Gewerbebren-
ner unterstellt.
4.
4.1. Weder im Alkoholgesetz von 1932 noch im teilrevidierten Alkoholge-
setz von 1949 bzw. 1950 aber wurde geregelt, was als Brennauftrag bzw.
als Lohnbrennerei gilt. Die Abgrenzung zwischen Lohnbrennerei und
«selbständigem» Brennen ist insofern entscheidend, als dass im Falle der
Lohnbrennerei nicht der Brenner, sondern der Brennauftraggeber Steuer-
subjekt ist. Wo die Grenze zwischen Lohnbrennerei und «selbständiger»
Gewerbebrennerei verläuft, ist eine Auslegungsfrage, die anhand der
gängigen Auslegungsmethoden zu klären ist. Ausgangspunkt bildet der
Wortlaut der Bestimmung. Ist, wie hier, der Text nicht ganz klar und sind
verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Da-
bei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu
Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in
dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar
entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen
(anstelle zahlreicher: BGE 125 II 192 E. 3a; vgl. auch BGE 135 II 416
E. 2.2; BVGE 2007/24 E. 2.3).
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4.2. Zum Regelungszweck der Lohnbrennerei ist Folgendes festzuhalten:
Während mit der Erhebung von Alkoholmonopolgebühren nicht nur ein
gesundheitspolitischer, sondern auch ein unmittelbar fiskalischer Zweck
verfolgt wird (BGE 125 II 192 E. 2a/bb), dient das Institut der Lohnbrenne-
rei ausschliesslich einem gesundheitspolitischen Zweck, nämlich der Ver-
minderung der Anzahl Brennstellen. Vor diesem Hintergrund kommt es
nicht darauf an, ob der Lohnbrenner oder der Brennauftraggeber Steuer-
subjekt der Alkoholsteuer ist. Insofern lässt sich nichts dafür gewinnen,
den Begriff des Lohnbrenners eng und jener des Brennauftraggebers weit
zu fassen oder umgekehrt.
4.3. Hingegen lassen sich aus der Entstehungsgeschichte die der Rege-
lung der Lohnbrennerei zu Grunde liegenden Wertungen erschliessen.
Der historische Gesetzgeber hatte eine Situation vor Augen, bei welcher
der Brennprozess auf eine andere Person ausgelagert wird; einen Vor-
gang, den er zur Reduktion der Anzahl Brennstellen ausdrücklich fördern
wollte. Der Lohnbrennauftraggeber war in diesem Sinne ein Brenner ohne
eigene Brennerei. Dieses Bild entsprach dem einer einfachen Arbeitstei-
lung, die im Wesentlichen darin bestand, dass gewerbliche Produzenten
(gemäss Botschaft 1949, 760, gehörten hierzu u.a. Produzentenge-
nossenschaften, Mostereien und Früchtehändler) ihre Produkte (Maische)
einer Brennerei zur Weiterverarbeitung übergaben und anschliessend das
verarbeitete Produkt in Form von Spirituosen wieder entgegennahmen,
ähnlich einer Lohnmetzgerei oder einer Lohnmühle. Bei dieser Form der
Zusammenarbeit war typisch, dass nicht der Lohnbrenner, sondern der
Brennauftraggeber wirtschaftlich über das Produzierte verfügen konnte.
Aus der Entstehungsgeschichte der Lohnbrennerei lässt sich demnach
schliessen, dass solche vorliegt, wenn der Brennauftraggeber wirtschaft-
lich an den hergestellten Produkten berechtigt bleibt und damit über das
Schicksal der hergestellten Produkte entscheiden kann. Massgeblich ist
damit die wirtschaftliche Sichtweise.
4.4. Dieses Ergebnis wird vom Zusammenhang, in welchem die Rege-
lung der Lohnbrennerei (Art. 19 AlkG) steht, bestätigt. So werden gemäss
dem erwähnten Art. 13 AlkG Konzessionen zum Betrieb einer Lohn-
brennerei für fahrbare Brennereien – und nur soweit diese nicht ausrei-
chen oder wo örtliche oder bereits bestehende sonstige Verhältnisse es
rechtfertigen – auch für feststehende Brennereien erteilt. Lohnbrenner-
eien dürfen zudem grundsätzlich nicht auf eigene Rechnung, sondern nur
kraft eines Brennauftrages brennen. Dies unterstreicht nochmals, dass
der Lohnbrenner nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers nur
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einen Teil des Herstellungsprozesses übertragen erhält und nicht er, son-
dern der Lohnbrennauftraggeber über das Schicksal der Destillate
bestimmen kann. Die Tatsache, dass es bei der Lohnbrennerei in erster
Linie um fahrbare Brennereien ging, verdeutlicht das Bild eines Brenners
ohne eigene Brennerei, der sich für einen bestimmten Arbeitsschritt eines
Spezialisten (und dessen Gerätes) bedient.
4.5. Immerhin sei am Rande vermerkt, dass nach den Vorschlägen des
Bundesrates Brennauftraggeber zukünftig nicht mehr als Steuersubjekt
der Alkoholsteuer gelten, sondern konsequent alle Hersteller Steuer-
subjekt sein sollen, selbst wenn sie im Auftrag Dritter tätig werden (vgl.
Art. 12 Bst. a des Entwurfs eines Bundesgesetzes über die Besteuerung
von Spirituosen und Ethanol [Spirituosensteuergesetz, SpStG], BBl 2012
1467, 1471; sowie die Botschaft des Bundesrates vom 25. Januar 2012
zur Totalrevision des Alkoholgesetzes [Spirituosensteuergesetz und Alko-
holhandelsgesetz], BBl 2012 1315, 1362). Gesetzesentwürfe zeitigen je-
doch keine Vorwirkung; für die Rechtsanwendung im vorliegenden Fall ist
einzig das geltende Recht massgebend (vgl. Art. 190 BV), welches in
Art. 20 Abs. 2 Bst. b AlkG nach wie vor den Brennauftraggeber als Steu-
ersubjekt bezeichnet.
5.
5.1. Die Steuerforderung entsteht bei Gewerbebrennern im Zeitpunkt der
Erzeugung (Art. 18 Bst. a AlkV), der Zeitpunkt der Fälligkeit der Steuer
wird durch die EAV festgesetzt (Art. 23 Abs. 4 AlkG). Da nach Art. 19
Abs. 5 AlkG Brennauftraggeber, die nicht in die Kategorie der Haus-
brennauftraggeber fallen, bezüglich der Besteuerung des Brennerzeug-
nisses den Gewerbebrennern gleich gestellt sind, entsteht auch bei ge-
werblichen Lohnbrennauftraggebern die Steuerforderung im Zeitpunkt der
Erzeugung und legt auch bei ihnen die EAV den Fälligkeitszeitpunkt fest.
