A-6664/2009 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Abtei lung I
A-6664/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . J u n i 2 0 1 0
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richter Alain Chablais,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
EMPA,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Alfred Schütz,
Beschwerdeführerin,
gegen
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Harry Nötzli,
Beschwerdegegner,
ETH-Beschwerdekommission,
Postfach 6061, 3001 Bern,
Vorinstanz.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6664/2009
Sachverhalt:
A.
A.a A._______ war seit dem 1. November 1989 als Handwerkmeister
bei der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt
(EMPA) tätig. Seit 1. Januar 1996 arbeitete er in der Abteilung
X._______, Gruppe Y._______, der EMPA. Zwischen ihm und einem
weiteren Mitarbeiter der Gruppe Y._______, C._______, bestand seit
dem Jahre 1999 ein schwerwiegender Konflikt. Die andauernd an-
gespannte Situation musste wiederholt in Teamsitzungen und Ge-
sprächen mit Vorgesetzten thematisiert werden.
A.b Im Mai 2004 eskalierte der Konflikt zwischen den beiden
Kontrahenten wegen eines unbedeutenden Vorfalls in der Gruppe
Y._______ (erneut) und führte zu gegenseitigen heftigen Be-
schuldigungen. Die EMPA führte in der Folge eine Disziplinarunter-
suchung durch, welche am 18. August 2004 mit einem Verweis gegen
C._______ und am 30. August 2004 mit einem solchen gegen
A._______ abgeschlossen wurde. Beiden Streitbeteiligten wurden
Verhaltensregeln auferlegt, bei deren Missachtung ihnen die
Kündigung angedroht wurde. Verlangt wurde namentlich eine direkte
und offene gegenseitige Kommunikation und die Bereitschaft, be-
rechtigte Kritik anzunehmen. Ferner wurde die Erwartung festgehalten,
dass beide Kontrahenten Massnahmen zur Entwicklung ihrer Eigen-
und Sozialkompetenz ergreifen.
A.c Zwischen dem 29. Juni 2004 und dem 5. September 2004 war
A._______ infolge Krankheit zu 100 % und ab dem 6. September 2004
bis im März 2005 zu 50 % arbeitsunfähig.
A.d Da sich das Verhältnis zwischen A._______ und C._______
weiterhin als angespannt erwies, zog die EMPA anfangs April 2005 die
Vertrauensstelle für das Bundespersonal für eine externe Beurteilung
der Situation und zur Unterstützung bei der Bewältigung des Konfliktes
bei.
A.e Am 12. September 2005 unterzeichnete A._______ eine persön-
liche Erklärung, in welcher er seinen Willen bekundete, weiterhin in
der Gruppe Y._______ tätig zu sein, mit allen Teammitgliedern (inkl.
C._______) kooperativ zusammenzuarbeiten und die notwendigen
Massnahmen zur Weiterentwicklung der Eigen- und Sozialkompetenz
zu ergreifen.
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A.f Zwischen dem 21. September 2005 und dem 20. November 2005
war A._______ erneut vollständig arbeitsunfähig.
A.g Am 27. März 2006 wurde A._______ eine Auflösungsverein-
barung unterbreitet; zugleich wurde er per sofort vom Dienst frei -
gestellt.
A.h Nachdem A._______ seine Unterschrift unter die Auflösungsver-
einbarung verweigert hatte, gewährte ihm die EMPA mit Schreiben
vom 27. April 2006 das rechtliche Gehör zur vorgesehenen Ent-
lassung. Sie führte aus, die Situation zwischen ihm und C._______
habe sich im Jahre 2005 in keiner Weise entspannt und ihre persön-
lichen Spannungen belasteten die Stimmung im Team und verunmög-
lichten einen störungsfreien Betriebsablauf. Es finde nach wie vor
keine Kommunikation zwischen ihm und C._______ statt. Durch
seinen fehlenden Willen zur Zusammenarbeit sowie die mangelnde
Bereitschaft, die nötige Eigenverantwortung und -initiative zur Konflikt -
lösung aufzubringen, würden die im Verweis vom 30. August 2004
festgelegten Verhaltensregeln fortwährend verletzt.
A.i A._______ reichte mit Schreiben vom 22. Mai 2006 eine Stellung-
nahme ein und beantragte, von der vorgesehenen Kündigung abzu-
sehen. Er führte aus, sowohl er als auch C._______ hätten die in der
persönlichen Erklärung festgelegten Bedingungen eingehalten.
Dagegen habe die EMPA als Arbeitgeberin die vorgesehenen Schritte
zur Unterstützung ihres Vorgesetzten und ihnen beiden unterlassen
und so ihre Fürsorgepflicht nicht wahrgenommen. Er verlange aus
diesem Grund die Durchführung eines Disziplinarverfahrens gegen die
Personalchefin der EMPA.
B.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2006 kündigte die EMPA das Arbeits-
verhältnis mit A._______ wegen Verletzung gesetzlicher und vertrag-
licher Pflichten sowie wegen Mängel im Verhalten unter Einhaltung
einer sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Dezember 2006;
zugleich bestätigte sie seine Freistellung vom 27. März 2006 bis zur
formellen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Gleichentags löste sie
auch das Arbeitsverhältnis mit C._______ auf.
C.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2006 machte A._______ gegenüber der
EMPA die Nichtigkeit seiner Kündigung geltend und erhob gleichen-
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tags Beschwerde an die ETH-Beschwerdekommission. In seiner Be-
schwerde beantragte er, es sei die Nichtigkeit der Kündigungsver-
fügung vom 13. Juni 2006 festzustellen bzw. die Kündigung sei aufzu-
heben und die EMPA sei anzuweisen, ihn weiter zu beschäftigen.
Subeventualiter beantragte er, die EMPA sei zu verpflichten, ihm eine
Entschädigung in der Höhe von zwölf Monatslöhnen auszubezahlen.
D.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2007 stellte die Instruktionsrichterin der
ETH-Beschwerdekommission auf Antrag von A._______ die mit Ver-
fügung vom 13. Juli 2006 entzogene aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde wieder her, wies die EMPA an, den Lohn von A._______ bis
zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens fortzuzahlen und bestätigte
seine Freistellung.
E.
Mit Entscheid vom 19. Februar 2008 hiess die ETH-Beschwerde-
kommission den Antrag der EMPA auf Feststellung der Gültigkeit der
Kündigung gut (Ziff. 1). Ferner befristete sie die mit Verfügung vom
28. Juni 2007 angeordnete Lohnfortzahlungspflicht bis zum Eintritt der
Rechtskraft des Entscheides (Ziff. 2).
F.
Gegen diesen Entscheid erhob A._______ am 18. März 2008 Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, Ziff. 1 des
Dispositivs des Entscheides der ETH-Beschwerdekommission vom
19. Februar 2008 sei aufzuheben, die Nichtigkeit der Kündigungsver-
fügung sei festzustellen bzw. die Kündigung sei aufzuheben und die
EMPA sei anzuweisen, ihn weiter zu beschäftigen. Subeventualiter
beantragte er, die EMPA sei zu verpflichten, ihm eine Entschädigung
in der Höhe von zwölf Monatslöhnen zu bezahlen.
G.
Mit Urteil A-1856/2008 vom 15. Dezember 2008 hiess das Bundes-
verwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob den Entscheid der ETH-
Beschwerdekommission vom 19. Februar 2008 auf und wies die An-
gelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die ETH-
Beschwerdekommission zurück. Zur Begründung führte es im Wesent-
lichen aus, die ETH-Beschwerdekommission habe ihre Kognition nicht
ausgeschöpft und damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen,
indem sie zwar festgestellt habe, dass der formelle Mangel der an-
gefochtenen Kündigung zur Anfechtbarkeit derselben führe, sich aber
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anschliessend darauf beschränkt habe, das Vorliegen von Nichtig-
keitsgründen zu prüfen, ohne die fristgerecht eingereichte Beschwerde
von A._______ zu beurteilen.
H.
Nachdem die ETH-Beschwerdekommission das Verfahren wieder auf-
genommen hatte, wies sie in ihrem Entscheid vom 15. September
2009 den Antrag der EMPA auf Feststellung der Gültigkeit der
Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit A._______ auf den
31. Dezember 2006 ab (Ziff. 1), liess die mit Zwischenverfügung vom
28. Juni 2007 angeordnete Lohnfortzahlungspflicht der EMPA mit der
Urteilseröffnung enden und entzog einer allfälligen Beschwerde vor-
sorglich die aufschiebende Wirkung (Ziff. 2). Weiter verpflichtete sie
die EMPA, A._______ – ohne Verrechnung mit der prozessual an-
geordneten Lohnfortzahlung – eine Abgangsentschädigung im Umfang
eines Jahreslohnes (Ziff. 3) sowie eine Parteientschädigung von
Fr. 14'645.90 (Ziff. 5) auszurichten.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, A._______ sei am
30. August 2004 schriftlich abgemahnt worden; anlässlich einer Be-
sprechung vom 11. November 2004 habe ein Direktionsmitglied der
EMPA jedoch erklärt, es bleibe bei einem Verweis, wenn nichts weiter
vorfalle. A._______ habe somit darauf vertrauen dürfen, dass er mit
keinen weiteren Konsequenzen zu rechnen habe, wenn er sich an die
im Verweis vom 30. August 2004 aufgeführten Verhaltensregeln halte.
Nach Aussage der EMPA sei der Konflikt zwischen A._______ und
C._______ anfangs September 2005 erneut eskaliert; da jedoch keine
Pflichtverletzungen gemäss der Mahnung vom 30. August 2004
aktenkundig seien, sei A._______ in seinem Vertrauen in die Aus-
sagen des Direktionsmitgliedes der EMPA zu schützen. Die gegen ihn
am 13. Juni 2006 ausgesprochene Kündigung verletze folglich den
Grundsatz des Verbots des widersprüchlichen Verhaltens, sei rechts-
missbräuchlich im Sinne von Art. 14 Abs. 3 Bst. a des Bundes-
personalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) und
demnach aufzuheben. Kündigungsgründe gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a
und Bst. c BPG seien keine ersichtlich; weiter fehle es auch an einem
Kündigungsgrund gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG, seien doch seit
dem Verweis vom 30. August 2004 keine Mängel in der Leistung oder
im Verhalten von A._______ aktenkundig geworden und die Warn-
funktion der Mahnung sei durch die Aussage des Direktionsmitgliedes
der EMPA derart eingeschränkt worden, dass sie keine Rechts-
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wirkungen mehr entfalten konnte. Unter diesen Umständen sei die
Kündigung aber auch nichtig. Da eine Weiterbeschäftigung von
A._______ nicht mehr möglich sei, sei ihm eine Entschädigung im
Umfang eines Jahreslohnes auszurichten.
I.
Gegen diesen Entscheid erhebt die EMPA (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) am 22. Oktober 2009 Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht und beantragt, Ziff. 1, 3 und 5 des Entscheides seien
aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Kündigung des Arbeits-
verhältnisses mit A._______ mit Verfügung der EMPA vom 13. Juni
2006 auf den 31. Dezember 2006 gültig erfolgt sei; eventualiter sei die
Lohnfortzahlung seit dem 1. Januar 2007 von mehr als dreissig
Monaten an eine allfällige Entschädigung anzurechnen. Sie habe auf-
grund ihrer Fürsorgepflicht über all die Jahre hinweg alles in ihrer
Macht stehende unternommen, um eine Lösung des Konfliktes
zwischen A._______ und C._______ herbeizuführen. A._______ habe
wichtige gesetzliche Pflichten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG
verletzt, habe er sich doch weder an die wiederholt durch seine Vor-
gesetzten formulierten Verhaltensziele und Weisungen gehalten, noch
sich gegenüber C._______ kooperativ und loyal verhalten, noch die
Zusammenarbeit mit ihm und dem Team verbessert. Zudem habe er
trotz schriftlicher und rechtsgültiger Mahnungen vom 8. Juli 2002, vom
31. Oktober 2003, vom 18. (recte: 30.) August 2004 sowie vom 12.
September 2005 sein Verhalten bis zu seiner Freistellung vom
27. März 2006 nicht geändert und damit auch Art. 12 Abs. 6 Bst. b
BPG zuwidergehandelt. In seiner fehlenden Teamfähigkeit sowie
seiner mangelnden Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit C._______
könne schliesslich auch ein Verstoss gegen Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG
gesehen werden.
A._______ habe sein Verhalten gegenüber C._______ weder nach
dem Verweis vom 30. August 2004 noch nach der Unterzeichnung der
persönlichen Erklärung vom 12. September 2005, welche die Rüge-
und Warnfunktion zumindest aufrechterhalten habe, geändert. Trotz
seiner Erklärung vom 12. September 2005 habe er auch nicht an
seiner Eigen- und Sozialkompetenz gearbeitet oder die Beschwerde-
führerin um Unterstützung bei der Suche nach einem Therapeuten er-
sucht. Entgegen der Auffassung der ETH-Beschwerdekommission
habe ihr Direktionsmitglied die Rügefunktion der Mahnung vom 30.
August 2004 mit seiner Aussage anlässlich der Besprechung vom 11.
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November 2004 nicht aufgehoben, sondern im Gegenteil aufrecht-
erhalten. A._______ habe einzig darauf vertrauen dürfen, dass ihm
nicht gekündigt werde, wenn er mit C._______ gut zusammenarbeite.
Das Vermeiden eines erneuten Eklats alleine habe offensichtlich nicht
genügt, um eine Kündigung zu vermeiden. Aus all diesen Gründen
verstosse die am 13. Juni 2006 ausgesprochene Kündigung aber nicht
gegen den Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens und
erweise sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich.
Da der Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG erfüllt sei,
habe die Kündigung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 Bst. a der Bundes-
personalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) als
durch A._______ verschuldet zu gelten; deshalb sei nicht mehr weiter
zu prüfen, ob nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine
Weiterbeschäftigung bzw. die Ausrichtung einer Entschädigung in
Frage komme. Dessen ungeachtet wäre eine allfällige Abgangsent-
schädigung mit den bisher geleisteten Lohnzahlungen zu verrechnen.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 23. November 2009 beantragt die ETH-
Beschwerdekommission (nachfolgend: Vorinstanz) mit Verweis auf die
Begründung in ihrem Entscheid vom 15. September 2009 die Ab-
weisung der Beschwerde.
K.
In seiner Beschwerdeantwort vom 17. Dezember 2009 beantragt
A._______ (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Be-
schwerde, die Feststellung der Nichtigkeit bzw. die Aufhebung der
Kündigungsverfügung vom 13. Juni 2006 sowie seine Weiter-
beschäftigung, subeventualiter die Ausrichtung einer Entschädigung in
der Höhe von zwölf Monatslöhnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
ersucht er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie
um seine Weiterbeschäftigung bzw. eine Lohnfortzahlung für die Dauer
des Beschwerdeverfahrens im Sinne einer superprovisorischen
Massnahme.
Zur Begründung führt er aus, die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG seien nicht gegeben und die Kündigung vom 13. Juni 2006
erweise sich als nichtig. Er sei zwar am 30. August 2004 ermahnt
worden. Das Direktionsmitglied der Beschwerdeführerin habe aber
gemäss Protokoll vom 11. November 2004 festgehalten, dass es bei
einem Verweis bleibe, wenn nichts weiter vorfalle. Sowohl im Bericht
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der Vertrauensstelle für das Bundespersonal vom 10. Juni 2005 wie
auch anlässlich der Sitzung vom 25. August 2005 sei bekräftigt
worden, dass eine Kündigung nicht zur Diskussion stehe und die
Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass er (der Beschwerde-
gegner) sich nichts habe zuschulden kommen lassen. Damit die
Kündigung am 13. Juni 2006 hätte rechtmässig erfolgen können, hätte
er sich somit im Zeitraum vom 25. August 2005 bis zum 13. Juni 2006
fehl verhalten müssen. Dies sei aber aktenkundig nicht der Fall ge-
wesen: Weder habe er eine wichtige gesetzliche oder vertragliche
Pflicht im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG verletzt, noch mangel -
haftes Verhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG an den Tag
gelegt.
Der Verweis vom 30. August 2004 sei beinahe zwei Jahre vor der
Kündigung vom 12. Juni 2006 erfolgt, so dass seine Warnfunktion
durch Zeitablauf erloschen sei. Selbst bei einem erneuten Fehlver-
halten wäre somit die Kündigung unrechtmässig gewesen. Werfe die
Beschwerdeführerin ihm einen (nicht aktenkundigen) Konflikt im
September 2005 vor, so habe sie sich widersprüchlich verhalten, wenn
sie mit der Kündigung bis am 13. Juni 2006 zugewartet habe.
Nachdem C._______ am 22. März 2006 seine Entlassung verlangt
habe, habe sie ihm am 27. März 2006 eine Auflösungsvereinbarung
vorgelegt, anstatt C._______ zu massregeln. Sie habe damit ihre Für-
sorgepflichten verletzt, was ihre Kündigung ebenfalls als missbräuch-
lich erscheinen lasse. Im Übrigen sei seine persönliche Erklärung vom
12. September 2005 – entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin – offenkundig nicht als Mahnung zu qualifizieren. Da die
Kündigung unrechtmässig erfolgt sei, habe er einen gesetzlichen An-
spruch auf eine Weiterbeschäftigung bzw. subsidiär auf die Aus-
richtung einer Entschädigung, wobei diese nicht mit der Lohnfort-
zahlung zu verrechnen sei.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Dezember 2009 hat der damalige
Instruktionsrichter das Gesuch des Beschwerdegegners um Erlass
einer superprovisorischen Massnahme abgewiesen, soweit er darauf
eingetreten ist; am 20. Januar 2010 ist er auch auf das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. Erlass von vor-
sorglichen Massnahmen nicht eingetreten.
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M.
In ihrer Replik vom 18. Februar 2010 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Rechtsbegehren fest. Bereits im Juli 2002 habe sie dem Be-
schwerdegegner verschiedene Verhaltensregeln auferlegt und ihm bei
Nichtbefolgung personalrechtliche Massnahmen angedroht. Ab
Oktober 2003 hätten verschiedene Besprechungen stattgefunden, an-
lässlich welcher dem Beschwerdegegner und C._______ zweimal die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei Verweigerung der Zu-
sammenarbeit und des Dialogs angedroht worden sei. Nach einer er -
neuten Eskalation am 10. Mai 2004 und einer Befragung des Teams
zur Arbeitssituation sei gegenüber dem Beschwerdegegner und
C._______ schliesslich am 30. August 2004 ein Verweis aus-
gesprochen worden.
Im Anschluss an diesen Verweis habe sich der Beschwerdegegner
aber einer effektiven Konfliktaufarbeitung weiterhin verweigert; eine
wirksame Überprüfung der im Verweis formulierten Verhaltensregeln
sei zudem bis im Frühjahr 2005 nur erschwert möglich gewesen, da
der Beschwerdegegner mehrheitlich krankheitsbedingt ausgefallen sei.
Da sich die Arbeitssituation im Team "Gruppe Y._______" nicht ver-
bessert habe, habe sie (die Beschwerdeführerin) die Vertrauensstelle
für das Bundespersonal beigezogen. Gestützt auf deren Bericht vom
10. Juni 2005 habe der Beschwerdegegner am 12. September 2005
eine Erklärung abgegeben, welche an die im Verweis vom 30. August
2004 festgehaltenen Verhaltensregeln angeknüpft habe, ohne dass er
sein Verhalten gegenüber C._______ fortan geändert, Massnahmen
zur Verbesserung seiner Eigen- und Sozialkompetenz ergriffen oder
sie um Unterstützung bei der Suche nach einem geeigneten
Therapeuten ersucht hätte; damit habe er aber eine Pflichtverletzung
durch Unterlassen begangen. Nach Eintritt eines neuen Mitarbeiters
sei anfangs September 2005 der Konflikt zwischen diesem und dem
Beschwerdegegner eskaliert, was wiederum eine Arbeitsunfähigkeit
des Beschwerdegegners und von C._______ nach sich gezogen habe.
Nach deren Rückkehr an den Arbeitsplatz im November 2005 habe sie
sich nach Rücksprache mit zwei Coachingfirmen dazu entschlossen,
beiden Konfliktparteien zu kündigen.
Es sei unzutreffend, dass das Direktionsmitglied der EMPA anlässlich
der Besprechung vom 11. November 2004 die Anspruchsgrundlage für
das Verbot widersprüchlichen Verhaltens der Verwaltungsbehörden
gegenüber der späteren Kündigungsverfügung geschaffen und die
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Rügefunktion des Verweises vom 30. August 2004 aufgehoben habe.
Im Gegenteil: Dieses habe durch seine Äusserungen die Rüge- und
Warnfunktion des Verweises aufrechterhalten. Der Beschwerdegegner
habe einzig darauf vertrauen dürfen, dass ihm nicht gekündigt werde,
wenn er mit C._______ künftig gut zusammenarbeite; das blosse
Vermeiden eines erneuten Eklats, indem sich die beiden Kontrahenten
konsequent aus dem Weg gingen und nicht mehr miteinander
kommunizierten, habe für den Beschwerdegegner erkennbar nicht
genügt. Durch die Unterzeichnung der persönlichen Erklärung vom 12.