5.2. Daran ändert Art. 21 Abs. 3 AlkG nichts, wonach die Veranlagung der
Alkoholsteuer für die in Hausbrennereien oder kraft Brennauftrages her-
gestellten gebrannten Wasser nach der an Drittpersonen abgegebenen
Menge erfolgt. Abgesehen davon, dass der Wortlaut von Art. 21 Abs. 3
AlkG nur die Veranlagung und nicht auch den Zeitpunkt des Entstehens
der Steuerforderung erfasst, ist die erwähnte Bestimmung im Zusam-
menhang mit Art. 20 Abs. 1 Satz 2 AlkG zu lesen, wonach gebrannte
Wasser, wenn sie in der Hausbrennerei oder kraft Brennauftrages herge-
stellt werden, nur die Mengen der Besteuerung unterliegen, die entgeltlich
oder unentgeltlich an Dritte abgegeben werden (vgl. Botschaft 1931,
A-6613/2011
Seite 13
749). Gemäss Art. 16 AlkG kann nämlich der Hausbrenner die in seinem
Haushalt und Landwirtschaftsbetrieb erforderlichen gebrannten Wasser
aus Eigengewächs oder aus selbst gesammeltem inländischem Wildge-
wächs als Eigenbedarf steuerfrei zurückbehalten; ihm gleichgestellt sind
die Hausbrennauftraggeber (vgl. Art. 19 Abs. 2 AlkG). Es handelt sich hier
um agrarpolitisch motivierte Bestimmungen (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-2147/2008 vom 9. Juli 2008 E. 2.5 sowie AUBERT,
a.a.O., N 12 zu Art. 32bis aBV). Da für Gewerbebrenner und für gewerbli-
che Lohnbrennauftraggeber keine Freigrenzen im Sinne von Art. 16 AlkG
bestehen und die hergestellten Produkte in vollem Umfang der Besteue-
rung unterliegen, ist ein Entstehen der Steuerforderung und eine Veran-
lagung derselben erst zum Zeitpunkt der Weitergabe an Dritte nicht
zweckmässig (vgl. aber die für Landwirte geltende Regelung in Art. 18
Abs. b und c AlkV). Es widerspräche zudem der vom Gesetzgeber mit der
Einführung von Art. 19 Abs. 5 AlkG ausdrücklich gewollten Angleichung
der gewerblichen Lohnbrennauftraggeber an die Gewerbebrenner. Der
Verweis von Art. 19 Abs. 5 AlkG auf die für Gewerbebrenner geltenden
Regeln umfasst mit anderen Worten sowohl den Zeitpunkt der Entste-
hung der Steuerforderung wie auch die Art und Weise der Veranlagung.
Den Steuersatz der Alkoholsteuer legt der Bundesrat fest (Art. 22 Abs. 1
AlkG). Er beträgt Fr. 29.— je Liter reiner Alkohol (Art. 23 AlkV).
6.
6.1. Für den Ersatz des fiskalischen Ausfalls, den die EAV infolge einer
Widerhandlung erlitten hat, gelten die Vorschriften des VStrR betreffend
die Leistungs- und Rückleistungspflicht sinngemäss (Art. 62 Abs. 1 AlkG).
Der fiskalische Ausfall wird von der EAV durch Verfügung im Verwaltungs-
verfahren geltend gemacht. Lässt er sich nicht genau ermitteln, wird er
mittels Schätzung festgelegt (Art. 62 Abs. 2 AlkG). Gemäss Art. 12 Abs. 1
VStrR ist eine Abgabe ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimm-
ten Person nachzuentrichten, wenn sie infolge einer Widerhandlung ge-
gen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes zu Unrecht nicht erhoben
wurde oder wenn von einer Anstalt des öffentlichen Rechts eine Forde-
rung nicht geltend gemacht wurde. Leistungs- oder rückleistungspflichtig
ist, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbe-
sondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete (Art. 12 Abs. 2 VStrR).
Ein Verschulden und eine Strafverfolgung sind nicht Voraussetzung der
Nachleistungspflicht. Es genügt, dass sich der unrechtmässige Vorteil –
infolge Nichtleistung der Abgabe – in einer entsprechenden Widerhand-
lung im objektiven Sinn begründet (anstelle zahlreicher: Urteil des Bun-
desgerichts 2C_32/2011 vom 7. April 2011 E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil
A-6613/2011
Seite 14
des Bundesverwaltungsgerichts A-826/2011 vom 7. Februar 2012
E. 2.3.1). Eine solche Widerhandlung begeht unter anderem, wer vorsätz-
lich oder fahrlässig eine in der Alkoholgesetzgebung vorgesehene Fiskal-
abgabe hinterzieht oder sich oder einem andern einen sonstigen un-
rechtmässigen Abgabevorteil (Erlass, Rückerstattung u. dgl. von Fiskal-
abgaben) verschafft (Art. 54 Abs. 1 AlkG).
6.2. Darüber hinaus haftet nach Art. 12 Abs. 3 VStrR solidarisch mit den
nach Art. 12 Abs. 2 VStrR Zahlungspflichtigen, wer vorsätzlich die Wider-
handlung begangen oder an ihr teilgenommen hat. Art. 12 Abs. 3 VStrR
sieht damit – zusätzlich zur erwähnten Leistungsplicht des in den Genuss
des unrechtmässigen Vorteils gelangten Abgabepflichtigen – eine (un-
beschränkte) solidarische Haftung des vorsätzlich handelnden Täters vor;
sie erstreckt sich betragsmässig auf den (vom Abgabepflichtigen) nach-
zuentrichtenden Betrag (BGE 120 IV 365 E. 4a). Art. 12 Abs. 3 VStrR
kommt demnach zur Anwendung, wenn einer Drittperson in einem Ver-
waltungsstrafverfahren eine strafbare Handlung zur Last gelegt wird und
führt, gleichsam als Folge dieses Handelns, zu einer solidarischen Haft-
barkeit für den hinterzogenen Steuerbetrag. Mit Erlass von Art. 12 Abs. 3
VStrR, der mit Art. 6 VStrR korreliert, ging der Gesetzgeber davon aus,
dass die natürlichen Personen, die beim Besorgen der Angelegenheiten
einer juristischen Person usw. Abgaben nicht entrichten oder Leistungen
erschleichen, dadurch in der Regel selber und persönlich erhebliche
Vermögensvorteile erlangen (BGE 120 IV 365 E. 4c; MARTIN KOCHER,
Klare Tat, unklare Täterschaft: Unternehmensstrafrecht nach revidiertem
Mehrwertsteuergesetz, in ASA 79 S. 97 ff., S. 119 f.; ANDREAS EICKER/
FRIEDRICH FRANK/JONAS ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwal-
tungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 94).
Aufgrund von Art. 12 Abs. 3 VStrR kann demnach eine Person, die nicht
Steuersubjekt der betreffenden Steuer ist, für den Steuerbetrag einstehen
müssen, wobei anders als bei Art. 12 Abs. 1 und 2 VStrR hierzu ein Vor-
satz und eine strafrechtliche Verurteilung vorliegen müssen. Da ein Vor-
satz nach dem Konzept des Schuldstrafrechts regelmässig nur bei natür-
lichen Personen vorliegen kann, wird in der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 3 VStrR denn auch aus-
schliesslich von einer Haftung natürlicher Personen gesprochen (BGE
120 IV 365 E. 4c).
6.3. Die Verwaltungsbehörde – hier die EAV – kann das Strafverfahren an
das Verwaltungsverfahren koppeln (vgl. Art. 63 Abs. 2 Satz 1 VStrR). Der
A-6613/2011
Seite 15
Entscheid unterliegt aber in jedem Falle der Überprüfung nur in dem Ver-
fahren, welches das betreffende Verwaltungsgesetz für seine Anfechtung
vorsieht (Art. 63 Abs. 2 Satz 2 VStrR). Was den Teil der Abgabenfestset-
zung betrifft, hat sich demnach die Verwaltungsbehörde darauf zu be-
schränken, die objektiv umgangenen Abgaben festzusetzen. Sie be-
stimmt hierdurch den Rahmen, innerhalb dessen die Strafbehörden über
die Solidarhaftung des Betroffenen gemäss Art. 12 Abs. 3 VStrR ent-
scheiden können (BGE 115 Ib 216 E. 3).
6.4. Leistungs- und Rückleistungspflicht verjähren nicht, solange die
Strafverfolgung und Strafvollstreckung nicht verjährt sind (Art. 12 Abs. 4
VStrR). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beträgt die Verjäh-
rungsfrist nach Art. 11 Abs. 2 VStrR im Falle einer Hinterziehung oder Ge-
fährdung von Abgaben sieben Jahre (Art. 333 Abs. 1 und Art. 333 Abs. 6
Bst. b des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937
[StGB, SR 311.0]; BGE 134 IV 328 E. 2.1; BVGE 2009/59 E. 4 f.). Ge-
mäss Art. 11 Abs. 3 VStrR in Verbindung mit Art. 333 Abs. 6 Bst. c StGB
ruht die Verjährung bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer
eines Einsprache-, Beschwerde- oder gerichtlichen Verfahrens über die
Leistungs- oder Rückleistungspflicht oder über eine andere nach dem
einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage oder solange der
Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst.
Fraglich ist, wann die Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Verjährungsfris-
ten knüpfen in der Regel an die Entstehung an, zuweilen auch an die die-
ser folgende Fälligkeit (MICHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforde-
rung, Zürich 2012, S. 73). Im Fall einer Leistungs- und Rückleistungs-
pflicht gemäss Art. 12 VStrR hat für den Beginn der Verjährungsfrist der
strafrechtliche Grundsatz von Art. 98 StGB zu gelten und es ist auf den
Zeitpunkt der deliktischen Handlung (bzw. den Zeitpunkt des Abschlusses
derselben) abzustellen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1535/2007 vom 26. September 2007 E. 2.2.2 mit Hinweisen; BVGE
2009/59 E. 6.4.2). Gemäss Art. 58 Abs. 1 AlkV ist in allen Entscheiden der
EAV die Zahlungsfrist für Abgaben, Bussen, Kosten und sonstige Geld-
forderungen anzugeben. Sie beträgt 30 Tage. Nach deren Ablauf erhebt
die EAV einen Verzugszins. Anwendbar ist der Zinssatz, der für ausste-
hende Verrechnungssteuern gilt (Art. 58 Abs. 2 AlkV), das sind jährlich 5
Prozent (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 29. November 1996 über die
Verzinsung ausstehender Verrechnungssteuern [SR 642.212]).
A-6613/2011
Seite 16
6.5. Damit ist hier ausdrücklich festzuhalten, dass im vorliegenden Ver-
fahren einzig über die Höhe des Haftungsbetrages zu entscheiden ist, für
welchen der Beschwerdeführer – seine strafrechtliche Verurteilung vor-
ausgesetzt – solidarisch wird einstehen müssen. Nachfolgend ist lediglich
zu prüfen, ob der von der EAV festgelegte Haftungsbetrag rechtmässig
ist. Da sich der gesamte Haftungsbetrag aus den in den Verfahren gegen
D._______ (A-7558/2010) und gegen die C._______ AG (A-7597/2010)
festgelegten Nachforderungen zusammensetzt, ist nachfolgend je einzeln
auf die beiden Beträge einzugehen.
7.
Betreffend den aus dem Verfahren gegen D._______ (A-7558/2010)
stammenden Haftungsbetrag ist Folgendes festzuhalten:
7.1.
7.1.1. Gemäss den Aussagen von D._______, dem Beschwerdeführer im
Verfahren A-7558/2010, hatten er und E._______ die Idee, aus … einen
speziellen Whisky herzustellen. Nach ersten erfolgreichen Brennversu-
chen habe sich B._______ bereit erklärt, weitere Versuche mit grösseren
Mengen durchzuführen. Er habe zusammen mit E._______ die Vorfinan-
zierung übernommen. B._______ habe gesagt, dass er für die vor-
finanzierten Produkte eine «Pro-forma-Rechnung» brauche. Er sei später
periodisch bei B._______ im Keller gewesen und habe die Schnäpse de-
gustiert und bewertet. Gemeinsam wäre entschieden worden, wie damit
weiter zu verfahren sei. Eigentümer der fraglichen Spirituosen aber sei
B._______ gewesen. D._______ trug des Weiteren vor, er habe gewusst,
dass die A._______ AG über keine Lohnbrennkonzession verfügte; er
habe deshalb auch keinen Lohnbrand herstellen lassen. Er selber führe
ein Restaurant und verkaufe die Schnäpse portionenweise an seine Gäs-
te und ab und zu flaschenweise über die Gasse.
7.1.2. Den im Recht liegenden Akten ist zu entnehmen, dass unter dem
Label F._______ diverse Spirituosen vertrieben wurden, dass es sich bei
F._______ um eine einfache Gesellschaft handelte und D._______ an
dieser beteiligt war. Aus einer im Recht liegenden Rechnung, datierend
vom 31. Dezember 2005, ergibt sich, dass unter der Adresse der
F._______ der A._______ AG [Früchte] «verkauft» wurden. Unterzeichnet
wurde die Rechnung bzw. Quittung am 13. März 2006 von D._______.
Sodann findet sich in den Akten eine Rechnung, gemäss welcher die
A._______ AG ihrerseits der D._______ zwölf Flaschen «…» fakturierte;
der verrechnete Betrag betrug Fr. 0.00.
A-6613/2011
Seite 17
7.1.3. Die EAV legt nachvollziehbar dar, dass gewisse Einträge in der Fi-
nanzbuchhaltung der A._______ AG bezüglich Erwerb der Rohstoffe von
F._______ im Widerspruch zu den Einträgen in der Alkoholbuchhaltung
der A._______ AG standen. Auch wurde der Erwerb der Rohstoffe in der
Finanzbuchhaltung der A._______ AG zumindest teilweise nicht belegt.
B._______ erklärte in diesem Zusammenhang, er habe mit bestimmten
Produktlieferanten, u.a. auch mit F._______, bei Produktentwicklungen
zusammengearbeitet. Die Rohstoffe seien von diesen Firmen vorfinan-
ziert worden. Dafür hätten die Firmen ein mündliches Vorkaufsrecht auf
Teile oder auf die ganzen Destillate erhalten. Mit den Lieferanten bzw.