September 2005 sei die Rüge- und Warnfunktion des Verweises eben-
falls zumindest aufrechterhalten worden.
Was die Höhe der Entschädigung anbelange, sei es durchaus mit dem
Willen des Gesetzgebers vereinbar, dass ab einer Lohnfortzahlungs-
dauer von achtzehn Monaten die Lohnfortzahlung an die Ent-
schädigung anzurechnen sei.
N.
In seiner Duplik vom 7. April 2010 führt der Beschwerdegegner er -
gänzend aus, er habe nach der Besprechung vom 25. August 2005 –
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht gegen die in
der Mahnung vom 30. August 2004 aufgeführten Verhaltensregeln
verstossen: Es treffe zwar zu, dass er anlässlich der Besprechung vom
25. August 2005 eine Abstimmung in der Gruppe Y._______ angeregt
habe, durch welche ermittelt werden sollte, ob sich eine Mehrheit der
Mitarbeiter für seinen oder für den Verbleib von C._______ aus-
spreche. Da dies jedoch im Rahmen der Diskussion der von der Ver-
trauensstelle für das Bundespersonal vorgeschlagenen Varianten
erfolgt sei, könne darin noch keine Verletzung der Verhaltensregeln
gesehen werden. Ausserdem habe er sehr wohl nach der Unter-
zeichnung der persönlichen Erklärung vom 12. September 2005 An-
strengungen unternommen, um die Situation am Arbeitsplatz zu ver-
bessern: Nachdem er ein erstes Treffen mit einem Coachinganbieter
krankheitsbedingt nicht habe wahrnehmen können, habe die Be-
schwerdeführerin – entgegen ihrer Ankündigung – keinerlei Versuche
mehr unternommen, Unterstützung durch eine externe Fachperson
anzubieten. Zudem habe in der persönlichen Erklärung vom
12. September 2005 nirgends gestanden, dass er ein eigentliches
Coaching in Anspruch nehmen müsse. Dessen ungeachtet habe er bei
seinem Hausarzt eine Gesprächs- und Psychotherapie absolviert.
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Das Zwischenzeugnis vom 20. Juni 2006 zeige zudem auf, dass die
pauschalen und zeitlich nicht eingegrenzten Vorwürfe der Be-
schwerdeführerin, er habe seine Arbeitsziele nicht mehr erreicht, den
Betriebsablauf gestört und das Vertrauensverhältnis zu den Vor-
gesetzten erschüttert, jeglicher Grundlage entbehre. Es fehle somit an
einem Kündigungsgrund. Nicht er habe gegen die Mahnung vom
30. August 2004 verstossen, sondern es sei vielmehr die Be-
schwerdeführerin gewesen, welche hinter seinem Rücken mit
Coachinganbietern die Situation analysiert habe und auf ihren Ent-
scheid vom 25. August 2005, welcher die Variante ohne Kündigung
vorgesehen habe, zurückgekommen sei. Eine Kündigung, welche bei-
nahe zwei Jahre nach der erfolgten Mahnung ausgesprochen werde,
setze eine erneute Mahnung voraus, da die Warnfunktion durch Zeit-
ablauf erloschen sei; zumindest verblasse sie aber mit fortschreitender
Zeitdauer, so dass eine erneute Verfehlung eine gewisse Intensität er-
reichen müsse, um eine Kündigung zu rechtfertigen. Davon könne
jedoch vorliegend nicht die Rede sein.
O.
Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Stellungnahme auf die
Replik der Beschwerdeführerin verzichtet.
P.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021). Entscheide der ETH-Beschwerdekommission sind beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des ETH-Geset-
zes vom 4. Oktober 1991 [ETH-Gesetz, SR 414.110] in Verbindung mit
Art. 31 und Art. 33 Bst. e VGG; vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der
Personalverordnung ETH-Bereich vom 15. März 2001 [PVO-ETH, SR
172.220.113]). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
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richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die an-
gefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formelle Ver-
fügungsadressatin hat die Beschwerdeführerin ohne weiteres ein
aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Entscheides
der Vorinstanz (bzgl. der Beschwerdelegitimation der EMPA vgl. auch
Art. 37 Abs. 2 ETH-Gesetz).
1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
ist einzutreten.
2.
Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung
bildet, soweit es im Streit liegt. Nicht die Verfügung selbst ist also
Streitgegenstand (sie bildet das Anfechtungsobjekt), sondern das in
der Verfügung geregelte oder zu regelnde, im Beschwerdeverfahren
noch streitige Rechtsverhältnis. Bezieht sich die Beschwerde nur auf
einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses,
gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise
festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungsobjekt,
nicht aber zum Streitgegenstand. Die Rechtsmittelinstanz darf mithin
im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens in der Regel die Verfügung nur
insoweit überprüfen, als sie angefochten ist. In der Verfügung fest-
gelegte, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige
Fragen prüft das Gericht hingegen nur, wenn die nicht beanstandeten
Punkte in einem engen Sachzusammenhang mit dem Streitgegen-
stand stehen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8
mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin den Entscheid der Vorinstanz
vom 15. September 2009 nur insoweit angefochten, als diese ihren
Antrag auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung des Arbeits-
verhältnisses mit dem Beschwerdegegner abgewiesen, ihm eine Ab-
gangsentschädigung im Umfang eines Jahreslohnes zugesprochen,
keine Verrechnung mit der prozessual bedingten Lohnfortzahlung vor-
genommen und ihm eine Parteientschädigung gewährt hat, nicht aber,
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dass sie – anstelle der Ausrichtung einer Abgangsentschädigung –
nicht seine Weiterbeschäftigung angeordnet hat. Unter diesen Um-
ständen stellt sich die Frage, ob die Weiterbeschäftigung als solche –
mangels Anfechtung – vom Streitgegenstand des Beschwerde-
verfahrens überhaupt noch erfasst wird. Letztlich kann aber offen
bleiben, ob auf den entsprechenden Antrag des Beschwerdegegners
einzutreten wäre, ist doch in casu bereits aus materiellen Gründen von
einer Weiterbeschäftigung abzusehen (vgl. E. 6.2 nachfolgend).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent-
scheid auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes und
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG).
4.
Die Beschwerdeführerin hat mit Verfügung vom 13. Juni 2006 das
Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdegegner gestützt auf Art. 12
Abs. 6 Bst. a, b und c i.V.m. Art. 13 Abs. 3 BPG wegen Verletzung
gesetzlicher und vertraglicher Pflichten sowie wegen Mängeln im Ver-
halten auf den 31. Dezember 2006 aufgelöst. Dass die Begründung
dieser Kündigungsverfügung den Formerfordernissen entspricht, hat
das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil A-1856/2008
vom 15. Dezember 2008 E. 3 ff. festgehalten. Nachfolgend bleibt zu
prüfen, ob die Kündigung auch in materieller Hinsicht rechtmässig
erfolgt ist.
5.
5.1 Die Arbeitsverhältnisse des Personals des ETH-Bereiches richten
sich, soweit das ETH-Gesetz nichts Abweichendes bestimmt, nach
dem BPG (vgl. Art. 23 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz) und den Aus-
führungsbestimmungen der PVO-ETH (Art. 1 Abs. 1 PVO-ETH i.V.m.
Art. 37 Abs. 3 BPG und Art. 2 Abs. 2 der Rahmenverordnung vom
20. Dezember 2000 zum BPG [Rahmenverordnung BPG, SR
172.220.11]). Die Gründe, welche den Arbeitgeber zur Kündigung
eines Arbeitsverhältnisses berechtigen, sind abschliessend in Art. 12
Abs. 6 Bst. a-f BPG aufgezählt (vgl. Urteil des Bundesgerichtes
2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 2; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichtes A-1785/2006 vom 16. April 2007 E. 1.1). Eine Kündigung ist
namentlich zulässig bei Verletzung wichtiger gesetzlicher oder ver-
Seite 13
A-6664/2009
traglicher Pflichten durch den Arbeitnehmer (Art. 12 Abs. 6 Bst. a
BPG), wegen Mängel in seiner Leistung oder in seinem Verhalten,
welche trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen
(Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG) oder bei mangelnder Eignung, Tauglichkeit
oder Bereitschaft von ihm, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu
verrichten (Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG). Obwohl es der Gesetzeswortlaut
nicht ausdrücklich erwähnt, muss der Arbeitgeber aus Gründen des
Kündigungsschutzes und der Verhältnismässigkeit bei allen ordent-
lichen Kündigungsgründen im Voraus eine schriftliche Mahnung aus-
sprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1C_277/2007 vom 30. Juni
2008 E. 5.3 ff., bestätigt mit Urteil 1C_245/2008 vom 2. März 2009
E. 5.4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-309/2009 vom
15. Mai 2009 E. 2.2 f., A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 3.5,
A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 4.1 und A-1684/2009 vom
14. September 2009 E. 5.2).
5.2 Die Beschwerdeführerin hat aufgrund der erneuten Eskalation des
Konfliktes zwischen dem Beschwerdegegner und C._______ im Mai
2004 im Rahmen eines Disziplinarverfahrens und nach Durchführung
zweier Besprechungen vom 30. Juni sowie vom 27. August 2004 (unter
jeweiliger Mitwirkung der beiden Kontrahenten bzw. nur des Be-
schwerdegegners sowie von D._______ [Leiter Gruppe Y._______]
und E._______ [Direktionsmitglied der Beschwerdeführerin]) sowie
einer Befragung der übrigen Mitarbeiter der Gruppe Y._______ mit
Verfügung vom 30. August 2004 dem Beschwerdegegner einen Ver-
weis mit folgenden Anordnungen ausgehändigt:
1. Gegen A._______ wird ein Verweis ausgesprochen.
2. Es werden bezüglich der Zusammenarbeit mit C._______ folgende Ver-
haltensregeln aufgestellt:
- Aufträge sind direkt mit C._______ abzuwickeln (ohne Einbezug von
D._______)
- Direkte und offene Kommunikation mit C._______
- Offenheit für berechtigte Kritik von C._______
- Probleme mit C._______ sind grundsätzlich bilateral zu lösen, ohne
Einbezug von D._______
- Unüberwindbare Probleme sind zusammen mit C._______ mit ihrem
Vorgesetzten D._______ zu besprechen
Des weiteren erwartet die EMPA von A._______ ein korrektes und
loyales Verhalten gegenüber der Gruppe Y._______, ihrem Vorgesetzten
und den Mitarbeitenden.