Produktentwicklern habe ein «offenes Kalkulationssystem» bestanden,
weshalb es irrelevant gewesen sei, welcher Betrag auf der Rechnung
ausgewiesen worden sei. Die EAV weist schliesslich nach, dass die
A._______ AG sowohl im Jahre 2005 wie auch im Jahre 2006 jeweils vor
der Bilanzierung Korrekturen in den Spirituosenlagerkonti vornahm und
dabei die für F._______ gebrannten Produkte ausbuchte.
7.1.4. All dies spricht gesamthaft für die Annahme, dass es sich bei den
streitbetroffenen Destillaten nach der massgeblichen wirtschaftlichen
Sicht nicht um solche der A._______ AG, sondern um Produkte von
F._______ handelte und D._______ und nicht die A._______ AG über de-
ren Schicksal bestimmte. In Würdigung der gesamten Sachlage recht-
fertigt es sich, den der EAV obliegenden Beweis für die Steuerpflicht von
D._______ (als Lohnbrennauftraggeber) als rechtsgenügend erbracht zu
erachten.
7.2.
7.2.1. Damit bleibt noch auf die Berechnung der Steuerforderung gegen-
über D._______ einzugehen. Die EAV stützte sich zur Bemessung der
geschuldeten Alkoholsteuern auf den Steuerlagerbestand der A._______
AG per 31. Dezember 2007. Sie kam zum Schluss, der für D._______
gehaltene Bestand habe 1'777.90 Liter reiner Alkohol umfasst. Die EAV
multiplizierte diese Zahl mit dem Steuersatz von Fr. 29.— pro Liter reinem
Alkohol, was eine Steuerforderung (gerundet, ohne Zinsen) von
Fr. 51'559.— ergab. In seiner Eingabe ans Bundesverwaltungsgericht
macht D._______ geltend, auf der Verfügung der EAV seien auch
Schnäpse aufgelistet, die nie unter dem Label F._______ produziert wor-
den seien. Die Verfügung sei dementsprechend anzupassen. Nähere An-
gaben zu den betroffenen Schnäpsen macht er indessen nicht. Bereits
die EAV bot ihm spätestens mit Schreiben vom 16. Juli 2010 Gelegenheit,
sich zur Höhe bzw. Berechnung der Alkoholsteuern zu äussern, wovon er
A-6613/2011
Seite 18
nicht Gebrauch machte. Die EAV war deshalb gezwungen, die Veran-
lagung auf Grund eigener Feststellungen vorzunehmen. Weshalb sie al-
lerdings auf den Lagerbestand und nicht auf die in der streitbetroffenen
Periode, das heisst zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 31. Dezem-
ber 2007 produzierten Mengen abstellte, ist nicht nachvollziehbar. Wie
dargestellt, entsteht die Steuerforderung im Zeitpunkt der Erzeugung und
ist für die Festlegung der Höhe der Alkoholsteuern die erzeugte Menge
(Anzahl Liter reiner Alkohol) ausschlaggebend. Das Abstellen auf den Be-
stand per 31. Dezember 2007 aber berücksichtigt dies nicht. Richtiger-
weise muss auf die erfolgten Produktionen, nicht auf den Bestand abge-
stellt werden.
7.2.2. Das Abstellen auf den Bestand per 31. Dezember 2007 steht über-
dies im Widerspruch zum Vorgehen der EAV selbst, wonach ausschliess-
lich Produktionen aus der Zeit nach dem 1. Januar 2005 beurteilt wurden.
Bei dem von der EAV gewählten Ansatz aber werden aufgrund der Akten
auch Produktionen aus der Zeit vor dem 1. Januar 2005 erfasst. Weder
macht die EAV geltend noch weist sie nach, dass bereits vor dem
1. Januar 2005 Lohnbrände hergestellt wurden. Dass der Bestand per
31. Dezember 2007 im Rahmen einer Ermessensveranlagung – etwa
mangels einer besseren Zahlenbasis – beigezogen worden wäre, macht
die EAV ebenfalls nicht geltend. Derlei wäre ohnehin so nicht zulässig,
denn die von der EAV selber erstellte und im Recht liegende Tabelle listet
sehr detailliert sämtliche in der Zeit zwischen 1. Januar 2005 und
31. Dezember 2007 für D._______ von F._______ bei der A._______ AG
erfolgten Produktionen auf, so dass ein Abstellen auf ermessensweise
ermittelte Zahlen auch aus diesem Grund nicht in Frage kommt.
7.3. Es spricht damit nichts dagegen, auf die in der Zeit zwischen 1. Ja-
nuar 2005 und 31. Dezember 2007 erfolgten und aufgezeichneten Pro-
duktionen abzustellen:
Produktion 1629 180.73 Liter
Produktion 1629 268.63 Liter
Produktion 1643 190.72 Liter
Produktion 1643 168.28 Liter
Produktion 97 49.51 Liter
Produktion 909 60.47 Liter
Produktion 1903 121.28 Liter
A-6613/2011
Seite 19
Produktion 1903 161.96 Liter
Das ergibt gesamthaft die Menge von 1'201.58 Liter reinem Alkohol in der
Zeit zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2007, welche die
A._______ AG für D._______ im Lohnbrand herstellte und für welche
dieser nachleistungspflichtig ist. Entsprechend reduziert sich die streitbe-
troffene Menge reinen Alkohols von 1'777.9 auf 1'201.58 Liter und damit
rund um einen Drittel. Bei einem Steuersatz von Fr. 29.— je Liter reiner
Alkohol ergibt dies noch eine Steuerforderung (ohne Zinsen) von
Fr. 34'845.82. Weil D._______ seine subjektiven Abgabepflichten miss-
achtete, unterblieb in unrechtmässiger Weise die Besteuerung des Lohn-
brandes und dem Fiskus wurden Abgaben vorenthalten. Mit dem so er-
zielten unrechtmässigen Abgabevorteil ist der Tatbestand der Abgabehin-
terziehung objektiv erfüllt. Die infolge dieser Widerhandlung zu Unrecht
nicht erhobene Abgabe ist damit unabhängig von einer subjektiven Straf-
barkeit bzw. vom Verschulden D._______s nachzuentrichten.
7.4. Die Verjährung begann mit der jeweiligen Produktion zu laufen. Da
das Verfahren vor Ablauf von sieben Jahren seit der ersten Produktion
am Bundesverwaltungsgericht anhängig gemacht wurde, sind die Forde-
rungen nicht verjährt (oben E. 6.4). Der Zinsenlauf begann mit der Fällig-
keit, welche von der EAV festzusetzen ist und frühestens im Zeitpunkt der
Produktion eingetreten sein kann. Die Höhe der Zinsen ist durch die EAV
zu bestimmen, wobei sie die Zeitpunkte der Fälligkeiten der Forderungen
aufgrund der Daten der entsprechenden Produktionen festzulegen hat.
8.
Betreffend den aus dem Verfahren gegen die C._______ AG
(A-7597/2010) stammenden Haftungsbetrag ist Folgendes festzuhalten:
8.1.
8.1.1. Gemäss den Aussagen des Verwaltungsratsdelegierten und ehe-
maligen Geschäftsführers der C._______ AG, G._______, ist die Idee der
Zusammenarbeit mit der A._______ AG dadurch entstanden, dass bei der
Gründung der C._______ AG ein Getränkehändler im Verwaltungsrat
Einsitz nahm, welcher einerseits seit Jahren Whisky importiert habe, an-
dererseits auf eine gute Zusammenarbeit mit der A._______ AG habe zu-
rückblicken können. Da die C._______ AG eine «Erlebnisbrauerei» sei,
habe man die Idee aufgegriffen, mit der A._______ AG zusammen einen
Whisky zu produzieren. Der erste Sud für diesen Whisky sei im Jahr
_______ angesetzt worden. Mit der A._______ AG sei abgemacht gewe-
sen, dass die C._______ AG die Würze zur Verfügung stelle, die
A-6613/2011
Seite 20
A._______ AG diese brenne und nach drei Jahren Lagerung in Eichfäs-
sern den Whisky selber und über die C._______ AG vermarkte. Die Zu-
sammenarbeit zwischen der C._______ AG und der A._______ AG be-
zeichnete G._______ als eine Art «Joint-Venture», wobei nur mündliche
Abmachungen bestanden hätten. Auf die Frage nach Inhalt und Bedeu-
tung einer konkreten Rechnung, welche die A._______ AG der
C._______ AG zugestellt hatte und welche die EAV anlässlich der Befra-
gung G._______ vorhielt, antwortete dieser, die C._______ AG habe
Brennkosten, Alkoholsteuern, Lagerkosten, Abfüllkosten etc. bezahlt. Auf
die Frage, wer Eigentümer des von der A._______ AG produzierten
Whiskys sei, antwortete er, dass «Gemeinschaftseigentum» vorliege und
der Whisky der C._______ AG gehöre, sobald er ausgeliefert werde; es
aber auch möglich sei, dass er im Eigentum der A._______ AG sei, bis
ihn die C._______ AG kaufe. Nach einer Bemusterung beziehe die
C._______ AG eine bestimmte Menge des Whiskys, wobei sie dann alle
Kosten für das Brennen, die Lagerung, Überwachung, das Abfüllen und
Etikettieren, die Lieferung sowie die Alkoholsteuer bezahle. Die Glasfla-
schen würden von der C._______ AG zur Verfügung gestellt. Auf Hinweis
der EAV, dass der Geschäftsführer der A._______ AG seinerseits ausge-
sagt habe, die von der C._______ AG gelieferten Rohstoffe gingen in sein
Eigentum über und Gleiches gelte auch für die Spirituosen, präzisierte
der Befragte seine Aussage bezüglich des Eigentums und meinte, es sei
wohl so, wie dies der Geschäftsführer der A._______ AG geschildert ha-
be.
8.1.2. Gemäss den Aussagen von H._______, Geschäftsführer der
C._______ AG vom 1. Dezember 2005 bis 28. Februar 2008, lieferte die
C._______ AG Whisky-Würze und war für die Vermarktung und Positio-
nierung der Produkte zuständig, während die A._______ AG für die Pro-
duktion und die Veredelung verantwortlich war. Für den Verkauf seien
beide Geschäftspartner zuständig gewesen. Auf die Frage, wie die Whis-
ky-Vorräte in der Bilanz der C._______ AG ausgewiesen worden seien,
konnte H._______ keine Antwort geben. Ebenso konnte er die Frage, ob
sämtliche alkoholrechtlichen bzw. steuerrechtlichen Belange an die
A._______ AG delegiert worden seien, nicht beantworten.
8.1.3. Wie die EAV nachweist, belastete die A._______ AG der
C._______ AG in den Rechnungen regelmässig nur die Alkoholsteuern,
die Kosten für das Brennen und das Abfüllen sowie die Kosten für Lage-
rung unter Steueraussetzung im Steuerlager der A._______ AG. Sodann
zeigte die EAV auf, dass die für die C._______ AG gebrannten Spirituo-
A-6613/2011
Seite 21
sen in den Jahren 2005 und 2006 jeweils aus dem Spirituosenlagerkonto
der A._______ AG ausgebucht wurden. Aufgrund der dem Bundesverwal-
tungsgericht vorliegenden Akten ergibt sich daher gesamthaft, dass von
einem Lohnbrennverhältnis auszugehen ist. In Würdigung der gesamten
Sachlage rechtfertigt es sich, den der EAV obliegenden Beweis für die
Steuerpflicht der C._______ AG (Lohnbrennauftraggeberin) als rechtsge-
nügend erbracht zu erachten.
8.1.4. Die C._______ AG macht geltend, es sei offenbar die (mündliche)
Abmachung zwischen ihr und der A._______ AG gewesen, dass sie ei-
nen Teil des durch die A._______ AG produzierten Whiskys zum Selbst-
kostenpreis (Herstellungskosten ohne Marge) kaufen könne. In dieser
Konstellation sei es selbstverständlich, dass die Berechnung der Herstel-
lungskosten offengelegt werde. Dieses Argument vermag nicht zu über-
zeugen, sondern spricht im Gegenteil für die Auffassung der EAV. Wenn
nämlich Ware zu Herstellungskosten an die C._______ AG (zu-
rück)geliefert wird, die aus den von der C._______ AG zuvor gelieferten
Rohstoffen gebrannt wurde, handelt es sich nach der hier massgeblichen
wirtschaftlichen Betrachtungsweise um Lohnbrennerei. Wäre die
C._______ AG tatsächlich nur als Rohstofflieferantin und die A._______
AG als Gewerbeproduzentin aufgetreten, hätte kein Anlass bestanden,
der C._______ AG Kosten für die Lagerung, für diverses Material, das
Abfüllen und die Filtration sowie die Alkoholsteuern separat in Rechnung
zu stellen.
8.1.5. Damit bleibt noch auf die Berechnung der Alkoholsteuern, welche
die C._______ AG schuldet, einzugehen. In diesem Zusammenhang
macht sie geltend, die A._______ AG habe ihr im März 2005 Bio-Würze
zur Herstellung eines eigenen Whiskys abgekauft. Dieser Whisky sei nie
unter der Marke der C._______ AG verkauft worden. Wie sich anlässlich
der Einvernahme von G._______ vom 1. Februar 2008 gezeigt habe, sei
auch die EAV davon ausgegangen, dass für die entsprechende Menge
Bio-Würze keine Produktion zu Gunsten der C._______ AG stattgefunden
habe. Die von der EAV geltend gemachte Produktion von 110.5 Litern rei-
nem Alkohol sei bereits aus diesem Grund zu Unrecht in der Verfügung
vom 22. September 2010 aufgeführt worden. Die EAV macht geltend, um
ihren Standpunkt zu belegen, stütze sich die C._______ AG auf eine
Rechnung, welche diese der A._______ AG zugestellt habe und wonach
1'867 Liter Bierwürze für die Whisky-Produktion geliefert worden seien.