Seite 14
A-6664/2009
3. Von Herrn A._______ wird erwartet, dass er die notwendigen Mass-
nahmen zur Weiterentwicklung der Eigen- und Sozialkompetenz als
Voraussetzung für eine funktionierende Zusammenarbeit ergreift. Die
EMPA ist grundsätzlich bereit, ihn dabei in geeigneter Weise zu unter-
stützen.
4. Die mit dem Verweis ausgesprochenen Verhaltensregeln bleiben bis zu
deren Widerruf bestehen.
5. Ende Oktober 2004 wird mit Herrn A._______ die Einhaltung der Ver-
haltensregeln besprochen.
6. Bei Verletzung einer dieser Verhaltensregeln wird die Empa gestützt auf
Art. 12 Abs. 6 lit. b des Bundespersonalgesetzes die Kündigung wegen
Mängeln im Verhalten aussprechen.
7. (...)
8. (...)
9. (...)
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil A-5893/2007 vom
11. April 2008 E. 3.7 ff. den praktisch gleichlautenden Verweis vom
18. August 2004 gegenüber C._______ als gültige Mahnung im Sinne
von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG qualifiziert und ist vom Bundesgericht in
dieser Auffassung bestätigt worden (vgl. Urteil 1C_245/2008 vom 2.
März 2009 E. 5.3 f.). Dass angesichts dieser Rechtsprechung auch der
Verweis vom 30. August 2004 gegenüber dem Beschwerdegegner –
zumindest soweit sein bisheriges und zukünftiges Verhalten betreffend
(vgl. E. 5.8.2 nachfolgend) – eine Rüge- und Warnfunktion erfüllt und
damit als Mahnung zu gelten hat, wird denn auch von den Parteien zu
Recht nicht mehr in Zweifel gezogen. Nachfolgend ist – da allfällige
Verhaltensmängel im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG im Vorder -
grund stehen (vgl. hierzu auch die entsprechende Kündigungsan-
drohung gemäss Ziff. 6 des Verweises) – in einem ersten Schritt zu
prüfen, ob sich der Beschwerdegegner an die im Verweis aufgeführten
Verhaltensregeln gehalten hat und/oder ob dieser Verweis allenfalls
durch Zeitablauf oder durch Äusserungen von Entscheidungsträgern
der Beschwerdeführerin eine Einschränkung erfahren hat.
5.3 Das Verhalten eines Angestellten kann nicht ohne die von
subjektiven Elementen geprägte Einschätzung der beurteilenden
Person qualifiziert werden. Als Kündigungsgrund taugen Mängel im
Verhalten des Angestellten nur dann, wenn sie auch für Dritte nach -
vollziehbar sind. Diese objektivierte Betrachtungsweise drängt sich
auf, weil der Grundsatz von Treu und Glauben und das Verhältnis -
Seite 15
A-6664/2009
mässigkeitsprinzip insbesondere verlangen, dass bei Kündigungen
aufgrund von Arbeitskonflikten die Ursachen der Spannungen näher
zu betrachten sind. Das Verhalten des Angestellten muss zu einer
Störung des Betriebsablaufes führen oder das Vertrauensverhältnis
zwischen ihm und seinem Vorgesetzten erschüttern (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichtes A-6517/2007 vom 9. April 2008 E. 7.2
sowie A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 3.5.2; HARRY NÖTZLI, Die
Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern
2005, Rz. 195).
5.4
5.4.1. Am 11. November 2004 fand in Anwesenheit des Beschwerde-
gegners, von C._______, D._______ sowie E._______ eine erneute
Besprechung statt, um die Einhaltung der vorgegebenen Verhaltens-
regeln in den vergangenen Wochen zu überprüfen. Dabei stellte sich
heraus, dass aufgrund der teilweisen Arbeitsunfähigkeit und Ferien-
abwesenheit des Beschwerdegegners sowie aufgrund der Tatsache,
dass sich C._______ vorwiegend an einen anderen Mitarbeiter als
Ansprechsperson gehalten hatte, bisher keine Zusammenarbeit
zwischen den beiden Kontrahenten stattgefunden hatte. Der Be-
schwerdegegner machte zudem deutlich, dass er an Massnahmen zur
Entwicklung der Eigen- und Sozialkompetenz nicht teilnehmen werde.
Gestützt auf diese Aussagen liess E._______ verlauten, dass "er sich
(...) jetzt ausklinken möchte. Die Verfügung mit den Verhaltenszielen
gelte weiter und das Weitere werde jetzt in die Führungsaufgabe von
D._______ gestellt. Er werde sich erst wieder einklinken, wenn es
Probleme gebe und dann könne es für die betreffende Person je nach
Sachverhalt Konsequenzen haben. Wenn nichts weiter passiere, werde
es bei diesem Verweis bleiben" (Originalwortlaut des Protokolls vom
11. November 2004).
5.4.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil
A-1856/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 5 die Vorinstanz angewiesen,
weiter abzuklären, ob durch die vorerwähnte Aussage von E._______
die Warnfunktion des Verweises nachträglich soweit eingeschränkt
worden sei, dass das als Kündigungsgrund genannte Verhalten (neu)
nicht mehr erfasst werde. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Ent-
scheid (vgl. E. 6) zum Schluss, dass der Beschwerdegegner aufgrund
dieser Aussage darauf vertrauen durfte, dass er mit keinen weiteren
Konsequenzen zu rechnen hatte, wenn er sich fortan entsprechend
Seite 16
A-6664/2009
den im Verweis festgehaltenen Verhaltensregeln verhielt, und dass er
in diesem Vertrauen zu schützen sei.
5.4.3. Mit dem Verweis vom 30. August 2004 beabsichtigte die Be-
schwerdeführerin, eine Bereinigung der langen "Vorgeschichte" des
Konfliktes zwischen den beiden Kontrahenten vorzunehmen, für die
Zukunft neue Verhaltensregeln aufzustellen und eine in der Gruppe
Y._______ unhaltbare Arbeitssituation von Grund auf in neue Bahnen
zu lenken. Hierzu wurde vordringlich der Beschwerdegegner (neben
C._______) in die Pflicht genommen, eigenverantwortlich durch eine
grundlegende Verhaltensänderung künftig eine reibungslose und
partnerschaftliche Zusammenarbeit zu ermöglichen. Die Auftragsab-
wicklung sollte fortan direkt zwischen den beiden Kontrahenten
erfolgen und allfällige erneute Konflikte sollten grundsätzlich bilateral
und ohne Einbezug ihres Vorgesetzten bereinigt werden. Die gleiche
Stossrichtung gab E._______ vor: Auch er tat im Hinblick auf die
weitere Vorgehensweise kund, sich nun aus dem Konflikt rauszuhalten
und erst wieder einzuschreiten, wenn es zu erneuten Problemen
kommen sollte. Sicher wollte er mit seiner strittigen Aussage, es bleibe
beim Verweis, wenn nichts weiter vorfalle, ein erneutes Eingreifen
seinerseits könne aber Konsequenzen haben, nicht andeuten, dass er
das bisherige Verhalten der Kontrahenten, nämlich sich – soweit sie
überhaupt anwesend waren – nach Möglichkeit aus dem Weg zu
gehen, guthiess; vielmehr ergibt sich bereits aus dem Kontext der
gesamten Aussage, dass er von den beiden Kontrahenten – um eine
grundlegende Verbesserung der gesamten Arbeitssituation in der
Gruppe Y._______ herbeizuführen – weiterhin eine Befolgung der an-
geordneten Verhaltensregeln forderte und nicht bloss die Vermeidung
einer erneuten Eskalation des Konfliktes. Er hat somit – entgegen der
Auffassung der Vorinstanz – die Warn- und Rügefunktion des Ver-
weises vom 30. August 2004 nicht abgeschwächt oder aufgehoben,
sondern im Gegenteil aufrechterhalten. Immerhin durfte aber die Be-
schwerdeführerin – aufgrund des Verbotes widersprüchlichen Ver-
haltens – von diesem Standpunkt, den sie in dieser Angelegenheit nun
eingenommen hatte, nicht mehr ohne sachlichen Grund abweichen,
und der Beschwerdegegner grundsätzlich darauf vertrauen, dass ihm
bei Befolgung der aufgestellten Verhaltensregeln nicht gekündigt
werde (vgl. auch PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 22 Rz. 17).
Seite 17
A-6664/2009
5.5 In der Folge änderten der Beschwerdegegner (welcher bis im
März 2005 zu 50 % arbeitsunfähig war) und C._______ offensichtlich
weder ihr Verhalten im Rahmen der gegenseitigen Zusammenarbeit
noch hielten sie sich an den "Waffenstillstand": Mit Mail vom
10. Dezember 2004 teilte D._______ E._______ mit, dass die Grund-
stimmung im Team der Gruppe Y._______ erneut schlecht sei; der
Beschwerdegegner habe gemäss Aussage von C._______ Herrn
F._______ mit einer Strafanzeige gedroht, falls dieser seine (auf Ver-
anlassung von C._______) dem Personaldossier beigefügte (für den
Beschwerdegegner nicht sehr vorteilhafte) Aussage nicht widerrufe.
Am 25. Februar 2005 ersuchte D._______ G._______, Leiterin Ab-
teilung Personal, um Unterstützung. Es habe ein Mitarbeiter der
Gruppe Y._______ gekündigt und als Beweggrund unter anderem die
schwierige Zusammenarbeit mit dem Beschwerdegegner angegeben.
Die beiden Kontrahenten würden eine Zusammenarbeit nach wie vor
nicht suchen und der auf ein Minimum reduzierte notwendige
Informationsfluss zwischen ihnen erfolge teilweise über Drittpersonen.
5.6
5.6.1. Angesichts der nach wie vor unhaltbaren Zustände in der
Gruppe Y._______ und des sich offenbar erneut zuspitzenden
Konfliktes sah sich E._______ anfangs April 2005 dazu veranlasst,
erneut einzuschreiten und die Vertrauensstelle für das Bundes-
personal mit einer Untersuchung zu beauftragen. Diese hielt in ihrem
Bericht vom 10. Juni 2005 fest, dass momentan von niemandem eine
Kündigung der Arbeitsverhältnisse mit den beiden Kontrahenten ge-
fordert werde. Zugleich schlug sie vor, den Inhalt der Verweise vom 18.
bzw. 30. August 2004 als Beurteilungsbasis für die aktuelle Situation
sowie für die Frage nach zweckmässigen Massnahmen anzusehen
und im jetzigen Zeitpunkt von einer Kündigung gegenüber beiden
Kontrahenten abzusehen. Es sei von den "Annahmen" auszugehen,
dass die im Sommer 2004 ausgesprochenen Verweise weiterhin gültig
blieben, die beiden Kontrahenten seit ihrem Inkrafttreten keine Ver-
haltensregeln verletzt hätten, welche eine Kündigung rechtfertigten,
und die im Verweis ausgesprochene Erwartung, Massnahmen zur
Verbesserung der Eigen- und Sozialkompetenz zu ergreifen, eine Auf-
forderung darstelle, sich selber aktiv darum zu bemühen, sofern ein
weiterer Verbleib in der Gruppe Y._______ angestrebt werde. Gestützt
darauf skizzierte die Vertrauensstelle drei mögliche Varianten:
Seite 18
A-6664/2009
- Interne Lösung innerhalb der Gruppe Y._______ (Variante A): Weiter -
geltung der im Verweis formulierten Verhaltensregeln und Massnahmen
zur Weiterentwicklung der Eigen- und Sozialkompetenz, schriftliche Er-
klärung beider Kontrahenten, weiterhin gemeinsam in der Gruppe
Y._______ tätig sein zu wollen und sich aktiv für eine Verbesserung der
Zusammenarbeit einzusetzen, Ergreifen von Begleitmassnahmen (Unter-
stützung der Bemühungen zur Verbesserung der Sozialkompetenz durch
den Personaldienst, Unterstützung von D._______ in seiner Führungs-
funktion, zeitlich begrenzte Supervision)
- Versetzung eines Kontrahenten an einen neuen Arbeitsplatz auf frei -
williger Basis (Variante B)
- Arbeitsplatzwechsel auf Entscheid der EMPA (Variante C)
5.6.2. Am 25. August 2005 präsentierte E._______ den beiden
Kontrahenten die Ergebnisse der Untersuchung. Von niemandem
werde eine formelle Kündigung gefordert; auch für die Beschwerde-
führerin stehe eine solche momentan nicht zur Diskussion, sie bevor -
zuge vielmehr Variante A. Die Teilnahme an Massnahmen zur Weiter-
entwicklung der Eigen- und Sozialkompetenz sei im Rahmen der
Variante A obligatorisch, wobei die Beschwerdeführerin Unterstützung
durch eine externe Fachperson anbiete. Nachdem sich der Be-
schwerdegegner für Variante A entschieden hatte, unterzeichnete er
am 12. September 2005 eine persönliche Erklärung mit folgendem
Inhalt:
1. Ich, A._______, bin willens, weiterhin in der Gruppe Y._______ tätig zu
sein.
2. Ich will mich mit meinem vollen Engagement in dieses Team einbringen
und ohne Vorbehalte mit allen Mitgliedern des Teams inklusive
C._______ kooperativ zusammenarbeiten.
3. Ich bin bereit, die notwendigen Massnahmen zur Weiterentwicklung der
Eigen- und Sozialkompetenz zu ergreifen, wobei mir die EMPA ent-
sprechende Unterstützung gewährt.
4. Ich nehme zur Kenntnis, dass die in der Verfügung vom 30. August 2004
festgelegten Verhaltensregeln nach wie vor Gültigkeit haben.
5. Ich bin mir dessen bewusst, dass ein Verstoss gegen diese Verhaltens-
regeln unmittelbare Konsequenzen von Seiten der EMPA zur Folge hat.
Ob diese persönliche Erklärung – wie vom Beschwerdegegner in Ab-
rede gestellt – als erneute (eigenständige) Mahnung anzusehen ist,
kann letztlich offen bleiben. Indem sie aber an die im Verweis vom
Seite 19
A-6664/2009
30. August 2004 festgehaltenen Verhaltensregeln anknüpfte und bei
deren Nichtbeachtung erneut mit Konsequenzen drohte, hielt sie zu-
mindest dessen Rüge- und Warnfunktion aufrecht (gleicher Auffassung
bzgl. der Aufrechterhaltung der Rügefunktion: Urteil des Bundesver-
waltungsgerichtes A-5893/2007 vom 11. April 2008 E. 3.7.5). Der Be-
schwerdegegner durfte zwar aufgrund der Aussage von E._______
darauf vertrauen, dass ihm gegenüber momentan keine Kündigung
ausgesprochen werde. Dies galt aber nicht zwingend auch für die Zu-
kunft: Denn nach wie vor wurde von den beiden Kontrahenten er-
wartet, dass sie – mit der Unterstützung von Fachleuten – ihr Ver-
halten änderten, um zukünftig eine konfliktfreie Zusammenarbeit zu
ermöglichen. Die blosse Verhinderung einer erneuten Eskalation des
Konfliktes genügte offensichtlich nicht, um eine allfällige Entlassung zu
vermeiden (vgl. bereits E. 5.4.3 hiervor).
5.7 Auffallend ist, dass im Anschluss an die Besprechung vom
25. August 2005 bis zur Freistellung des Beschwerdegegners vom
27. März 2006 in den Personalakten weder ein erneuter Vorfall noch
ein erneutes Fehlverhalten des Beschwerdegegners vermerkt ist.
Diesen lässt sich lediglich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin
am 25. August 2005 mit zwei Unternehmensberatungsfirmen zwecks
Durchführung eines Teamcoachings Kontakt aufnahm, ein erster
Termin wegen des erneuten, krankheitsbedingten Ausfalles des Be-
schwerdegegners jedoch nicht wahrgenommen werden konnte, die
eine Beratungsfirma der Beschwerdeführerin schliesslich am
16. Dezember 2005 – nachdem beide Anbieter bereits von Anfang an
grosse Zweifel an der Wirksamkeit eines Coachings geäussert hatten
– nahelegte, sich von beiden Kontrahenten zu trennen, und die Be-
schwerdeführerin sich diese Auffassung vermutlich noch gleichentags
(vgl. Aktennotiz vom 16. Dezember 2005), sicherlich aber – nach Auf -
nahme der Suche nach einer Outplacement-Firma im Januar 2006 –
spätestens am 26. Januar 2006 (Datum, an welchem sie dem
Personalverband des Bundes die beabsichtigte Freistellung mitteilte)
zu eigen machte.
5.7.1. Im Verwaltungsprozess gilt der Untersuchungsgrundsatz; die
Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 12 VwVG),
wobei den Parteien unter Umständen Mitwirkungspflichten obliegen
(Art. 13 VwVG). Eine eigentliche Beweisführungslast trifft die Parteien
dagegen – anders als im Zivilprozess – nicht (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.119 und 3.149). Das Bundesverwaltungs-
Seite 20
A-6664/2009
gericht würdigt die vorgelegten Beweismittel frei (Art. 40 des Bundes -
gesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP,
SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Der Beweis ist erbracht, wenn das Ge-
richt gestützt auf die Beweiswürdigung nach objektiven Gesichts-
punkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche
Sachverhalt verwirklicht hat (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.141). Bleibt ein behaupteter Sachumstand unbewiesen, stellt
sich die Frage, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat.
Diesbezüglich gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts in An-
lehnung an Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom
10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) der allgemeine Rechtsgrundsatz,
dass diejenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen
hat, welche aus ihr Rechte ableitet. Demzufolge trägt bei be-
günstigenden Verfügungen grundsätzlich der Ansprecher die Beweis-
last, während bei belastenden Verfügungen die Verwaltung beweis-
belastet ist (CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Zürich 2008, N. 16 zu Art. 12; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.150; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichtes A-962/2009 vom 23. Juli 2009 E. 6.3). Hinsichtlich der
Gültigkeit der Kündigung obliegt die Beweislast somit dem Arbeitgeber
(vgl. auch WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonal-
rechtlichen Kündigungsschutz, in: Gesetzgebung & Evaluation
[LeGes], 2002/2, S. 55 ff., S. 60 f.; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 326).
5.7.2. Vorliegend ist aufgrund der Beweislage nicht erstellt, dass sich
der Beschwerdegegner nach der Besprechung vom 25. August 2005
nicht wohl verhalten hätte: Weder ist der von der Beschwerdeführerin
vorgebrachte, angeblich anfangs September 2005 eskalierte Konflikt
zwischen dem Beschwerdegegner und einem neuen Mitarbeiter
dokumentiert, noch ist ein bis am 16. Dezember 2005 bzw. bis
spätestens am 26. Januar 2006 andauerndes Fehlverhalten des Be-
schwerdegegners aktenkundig oder überhaupt zureichend überprüf-
bar, hat doch eine Zusammenarbeit zwischen den beiden
Kontrahenten aufgrund krankheitsbedingter Abwesenheit des Be-
schwerdegegners (vom 21. September bis am 20. November 2005)
bzw. von C._______ (vom 29. September bis am 21. Oktober 2005)
nur für kurze Zeit stattgefunden. Soweit schliesslich die Beschwerde-
führerin geltend macht, der Beschwerdegegner habe bereits am 25.
August 2005 gegen die Verhaltensregeln verstossen, indem er eine
interne Abstimmung im Team der Gruppe Y._______ über seinen oder
Seite 21
A-6664/2009
den Verbleib von C._______ angeregt habe, ist ihr entgegenzuhalten,
dass diese Aussage anlässlich der Besprechung der von der Ver-
trauensstelle für das Bundespersonal empfohlenen Varianten erfolgte
und somit nicht gegen den Beschwerdegegner verwendet werden
kann. Deutet aber nichts auf eine Eskalation oder ein Fehlverhalten
des Beschwerdegegners hin, so ist – zumindest im Ergebnis – mit der
Vorinstanz davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die
Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen hat.
5.7.3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Beschwerdegegner weiter
vor, dass er nach der Unterzeichnung der persönlichen Erklärung vom
12. September 2005 weder wirksame Massnahmen ergriffen habe, um
seine Eigen- und Sozialkompetenz zu verbessern, noch sie um
Unterstützung bei der Suche nach einem geeigneten Therapeuten
gebeten habe. Dem Einwand des Beschwerdegegners, er habe bei
seinem Hausarzt eine Gesprächs- und Psychotherapie absolviert, ist
zwar entgegenzuhalten, dass mit dieser noch nicht ohne weiteres
auch eine Stärkung und Entwicklung seiner Sozialkompetenz einher-
zugehen hat, zumal sich aus dem Arztbericht vom 18. März 2005 ent-
nehmen lässt, dass der Hausarzt beim Beschwerdegegner primär
Depressionen, d.h. die Folgen des Konfliktes am Arbeitsplatz be-
handelte, während er die Beschwerdeführerin aufforderte, eine
Klärung der Situation am Arbeitsplatz vorzunehmen, mithin die Be-
seitigung der Ursachen für die Erkrankung seines Patienten an sie
delegierte. Trotzdem: Es kann dem Beschwerdegegner nicht zum
Nachteil gereichen, wenn er – auch angesichts seines erneuten
krankheitsbedingten Ausfalles vom 21. September bis am
20. November 2005 – bis am 16. Dezember 2005 bzw. bis spätestens
am 26. Januar 2006 (noch) keine eigentlichen Anstrengungen zur
Verbesserung seiner Sozialkompetenz ergriffen hatte. Dies trifft umso
mehr zu, als der von der Beschwerdeführerin verwendete Begriff der
"notwendigen Massnahmen zur Weiterentwicklung der Eigen- und
Sozialkompetenz" sehr unbestimmt bleibt und die Beschwerdeführerin
– nachdem ein erstes Treffen mit einem Coachinganbieter nicht hatte
stattfinden können – selber keine weiteren Anstrengungen mehr
unternahm, ihrer letztmals in der persönlichen Erklärung vom
12. September 2005 erfolgten Zusicherung, dem Beschwerdegegner
entsprechende Unterstützung zu leisten, nachzukommen. Aber selbst
wenn der Beschwerdegegner sich dem Vorwurf des Untätigbleibens
auszusetzen hätte, würden seine diesbezüglich fehlenden Be-
mühungen, welche bestenfalls mittelbar zu einer Verbesserung des
Seite 22
A-6664/2009
Arbeitsklimas in der Gruppe Y._______ geführt hätten, allein noch
keinen Verhaltensmangel im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG be-
gründen.
5.7.4. Als Zwischenfazit kann folglich unter Würdigung der gesamten
Umstände festgehalten werden, dass dem Beschwerdegegner nach
der Besprechung vom 25. August 2005 resp. nach Unterzeichnung der
schriftlichen Erklärung vom 12. September 2005 nach objektiven Ge-
sichtspunkten kein eigentliches Fehlverhalten gemäss Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG mehr vorgehalten werden kann. Der vorliegend zu be-
urteilende Sachverhalt unterscheidet sich somit in einem wesentlichen
Punkt gegenüber demjenigen im Verfahren i.S. C._______, verstiess
dieser doch am 22. März 2006 in eindeutiger Weise erneut gegen die
Verhaltensregeln, indem er über seinen Anwalt gegenüber der Be-
schwerdeführerin die unverzügliche Entlassung des Beschwerde-
gegners forderte, da dieser die alleinige Schuld am Konflikt trage (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-5893/2007 vom 11. April
2008 E. 3.4 in fine sowie E. 3.8). Wird aber der massgebende Sach-
verhalt aufgrund der vorhandenen Akten als zureichend erstellt er-
achtet und fällt dessen Würdigung zugunsten des Beschwerdegegners
aus, kann im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung von der
Durchführung der von ihm zusätzlich als Beweismittel anerbotenen
Zeugenbefragung abgesehen werden.
5.8 Die Beschwerdeführerin macht mit Blick auf die Kündigungs-
gründe gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a und Bst. c BPG weiter geltend,
der Beschwerdegegner habe sich entgegen der ihm in Art. 53 PVO-
ETH auferlegten Pflicht weder an die betrieblichen Weisungen und
Anordnungen seiner Vorgesetzten gehalten noch sich gegenüber
C._______ kooperativ und loyal verhalten. Zudem sei er in keiner
Weise teamfähig gewesen und habe sich daher als untauglich zur
Verrichtung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeit erwiesen.
5.8.1. Die grundlegenden Pflichten des Arbeitnehmers gemäss Art. 12
Abs. 6 Bst. a BPG bestehen beispielsweise in der Wahrung der be-
rechtigten Interessen des Arbeitgebers, indem der Arbeitnehmer die
ihm übertragene Arbeit mit Sorgfalt auszuführen, aber auch das Amts-,
Berufs- oder Geschäftsgeheimnis zu wahren hat (vgl. hierzu auch
Art. 20 Abs. 1 BPG; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 152 ff.); davon erfasst werden
allerdings nur schwerere Pflichtverletzungen (Urteile des Bundesver-
waltungsgerichtes A-1508/2007 vom 15. November 2007 E. 3.4 sowie
Seite 23
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A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 3.5.1). Die Abgrenzung zwischen
Art. 12 Abs. 6 Bst. a und Bst. b BPG ist oftmals schwierig. Die
Leistung des Angestellten ist im Sinne von Bst. b dann mangelhaft,
wenn sie zur Erreichung des Arbeitserfolges nicht genügt, der An-
gestellte aber keine gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten verletzt
und er sich nicht als untauglich erweist. Setzt etwa der Arbeitnehmer
nicht seine volle Arbeitskraft ein oder führt er die Arbeit so schlecht
aus, dass kein fehlerfreies Arbeitsergebnis möglich ist, dann liegt nicht
nur eine mangelhafte Leistung vor, sondern ist eine Arbeitspflicht ver-
letzt. Auch die Unterscheidung von Verhaltensmängeln und der Ver-
letzung arbeitsrechtlicher Pflichten ist teilweise schwierig. Ein
mangelhaftes Verhalten erweist sich oft auch als Pflichtverletzung,
beispielsweise indem ein Angestellter gegen die „Wohlverhaltens-
pflicht“ verstösst oder Mobbing betreibt. Als mangelhaftes Verhalten,
das keine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG
darstellt, kommen z.B. ungebührliches oder aufmüpfiges Benehmen,
mangelnde Verantwortungsbereitschaft, fehlende Teamfähigkeit,
fehlender Wille zur Zusammenarbeit, fehlende Dynamik oder fehlende
Integration in Frage (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 194 ff.; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichtes A-5893/2007 vom 11. April 2008 E. 3.3 sowie
A-1684/2009 vom 14. September 2009 E. 5.1). Mangelnde Tauglichkeit
gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG liegt schliesslich vor, wenn der An-
gestellte aus objektiven Gründen nicht oder nur ungenügend in der
Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesund-
heitliche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende
Integration sowie mangelnde Intelligenz sind deutliche Indizien einer
bestehenden Untauglichkeit, wobei eine solche nicht leichthin anzu-
nehmen ist (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 202).
5.8.2. Soweit die Beschwerdeführerin in bloss allgemeiner Art und
Weise beanstandet, der Beschwerdegegner habe Verhaltensziele und
Weisungen missachtet sowie die Zusammenarbeit mit C._______
verweigert, wirft sie ihm genau genommen – mangels Augenfälligkeit
anderweitiger betrieblicher Weisungen – ein Verstoss gegen die Ver-
haltensregeln gemäss Verweis vom 30. August 2004 und mit ihm ein
Fehlverhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG vor (vgl. hierzu
bereits E. 5.3 ff.). Aber selbst wenn das dem Beschwerdegegner zur
Last gelegte Verhalten als Vernachlässigung einer wichtigen gesetz-
lichen Pflicht gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG i.V.m. Art. 53 PVO-
ETH zu qualifizieren wäre, könnte ihm im Nachgang an die Be-
sprechung vom 25. August 2005 keine solche Pflichtverletzung nach-
Seite 24
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gewiesen werden (vgl. bereits E. 5.7 ff.). Nicht anders verhält es sich
mit der von ihr vorgebrachten angeblichen Untauglichkeit des Be-
schwerdegegners wegen fehlender Teamfähigkeit sowie den vermeint-
lich nicht erreichten Arbeitszielen: Auch wenn diese nicht als
Leistungs- oder Verhaltensmangel, sondern als Pflichtverletzung oder
gar fehlende Eignung zu qualifizieren wären, ist zumindest in der vor-
liegend massgebenden Zeitspanne kein Vorfall erkennbar, der eine
Kündigung aus diesen Gründen rechtfertigen würde. Dies gilt ins-
besondere für die angeblichen Leistungsdefizite des Beschwerde-
gegners, wurde ihm doch noch kurz vor und unmittelbar nach der
Kündigung von Vorgesetzten und Arbeitskollegen eine hohe Fach-
kompetenz attestiert und die Qualität seiner Arbeit als überdurch-
schnittlich beurteilt (siehe unter anderem Bericht der Vertrauensstelle
für das Bundespersonal vom 10. Juni 2005, S. 2 und S. 4; Protokoll der
Besprechung vom 25. August 2005, S. 1; Zwischenzeugnis vom
20. Juni 2006); weshalb diese positiven Einschätzungen für die Zeit
vom 25. August 2005 bis am 16. Dezember 2005 bzw. bis spätestens
am 26. Januar 2006 keine Gültigkeit haben sollten, ist nicht ersichtlich.
Unter diesen Umständen braucht aber auch nicht weiter geprüft zu
werden, ob der Beschwerdegegner hinsichtlich der Kündigungsgründe
gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a und Bst. c BPG überhaupt jemals
rechtsgenügend abgemahnt worden ist.
5.9 Erweist sich aber gestützt auf die vorstehenden Erwägungen die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdegegner als
nicht begründet und somit als nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1
Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 6 Bst. a, b und c BPG, muss nicht mehr weiter
untersucht werden, ob sie auch wegen Missbräuchlichkeit aufzuheben
wäre (vgl. Art. 14 Abs. 3 Bst. a BPG i.V.m. Art. 336 des Obligationen-
rechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Zu prüfen bleibt jedoch
nachfolgend noch, welche Rechtsfolgen die zu Unrecht erfolgte
Kündigung nach sich zieht.
6.
6.1 Aus Art. 14 Abs. 1–3 BPG ergibt sich allgemein, dass die primäre
Folge bei Verletzung der Bestimmungen über die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses die Weiterbeschäftigung der betroffenen Person
ist. Nur subsidiär zu einer Weiterbeschäftigung behält Art. 14
Abs. 5 BPG eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 2-4 BPG vor (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-841/2007 vom 20. August
2007 E. 10 sowie A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1; NÖTZLI,
Seite 25
A-6664/2009
a.a.O., Rz. 356 sowie Rz. 383; PORTMANN, a.a.O., S. 60 und S. 67 f.).
Art. 14 Abs. 5 BPG macht indessen deutlich, dass die Beschwerde-
instanz bei Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung nicht
verpflichtet ist, unter allen Umständen die Weiterbeschäftigung anzu-
ordnen. Davon kann im Einzelfall abgesehen werden, wenn sich eine
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unmöglich oder praktisch
nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer Weiterbeschäftigung
aus anderen Gründen nicht angemessen erscheint (vgl. PORTMANN,
a.a.O., S. 68; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 382 ff; Urteil des Bundesgerichtes
1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichtes A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1; vgl. auch BVGE
2009/58 E. 9.2).
6.2 Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 2), ist fraglich, ob eine allfällige
Weiterbeschäftigung des Beschwerdegegners bei der Beschwerde-
führerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren überhaupt noch geprüft
werden darf. Dessen ungeachtet fällt eine materielle Beurteilung der
Frage der Weiterbeschäftigung aber ohnehin zuungunsten des Be-
schwerdegegners aus: Die Vorinstanz ging nämlich mit Recht davon
aus, dass die Verhältnisse am Arbeitsplatz aufgrund des jahrelangen
Konfliktes für alle Beteiligten sehr schwierig und für die beiden
Kontrahenten teilweise sogar krankmachend waren. Auch wenn
C._______ in der Zwischenzeit nicht mehr bei der Beschwerdeführerin
angestellt ist, wäre eine Rückkehr des Beschwerdegegners für sie
weder zumutbar noch möglich, ist doch das Vertrauensverhältnis
zwischen Arbeitgeber und -nehmer aufgrund der Vorkommnisse in der
Vergangenheit unheilbar zerrüttet (vgl. auch bereits Urteil des
Bundesverwaltungsgerichtes A-5893/2007 vom 11. April 2008 E. 4.2).
Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdegegner seit mehr als vier
Jahren nicht mehr in der Gruppe Y._______ tätig ist, seine Stelle
zwischenzeitlich neu besetzt worden ist und ohnehin fraglich erscheint,
ob er aufgrund seiner gesundheitlichen Probleme seine angestammte
Tätigkeit überhaupt wieder aufnehmen könnte (vgl. ärztliches Gut-
achten vom 7. August 2009).
6.3 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid gestützt auf
Art. 49 Abs. 1 Bst. a, b und d PVO-ETH und angesichts der gesamten
Umstände des konkreten Einzelfalles eine Abgangsentschädigung im
Umfang eines Jahreslohnes als angemessen erachtet. Die Be-
schwerdeführerin scheint sinngemäss zu bestreiten, dass dem Be-
schwerdegegner – sogar bei Ungültigkeit der Kündigung – eine Ab-
Seite 26
A-6664/2009
gangsentschädigung zustehe, da er die Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses (mit-) verschuldet habe.
6.3.1. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, ohne dass die
betroffene Person daran ein Verschulden trifft, so erhält diese eine
Entschädigung, wenn sie in einem Beruf arbeitet, nach dem keine oder
nur eine schwache Nachfrage besteht, das Arbeitsverhältnis lange
gedauert hat oder sie ein bestimmtes Alter erreicht hat (Art. 19 Abs. 2
Bst. a und b BPG). Bei Aufhebung der Kündigung nach Art. 14 Abs. 1
oder Abs. 3 Bst. a BPG wird ihr eine Entschädigung zugesprochen,
wenn sie aus Gründen, die nicht sie zu vertreten hat, nicht bei einem
Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (Art. 19 Abs. 3
BPG). Art. 49 Abs. 1 PVO-ETH wiederum sieht für Mitarbeiterinnen
oder Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis ohne eigenes Verschulden
gekündigt wird, die Ausrichtung einer Abgangsentschädigung vor,
wenn eine der folgenden "Bedingungen" erfüllt ist:
a) Das Arbeitsverhältnis hat bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG ununter-
brochen mindestens 20 Jahre gedauert.
b) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter hat das 50. Altersjahr vollendet.
c) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter arbeitet in einem Beruf, nach dem
keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht.
d) Die Auflösung des Arbeitsvertrages erweist sich als nichtig.
6.3.2. Vorliegend hat sich die Auflösung des Arbeitsvertrages als
nichtig erwiesen, so dass dem Beschwerdegegner gestützt auf Art. 49
Abs. 1 Bst. d PVO-ETH bzw. Art. 19 Abs. 3 BPG eine Abgangsent-
schädigung auszurichten ist; dieser Anspruch besteht – entgegen dem
Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 Bst. d PVO-ETH – unabhängig vom
konkreten Verhalten und von einem allfälligen Verschulden des
Arbeitnehmers im Vorfeld der Kündigung (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichtes A-2164/2009 vom 1. September 2009 E. 3.4.1.2;
vgl. auch BVGE 2009/58 E. 11.3; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 380; im Ergebnis
übereinstimmend: Urteil des Bundesgerichtes 1C_277/2007 vom
30. Juni 2008 E. 7).
6.3.2.1 Was die Höhe der Abgangsentschädigung anbelangt, beträgt
diese gemäss Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH mindestens einen Monats- und
höchstens einen Jahreslohn, während Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV für
eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG – mit Ausnahme der
Kündigung zur Unzeit (vgl. Bst. a) – mindestens drei Monatslöhne und
höchstens zwei Jahreslöhne vorsieht. Das Bundesverwaltungsgericht
hat in seinem Urteil A-2164/2009 vom 1. September 2009 E. 3.5.2
Seite 27
A-6664/2009
diesen Widerspruch insofern aufgelöst, als es Art. 79 Abs. 6 Bst. b
BPV in analoger Weise auch auf Arbeitsverhältnisse im ETH-Bereich
angewendet hat; letztlich ist diese Frage vorliegend jedoch von
geringer praktischer Relevanz, bewegt sich doch die vom Bundesver-
waltungsgericht als angemessen erachtete Entschädigung sowohl im
Rahmen von Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV wie auch in demjenigen von
Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH (vgl. E. 6.3.2.3 nachfolgend; vgl. auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichtes A-621/2009 vom 20. August 2009
E. 5.2 in fine).
6.3.2.2 Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG soll nicht nur den
Schaden des Angestellten ersetzen, sondern auch das Fehlverhalten
des Arbeitgebers sanktionieren. Bei ihrer Festsetzung steht der Be-
hörde – im Rahmen der vorerwähnten Schranken – ein erheblicher
Ermessensspielraum zur Verfügung. Als Bemessungskriterien
kommen mit Blick auf Art. 337c Abs. 3 OR insbesondere die soziale
und wirtschaftliche Lage der Parteien, die Intensität und die Dauer der
Anstellung, die Art und Weise der Kündigung sowie der Grad der
Persönlichkeitsverletzung der gekündigten Partei in Frage. Kein ge-
eignetes Bewertungskriterium ist im Falle einer im Sinne von Art. 14
Abs. 1 und Abs. 2 BPG nichtigen Kündigung dagegen ein allfälliges
Verschulden der von der Kündigung betroffenen Person (vgl. NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 388 f.; BVGE 2009/58 E. 11.3; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichtes A-2164/2009 vom 1. September 2009 E. 3.5.3; vgl.
auch Art. 79 Abs. 4 BPV, gemäss welchem bei der Festsetzung der
Entschädigung insbesondere das Alter des Angestellten, seine beruf-
liche und persönliche Situation, die gesamte Dauer seiner Anstellung
beim Bund sowie die Kündigungsfrist zu berücksichtigen sind).
6.3.2.3 Der im Jahre 1956 geborene Beschwerdegegner hat am
1. November 1989 seinen Dienst bei der Beschwerdeführerin an-
getreten und ist anschliessend fast zwanzig Jahre ohne Unterbruch
bei ihr in einem Arbeitsverhältnis gestanden (zur Berechnung der An-
stellungsdauer vgl. auch E. 6.3.3 nachfolgend). In Anbetracht dieser
langen Anstellungsdauer, seines bereits fortgeschrittenen Alters sowie
seiner gesundheitlichen Probleme, welche eine Tätigkeit auf seinem
angestammten Beruf als Maurer längerfristig verunmöglichen (vgl.
ärztliches Gutachten vom 7. August 2009), ist eine Entschädigung im
von ihm beantragten und von der Vorinstanz zugesprochenen Umfang
von einem Jahreslohn nicht zu beanstanden. Zwar ist der Be-
schwerdegegner über die Jahre hinweg wiederholt in Konflikt mit
Seite 28
A-6664/2009
C._______ geraten und die Beschwerdeführerin mit ihren Versuchen,
bei den beiden Kontrahenten eine Verhaltensänderung herbeizuführen,
mehrfach gescheitert; da er sich aber in der hier massgebenden Zeit -
spanne zwischen dem 25. August 2005 sowie dem 16. Dezember 2005
bzw. dem 26. Januar 2006 kein Fehlverhalten mehr hat zuschulden
kommen lassen (vgl. E. 5.7 ff. hiervor), hat dieser Umstand bei der
Bemessung der Entschädigungshöhe unbeachtlich zu bleiben. Dies gilt
umso mehr, als ohnehin ein allfälliges Verschulden des Beschwerde-
gegners vorliegend nicht zu berücksichtigen wäre (vgl. E. 6.3.2.2
hiervor).
6.3.3. Anzufügen bleibt, dass dem Beschwerdegegner – mangels
Verschulden (vgl. auch Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV) – auch gestützt auf
Art. 49 Abs. 1 Bst. b PVO-ETH bzw. Art. 19 Abs. 2 Bst. b BPG eine
Abgangsentschädigung auszurichten wäre, hat er doch noch während
der ordentlichen Kündigungsfrist das 50. Altersjahr vollendet, nicht
aber gestützt auf Art. 49 Abs. 1 Bst. a PVO-ETH, da er – auch bei Ver-
längerung des Arbeitsverhältnisses mit der Anordnung der Lohnfort -
zahlungspflicht durch die Vorinstanz bis zum Abschluss ihres Ver-
fahrens (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-621/2009 vom
20. August 2009 E. 6.4.1) – im Zeitpunkt der Eröffnung des an-
gefochtenen Entscheides (22. September 2009) noch nicht im
20. Dienstjahr gestanden ist. Weil sich jedoch auch eine Ent-
schädigung nach Art. 49 Abs. 1 Bst. b PVO-ETH zwischen einem
Monats- und einem Jahreslohn zu bewegen hätte (vgl. Art. 49 Abs. 2
PVO-ETH) und nach ähnlichen Kriterien (Alter, Beschäftigungsdauer,
persönliche Verhältnisse sowie Kündigungsgrund [vgl. – hilfsweise –
auch Art. 79 Abs. 4 BPV; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 374]) zu bemessen wäre
wie diejenige gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG (vgl. E. 6.3.2.2 hiervor),
würde dies am Ergebnis – Ausrichtung einer Entschädigung im Um-
fang von einem Jahreslohn – nichts ändern.
7.
Die Vorinstanz hat weiter mit Verweis auf die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichtes keine Verrechnung der Abgangsent-
schädigung mit den von ihr für die Dauer ihres Verfahrens an-
geordneten Lohnfortzahlungen vorgenommen. Die Beschwerde-
führerin macht hierzu geltend, aufgrund der überaus langen Ver-
fahrensdauer habe sie dem Beschwerdegegner nach Ablauf der
Kündigungsfrist während mehr als dreissig Monaten den Lohn weiter-
hin bezahlen müssen. Unter diesen Umständen sei es durchaus mit
Seite 29
A-6664/2009
dem Willen des Gesetzgebers vereinbar, – entgegen dem von der Vor-
instanz zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes, in welchem
lediglich über die Verrechenbarkeit mit einer Lohnfortzahlung von
achtzehn Monaten zu befinden war – ab einer Dauer von mehr als
achtzehn Monaten keine Abgangsentschädigung zusätzlich zu den
Lohnfortzahlungen mehr auszurichten bzw. eine Verrechnung der
beiden Geldleistungen vorzunehmen. Würde anders entschieden, wäre
der Beschwerdegegner nach der Kündigung (inkl. der Entschädigung
von einem Jahreslohn) während vier Jahren im Lohn der Steuer-
zahlenden gestanden, ohne dafür gearbeitet zu haben.
7.1 Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers knüpft bis zum Ab-
schluss des Verfahrens an den durch die (wiederhergestellte) auf -
schiebende Wirkung der Beschwerde bewirkten Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses an (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes
A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 6.4.1 mit Hinweisen). Die Ent-
schädigung nach Art. 19 Abs. 2 BPG setzt dagegen die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses und mit ihr den Untergang des Lohnan-
spruches voraus (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 358 und Rz. 360). Gleiches
hat für die Abgangsentschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG zu gelten:
Nach der Absicht des Gesetzgebers soll auch hier eine "Kumulation"
von Lohn- und Entschädigungsanspruch ausgeschlossen bleiben und
die Weiterbeschäftigung bzw. der Lohnanspruch des Angestellten
sollen mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Ent-
schädigung abgelöst werden (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 378 und Rz. 381;
PORTMANN, a.a.O., S. 67; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Bundesver-
waltungsgerichtes A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 6.4.2).
7.2 Aus diesem komplementären Verhältnis zwischen Lohnfort-
zahlungsanspruch und Anspruch auf eine Abgangsentschädigung er-
gibt sich daher – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin –
ohne weiteres, dass Letztere zusätzlich zu dem im Rahmen des
Kündigungsverfahrens auszurichtenden Lohn geschuldet ist (vgl. auch
Urteil des Bundesgerichtes 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7, dort
allerdings nicht für den Fall einer Entschädigung nach Art. 19 Abs. 2
und Abs. 3 BPG, sondern einer "in sinngemässer Anwendung von
Art. 19 BPG" zugesprochenen Entschädigung) und die Lohnfort-
zahlungen vom 1. Juli 2007 (d.h. nach Ablauf der aufgrund der er-
neuten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdegegners um die sechs-
monatige Sperrfrist verlängerten Kündigungsfrist [vgl. Art. 6 Abs. 2
BPG i.V.m. Art. 336c Abs. 1 Bst. b, Abs. 2 (2. Teilsatz) sowie Abs. 3
Seite 30
A-6664/2009
OR]) bis am 22. September 2009 (Einstellung der Lohnfortzahlungen
nach Eröffnung des vorinstanzlichen Urteils vom 15. September 2009),
d.h. rund 27 Monatslöhne, folglich nicht mit ihr zu verrechnen sind.
Dieses Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als die von der Be-
schwerdeführerin ausgesprochene Kündigung als nichtig im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG (vgl. E. 5 ff.) anzusehen ist, den Be-
schwerdegegner an der Kündigung kein Verschulden trifft und er An-
spruch auf eine Abgangsentschädigung hat (vgl. E. 6.3 ff.; vgl. zum
Ganzen auch: Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A621/2009 vom
20. August 2009 E. 6.4.2).
7.3 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich ab einer Lohnfort -
zahlung von mehr als achtzehn Monaten eine Verrechenbarkeit der-
selben mit der Abgangsentschädigung zulassen will, ist ihr entgegen-
zuhalten, dass sich für eine solche (sachlich nicht begründbare)
Regelung keine gesetzliche Grundlage finden lässt; zudem verkennt
sie, dass im mit Urteil vom 20. August 2009 abgeschlossenen Ver-
fahren A-621/2009 die Arbeitgeberin den Lohn – in vergleichbarer
Weise – während fast dreissig Monaten weiterhin ausrichten musste
und nur die (nicht verrechenbare) Abgangsentschädigung achtzehn
Monatslöhne umfasste. Dazu kommt, dass die – auch bedingt durch
die (erfolglose) Anfechtung des Zwischenentscheides der Vorinstanz
vom 2. Oktober 2006 durch den Beschwerdegegner sowie die mit
Urteil A-1856/2008 vom 15. Dezember 2008 erfolgte Rückweisung an
die Vorinstanz – ungewöhnlich lange Verfahrensdauer nicht auf ein
verfahrensverzögerndes Verhalten des Beschwerdegegners zurückzu-
führen ist und diese ihm daher nicht zum Nachteil gereichen darf.
Vielmehr ist dem Beschwerdegegner beizupflichten, dass es sich die
Beschwerdeführerin selber zuzuschreiben hat, wenn sie ein Arbeits-
verhältnis unrechtmässig kündigt und damit die Voraussetzungen für
eine Abgangsentschädigung überhaupt erst begründet.
8.
Die Beschwerdeführerin macht zu guter Letzt geltend, es sei – un-
abhängig vom Ausgang des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungs-
gericht – Ziff. 5 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und dem
Beschwerdegegner im vorinstanzlichen Verfahren keine Parteient-
schädigung auszurichten. Zur Begründung führt sie aus, ihr seien
bereits mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. Dezember
2008 die Vertretungskosten des Beschwerdegegners zur Bezahlung
auferlegt worden, obwohl sie den mangelhaft begründeten Entscheid
Seite 31
A-6664/2009
der Vorinstanz vom 15. September 2009 (recte: vom 19. Februar 2008)
nicht zu verantworten gehabt habe; zumindest hätte die Vorinstanz
eine Kürzung der Parteientschädigung vornehmen müssen, sei der
Beschwerdegegner doch mit seinem Antrag auf Weiterbeschäftigung
nicht durchgedrungen. Dessen ungeachtet würden die Vertretungs-
kosten des Beschwerdegegners ohnehin durch den Personalverband
des Bundes getragen.
8.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise ob-
siegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Ent-
schädigung für ihr im Beschwerdeverfahren erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen, wobei der Vor-
instanz bei deren Festsetzung ein relativ grosser Ermessensspielraum
zusteht (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-5893/2007
vom 11. April 2008 E. 7, A-309/2009 vom 15. Mai 2009 E. 6 sowie
A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 13.2). Obsiegt die Partei nur teil-
weise, so ist die Parteientschädigung verhältnismässig zu kürzen
(Art. 8 Abs. 6 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten
und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [VKEV, SR
172.041.0]). Die Kosten der Vertretung umfassen das Anwaltshonorar,
die Auslagen sowie die Mehrwertsteuer (Art. 8 Abs. 2 VKEV i.V.m.
Art. 9 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
8.2 Vorliegend ist der Beschwerdegegner vor der Vorinstanz mit
seinem (Haupt-) Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. auf Auf-
hebung der Kündigung (zu Recht) durchgedrungen; einzig seinem An-
trag auf Weiterbeschäftigung konnte nicht entsprochen werden, dafür
aber seinem Subeventualantrag auf Ausrichtung einer Abgangsent-
schädigung im Umfang eines Jahreslohnes. Unter diesen Umständen
gilt er jedoch als weitgehend obsiegend und die Vorinstanz hat
richtigerweise von einer Kürzung der (im Übrigen von ihrem Umfang
her nicht zu beanstandenden) Parteientschädigung von Fr. 14'645.90
abgesehen. Bei alledem unbeachtlich zu bleiben hat, dass diese An-
gelegenheit bereits einmal vor Bundesverwaltungsgericht verhandelt
und dem damals ebenfalls obsiegenden Beschwerdegegner eine
Parteientschädigung für seine damit im Zusammenhang stehenden
Umtriebe zugesprochen worden ist (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichtes A-1856/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 7), handelt
es sich doch hierbei um Verfahren verschiedener Instanzen und tragen
Seite 32
A-6664/2009
bei einem allfälligen Weiterzug eines Entscheides grundsätzlich immer
die Parteien das Kostenrisiko (vgl. Art. 64 Abs. 2 und Abs. 3 VwVG; zur
Berücksichtigung der in diesem Verfahren angefallenen Aufwendungen
des Beschwerdegegners bei der Festsetzung der Parteientschädigung
für das erneute Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
vgl. jedoch E. 11 nachfolgend). Der Personalverband des Bundes
wiederum hätte – wenn überhaupt – nur dann für die Vertretungs-
kosten des Beschwerdegegners im vorinstanzlichen Verfahren auf-
kommen müssen, falls dieser unterlegen wäre. Da er jedoch obsiegt
hat, hat die Beschwerdeführerin die Kosten zu übernehmen.
9.
Gestützt auf vorstehende Erwägungen ist die Beschwerde daher voll-
umfänglich abzuweisen und der angefochtene Entscheid der Vor-
instanz zu bestätigen. Es wird festgestellt, dass die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdegegner vom 13. Juni 2006 zu
Unrecht erfolgt ist und diesem eine Abgangsentschädigung im Umfang
eines Jahreslohnes zusteht.
10.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind in personalrechtlichen Angelegen-
heiten das erstinstanzliche Verfahren sowie das Beschwerdeverfahren
nach den Artikeln 35 und 36 BPG grundsätzlich kostenlos. Es sind
demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
11.
Dem Beschwerdegegner steht als weitgehend obsiegender Partei im
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteient-
schädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 1 VGKE sowie E. 8.1 hiervor). Da keine
Kostennote eingereicht worden ist, setzt das Gericht die Ent-
schädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der
Rechtsvertreter des Beschwerdegegners hat bereits im Verfahren
A-1856/2008 eine Beschwerde und eine Replik eingereicht und konnte
für die Erarbeitung seiner Eingaben im vorliegenden Beschwerde-
verfahren zumindest teilweise auf die dortige Argumentation zurück-
greifen. Es erscheint daher angemessen, die Parteientschädigung auf
Fr. 5'000.- (inkl. MwSt.) festzusetzen. Dieser Betrag ist dem Be-
schwerdegegner durch die Beschwerdeführerin zu entrichten.
Seite 33
A-6664/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Parteient-
schädigung von Fr. 5'000.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Lars Birgelen
Seite 34
A-6664/2009
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000
Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli -
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli -
chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur-
teils zu erheben. Die Frist steht still vom 15. Juli 2010 bis und mit dem
15. August 2010. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufas-
sen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis -
mittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letz-
ten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Han-
den der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati-
schen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42,
48, 54 und 100 BGG).
Versand:
Seite 35