Mit demselben bzw. später auf den 1. April 2005 handschriftlich umge-
schriebenem Datum liege jedoch eine weitere Rechnung vor, wonach
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Seite 22
2'800 Liter Bierwürze geliefert worden seien. In der Alkoholbuchhaltung,
in welcher die zu verarbeitende Rohstoffmenge angegeben werden müs-
se, seien ebenfalls wie in der handschriftlich korrigierten Rechnung 2'800
Liter Bierwürze aufgeführt. Angesichts dieser Tatsache sei davon auszu-
gehen, dass am 31. März 2005 aus 2'800 Litern Bierwürze 110,5 Liter
Whisky 100% vol hergestellt worden sei. Bei dieser Sachlage gelingt es
nicht, das Bundesverwaltungsgericht davon zu überzeugen, dass die
110,5 Liter eine eigene Produktion der A._______ AG darstellten. Zu-
sammen mit der EAV ist davon auszugehen, dass von der A._______ AG
aus 2'800 Litern Bierwürze 110,5 Liter Whisky 100% vol im Lohnbrand für
die C._______ AG hergestellt worden sind (Produktion 1542).
8.2.
8.2.1. Einzugehen ist sodann auf den Einwand, die EAV habe sich für die
Berechnung der Steuerforderung gegenüber der C._______ AG auf den
Lagerbestand per 31. Dezember 2007 abgestützt und damit auch vor
dem 1. Januar 2005 hergestellten Whisky erfasst. Der Lagerbestand per
1. Januar 2005 dürfe jedoch bei der Berechnung der von der EAV gefor-
derten Steuern nicht mitberücksichtigt werden. In keinem Zeitpunkt sei
von der EAV behauptet worden, dieser Whisky sei ebenfalls als Lohn-
brand hergestellt worden. Die EAV liess hierzu einzig verlauten, die
C._______ AG habe es unterlassen, «im Vorfeld» zu den Berechnungen
der EAV Stellung zu nehmen und damit an der Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes mitzuwirken. Dass es die C._______ AG unter-
liess, «im Vorfeld konkret zu den Berechnungen der EAV» Stellung zu
nehmen, vermag jedoch ein Abstellen auf den Lagerbestand nicht ohne
Weiteres zu rechtfertigen. Wie dargestellt, entsteht die Steuerforderung
im Zeitpunkt der Erzeugung und ist für die Festlegung der Höhe der Alko-
holsteuern die erzeugte Menge (Anzahl Liter reiner Alkohol) ausschlag-
gebend (oben E. 5). Das Abstellen auf den Bestand per 31. Dezember
2007 aber berücksichtigt dies nicht. Richtigerweise muss – wie bereits
erwähnt (oben E. 5 und E. 8.2.1) und auch im Fall von D._______ be-
schrieben – auf die erfolgten Produktionen, nicht auf den Bestand abge-
stellt werden.
8.2.2. Das Abstellen auf den Bestand per 31. Dezember 2007 stand über-
dies auch hier im Widerspruch zum Vorgehen der EAV selbst, wonach
ausschliesslich Produktionen aus der Zeit nach dem 1. Januar 2005 beur-
teilt wurden. Zieht man jedoch den Bestand per 31. Dezember 2007 bei,
werden aufgrund der Akten auch Produktionen aus der Zeit vor dem
1. Januar 2005 erfasst. Weder macht die EAV geltend noch wies sie
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nach, dass bereits vor dem 1. Januar 2005 für die C._______ AG Lohn-
brände hergestellt wurden. Dass der Bestand per 31. Dezember 2007 im
Rahmen einer Ermessensveranlagung – etwa mangels einer besseren
Zahlenbasis – beigezogen worden wäre, macht die EAV ebenfalls nicht
geltend. Derlei wäre ohnehin so nicht zulässig, denn die von der EAV sel-
ber erstellte und im Recht liegende Tabelle listet sehr detailliert sämtliche
in der Zeit zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2007 für die
C._______ AG bei der A._______ AG erfolgten Produktionen auf, so dass
ein Abstellen auf ermessensweise ermittelte Zahlen auch aus diesem
Grund nicht in Frage kommt.
8.3. Es spricht damit nichts dagegen, auf die in der Zeit zwischen 1. Ja-
nuar 2005 und 31. Dezember 2007 erfolgten und aufgezeichneten Pro-
duktionen abzustellen:
Produktion 1542 110.50 Liter
Produktion 723 203.66 Liter
Produktion 757 192.32 Liter
Produktion 757 146.74 Liter
Produktion 829 307.93 Liter
Das ergibt gesamthaft eine Menge von 961.15 Liter reinem Alkohol in der
Zeit zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2007, welche die
A._______ AG für die C._______ AG im Lohnbrand herstellte und für
welche die C._______ AG nachleistungspflichtig ist. Damit reduziert sich
die Menge reinen Alkohols gegenüber der von der EAV geltend gemach-
ten Menge von 1'082.34 auf 961.15 Liter und damit um rund 10%. Bei ei-
nem Steuersatz von Fr. 29.— je Liter reiner Alkohol ergibt dies noch eine
Steuerforderung (ohne Zinsen) von Fr. 27'873.35. Weil die C._______ AG
ihre subjektiven Abgabepflichten missachtete, unterblieb in unrechtmäs-
siger Weise die Besteuerung des Lohnbrandes und dem Fiskus wurden
Abgaben vorenthalten. Mit dem so erzielten unrechtmässigen Abgabevor-
teil ist der Tatbestand der Abgabehinterziehung objektiv erfüllt. Die infolge
dieser Widerhandlung zu Unrecht nicht erhobene Abgabe ist damit unab-
hängig von einer subjektiven Strafbarkeit bzw. vom Verschulden der
C._______ AG nachzuentrichten.
8.4. Die Verjährung begann mit der jeweiligen Produktion zu laufen. Da
das Verfahren vor Ablauf von sieben Jahren seit der ersten Produktion
am Bundesverwaltungsgericht anhängig gemacht wurde, sind die Forde-
rungen nicht verjährt (oben E. 6.4). Der Zinsenlauf begann mit der Fällig-
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Seite 24
keit, welche von der EAV festzusetzen ist und frühestens im Zeitpunkt der
Produktion eingetreten sein kann. Die Höhe der Zinsen ist durch die EAV
zu bestimmen, wobei sie die Zeitpunkte der Fälligkeiten der Forderungen
aufgrund der Daten der entsprechenden Produktionen festzulegen hat.
9.
Damit bleibt auf weitere entscheidrelevante, von B._______ vorgetragene
Argumente einzugehen. Soweit sie sich mit den bereits von den Be-
schwerdeführenden in den Verfahren A-7558/2010 und A-7597/2010 vor-
gebrachten Argumenten decken, kann auf das bereits Gesagte (oben E. 7
für das Verfahren A-7558/2010 und E. 8 für das Verfahren A-7597/2010)
verwiesen werden. Zudem werden die Urteile betreffend die genannten
Verfahren B._______ und der A._______ AG zur Kenntnisnahme zuge-
stellt.
9.1.
9.1.1. Einzugehen ist vorab nochmals auf die Frage des Eigentums an
den Spirituosen. Denn B._______ geht offensichtlich davon aus, dass die
A._______ AG an den fraglichen Rohstoffen Eigentum erwarb und er
macht auch geltend, dass die von ihm bezahlten Preise regelmässig dem
Marktwert entsprachen. Die EAV habe sich ihm gegenüber verpflichtet,
eine von ihr vorformulierte Erklärung betreffend der Besitzesverhältnisse
der in Frage kommenden Maischen bzw. Spirituosen zukommen zu las-
sen; die EAV habe sich aber nicht an diese Abmachung gehalten. Seiner
Ansicht nach wäre es an der EAV gewesen, mit einer vorformulierten Er-
klärung Klarheit bezüglich der mutmasslich unklaren Besitzesverhältnisse
zu schaffen.
9.1.2. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesverwaltungsgericht weist
die EAV daraufhin, sie habe der A._______ AG mit Schreiben vom
13. Dezember 2004 die Bedingungen für das Verarbeiten der Rohstoffe
wie folgt mitgeteilt: «Aufgrund ihrer Konzession ist die A._______ AG le-
diglich dazu berechtigt, Rohstoffe zu brennen, die sie zu Eigentum erwor-
ben hat. Daher darf sie Rohstoffe, die im Eigentum Dritter stehen, nicht
verarbeiten. Sämtliche angelieferten Rohstoffe, die zum Brennen be-
stimmt sind, müssen folglich in der Rohstoffbuchhaltung der A._______
AG als Eingang verbucht werden. Der Zukauf von Rohstoffen ist zudem
in der Finanzbuchhaltung des Betriebes entsprechend zu verbuchen.»
B._______ geht offensichtlich davon aus, dass immer dann, wenn das
Eigentum an den Rohstoffen auf die A._______ AG übergeht, Gewerbe-
brennerei vorliegt. Offensichtlich geht er auch davon aus, dass dieser
A-6613/2011
Seite 25
Übergang mit einer einfachen, zudem noch von der EAV für ihn vorformu-
lierten «Erklärung» sichergestellt werden kann. Wie das Schreiben der
EAV vom 13. Dezember 2004 zeigt, misst auch die EAV dem Eigentums-
übergang entscheidende Bedeutung zu. Sie macht aber im konkreten Fall
eine Steuerumgehung geltend bzw. sinngemäss eine Simulation der
Rechtsgeschäfte.
9.1.3. Der Übergang des Eigentums ist – entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers aber auch entgegen jener der EAV – nicht entschei-
dend für die Abgrenzung zwischen Lohn- und Gewerbebrennerei. Ent-
scheidend ist, wer an den hergestellten Produkten wirtschaftlich berech-
tigt bleibt und damit über deren Schicksal entscheiden kann (oben
E. 4.3). Das waren hier – wie oben dargelegt – D._______ im einen und
die C._______ AG im anderen Fall. Deren Tätigkeit beschränkte sich
nämlich eben gerade nicht auf das reine Liefern von Rohstoffen, sondern
sie nahmen darüber hinaus weitere Aufgaben wahr (Bemusterung, Ver-
marktung der Produkte). Die A._______ AG erledigte zwar mehr als nur
reine Brennarbeiten, gesamthaft betrachtet aber trat sie nicht als Gewer-
be-, sondern als Lohnbrennerei auf, was sich insbesondere darin zeigt,
dass sie Brennkosten, Alkoholsteuern, Lagerkosten und Abfüllkosten fak-
turierte.
9.1.4. Damit kann auch festgehalten werden, dass sich weitere Beweis-
erhebungen und Ausführungen zur Höhe der für die Rohstoffe bezahlten
Preise erübrigen. Mangels Relevanz für den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens besteht auch kein Bedarf, Vertreter der C._______ AG oder
von F._______ zur Frage der Eigentumsverhältnisse zu befragen. Unnö-
tig ist auch die Einvernahme von Mitarbeitern der EAV zur Frage, weshalb
sie das Vorgehen der A._______ AG nicht früher beanstandeten, sondern
– behaupteterweise – aussagten, es sei alles in Ordnung, sofern die Wa-
ren ordnungsgemäss in den Alkohol- und Rohstoffbuchhaltungen ver-
bucht seien. Zwar trifft zu, dass die EAV ebenfalls die Frage des Eigen-
tumserwerbs in den Vordergrund stellte und verlangte, der Zukauf von
Rohstoffen sei entsprechend in der Finanzbuchhaltung des Betriebes zu
verbuchen. Es ist aber falsch anzunehmen, dass mit (simulierten) Ver-
kaufs- und Rückkaufsgeschäften den Bestimmungen über die Lohnbren-
nerei ausgewichen werden kann. Schon deshalb fehlt es an den Voraus-
setzungen des Vertrauensschutzes (oben E. 2.5). Kommt hinzu, dass
aufgrund der Alkohol- und Rohstoffbuchhaltungen eine korrekte Qualifika-
tion des von den involvierten Parteien gewählten Vorgehens, das wie ge-
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Seite 26
zeigt gesamthaft und nach der massgeblichen wirtschaftlichen Betrach-
tungsweise als Lohnbrennverhältnis zu qualifizieren ist, nicht möglich war.
9.2. B._______ erachtet es für irrelevant, dass die Lieferanten der Roh-
stoffe einen Teil der daraus hergestellten Produkte übernommen haben.
Die C._______ AG macht im sie betreffenden Verfahren Ähnliches gel-
tend, nämlich dass dann, wenn es sich tatsächlich um Lohnbrennerei ge-
handelt hätte, die A._______ AG die gesamte Produktion hätte zurücklie-
fern müssen. Vorab ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht
auch davon ausgeht, dass ein Teil der Spirituosen direkt durch die
A._______ AG verkauft wurde. Der Umstand, dass ein gewisser Teil der
produzierten Ware durch die A._______ AG selber verkauft und nicht an
die Rohstofflieferanten abgegeben wurde, spricht jedoch entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers nicht für das Vorliegen von Gewerbe-
brennerei. Entscheidend ist wie erwähnt nicht, wer die Produkte verkauft,
sondern ob der Brennauftraggeber wirtschaftlich an den hergestellten
Produkten berechtigt bleibt und damit über das Schicksal der hergestell-
ten Produkte entscheiden kann (oben E. 4.3). Dies wird hier gesamthaft
bejaht. In jedem Fall vermag der Umstand, dass die A._______ AG direkt
selber einen Teil der Produktion verkaufte, die Überzeugung des Bundes-
verwaltungsgerichts nicht umzustossen, dass die C._______ AG bzw.
D._______ als Brennauftraggeber wirtschaftlich an den hergestellten
Produkten berechtigt blieben und die A._______ AG als Lohnbrennerin
nur einen Teil des Herstellungsprozesses übertragen erhielt. Diese Auf-
fassung wird im Übrigen durch den Hinweis des Beschwerdeführers noch
bestätigt, wonach die A._______ AG die Absicht gehabt habe, die von der
C._______ AG bzw. von F._______ gelieferten Rohstoffe unter den Mar-
kennamen C._______ AG und F._______ zu vermarkten.
9.3. Sodann ist auf das Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen,
die A._______ AG habe – zumindest für einen Teil der streitbetroffenen
Produkte – bereits über die Alkoholsteuer abgerechnet und das Ge-
schuldete entrichtet. Entgegen der offensichtlichen Ansicht des Be-
schwerdeführers konnte bzw. kann die Steuerschuldnerschaft nicht wahl-
weise von der A._______ AG oder von den Lohnbrennauftraggebern
übernommen werden. Die Steuerpflicht der A._______ AG und jene der
Lohnbrennauftraggeber stellen unterschiedliche Steuerrechtsverhältnisse
dar. Ein «Verrechnen» von Forderungen aus dem einen mit Forderungen
aus dem anderen Steuerrechtsverhältnis sieht das Gesetz nicht vor. Ob
und in welcher Höhe die A._______ AG bereits aus ihrem eigenen Steu-
erverhältnis Alkoholsteuern entrichtet hat, ist deshalb vorliegend nicht re-
A-6613/2011
Seite 27
levant und es erübrigt sich auch eine Expertise zu dieser Frage. Es wird
Sache der A._______ AG sein, für den Fall, dass sie als vermeintliche
Gewerbebrennerei aus ihrem eigenen Steuerverhältnis zu viel Alkohol-
steuern bezahlt hat, eine Klärung mit der EAV anzustreben. Vorliegend
geht es einzig um die Frage nach der Höhe der Mithaftung von
B._______ für die im Lohnbrand hergestellten Produkte, für welche die
C._______ AG bzw. D._______ steuerpflichtig sind. Der Beschwer-
deführer macht im Übrigen nicht geltend bzw. er bestreitet sogar aus-
drücklich, dass die A._______ AG als Lohnbrennerei gehandelt und die
von der C._______ AG bzw. von D._______ geschuldeten Steuern in de-
ren Namen bzw. an ihrer Stelle bezahlt habe.
9.4. Nicht stichhaltig ist schliesslich das Argument des Beschwerdefüh-
rers, dass – hätte die A._______ AG als Lohnbrennerin gehandelt – er die
hier zur Diskussion stehenden Rohstoffe aufgrund von Art. 14 AlkG gar
nicht hätte brennen dürfen. Zum einen betrifft Art. 14 AlkG ausschliesslich
die Hausbrennerei und nicht die hier zur Diskussion stehende gewerbli-
che Lohnbrennerei. Zum anderen ist nicht erstellt, dass die Aufzählung in
Art. 14 AlkG eine abschliessende ist, da dort immerhin auch von «ähnli-
chen Stoffen» die Rede ist. Schliesslich hätte dies selbst dann, wenn die
genannte Bestimmung einschlägig wäre und die hier betroffenen Früchte
tatsächlich nicht im Lohnbrennverhältnis hätten verarbeitet werden dür-
fen, entgegen der offensichtlichen Ansicht des Beschwerdeführers nicht
zur Folge, dass (selbständige) Gewerbebrennerei vorläge. Vielmehr wür-
de es bedeuten, dass ein Lohnbrenner unzulässige Rohstoffe verarbeitet
hat.
10.
10.1. Unter der Voraussetzung seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit –
die, wie mehrfach erwähnt, nicht in diesem Verfahren zu klären ist (oben
E. 1.1 und E. 6.5) – ergibt sich damit eine maximale Solidarhaftung von
B._______ aus dem Verfahren A-7558/2010 (D._______) von
Fr. 34'845.82 und aus dem Verfahren A-7597/2010 (C._______ AG) von
Fr. 27'873.35 und damit von total Fr. 62'719.17, jeweils zuzüglich der
noch von der EAV festzulegenden Zinsen. Da die EAV in ihrer Abgaben-
festsetzung vom 3. November 2011 einen Haftungsbetrag von
Fr. 93'411.90 festlegte, obsiegt der Beschwerdeführer vor Bundesverwal-
tungsgericht im Umfang von rund einem Drittel. Bei diesem Verfahrens-
ausgang ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Abgabenfest-
setzung der EAV vom 3. November 2011 ist im entsprechenden Umfang
aufzuheben. Die Sache ist zur Festlegung der Fälligkeitszeitpunkte und
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Seite 28
der Zinsen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer hat
als teilweise unterliegende Partei die sein Verfahren betreffenden Verfah-
renskosten von Fr. 4'000.— im Umfang von zwei Dritteln, das heisst
Fr. 2'667.— zu tragen. Der EAV sind keine Verfahrenskosten aufzuerle-
gen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Vorinstanz hat dem teilweise obsie-
genden und vertretenen Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschä-
digung von praxisgemäss insgesamt Fr. 2'000.— (MWST inbegriffen)
auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
10.2. Die Beschwerde der A._______ AG wurde durch deren Rückzug
gegenstandslos; das Verfahren ist durch das Gericht förmlich abzuschrei-
ben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 3.212 und 3.224). Bei ge-
genstandslos gewordenen Verfahren auferlegt das Bundesverwaltungs-
gericht die Kosten in der Regel jener Partei, deren Verhalten die Gegens-
tandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 VGKE). Dies ist vorliegend die
A._______ AG. Entsprechend werden ihr die hierfür angefallenen Verfah-
renskosten von Fr. 300.— auferlegt. Parteientschädigungen sind bei die-
sem Verfahrensausgang weder der A._______ AG noch der EAV zuzu-
sprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario, Art. 63 Abs. 2 VwVG e
contrario; Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
10.3. Damit haben die Beschwerdeführenden gesamthaft Verfahrenskos-
ten von Fr. 2'967.— zu tragen. Der gemeinsam geleistete Kostenvor-
schuss ist im entsprechenden Umfang mit den Verfahrenskosten zu ver-
rechnen und der Überschuss von Fr. 1'033.— ist nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag auf Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit den Verfah-
ren C._______ AG (A-7597/2010) und D._______ (A-7558/2010) wird
abgewiesen.
2.
Das Beschwerdeverfahren betreffend die A._______ AG wird zufolge
Rückzugs als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
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Seite 29
3.
Die Beschwerde von B._______ wird teilweise gutgeheissen und die an-
gefochtene Verfügung im entsprechenden Umfang aufgehoben. Der ma-
ximale Haftungsbetrag wird auf Fr. 62'719.17 zuzüglich Zinsen festgelegt.
4.
Die Sache wird zur Berechnung der geschuldeten Zinsen an die Vorin-
stanz zurückgewiesen.
5.
Die Verfahrenskosten werden im Umfang von Fr. 2'667.— B._______ und
im Umfang von Fr. 300.— der A._______ AG auferlegt. Sie werden im
entsprechenden Umfang mit dem gemeinsam geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 4'000.— verrechnet. Der restliche Betrag in der Höhe von
Fr. 1'033.— wird ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückerstattet.
6.
Die EAV wird verpflichtet, B._______ eine Parteientschädigung von
Fr. 2'000.— zu bezahlen. Der A._______ AG und der Eidgenössischen Al-
koholverwaltung EAV werden keine Parteientschädigungen zugespro-
chen.
7.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde),
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Straffall Nr. _______; Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Urban Broger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: