A-6689/2012 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Elektrizitätsleitungen zur Feinverteilung

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l




Abteilung I
A-6689/2012


U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 1 4
Besetzung

Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.



Parteien

1. Liegenschaften-Betrieb AG, Limmatstrasse 152,
8031 Zürich,
2. Genossenschaft Migros Aare, Industriestrasse 20,
3321 Schönbühl Einkaufszentrum,
3. TALLY WEiJL Trading AG, Viaduktstrasse 42,
4051 Basel,
4. Chicorée Mode AG, Kanalstrasse 8, 8953 Dietikon,
5. Foody's AG, Moosstrasse 2, 8835 Feusisberg,
6. Dosenbach-Ochsner AG, Allmendstrasse 25,
8953 Dietikon,
7. H&M Hennes & Mauritz SA, Rue du Marché 40,
1211 Genève 3,
alle vertreten durch Dr. iur. Michael Merker, Baur Hürlimann
AG, Oberstadtstrasse 7, 5400 Baden,
Beschwerdeführende,



gegen


Energie Thun AG, Industriestr. 6, 3607 Thun,
vertreten durch Dr. iur. Allen Fuchs und Dr. iur. Mischa Mor-
genbesser, Badertscher Rechtsanwälte AG, Mühlebach-
strasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Elektrizitätsleitungen zur Feinverteilung.


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Sachverhalt:
A.
Die Liegenschaften-Betrieb AG (LiB-AG) ist ein Unternehmen des Migros-
Genossenschafts-Bundes (MGB). Sie ist Eigentümerin und Betreiberin
des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd und als solche Ver-
mieterin der Ladenfläche. Das Einkaufszentrum wird durch eine 16 kV-
Mittelspannungsleitung erschlossen, welche von der Energie Thun AG er-
stellt wurde. Die elektrischen Erschliessungsanlagen im Innern des Ge-
bäudes (Unterverteiler, Messeinrichtungen und Niederspannungsleitun-
gen bis und mit Mieterübergabekästen) gehören der LiB-AG. Die Genos-
senschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode
AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG sowie
die H&M Hennes & Mauritz SA sind Mieterinnen im Einkaufszentrum und
beziehen als solche Elektrizität. Die LiB-AG ist ebenfalls Strombezügerin
im Umfang des allgemeinen Verbrauchs (Beleuchtung, Wärmepumpen,
Lifte, Rolltreppen, Klimakälte, Lüftung etc.).
B.
Mit Eingabe vom 29. März 2011 stellten die LiB-AG, die Genossenschaft
Migros Aare, der MGB, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode
AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG sowie
die H&M Hennes & Mauritz SA (nachfolgend: Gesuchstellerinnen 1-9
bzw. Gesuchstellerinnen) bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommissi-
on (ElCom) folgende Feststellungsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die LiB-AG im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd in Thun
ein Arealnetz im Sinn von Art. 4 Abs. 1 lit. a StromVG errichtet oder im Entscheidzeitpunkt er-
richtet hat (Qualifikation der Anlage als "Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung").
2. Es sei festzustellen, dass die LiB-AG berechtigt ist, die LiB-AG, die Migros Aare, den MGB, die
Tally Weijl Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG,
die Interio AG, die H&M SA und andere Endverbraucher im Einkaufszentrum Panorama Center
Thun Süd in Thun an das Arealnetz anzuschliessen und mit elektrischer Energie zu versorgen,
sofern diese Dritten nicht selbst Anschluss an das Verteilnetz der Energie Thun AG oder Netz-
zugang verlangen.
3. Es sei festzustellen, dass der Betrieb des Arealnetzes im Einkaufszentrum Panorama Center
Thun Süd in Thun dem StromVG nicht untersteht und die LiB-AG deshalb berechtigt ist, den
Endverbrauchern im Arealnetz für die Inanspruchnahme des Arealnetzes andere Netznut-
zungsentgelte zu verrechnen als sie die Energie Thun AG auf der Netzebene 7 in ihrem Netz-
gebiet erhebt.
4. Es sei festzustellen, dass die LiB-AG (für ihren Eigenverbrauch), die Migros Aare, der MGB, die
Tally Weijl Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG,
die Interio AG, die H&M SA oder andere von der LiB-AG im Arealnetz angeschlossene Dritte
jeweils für sich berechtigt sind, von der Energie Thun AG für die selbst verbrauchte elektrische
Energie Grundversorgung zu beanspruchen (sofern sie nicht bereits in den freien Markt einge-
treten sind) und Lieferung der Grundversorgungsenergie an die Eingangsklemme des Trans-
formators im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd in Thun zu verlangen.
5. Es sei festzustellen, dass die LiB-AG als Betreiberin des Arealnetzes im Grundsatz berechtigt
ist, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu beschaffen, soweit
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sie damit nicht ihren unter 100 MWh liegenden Eigenverbrauch als Endverbraucherin oder ih-
ren über 100 MWh liegenden Eigenverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken will.
6. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien der Energie Thun AG aufzuerlegen, soweit sie
sich gegen die vorliegenden Anträge zur Wehr setzt; andernfalls seien die Kosten den Gesuch-
stellerinnen anteilsmässig zu belasten."

C.
Die ElCom eröffnete am 11. April 2011 ein Verfahren und räumte der
Energie Thun AG (nachfolgend: Gesuchsbetroffene) die Gelegenheit ein,
sich zu den Anträgen der Gesuchstellerinnen zu äussern. Mit Eingabe
vom 8. Juni 2011 stellte diese folgende (Gegen-) Anträge:
"1. Das Rechtsbegehren 1 der Gesuchstellerinnen sei gutzuheissen bzw. wird anerkannt;
2. Das Begehren Nr. 2 sei teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. Es sei der Ge-
suchstellerin 1 zu gestatten bzw. diese sei zu verpflichten, die sich im Gebiet des Arealnetzes
befindlichen Endverbraucher an das Arealnetz anzuschliessen; hingegen sei festzustellen,
dass die an das Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher keinen Anspruch auf einen eige-
nen, zusätzlichen und direkten Anschluss an das Verteilnetz der Gesuchsbetroffenen haben.
Ferner sei der Gesuchstellerin 1 zu untersagen, die übrigen Gesuchstellerinnen im Bereich der
Grundversorgung mit elektrischer Energie zu versorgen;
3. Das Begehren Nr. 3 sei teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. Es sei festzustel-
len, dass der Betrieb des Arealnetzes im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd dem
StromVG prinzipiell nicht untersteht und die Gesuchstellerin 1 berechtigt ist, für die Inanspruch-
nahme des Arealnetzes andere Netznutzungsentgelte zu verrechnen als die Gesuchsbetroffe-
ne auf der Netzebene 7 in ihrem Netzgebiet erhebt. Die für die Inanspruchnahme des Arealnet-
zes zu bezahlenden Entgelte müssen angemessen sein. Bei grundversorgten Endverbrau-
chern, die am Arealnetz angeschlossen sind, erfolgt die Grundversorgung (Netznutzung und
Energielieferung) bis zum Ausspeisepunkt des Endverbrauchers durch die Gesuchsbetroffene,
weshalb das Entgelt für die Nutzung des Arealnetzes durch die Gesuchsbetroffene und nicht
durch die Endverbraucher zu bezahlen ist. Die Gesuchsbetroffene ist berechtigt, den am Areal-
netz angeschlossenen Endverbrauchern in der Grundversorgung das Netznutzungsentgelt der
Netzebene 7 in Rechnung zu stellen;
4. Das Begehren Nr. 4 sei teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. Es sei festzustel-
len, dass die Gesuchstellerinnen oder andere am Arealnetz der Gesuchstellerin 1 angeschlos-
sene Dritte jeweils für sich berechtigt und verpflichtet sind, von der Gesuchsbetroffenen für die
selbst verbrauchte elektrische Energie Grundversorgung zu beanspruchen (sofern sie nicht be-
reits in den freien Markt eingetreten sind). Es sei ferner festzustellen, dass die Lieferung der
Grundversorgungsenergie ausschliesslich an den Ausspeisepunkt der grundversorgten End-
verbraucher zu erfolgen hat und der Arealnetzbetreiber verpflichtet ist, der Gesuchsbetroffenen
hierfür Durchleitung zu gewähren;
5. Das Begehren Nr. 5 sei vollumfänglich abzuweisen.
alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchstellerinnen."
D.
Mit Verfügung vom 15. November 2012 stellte die ElCom (nachfolgend:
Vorinstanz) Folgendes fest:
"1. Die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd stellen Elektrizitätsleitungen kleiner
räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a
StromVG dar.
2. Die Stromversorgungsgesetzgebung kommt auch auf die an Elektrizitätsleitungen des Panora-
ma Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher zur Anwendung.
3. Die an den Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen End-
verbraucher gelten als am Anschlusspunkt des Panorama Centers Thun Süd an das Verteilnetz
der Energie Thun AG angeschlossen und haben daher keinen Anspruch auf einen zusätzlichen
Anschluss an das Verteilnetz der Energie Thun AG.
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4. Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, von der Genossenschaft Migros Aare, der
TALLY WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner
AG, der Interio AG, der H&M Hennes & Mauritz SA oder von der Energie Thun AG gestützt auf
die Stromversorgungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der
Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen.
5. Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY
WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die
Interio AG, die H&M Hennes & Mauritz SA haben der Energie Thun AG ein Netznutzungsent-
gelt für diejenige Netzebene zu bezahlen, an welche das Panorama Center Thun Süd ange-
schlossen ist.
6. Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY
WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die
Interio AG, die H&M Hennes & Mauritz SA haben gegenüber der Energie Thun AG Anspruch
auf Grundversorgung, sofern sie von einem allfälligen Anspruch auf Netzzugang nicht
Gebrauch gemacht haben.
7. Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, den Energieverbrauch im Panorama Center
Thun Süd zu bündeln. Sofern es sich bei der Migros Aare, der TALLY WEiJL Trading AG, der
Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG, der Interio AG, der H&M
Hennes und Mauritz SA und weiteren Mieterinnen um feste Endverbraucherinnen handelt, dür-
fen sich diese nicht durch die Liegenschaften-Betrieb AG mit Elektrizität beliefern lassen.
8. Die Energie Thun AG ist berechtigt, die Grundversorgungsenergie bis zum Ausspeisepunkt der
festen Endverbraucherinnen im Panorama Center Thun Süd zu liefern. Die Liegenschaften-
Betrieb AG hat die Durchleitung der Grundversorgungsenergie durch die Elektrizitätsleitungen
des Panorama Centers Thun Süd zu dulden.
9. Die Gebühren betragen 37'620 Franken. Davon werden der Liegenschaften-Betrieb AG 2'508
Franken, der Genossenschaft Migros Aare 2'508 Franken, dem Migros-Genossenschafts-Bund
2'508 Franken, der TALLY WEiJL Trading AG 2'508 Franken, der Chicorée Mode AG 2'508
Franken, der Foody's AG 2'508 Franken, der Dosenbach-Ochsner AG 2'508 Franken, der Inte-
rio AG 2'508 Franken, der H&M Hennes & Mauritz SA 2'508 Franken sowie der Energie Thun
AG 15'048 Franken auferlegt.
10. Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet."

E.
Gegen diese Verfügung lassen die LiB-AG, die Genossenschaft Migros
Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's
AG, die Dosenbach-Ochsner AG und die H&M Hennes & Mauritz SA
(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen 1-7 bzw. Beschwerdeführende) mit
Eingabe vom 24. Dezember 2012 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde mit folgenden Anträgen führen:
"1. Ziff. 2 und 4 des vorinstanzlichen Entscheiddispositvs seien aufzuheben.
2. Ziff. 3 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass
die Liegenschaften-Betrieb AG (LiB-AG) berechtigt ist, Mieterinnen und Mieter im Panorama
Center Thun Süd an ihr Arealnetz anzuschliessen.
3. Ziff. 5 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass,
soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das
Elektritzitätsnetz des Verteilnetzbetreibers verlangt haben, die LiB-AG (und nicht die übrigen
Beschwerdeführerinnen) das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netz-
ebenen zu bezahlen hat (haben).
4. Ziff. 7 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass
die LiB-AG als Betreiberin des Arealnetzes im Grundsatz berechtigt ist, den Energieverbrauch
im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu beschaffen, soweit sie damit nicht ihren unter
100 MWh liegenden Eigenverbrauch als Endverbraucherin oder ihren über 100 MWh liegenden
Eigenverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken will.
5. Ziff. 8 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass
die Beschwerdeführerinnen berechtigt sind, die Lieferung der Grundversorgungsenergie an die
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Eingangsklemme des Transformators im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd zu ver-
langen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates, eventualiter zu Lasten der
Energie Thun AG."
F.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 10. April 2013 beantragt die Energie
Thun AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be-
schwerde, soweit darauf einzutreten sei.
G.
Mit Vernehmlassung vom 15. April 2013 schliesst die Vorinstanz ebenfalls
auf Abweisung der Beschwerde.
H.
Mit Replik vom 3. Juni 2013 halten die Beschwerdeführenden an ihren
Anträgen unverändert fest.
I.
In ihrer Duplik vom 2. Juli 2013 hält die Beschwerdegegnerin ebenfalls
unverändert an ihrem Antrag fest.
J.
Mit Eingabe vom 4. Juli 2013 reicht die Vorinstanz ihre abschliessenden
Bemerkungen ein.
K.
Auf die Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidrelevant – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gel-
ten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung
oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (Bst. a), die Feststellung des
Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten
(Bst. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder das Nicht-
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eintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (Bst. c). Die Vor-
instanz hat mit dem angefochtenen Entscheid mehrere eigene Feststel-
lungen getroffen und mit diesen die Feststellungsbegehren der Be-
schwerdeführenden und der Beschwerdegegnerin teilweise implizit ab-
gewiesen. Es liegt somit grundsätzlich eine Verfügung im Sinne von Art. 5
Abs. 1 Bst. b und Bst. c VwVG vor.
Der Erlass einer Verfügung setzt die Verfügungsbefugnis der anordnen-
den Behörde voraus (vgl. FELIX UHLMANN, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zü-
rich/Basel/Genf 2009 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], N. 21 zu
Art. 5; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, Rz. 870). Fehlt die sachliche Zuständigkeit, leidet
die Verfügung an einem schwerwiegenden Mangel, der nach der Praxis
einen Nichtigkeitsgrund darstellt, es sei denn, der verfügenden Behörde
komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu
oder der Schluss auf die Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssi-
cherheit (vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.3, BGE 129 V 485 E. 2.3, BGE 127 II
32 E. 3g; BVGE 2008/59 E. 4.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes
A-2546/2013 vom 26. September 2013 E. 5.4.4 sowie A-5837/2010 vom
4. April 2011 E. 4.1; THOMAS FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O.,
N. 43 zu Art. 7). Im vorliegenden Fall liegt ein Anfechtungsobjekt im Sinne
von Art. 31 VGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. b und Bst. c VwVG demnach
grundsätzlich nur vor bzw. kann – sofern auch die weiteren Sachurteils-
voraussetzungen erfüllt sind – grundsätzlich auf die Beschwerde nur ein-
getreten werden, wenn die Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Ver-
fügung sachlich zuständig war (vgl. BGE 136 II 415 E. 1.2, BGE 132 II
342 E. 2.3; BVGE 2008/59 E. 4.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerich-
tes A-5837/2010 vom 4. April 2011 E. 4.1 sowie A-6829/2010 vom
4. Februar 2011 E. 2.2.3; MARKUS MÜLLER, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008 [nachfolgend:
Kommentar VwVG], N. 1 zu Art. 44; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichtes A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013
E. 1.1.2).
1.1.1 Die ElCom überwacht die Einhaltung des Stromversorgungsgeset-
zes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug
des Stromversorgungsgesetzes und der Ausführungsbestimmungen not-
wendig sind (Art. 22 Abs. 1 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März
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2007 [StromVG, SR 734.7]). Sie ist insbesondere zuständig für den Ent-
scheid im Streitfall über den Netzzugang, die Netznutzungsbedingungen,
die Netznutzungstarife und -entgelte sowie die Elektrizitätstarife (Art. 22
Abs. 2 Bst. a StromVG) und für die Überprüfung der Netznutzungstarife
und -entgelte sowie der Elektrizitätstarife von Amtes wegen (Art. 22
Abs. 2 Bst. b StromVG). Gemäss der Botschaft zur Änderung des Elektri-
zitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004
(Botschaft StromVG, BBl 2005 1661) enthält Art. 21 Abs. 1 des Entwurfs
StromVG (vgl. BBl 2005 1698) – der von einer bloss redaktionellen Ände-
rung abgesehen mit Art. 22 Abs. 1 StromVG übereinstimmt – die umfas-
sende Kompetenz der Vorinstanz, die Einhaltung der Bestimmungen des
StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug notwendigen Ent-
scheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die Vorinstanz sei
überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht
ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sei. Die nicht abschlies-
sende Aufzählung der einzelnen Kompetenzen in Art. 21 Abs. 2 des Ent-
wurfs StromVG – der mit Art. 22 Abs. 2 StromVG übereinstimmt (vgl. BBl
2005 1698) – fasse die wichtigsten Zuständigkeiten der Vorinstanz über-
sichtlich zusammen. Die Vorinstanz ist demnach als Aufsichtsbehörde für
die Beurteilung von Rechtsfragen, welche sich im Zusammenhang mit der
Stromversorgungsgesetzgebung stellen, ohne weiteres sachlich zustän-
dig. Dies gilt namentlich für die vorliegend umstrittenen Fragen der An-
wendbarkeit der Stromversorgungsgesetzgebung an sich (vgl. Dispositiv-
ziffer 2), des Anschlusses an das Verteilnetz (vgl. Dispositivziffer 3), des
Entgeltes für die Nutzung des Verteilnetzes (vgl. Dispositivziffer 5), der
Bündelung des Energieverbrauches und des Netzzuganges (vgl. Disposi-
tivziffer 7) sowie der Grundversorgung (vgl. Dispositivziffer 8).
1.1.2 Eingehender zu untersuchen ist, ob die Vorinstanz auch berechtigt
ist, der Beschwerdeführerin 1 die Befugnis abzusprechen, von den Be-
schwerdeführerinnen 2-7 oder von der Beschwerdegegnerin gestützt auf
die Stromversorgungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt
für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd
zu verlangen (vgl. Dispositivziffer 4): Zwar sind die Elektrizitätsleitungen
des Panorama Centers Thun Süd dem Anwendungsbereich der Strom-
versorgungsgesetzgebung entzogen (vgl. E. 7). Dennoch muss es der
Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit im Bereich der Stromver-
sorgung möglich sein, der Beschwerdeführerin 1 die Einforderung eines
Netznutzungsentgeltes gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung
zu verbieten. Darüber hinaus führt ein solches Entgelt zu einer (zusätzli-
chen) Belastung der Beschwerdegegnerin sowie der Beschwerdeführe-
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rinnen 2-7, welche als Verteilnetzbetreiberin bzw. als Endverbraucherin-
nen der Stromversorgungsgesetzgebung unterstehen (vgl. E. 7 ff.).
Schliesslich darf die Vorinstanz – wie in den Erwägungen der angefoch-
tenen Verfügung (Rz. 56 ff. und Rz. 72 f.) geschehen – über zivilrechtliche
Fragestellungen vorfrageweise befinden, ohne dass sie in die sachliche
Zuständigkeit der Zivilgerichte eingreifen würde (vgl. auch E. 8.5). Das
Vorliegen eines Anfechtungsobjektes im Sinne von Art. 31 VGG i.V.m.
Art. 5 Abs. 1 Bst. b und Bst. c VwVG ist somit auch in dieser Hinsicht zu
bejahen.
1.1.3 Die angefochtene Verfügung wurde von einer Behörde nach Art. 33
Bst. f VGG erlassen. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sach-
gebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsge-
richt für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch
Art. 23 StromVG).
1.2 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
ist der vorinstanzliche Entscheid; er bildet den Rahmen, welcher den
möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens kann mithin nur sein, was Gegenstand des erstin-
stanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte
sein sollen. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde
nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da ansons-
ten in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen würde
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.7 f.; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichtes A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 4). An-
fechtbar ist dabei grundsätzlich nur das Dispositiv einer Verfügung, wäh-
rend die Begründung und allfällig darin enthaltene Meinungsäusserungen
oder Empfehlungen einer Anfechtung im Regelfall nicht zugänglich sind.
Nur wenn das Dispositiv eines (Rückweisungs-) Entscheides ausdrücklich
auf die Erwägungen verweist, werden diese zu dessen Bestandteil und
sind anfechtbar, soweit sie zum Streitgegenstand gehören (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.9 f.; BGE 131 II 587 E. 4.2.1;
BVGE 2009/46 E. 2.1).
1.2.1 Soweit die Beschwerdeführenden die Aufhebung der Dispositivzif-
fern 2-5 sowie 7-8 der angefochtenen Verfügung beantragen, schränken
sie den Streitgegenstand im Rahmen des Anfechtungsobjektes ein. Auf
die diesbezüglichen Rechtsbegehren ist demnach – vorbehältlich der je-
weiligen Beschwerdebefugnis (vgl. E. 1.4 ff.) – grundsätzlich einzutreten.
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1.2.2 Die Beschwerdeanträge 2, 4 und 5 enthalten zusätzlich Feststel-
lungsbegehren, welche die Beschwerdeführenden bereits im erstinstanz-
lichen Verfahren gestellt haben. Sie sind somit – ungeachtet dessen, ob
die Vorinstanz sie in der angefochtenen Verfügung tatsächlich behandelt
hat oder nicht – ebenfalls Streitgegenstand des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens. Dasselbe gilt auch für ihr Begehren um Feststellung, dass
– soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder
Netzanschluss an das Elektrizitätsnetz des Verteilnetzbetreibers verlangt
haben – die Beschwerdeführerin 1 (und nicht die übrigen Beschwerdefüh-
renden) das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten
Netzebenen zu bezahlen hat (vgl. Beschwerdeantrag 3): Zwar haben die
Beschwerdeführenden im erstinstanzlichen Verfahren kein entsprechen-
des Rechtsbegehren gestellt; da jedoch die Vorinstanz auf Ersuchen der
Beschwerdegegnerin hin (vgl. Antrag 3 von deren Stellungnahme vom
8. Juni 2011) in Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung angeord-
net hat, dass sämtliche Beschwerdeführenden der Beschwerdegegnerin
ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen haben, an
welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist, geht auch
dieses Begehren nicht über den Streitgegenstand hinaus.
1.2.3 Anders verhält es sich mit der Frage, wer für die Bereitstellung von
Messinformationen im Panorama Center Thun Süd zuständig ist, wer die
Messeinrichtungen installieren und betreiben darf und welchen Anforde-
rungen das Messsystem zu genügen hat: Zwar hat sich die Vorinstanz in
den Erwägungen ihrer Verfügung vom 15. November 2012 zu dieser
Thematik ebenfalls (kurz) geäussert (vgl. Rz. 97). Da aber weder die Be-
schwerdeführenden noch die Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen
Verfahren ein entsprechendes (Feststellungs-) Begehren gestellt haben,
hat sie darüber im Verfügungsdispositiv keine Anordnungen getroffen und
namentlich auch nicht über die weitere Verwendung des von der Be-
schwerdeführerin 1 im Panorama Center Thun Süd bereits installierten
Messsystems befunden. Die Beschwerdeführenden verzichten denn auch
im Beschwerdeverfahren auf einen ausdrücklichen Antrag in dieser Hin-
sicht. Soweit sich die Parteien daher im Rahmen des Schriftenwechsels
(teilweise ausführlich) zu dieser Themenstellung äussern, ist darauf nicht
weiter einzugehen.
1.2.4 Schliesslich hat die Vorinstanz mit Dispositivziffer 5 ihrer Verfügung
– wenngleich unter den Parteien umstritten – offen gelassen, ob das Pa-
norama Center Thun Süd als an die Netzebene 5 oder die Netzebene 7
der Beschwerdegegnerin angeschlossen zu gelten hat. Nachdem aber
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Seite 11
die Netzebenenzuordnung für die Beurteilung der noch offenen Streitfra-
gen ohnehin unbeachtlich ist und die Beschwerdeführenden die fehlende
Festlegung durch die Vorinstanz vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht
beanstanden, erübrigen sich Ausführungen dazu.
1.3 Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung besteht gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Inte-
resse nachweist. Ein solches liegt vor, wenn glaubhaft ein rechtliches
oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung
des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht.
Der in Art. 25 Abs. 2 VwVG verwendete Begriff des schutzwürdigen Inte-
resses ist im Ergebnis gleich zu verstehen wie in Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.30). Sodann besteht
ein Anspruch auf eine Feststellungsverfügung grundsätzlich nur dann,
wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer rechtsge-
staltenden Verfügung gewahrt werden kann. Dieses Erfordernis der Sub-
sidiarität gilt jedoch nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse mit
einer Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als mit einer
Leistungs- oder Gestaltungsverfügung, ist das Interesse ausreichend
dargetan. Namentlich wenn mit dem vorgängigen Erlass einer Feststel-
lungsverfügung grundlegende Fragen vorweg geklärt und ein aufwendi-
ges Verfahren vermieden werden können bzw. kann, hat das Erfordernis
der Subsidiarität zu weichen (ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., N. 20 zu Art. 25; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Kommentar
VwVG, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 25; Urteil des Bundesgerichtes
2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richtes A-1067/2011 vom 30. Mai 2012 E. 3.1 sowie A-1875/2011 vom
15. Dezember 2011 E. 2.1 je mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerdeführenden ersuchen zwar um Klärung von rechtlichen
Grundsatzfragen zur Stromversorgung innerhalb eines Einkaufszentrums,
die sich auch in anderen Anwendungsfällen stellen können. Ob sie aber
selber ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung ihrer Rechte als
Betreiberin (Beschwerdeführerin 1) bzw. als Mieterinnen (Beschwerdefüh-
rerinnen 2-7) des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd im Sin-
ne ihrer Anträge 2-5 haben, ist nachfolgend im Rahmen der Beschwerde-
legitimation zu prüfen (vgl. sogleich E. 1.4 ff.).
1.4 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
A-6689/2012
Seite 12
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Das Anfechtungsinteresse kann dabei rechtli-
cher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; gefordert wird, dass die
beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Entscheid (klar)
stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtens-
werten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Inte-
resse liegt nur dann vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation
der beschwerdeführenden Partei durch den Ausgang des Verfahrens be-
einflusst werden kann; es besteht im praktischen Nutzen, den die erfolg-
reiche Beschwerde ihr eintragen würde, das heisst in der Abwendung ei-
nes materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid
für sie zur Folge hätte (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.65 ff.).
1.4.1 Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Rechtsbegehren 1 und
2 sei nicht einzutreten. Es sei nicht ersichtlich, welchen unmittelbaren
Nachteil die Beschwerdeführenden durch Dispositivziffer 2 der angefoch-
tenen Verfügung erleiden würden, zumal die Endverbraucher aus dem
StromVG nur Rechte ableiten könnten, ohne dass ihnen Pflichten aufer-
legt würden. Die Beschwerdeführerin 1 sei von Dispositivziffer 3 der an-
gefochtenen Verfügung von vornherein nicht berührt, verfüge sie doch be-
reits über einen direkten Anschluss an das Verteilnetz der Beschwerde-
gegnerin; die Beschwerdeführerinnen 2-7 erzielten ebenfalls keinen Vor-
teil daraus, wenn sie für ihre Versorgung mit elektrischer Energie neben
dem bereits bestehenden mittelbaren Anschluss über die Hausinstallation
über einen zusätzlichen Direktanschluss ans Verteilnetz verfügten. Nach-
dem die Beschwerdeführerin 1 in der Zwischenzeit alle beschwerdefüh-
renden Endverbraucher an den Elektrizitätsleitungen des Panorama Cen-
ters Thun Süd angeschlossen habe, fehle es diesen an einem aktuellen
Rechtsschutzinteresse an der Klärung der Frage, ob die Beschwerdefüh-
rerin 1 nur das Recht oder auch die Pflicht habe, die Mieterinnen und
Mieter an ihr Arealnetz anzuschliessen. Mit Dispositivziffer 4 der ange-
fochtenen Verfügung habe die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen 2-7
vor Mehrkosten geschützt, so dass diese kein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung hätten.
1.4.2 Die Vorinstanz führt aus, es sei für sie nicht erkennbar, was die Be-
schwerdeführerin 1 mit ihrem Antrag auf Aufhebung von Dispositivziffer 4
ihrer Verfügung bezwecke, habe sie doch – wie von den Beschwerdefüh-
renden im vorinstanzlichen Verfahren beantragt – implizit festgehalten,
dass sie (die Beschwerdeführerin 1) für die Benützung der Elektrizitätslei-
tungen des Panorama Centers Thun Süd von den Endverbrauchern über
den Mietzins ein Entgelt verlangen könne, welches nicht identisch mit
A-6689/2012
Seite 13
dem Netznutzungsentgelt der Beschwerdegegnerin für die Netzebene 7
sein müsse. Darüber hinaus sei fraglich, ob die Beschwerdeführerinnen
2-7 überhaupt zur Anfechtung der Dispositivziffer 5 ihrer Verfügung be-
rechtigt seien, nachdem der Anschluss von Kleinverbrauchern an die
Netzebene 5 dazu führe, dass diese dem Verteilnetzbetreiber ein tieferes
Netznutzungsentgelt schuldeten.
1.4.3 Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, Dispositivziffer
2 der angefochtenen Verfügung sei für sie in mehrfacher Hinsicht nachtei-
lig. So lege diese fest, dass auch die Endverbraucher im Arealnetz dem
StromVG unterstehen, mit der Folge, dass ihnen allein gestützt auf das
StromVG Pflichten und Verbote – so etwa die Pflicht, Messeinrichtungen
der Beschwerdegegnerin zu dulden, und das Verbot, den Energie-
verbrauch zu bündeln – auferlegt würden. Die Vorinstanz ziehe daraus
den falschen Schluss, dass die Endverbraucher im Arealnetz die Pflicht
hätten, Grundversorgungsenergie von der Beschwerdegegnerin zu be-
ziehen. Da sie dies jedoch gar nie verlangt hätten und auch nicht wollten,
sei ihre Beschwerdelegitimation offensichtlich. Mit Dispositivziffer 3 der
angefochtenen Verfügung würden Endverbraucher im Arealnetz wieder
zu Endverbrauchern mit direktem Anschluss an das Verteilnetz gemacht,
was negative Auswirkungen im Falle der Einstellung des Arealnetzbetrie-
bes, auf die Bündelungsfrage und auf das Recht auf Betrieb einer eige-
nen Messinfrastruktur nach sich ziehe. Selbst wenn der Anschluss der
Mieterinnen und Mieter an die Elektrizitätsleitungen des Panorama Cen-
ters Thun Süd bereits erfolgt sei, belaste auch die blosse Aufrechterhal-
tung dieses Netzanschlusses die Beschwerdeführerin 1 und begründe ih-
re Beschwerdebefugnis. Ähnliches gelte für die Legitimation der Be-
schwerdeführerinnen 2-7 zur Anfechtung von Dispositivziffer 4 der ange-
fochtenen Verfügung: Gehe es nach der Beschwerdegegnerin, sollen die-
se auf Netzebene 7 (welche sie gar nicht in Anspruch nähmen) abge-
rechnet werden. Da die Beschwerdegegnerin jedoch offenbar nicht ver-
pflichtet sei, der Beschwerdeführerin 1 für die Benutzung des Arealnetzes
ein Entgelt zu entrichten, sei Letztere gezwungen, gleichzeitig die Kosten
des Arealnetzes über den Mietzins auf die Beschwerdeführerinnen 2-7
abzuwälzen.
1.4.4 Gelangt die Stromversorgungsgesetzgebung auch auf die an Elekt-
rizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen End-
verbraucher zur Anwendung (vgl. Dispositivziffer 2 der angefochtenen
Verfügung), werden den Beschwerdeführenden – entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdegegnerin – im Ergebnis nicht nur Rechte einge-
A-6689/2012
Seite 14
räumt, sondern auch Pflichten und Verbote auferlegt (so etwa die Pflicht
zur Entrichtung eines Netznutzungsentgeltes gemäss Art. 14 Abs. 2
StromVG [vgl. E. 7.2.4 sowie E. 9.4] oder das Bündelungsverbot [vgl.
E. 10.4]). Die Beschwerdeführenden sind somit durch diese Feststellung
der Vorinstanz nicht nur formell, sondern auch materiell beschwert und
auf ihr Rechtsbegehren 1 ist – soweit die Aufhebung von Dispositivziffer 2
betreffend – einzutreten.
1.4.5 Die Vorinstanz hat in Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung
festgehalten, dass die an den Elektrizitätsleitungen des Panorama Cen-
ters Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher als am Anschlusspunkt
des Panorama Centers Thun Süd an das Verteilnetz der Beschwerde-
gegnerin angeschlossen gelten und daher keinen Anspruch auf einen zu-
sätzlichen Anschluss an deren Verteilnetz haben. Die Beschwerdeführen-
den beantragen die Aufhebung dieser Dispositivziffer und die Feststel-
lung, dass die Beschwerdeführerin 1 berechtigt (und nicht verpflichtet)
sei, Mieterinnen und Mieter im Panorama Center Thun Süd an ihr Areal-
netz anzuschliessen. Die Beschwerdeführerin 1 hat die Beschwerdefüh-
rerinnen 2-7 jedoch – ob nun freiwillig oder nicht (vgl. hierzu auch
E. 8.5.1) – bereits an ihren Elektrizitätsleitungen angeschlossen. Über-
dies räumen die Beschwerdeführenden selber ein (vgl. Beschwerde-
schrift, Rz. 72 ff., sowie Replik, Rz. 96), dass gar niemand durch die Ver-
teilnetzbetreiberin erschlossen und versorgt werden will; vielmehr streb-
ten sowohl die Mieterinnen und Mieter des Panorama Centers Thun Süd
als auch die Beschwerdeführerin 1 einen Anschluss der Mieterinnen und
Mieter an die Elektrizitätsleitungen der Beschwerdeführerin 1 und eine
Stromversorgung durch die Beschwerdeführerin 1 an. Schliesslich ist für
die Stromversorgung der Endverbraucher durch die Verteilnetzbetreiberin
oder einen Drittlieferanten ein Anschluss an das Verteilnetz – erfolge er
nun direkt oder indirekt – zwingend erforderlich und hat nicht der An-
schluss ans Verteilnetz an sich, sondern haben die Anwendbarkeit der
Stromversorgungsgesetzgebung auf die an die Elektrizitätsleitungen des
Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher (vgl.
E. 1.4.4) sowie die gesetzlichen Pflichten der Verteilnetzbetreiberin (vgl.
etwa Art. 6 Abs. 1 StromVG) allenfalls negative Auswirkungen auf die Be-
schwerdeführenden. Mangels eines aktuellen und praktischen Rechts-
schutzinteresses ist somit auf das Rechtsbegehren 2 der Beschwerdefüh-
renden nicht einzutreten. Ob die Beschwerdeführerin 1 berechtigt ist, die
Beschwerdeführerinnen 2-7 mit elektrischer Energie zu versorgen, ist im
Rahmen der Anfechtung von Dispositivziffer 7 zu beurteilen (vgl. E. 1.4.8
i.V.m. E. 10.4).
A-6689/2012
Seite 15
1.4.6 Gemäss Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung ist die Be-
schwerdeführerin 1 nicht berechtigt, von den Beschwerdeführerinnen 2-7
oder von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stromversorgungsge-
setzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elek-
trizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen. Diese
Feststellung der Vorinstanz schützt die Beschwerdeführerinnen 2-7 vor
einer allfälligen Doppelbelastung durch die Beschwerdeführerin 1. Im-
merhin wird aber die Beschwerdeführerin 1 durch die Anordnung in
Dispositivziffer 4 belastet, indem sie daran gehindert wird, den Kreis der
Zahlungspflichtigen selber zu bestimmen und das bzw. die Entgelt(e) für
die Nutzung ihrer Elektrizitätsleitungen nach eigenen betriebswirtschaftli-
chen Überlegungen festzulegen. Weil es für die Bejahung der Zulässig-
keit einer Beschwerde ausreicht, wenn zumindest ein Beteiligter (hier: die
Beschwerdeführerin 1) legitimiert ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichtes A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 1.2.2 sowie A-1936/2006 vom
10. Dezember 2009 E. 3.5.1), ist die Beschwerdebefugnis sämtlicher Be-
schwerdeführenden zu bejahen und auf ihr Rechtsbegehren 1 – im Um-
fang der beantragten Aufhebung von Dispositivziffer 4 der angefochtenen
Verfügung – einzutreten. In Bezug auf ihr (ohnehin nur) im Rahmen ihrer
Beschwerdebegründung (vgl. Rz. 91) gestelltes Ersuchen, Dispositivziffer
4 durch den bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Feststel-
lungsantrag zu ersetzen, wonach die Beschwerdeführerin 1 berechtigt
sei, den Endverbrauchern im Arealnetz für die Inanspruchnahme dessel-
ben andere Netznutzungsentgelte zu verrechnen, als die Beschwerde-
gegnerin auf der Netzebene 7 in ihrem Netzgebiet erhebt, hat die Vorin-
stanz im Rahmen ihrer ersten Vernehmlassung (vgl. Rz. 36) näher ausge-
führt, dass sie mit Dispositivziffer 4 diesem Ansinnen implizit entsprochen
habe (vgl. auch Replik, Rz. 149, in welcher die Beschwerdeführenden
dieser Auffassung zustimmen). Sie ist daher darauf zu behaften und auf
den diesbezüglichen Antrag der Beschwerdeführenden – mangels mate-
rieller Beschwer – nicht einzutreten.
1.4.7 Die Vorinstanz hat mit Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfü-
gung sowohl der Beschwerdeführerin 1 als auch den Beschwerdeführe-
rinnen 2-7 die Pflicht auferlegt, der Beschwerdegegnerin ein Netznut-
zungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen, an welche das Pano-
rama Center Thun Süd angeschlossen ist. Die Beschwerdeführenden be-
antragen neben der Aufhebung dieser Dispositivziffer die gerichtliche
Feststellung, dass die Beschwerdeführerin 1 (und nicht die übrigen Be-
schwerdeführenden) – soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht
selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektrizitätsnetz des Ver-
A-6689/2012
Seite 16
teilnetzbetreibers verlangt haben – das Netznutzungsentgelt für die dem
Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen hat. Die Beschwerde-
führerinnen 2-7 sind durch die Anordnung der Vorinstanz ohne weiteres
materiell beschwert, werden sie doch damit neben der Beschwerdeführe-
rin 1 ebenfalls zu unmittelbaren Schuldnerinnen der Beschwerdegegne-
rin. Auf das Rechtsbegehren 3 der Beschwerdeführenden ist demnach –
selbst wenn die Beschwerdeführerin 1 nicht beschwerdelegitimiert ist (vgl.
bereits E. 1.4.6) – einzutreten.
1.4.8 Bei Rechtsbegehren 4 ist die Beschwerdelegitimation der Be-
schwerdeführerinnen 2-7 und bei Rechtsbegehren 5 diejenige der Be-
schwerdeführerin 1 offensichtlich, so dass sich weitere Bemerkungen da-
zu erübrigen.
1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach – vorbehältlich der Ausfüh-
rungen in E. 1.4.5 und E. 1.4.6 in fine – einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver-
fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition,
das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststel-
lung des Sachverhaltes hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver-
waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen.
Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung.
Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsge-
richtes bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit
das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung
auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die
Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen so-
wohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrich-
tung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkom-
missionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem
Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausge-
sprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspiel-
raum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und
umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257
A-6689/2012
Seite 17
E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen;
BVGE 2009/35 E. 4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 ff.).
3.
Die Beschwerdeführenden machen im Rahmen ihrer Replik in formeller
Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Ge-
hör verletzt. Sie habe von ihnen Mietverträge eingefordert und ihrem Ent-
scheid mit zugrunde gelegt, ohne sie darüber in Kenntnis zu setzen, was
sie mit dieser Beweisanordnung genau bezwecke. Dazu wäre sie jedoch
verpflichtet gewesen, da die mietrechtliche Entschädigung von keiner
Partei jemals thematisiert worden und die zivilrechtliche Teilbeurteilung
völlig unerwartet gewesen sei.
3.1 Den Parteien erwächst nach konstanter bundesgerichtlicher Recht-
sprechung weder aus Art. 29 ff. VwVG noch aus den verfassungsrechtli-
chen Minimalgarantien (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) ein
allgemeiner Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechts-
anwendung. Ein vorgängiges Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht
nur ausnahmsweise, wenn der Betroffene vor "überraschender Rechts-
anwendung" zu schützen ist, d.h. namentlich dann, wenn die Verwal-
tungs- oder Gerichtsbehörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder
einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die oder der im bisheri-
gen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf die sich die beteiligten
Personen nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkre-
ten Fall nicht rechnen konnten (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N. 19 ff. zu Art. 30, mit weiteren Hinwei-
sen).
3.2 Die Vorinstanz hat von den Beschwerdeführenden mit Schreiben vom
17. September 2012 einen Mietvertrag zwischen der Beschwerdeführerin
1 und einer Mieterin mit einem Jahresverbrauch von unter 100 MWh so-
wie zwischen der Beschwerdeführerin 1 und einer Mieterin mit einem
Jahresverbrauch von über 100 MWh einverlangt. Mit Schreiben vom
12. Oktober 2012 bat sie um nähere Informationen zur Leistungsabgren-
zung Grundausbau/Mieterausbau mit Bezug auf den Netzanschluss, da
sie die Frage interessiere, ob im Grundausbau ein Elektrizitätsanschluss
für die Mieter enthalten sei. Zudem wies sie darin ausdrücklich darauf hin,
dass sie ihren Entscheid unter anderem auf Ziff. 8.2 des Mietvertrages
abzustützen gedenke (welche sich zum vereinbarten Mindestmietzins
äussert). Spätestens ab diesem Zeitpunkt mussten die Beschwerdefüh-
A-6689/2012
Seite 18
renden daher damit rechnen, dass der zwischen ihnen abgeschlossene
Mietvertrag sowie der darin vereinbarte Mietzins und die mietrechtlichen
Bestimmungen eine nicht unerhebliche Rolle bei der Beurteilung des An-
spruchs der Beschwerdeführerin 1 auf ein Netznutzungsentgelt für die In-
anspruchnahme ihrer Elektrizitätsleitungen spielen könnten (vgl. hierzu
E. 8.5 nachfolgend), und sie hätten im Rahmen ihrer Eingabe vom
26. Oktober 2012 Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äussern. Eine Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt demnach nicht vor.
4.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG ist ein Elektrizitätsnetz eine Anlage
aus einer Vielzahl von Leitungen und den erforderlichen Nebenanlagen
zur Übertragung und Verteilung von Elektrizität. Elektrizitätsleitungen mit
kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung, wie auf Industriearea-
len oder innerhalb von Gebäuden, gelten nicht als Elektrizitätsnetze. Die
Parteien gehen zu Recht davon aus, dass die von der Beschwerdeführe-
rin 1 im Panorama Center Thun Süd betriebenen Elektrizitätsleitungen
solche Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Fein-
verteilung im Sinne dieser Bestimmung darstellen (vgl. die von den Be-
schwerdeführenden nicht beanstandete Dispositivziffer 1 der angefochte-
nen Verfügung). Unter ihnen umstritten ist jedoch, welche Auswirkungen
diese Qualifikation auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Beschwer-
deführenden und der Beschwerdegegnerin bzw. zwischen der Beschwer-
deführerin 1 und den Beschwerdeführerinnen 2-7 hat. Für die Bezeich-
nung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd wird nach-
stehend der in der Strombranche weit verbreitete Ausdruck "Arealnetz"
(mit-) verwendet, auch wenn die Stromversorgungsgesetzgebung diesen
Begriff so nicht kennt.
5.
Weil für die Beurteilung mehrerer, von den Beschwerdeführenden aufge-
worfenen Fragen die Lokalisierung der sogenannten Ausspeisepunkte im
Panorama Center Thun Süd von Bedeutung ist (vgl. etwa E. 7.2.4 [An-
wendbarkeit der Stromversorgungsgesetzgebung], E. 9.4 [Entgelt für die
Nutzung des Verteilnetzes] sowie E. 11.4 [Durchleitung von Grundversor-
gungsenergie]), ist der Begriff "Ausspeisepunkt" vorab näher zu um-
schreiben.
5.1 Die Beschwerdeführenden erachten bei Arealnetzen den Anschluss-
mit dem Ausspeisepunkt identisch. Im konkreten Fall lägen der Netzan-
schlusspunkt, d.h. der Anschluss des Arealnetzes an das (vorgelagerte)
A-6689/2012
Seite 19
Verteilnetz, und der Ausspeisepunkt bei der mittelspannungsseitigen Ver-
rechnungsmessung, mithin vor dem Transformator. Der Ausspeisepunkt
sei ohnehin in erster Linie eine (entbehrliche) Erfindung der Netzbetrei-
ber.
5.2 Nach Auffassung der Vorinstanz sind die beiden Begriffe nicht de-
ckungsgleich. Unter "Anschlusspunkt" werde die Grenze zwischen dem
Verteilnetz und einem Netzanschlussnehmer verstanden, während als
"Ausspeisepunkt" der Netzpunkt gelte, an welchem ein eingehender bzw.
ausgehender Energiefluss erfasst und gezählt oder registriert werde. Da
das Netznutzungsentgelt gemäss dem Ausspeiseprinzip (Art. 14 Abs. 2
StromVG) von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten sei,
sei dieser relevant für die Festlegung, wer ein Netznutzungsentgelt im
Sinne des StromVG schulde und wie hoch dieses ausfalle. Zu einem
Auseinanderfallen dieser beiden Begriffe komme es dann, wenn der
Netzanschlussnehmer (hier: die Beschwerdeführerin 1) nicht identisch sei
mit den Endverbrauchern (hier: die Mieterinnen des Panorama Centers
Thun Süd), welche über den Netzanschluss des Netzanschlussnehmers
mit Elektrizität versorgt würden.
5.3 Auch die Beschwerdegegnerin nimmt eine Unterscheidung zwischen
Anschlusspunkt und Ausspeisepunkt vor. Beim Begriff des Ausspeise-
punktes handle es sich nicht um eine freie Erfindung der Netzbetreiber,
finde sich dieser doch in Art. 14 Abs. 2 StromVG. Der Anschlusspunkt sei
der physische Anschluss an das Verteilnetz. Der Ausspeisepunkt hinge-
gen sei derjenige Ort, an welchem der Endverbraucher die ihm gelieferte
Energie für seinen Eigenverbrauch physikalisch entnehme. Gerade bei
Mietverhältnissen erfolge diese Entnahme regelmässig aus der Hausin-
stallation des Vermieters, d.h. nicht beim Anschlusspunkt. Die Messung
vor der Transformation sei weder für die grundversorgten noch für die
marktzugangsberechtigten Kunden der massgebliche Ausspeisepunkt.
Die Ausspeisung müsse grundsätzlich pro unabhängiger Verbraucher
gemessen werden, d.h. nicht am gemeinsamen Anschlusspunkt, an wel-
chem noch alle Stromflüsse zusammengefasst seien, sondern an der
Messstelle bei der Ausspeisung durch den jeweiligen Kunden.
5.4
5.4.1 Gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG ist das Netznutzungsentgelt von
den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten. Das Stromversor-
gungsgesetz selber enthält keine nähere Umschreibung des Begriffes
A-6689/2012
Seite 20
"Ausspeisepunkt". Der Bundesrat hat jedoch gestützt auf die ihm in Art. 4
Abs. 2 StromVG eingeräumte Befugnis in Art. 2 Abs. 1 Bst. c der Strom-
versorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) den
"Ein- bzw. Ausspeisepunkt" als Netzpunkt definiert, an welchem ein ein-
gehender bzw. ausgehender Energiefluss erfasst und gezählt oder regist-
riert wird (Messpunkt). Auch das "Glossar für die Regeln des Schweizer
Strommarktes" (Hrsg.: Swissgrid AG, 1. Auflage 2010, Version 1.0 [nach-
folgend: Glossar Strommarkt, abrufbar unter ]), S. 10, be-
schreibt den Ein- bzw. Ausspeisepunkt als Netzpunkt, an welchem ein
Energiefluss mit einem geeichten Messgerät erfasst wird. Ein Abstellen
auf den Messpunkt zur Bestimmung des Ausspeisepunktes ist vorliegend
jedoch nicht zielführend, ist doch unter den Parteien gerade umstritten,
wo genau im Panorama Center Thun Süd die Messung des Strom-
verbrauchs stattzufinden hat. Ausserdem ist es auch nicht erforderlich
(vgl. sogleich E. 5.4.2).
5.4.2 Das Glossar Strommarkt (S. 7) umschreibt den "Anschlusspunkt"
als Ort, an welchem die Netzanbindung des Netznutzers erfolgt und sich
die Grenze der betrieblichen Verantwortung zwischen Netzbetreibern ei-
nerseits und Netznutzern andererseits sowie die Übergabestelle für den
Energieaustausch befindet. Gemäss der Branchenempfehlung des Ver-
bandes Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen (VSE) "Marktmodell für
die elektrische Energie – Schweiz" (MMEE-CH, Ausgabe 2011 [nachfol-
gend: MMEE-CH 2011, abrufbar unter ]), Ziff. 4.1.1, basiert
das Netznutzungsmodell auf dem Grundsatz des Anschlusspunktmodells.
Für die Beurteilung der Netznutzung sei – so der VSE – grundsätzlich die
Aus- bzw. die Einspeisung von Elektrizität durch Endverbraucher bzw. Er-
zeuger an ihren Anschlusspunkten an das Netz massgebend; das An-
schlusspunktmodell werde mithin als ein ausspeiseseitiges Modell reali-
siert, d.h. das Netznutzungsentgelt werde in der Regel beim Endverbrau-
cher erhoben (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes
A-1067/2011 vom 30. Mai 2012 E. 7.1). Diese Aussage ist jedoch zu prä-
zisieren: Das Glossar Strommarkt (S. 8) bezeichnet nämlich als "Aus-
speisung" allgemein die physikalische Entnahme elektrischer Energie und
Leistung an definierten Punkten im Netz. Ist der Netzanschlussnehmer,
d.h. der Eigentümer von Liegenschaften bzw. Anlagen mit elektrischen
Installationen, welcher an das Netz angeschlossen ist (Glossar, S. 17),
gleichzeitig auch der anschlussberechtigte Endverbraucher, fallen Netz-
anschluss- und Ausspeisepunkt in der Tat örtlich zusammen. Bei einem
Arealnetz ist die Arealnetzbetreiberin als eigentliche Netzanschlussneh-
merin hingegen – soweit sie nicht gerade aus dem Verteilnetz Elektrizität
A-6689/2012
Seite 21
für ihren Eigenverbrauch bezieht – nicht identisch mit dem Endverbrau-
cher (zu dessen Definition vgl. E. 7.2). Dieser entnimmt die elektrische
Energie physikalisch nicht bereits an der Grenze des Arealnetzes zum
Verteilnetz, d.h. am Netzanschlusspunkt, sondern erst bei der Steckdose
in seinem am Arealnetz angeschlossenen Mietobjekt (vgl. hierzu auch
MARIELLA ORELLI/NADINE MAYHALL, "Die Anlastung von Kosten des Über-
tragungsnetzes – Rückblick und Vorschau", in: Jusletter vom 23. April
2012, S. 4, mit Verweis auf das Votum von Nationalrat Rudolf Rechsteiner
[Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (AB) 2005 N 1068], welcher
den Ausspeisepunkt mit der Steckdose des Endverbrauchers gleichsetzt).
Der Ausspeisepunkt liegt demnach – wie auch die Vorinstanz als ausge-
wiesene Fachbehörde (vgl. E. 2) festgestellt hat – beim Mietobjekt des
jeweiligen Endverbrauchers im Panorama Center Thun Süd. Wo sich der
Netzanschlusspunkt des Panorama Centers Thun Süd genau befindet,
d.h. ob oberspannungs- oder unterspannungsseitig des Transformators,
kann – da für den vorliegenden Streitfall unerheblich – offen gelassen
werden.
6.
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob – wie die Vorinstanz in Dispositiv-
ziffer 2 ihrer Verfügung festgestellt hat – die Stromversorgungsgesetzge-
bung auch auf die an die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers
Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher zur Anwendung gelangt.
6.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz dehne zu
Unrecht den Geltungsbereich des StromVG auf die an Elektrizitätsleitun-
gen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher
aus. Sie bringe das StromVG über den Umweg der Endverbraucher im
Arealnetz wieder auf Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung
zur Feinverteilung zur Anwendung, obwohl sich eine solche Gesetzesaus-
legung mit Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG nicht verein-
baren lasse. Die Endverbraucher könnten zwar im Sinne einer Reflexwir-
kung aus den den Betreibern von Elektrizitätsnetzen durch das StromVG
auferlegten Pflichten Rechte für sich ableiten, so etwa aus der Verpflich-
tung des Verteilnetzbetreibers zur Grundversorgung, zur Gewährung des
Netzzuganges und zum Netzanschluss. Für den Arealnetzbetreiber gälten
diese Pflichten jedoch gerade nicht. Der Endverbraucher in einem Areal-
netz habe Anspruch darauf, an das Verteilnetz, nicht aber, an das Areal-
netz angeschlossen zu werden, weil diese Pflicht dem Arealnetzbetreiber
durch das StromVG nicht auferlegt worden sei. Für die Auferlegung von
direkten Pflichten auf den Endverbraucher – insbesondere den End-
A-6689/2012
Seite 22
verbraucher im Arealnetz – benötige der Staat eine gesetzliche und der
private Netzbetreiber eine vertragliche Grundlage; an beidem fehle es
vorliegend. Endverbraucher im Arealnetz würden nicht zu (dem StromVG
unterstehenden) Netzbetreibern oder Endverbrauchern mit direktem An-
schluss an das vorgelagerte Verteilnetz, nur weil Strom durch die vorge-
lagerten Netze in das Arealnetz hin zum Endverbraucher fliesse. Art. 11
Abs. 4 StromVV mache keinen Sinn, wenn man wie die Vorinstanz der
Auffassung sei, das StromVG gelte auch für die Endverbraucher in Areal-
netzen – dann nämlich hätte man auf diese (möglicherweise gesetzes-
widrige) Verordnungsbestimmung gänzlich verzichten können.
6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, sowohl der Betreiber von Elektrizi-
tätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung als
auch die daran angeschlossenen Endverbraucher seien Endverbraucher
in demjenigen Netzgebiet, welchem die entsprechenden Parzellen zuge-
teilt worden seien. Würden die an Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher
Ausdehnung angeschlossenen Endverbraucher nicht in den Anwen-
dungsbereich der Stromversorgungsgesetzgebung fallen, wäre die Si-
cherstellung der Grundversorgung für sie nicht gewährleistet. Dies würde
jedoch der Zielsetzung des Stromversorgungsgesetzes widersprechen,
die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung zu schaffen
und eine zuverlässige und nachhaltige Versorgung mit Elektrizität in allen
Landesteilen zu erreichen. Die Ausnahme vom Geltungsbereich des
Stromversorgungsgesetzes gelte daher nur für die Elektrizitätsleitungen
kleiner räumlicher Ausdehnung an sich, nicht jedoch für die über solche
Leitungen an das Verteilnetz angeschlossenen Endverbraucher und nicht
für den Betreiber dieser Leitungen in seiner Funktion als Endverbraucher.
Ziel der Ausnahme der Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdeh-
nung vom Anwendungsbereich der Stromversorgungsgesetzgebung sei
die Befreiung der Betreiber solcher Leitungen von den verschiedenen
Pflichten eines Verteilnetzbetreibers gewesen. In den Gesetzesmateria-
lien gebe es keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber zwei Klas-
sen von Endverbrauchern – solche, die dem StromVG unterstehen und
solche, auf die das StromVG nicht anwendbar ist – schaffen wollte. Für
die an Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung angeschlos-
senen Endverbraucher sei der Netzzugang in Art. 11 Abs. 4 StromVV se-
parat erwähnt worden, weil dem Verordnungsgeber bewusst gewesen
sei, dass der Netzzugang solcher Endverbraucher nicht alleine über die
Stromversorgungsgesetzgebung, sondern im Zusammenspiel mit vertrag-
lichen Vereinbarungen zu regeln sei. Gerade weil das StromVG auch die
an Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung angeschlossenen
A-6689/2012
Seite 23
Endverbraucher erfasse, habe der Bundesrat Art. 11 Abs. 4 StromVV er-
lassen. Wenn das StromVG für die an Elektrizitätsleitungen kleiner räum-
licher Ausdehnung angeschlossenen Endverbraucher nicht gelten würde,
wäre Art. 11 Abs. 4 StromVV gesetzeswidrig. Es treffe nicht zu, dass die
Ausnahme der an Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung
angeschlossenen Endverbraucher vom Anwendungsbereich der Strom-
versorgungsgesetzgebung sich nur auf die Pflichten, nicht aber auf die
daraus fliessenden Rechte beziehe. Würde dieser Auffassung gefolgt,
könnten sich Endverbraucher durch den Anschluss an Leitungen kleiner
räumlicher Ausdehnung den Verpflichtungen aus der Stromversorgungs-
gesetzgebung entziehen. Würden die an Arealnetze angeschlossenen
Endverbraucher dem StromVG nicht unterstehen, könnten zwecks des-
sen Umgehung Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung zur
Feinverteilung geschaffen werden und die Betreiber den an ihren Elektri-
zitätsleitungen angeschlossenen Endverbrauchern anschliessend – man-
gels Regulierung – überhöhte Entgelte für Netznutzung und Energie in
Rechnung stellen. Dies sei nicht im Sinne des Gesetzgebers.
6.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, das Ziel des StromVG, in jedem
Winkel der Schweiz Grundversorgung mit Elektrizität anzubieten, könne
nur erreicht werden, wenn es geographisch keine Lücken gebe und jede
Fläche einem bestimmten Netzbetreiber zugeordnet werde. Daher müss-
ten auch Flächen, auf welchen ein Arealnetz betrieben werde, einem
Netzgebiet zugewiesen werden. Die Endverbraucher im Panorama Cen-
ter Thun Süd seien ihrem Netzgebiet zugeteilt und hätten Anspruch auf
die in Art. 6 Abs. 1 StromVG geregelte Grundversorgung. Aufgrund der
bestehenden Anschlusssituation – sie könnten Strom aus ihrem Verteil-
netz beziehen – gelange das StromVG auf sie ebenfalls zur Anwendung;
daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Elektrizitätsleitungen
des Einkaufszentrums selbst vom Anwendungsbereich des StromVG
ausgenommen seien. Ergebe sich die Anwendbarkeit der Stromversor-
gungsgesetzgebung auf die am Arealnetz angeschlossenen Endverbrau-
cher aber bereits aus dem StromVG, müsse Art. 11 Abs. 4 StromVV gar
nicht mehr beigezogen werden.
7.
Das Stromversorgungsgesetz gilt für Elektrizitätsnetze, die mit 50 Hz
Wechselstrom betrieben werden (Art. 2 Abs. 1 StromVG). Elektrizitätslei-
tungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung gelten je-
doch gerade nicht als Elektrizitätsnetze (Art. 4 Abs. 1 Bst. a Satz 2
StromVG; vgl. auch Botschaft StromVG, BBl 2005 1642, welche bloss
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Seite 24
das Übertragungsnetz [vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG] und die Verteil-
netze [vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG] als dem Netz der allgemeinen
Landesversorgung gemäss Art. 2 Abs. 1 StromVG zugehörig bezeichnet,
sowie Art. 2 Abs. 2 StromVG, welcher den Bundesrat nur zur Ausdehnung
des Geltungsbereiches des Stromversorgungsgesetzes oder einzelner
seiner Bestimmungen auf andere Elektrizitätsnetze ermächtigt). Es steht
somit fest, dass das Stromversorgungsgesetz auf das Arealnetz des Pa-
norama Centers Thun Süd keine Anwendung findet. Zu untersuchen ist
jedoch, ob es auf die dem Arealnetz angeschlossenen Beschwerdeführe-
rinnen 2-7 bzw. auf die Beschwerdeführerin 1 als Arealnetzbetreiberin an-
zuwenden ist. Hierzu bedarf es einer Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Bst. a
Satz 2 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 StromVG.
7.1 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Be-
stimmung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz
Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember
1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel
des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar
und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berück-
sichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische,
historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die
dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam-
menhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Me-
thodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden ei-
ner hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33
E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1).
Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn ei-
ner Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen
und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem
Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und
Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbeson-
dere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des
Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine
Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck
abstellt, wegen der erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Stromversor-
gungsgesetzgebung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit den
Normen verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-8666/2010 vom 2. Mai 2013
A-6689/2012
Seite 25
E. 8, A-2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 5.3 und A-2607/2009 vom
8. Juli 2010 E. 9.3.1 [publiziert in: BVGE 2010/49]).
7.2 Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG definiert "Endverbraucher" (neben zwei
hier nicht interessierenden Ausnahmen) als Kunden, welche Elektrizität
für den eigenen Verbrauch kaufen (vgl. auch Glossar Strommarkt, S. 11,
welches "Endverbraucher" unter anderem als Marktakteur definiert, der
Leistung und Energie aus dem Netz für den Endverbrauch bezieht [Aus-
speisung]). Dieses Kriterium trifft auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 als
Mieterinnen des Panorama Centers Thun Süd und auf die Beschwerde-
führerin 1, soweit sie Strom für den eigenen Verbrauch bezieht, zwei-
felsohne zu. Sie haben somit als Endverbraucherinnen im Sinne des
Stromversorgungsgesetzes zu gelten. Gleichzeitig nimmt jedoch Art. 4
Abs. 1 Bst. a Satz 2 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 StromVG das Arealnetz,
welchem sie angeschlossen sind, vom Anwendungsbereich des Strom-
versorgungsgesetzes aus (vgl. bereits E. 7). Es stellt sich mithin die Fra-
ge, ob sie auch dann als Endverbraucherinnen weiterhin der Stromver-
sorgungsgesetzgebung unterstehen, wenn sie einem Arealnetz ange-
schlossen sind. Nachdem sich dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 Bst. a Satz
2 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 StromVG in dieser Hinsicht nichts entneh-
men lässt und auch die Materialien hierzu keinen Aufschluss geben, sind
teleologische und systematische Zusammenhänge entscheidend.
7.2.1 Das Stromversorgungsgesetz bezweckt, die Voraussetzungen für
eine sichere Elektrizitätsversorgung sowie für einen wettbewerbsorientier-
ten Elektrizitätsmarkt zu schaffen; es soll ausserdem die Rahmenbedin-
gungen festlegen für eine zuverlässige und nachhaltige Versorgung mit
Elektrizität in allen Landesteilen (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a
StromVG). Sein Ziel besteht unter anderem darin, die Grundversorgung
und die Versorgungssicherheit auch in einem liberalisierten Umfeld, mit
Rechtssicherheit für Investitionen, zu gewährleisten (vgl. Botschaft
StromVG, BBl 2005 1617). Indem die Kantone die Netzgebiete der auf ih-
rem Gebiet tätigen Netzbetreiber zu bezeichnen und eine Zuteilung der-
selben vorzunehmen haben (vgl. Art. 5 Abs. 1 StromVG), soll die Entste-
hung von "verwaisten" Netzgebieten vermieden werden (vgl. Botschaft
StromVG, BBl 2005 1644). Als Ausfluss dieser Zielsetzung verankert
Art. 5 Abs. 2 StromVG die Anschlusspflicht des Netzbetreibers und – als
dessen Korrelat – den rechtlichen Anspruch der Endverbraucher auf An-
schluss an die Elektrizitätsnetze, während Art. 6 Abs. 1 StromVG die Ver-
sorgungspflicht der Verteilnetzbetreiber und entsprechend den rechtlichen
Anspruch der festen (zur Definition vgl. Art. 6 Abs. 2 StromVG sowie
A-6689/2012
Seite 26
E. 7.2.3) und der auf den Netzzugang verzichtenden Endverbraucher
darauf, dass ihnen jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der
erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen geliefert wird, stipu-
liert (vgl. Botschaft StromVG, BBl 2005 1644 f.). Würden nun die an ei-
nem Arealnetz angeschlossenen Stromkunden dem Geltungsbereich der
Stromversorgungsgesetzgebung entzogen, wäre ihre (Grund-) Versor-
gung nicht länger sichergestellt, da sie ihr Netzanschluss- und Strombe-
zugsrecht nicht mehr wahrnehmen könnten. Es könnten demnach "Ver-
sorgungslücken" entstehen, die der Gesetzgeber gerade verhindern woll-
te. Es ist daher unabdingbar, dass die Beschwerdeführerinnen 2-7 als
Endverbraucherinnen im Sinne des Stromversorgungsgesetzes auch bei
einem Anschluss an ein Arealnetz diesem (weiterhin) unterstehen (siehe
auch Branchenempfehlung des VSE "Arealnetze – Handhabung von
Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinvertei-
lung von elektrischer Energie", AN-CH, Ausgabe 2011 [nachfolgend: AN-
CH 2011, abrufbar unter ]), Ziff. 3.4.2, welche den an Areal-
netzen angeschlossenen Endverbrauchern ausdrücklich ein Recht auf
Grundversorgung zuerkennt und damit – zumindest im Ergebnis – die
Anwendbarkeit der Stromversorgungsgesetzgebung ebenfalls bejaht).
Gleiches hat auch für die Beschwerdeführerin 1 im Rahmen ihres eige-
nen Stromverbrauchs zu gelten.
7.2.2 Die Stromversorgungsgesetzgebung verwendet wiederholt den
Begriff des "Netzbetreibers", ohne ihn näher zu umschreiben. Das Glos-
sar Strommarkt, S. 17, definiert "Netzbetreiber" als "privat- oder öffentlich-
rechtlich organisiertes Unternehmen, das die Netzdienstleistungen zum
Betrieb des Elektrizitätsnetzes erbringt". Gemeint sind somit jeweils der
Übertragungs- oder der Verteilnetzbetreiber. Während ein Stromkunde
auch beim Anschluss an ein Arealnetz weiterhin Endverbraucher im Sinne
des Stromversorgungsgesetzes bleibt, ist der Betreiber eines Arealnetzes
gerade kein (Elektrizitäts-) Netzbetreiber im Sinne des Stromversor-
gungsgesetzes, d.h. er unterliegt nicht dessen zahlreichen gesetzlichen
Verpflichtungen (vgl. etwa Art. 5 Abs. 2, Art. 6 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1-3 [Auf-
gaben der Netzbetreiber], Art. 11 Abs. 1 [Jahres- und Kostenrechnung],
Art. 12 Abs. 1 und Abs. 2 [Information und Rechnungsstellung], Art. 13
Abs. 1 StromVG [Netzzugang]). Genau und nur dieses Ziel verfolgte der
Gesetzgeber mit dem Ausschluss des Arealnetzes vom Anwendungsbe-
reich der Stromversorgungsgesetzgebung.
7.2.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 StromVG sind die Netzbetreiber verpflichtet,
Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren. Keinen sol-
A-6689/2012
Seite 27
chen Anspruch auf Netznutzung haben feste Endverbraucher, d.h. die
Haushalte und die anderen Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch
von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte (Art. 6 Abs. 6 i.V.m. Art. 6
Abs. 2 StromVG; vgl. eingehender: E. 10.4). Art. 11 Abs. 4 StromVV sieht
seinerseits vor, dass auch Endverbraucher, die an Elektrizitätsleitungen
mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung nach Art. 4 Abs. 1
Bst. a StromVG angeschlossen sind, Anspruch auf Netzzugang haben,
sofern sie einen Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh aufweisen.
Der Verordnungsgeber verdeutlicht somit, was sich bereits aus dem Ge-
setz ergibt: Nämlich, dass die Endverbraucher, welche an einem Areal-
netz angeschlossen sind, gleich zu behandeln sind wie die übrigen End-
verbraucher und demnach ebenfalls der Stromversorgungsgesetzgebung
unterstehen.
7.2.4 Für eine solche Auslegung spricht schliesslich auch die Grundkon-
zeption der Stromversorgungsgesetzgebung: Art. 14 Abs. 2 StromVG hält
als Grundsatz fest, dass das Netznutzungsentgelt von den Endverbrau-
chern je Ausspeisepunkt zu entrichten ist (sog. Ausspeiseprinzip, vgl. be-
reits E. 5.4). Zahlungspflichtige des Netznutzungsentgeltes sind demnach
– vorbehältlich der individuell angerechneten Kosten gemäss Art. 14
Abs. 3 Bst. d StromVG – grundsätzlich die stromverbrauchenden End-
verbraucher. Wäre nun auf die an einem Arealnetz angeschlossenen
Endverbraucher die Stromversorgungsgesetzgebung nicht anwendbar,
fehlte es den (unteren) Verteilnetzbetreibern (so etwa der Beschwerde-
gegnerin) an einer gesetzlichen Grundlage, um die über die verschiede-
nen Spannungsebenen an sie weitergegebenen Netzkosten auf die an ihr
Netz (zumindest mittelbar) angeschlossenen Endverbraucher als letztlich
Zahlungspflichtige zu überwälzen. Dies kann jedoch nicht im Sinne des
Gesetzgebers sein (vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes
A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 9.4 und E. 10.3 sowie A-2607/2009 vom
8. Juli 2010 E. 9.3.5 in fine). Das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdefüh-
renden ist demnach – soweit sie die Aufhebung von Dispositivziffer 2 der
angefochtenen Verfügung beantragen – abzuweisen.
8.
Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung sieht weiter vor, dass die
Beschwerdeführerin 1 nicht berechtigt ist, von den Beschwerdeführerin-
nen 2-7 oder von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stromversor-
gungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung
der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen.
A-6689/2012
Seite 28
8.1 Die Beschwerdeführenden halten dafür, dass die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin 1 keine Vorschriften betreffend das Netznutzungsent-
gelt im Arealnetz machen dürfe. Sie sei vor allem nicht berechtigt, festzu-
stellen, dass zusätzlich zum Mietzins kein Netznutzungsentgelt geschul-
det sei. Nachdem die Stromversorgungsgesetzgebung auf Arealnetze
nicht zur Anwendung komme, bleibe zur Begründung des Standpunktes
der Vorinstanz lediglich das Mietrecht. Die Vorinstanz habe festgestellt,
was im privatrechtlich vereinbarten Mietzins enthalten sei, obwohl ihr da-
für sowohl die genauen Kenntnisse des Sachverhaltes als auch die sach-
liche Zuständigkeit fehlten. Darüber hinaus habe sie gleich noch fest-
gehalten, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 1 für die
Inanspruchnahme des Arealnetzes kein Entgelt schulde. Bei der Verein-
barung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und den Endverbrauchern im
Arealnetz handle es sich wohl um einen Vertrag zugunsten Dritter (der
Beschwerdegegnerin), den die Beschwerdeführerin 1 so gar nicht ab-
schliessen wollte. Mit der Beschwerdegegnerin selber sei nichts verein-
bart worden, wenngleich diese ebenfalls "betroffene Partei" im Sinne von
Art. 11 Abs. 4 StromVV sei.
8.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, Arealnetze gälten nicht als Elek-
trizitätsnetze, so dass es sich beim für deren Benützung bezahlten Ent-
gelt nicht um ein Netznutzungsentgelt im Sinne des StromVG handle.
Nach Art. 11 Abs. 4 StromVV sei die Benützung eines Arealnetzes eben-
falls zu entschädigen, ohne dass ein Zahlungspflichtiger genannt werde.
Die Beschwerdeführerin 1 stehe mit den Endverbrauchern im Panorama
Center Thun Süd in einem Mietverhältnis und die Abgeltung für die Be-
nützung ihrer Elektrizitätsleitungen zwischen dem Anschlusspunkt ans
Verteilnetz und dem Ausspeisepunkt des jeweiligen Endverbrauchers sei
Gegenstand des Mietvertrages bzw. Bestandteil des darin vereinbarten
Mietzinses. Die Beschwerdeführerinnen 2-7 und nicht die Beschwerde-
gegnerin seien die Benutzerinnen des Arealnetzes, so dass es – wie ge-
schehen – sinnvoll sei, die Modalitäten der Nutzung mit ihnen zu regeln.
Es handle sich dabei aber nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter. Aus
Art. 11 Abs. 4 StromVV lasse sich nicht ableiten, dass die Parteien bei der
vertraglichen Festlegung des Entgeltes an die Vorgaben der Stromver-
sorgungsgesetzgebung gebunden seien. Ein Mietgericht sei zwar nicht an
ihre mietrechtlichen Überlegungen gebunden. Sie (die Vorinstanz) dürfe
jedoch überprüfen, ob eine vertragliche Vereinbarung betreffend die Be-
zahlung eines Entgeltes für die Benützung des Arealnetzes im Sinne von
Art. 11 Abs. 4 StromVV vorliege oder nicht. Sie habe im Übrigen nur fest-
gestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 neben dem Mietzins kein Netz-
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Seite 29
nutzungsentgelt gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung verlan-
gen könne. Sofern diese jedoch einen Vertragspartner finde, der bereit
sei, für die Benützung der Elektrizitätsleitungen ein weiteres Entgelt zu
bezahlen, so stehe dem ihre Verfügung nicht entgegen.
8.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der Erlass der angefochte-
nen Verfügung stütze sich auf die Stromversorgungsgesetzgebung und
liege somit im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz. Diese habe einzig
vorfrageweise festgestellt, dass die Elektrizitätsleitungen des Panorama
Centers Thun Süd zur Mietsache gehörten und bereits mit dem Mietzins
bezahlt würden. Die Vorinstanz habe zu Recht angeordnet, dass die Be-
schwerdeführerin 1 für die Nutzung ihres Arealnetzes von ihr (der Be-
schwerdegegnerin) kein Netznutzungsentgelt verlangen dürfe, weil an-
sonsten die Beschwerdeführerinnen 2-7 als Folge des Einpreisens dieses
Netznutzungsentgeltes in ihr eigenes Netznutzungsentgelt doppelt be-
lastet würden. Weil das Arealnetz kein Elektrizitätsnetz darstelle, erhebe
die Beschwerdeführerin 1 von ihren Mieterinnen kein "Netznutzungsent-
gelt" im Sinne des StromVG, sondern ein "Mietentgelt" für den zur Verfü-
gung gestellten Elektrizitätsanschluss. Nach welchen Kriterien sie die
Kosten dieses Elektrizitätsanschlusses ihren Mieterinnen in Rechnung
stelle, sei ihr überlassen, soweit und solange diese Verteilung mit den
zwingenden Bestimmungen des Mietrechtes in Einklang stehe. Die Be-
schwerdeführenden hätten im Sinne von Art. 11 Abs. 4 StromVV mitein-
ander vereinbart, dass die Nutzung der Elektrizitätsleitungen des Pano-
rama Centers Thun Süd mit dem Mietzins abgegolten werde. Dabei hand-
le es sich nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter, habe doch der Mieter
ein Recht auf Nutzung des Arealnetzes, währenddessen sie ein solches
nicht benötige. Sollte das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten
Dispositivziffer 4 aufheben, halte sie an ihrem bereits im vorinstanzlichen
Verfahren gestellten Antrag fest, wonach das für die Inanspruchnahme
des Arealnetzes zu bezahlende Entgelt angemessen sein müsse. Die An-
gelegenheit wäre diesfalls zur Prüfung der zulässigen Höhe und der Mo-
dalitäten dieses Entgeltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
8.4 Das Stromversorgungsgesetz findet auf ein Arealnetz keine Anwen-
dung (vgl. E. 7) und der Arealnetzbetreiber gilt nicht als (Elektrizitäts-)
Netzbetreiber im Sinne des Stromversorgungsgesetzes (vgl. E. 7.2.2). Da
die Beschwerdeführerin 1 als Betreiberin des Arealnetzes des Panorama
Centers Thun Süd demnach nicht den zahlreichen gesetzlichen Verpflich-
tungen eines (Elektrizitäts-) Netzbetreibers unterliegt, kann sie im Gegen-
zug aus der Stromversorgungsgesetzgebung auch keine mit dieser Auf-
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Seite 30
gabe verbundenen Rechte – namentlich kein Recht auf ein Netznut-
zungsentgelt nach Art. 14 Abs. 2 StromVG – für sich ableiten. Es stellt
sich höchstens die Frage, ob sie allenfalls gestützt auf eine vertragliche
Vereinbarung von der Beschwerdegegnerin oder von den Beschwerde-
führerinnen 2-7 eine Entschädigung für die Nutzung ihrer Elektrizitätslei-
tungen verlangen kann.
8.5 Nach Art. 11 Abs. 4 StromVV haben auch Endverbraucher, die an
Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinvertei-
lung nach Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG angeschlossen sind, Anspruch auf
Netzzugang, sofern sie einen Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh
aufweisen, wobei die betroffenen Parteien die Modalitäten zur Nutzung
dieser Elektrizitätsleitungen vereinbaren. Der Verordnungsgeber schweigt
sich zwar darüber aus, wer genau unter "betroffene Parteien" zu subsu-
mieren ist. Es ist jedoch naheliegend, dass es sich hierbei um den Areal-
netzbetreiber und die am Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher
handeln muss. Im Grunde genommen lässt sich dieser Verordnungsbe-
stimmung demnach nichts entnehmen, was nicht ohnehin allgemeine
Gültigkeit hat: Nämlich, dass die Bedingungen der Arealnetzbenutzung
(so etwa die Festlegung eines allfälligen Nutzungsentgeltes) auf vertragli-
cher Basis zwischen dem Arealnetzbetreiber und den am Arealnetz ange-
schlossenen Endverbrauchern bzw. – falls diese ihre Elektrizität nicht im
Sinne von Art. 11 Abs. 4 StromVV auf dem freien Markt beschaffen, son-
dern die Grundversorgung in Anspruch nehmen – wahlweise zwischen
dem Arealnetzbetreiber und dem Verteilnetzbetreiber oder zwischen dem
Arealnetzbetreiber und den am Arealnetz angeschlossenen Endverbrau-
chern zu regeln sind (vgl. hierzu auch AN-CH 2011 Ziff. 3.3.3). Ob eine
solche vertragliche Vereinbarung besteht, ist zwar eine Frage des Zivil-
rechtes. Da diese jedoch Auswirkungen auf die als Verteilnetzbetreiberin
bzw. als Endverbraucherinnen der Stromversorgungsgesetzgebung un-
terstehenden Beschwerdegegnerin bzw. Beschwerdeführerinnen 2-7 hat
(vgl. E. 7 ff. sowie E. 8.5.2 nachfolgend), kann darüber im Rahmen eines
Verwaltungsverfahrens bzw. Verwaltungsjustizverfahrens ohne weiteres
vorfrageweise befunden werden.
8.5.1 Gemäss Art. 257 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betref-
fend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:
Obligationenrecht) (OR, SR 220) ist der Mietzins das Entgelt, das der
Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet. Diese ge-
setzliche Begriffsumschreibung macht deutlich, dass mit dem Mietzins
grundsätzlich sämtliche Leistungen des Vermieters für die Gebrauchs-
A-6689/2012
Seite 31
überlassung und für die Erhaltung der Sache im gebrauchstauglichen Zu-
stand, aber auch für die Erfüllung aller Nebenpflichten abgegolten werden
(RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, SVIT-
Kommentar, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 4 zu Art. 257-257b). Der
Vermieter ist verpflichtet, die Sache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem
zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und in
demselben zu erhalten (Art. 256 Abs. 1 OR). Der "vorausgesetzte Ge-
brauch", für den die Mietsache taugen muss, ist vorab und in erster Linie
derjenige, den die Parteien durch ausdrückliche oder stillschweigende
Vereinbarung bestimmt haben. Fehlt eine solche, so ist massgeblich der
gewöhnliche, für das Mietobjekt typische Gebrauch gemessen an einem
objektiven Massstab (BISANG ET AL., a.a.O., N. 12 zu Art. 256; MAJA BLU-
MER, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/3, Gebrauchsüberlassungs-
verträge [Miete/Pacht], Basel 2012, Rz. 624 sowie Rz. 632). Bei der so-
genannten Rohbaumiete besteht der zum vorausgesetzten Gebrauch
taugliche Zustand der Mietsache darin, dass sich das Mietobjekt zum
Endausbau durch den Mieter eignet, was in der Regel voraussetzt, dass
die Medien Wasser, Strom und Heizung an das Mietobjekt "herangeführt"
werden (BISANG ET AL., a.a.O., N. 32b zu Art. 256). Der Vermieter ist bei
dieser Mietart somit nur (aber immerhin) für die Gebäudehülle sowie
Wasser-, Abwasser- und Elektrizitätsanschluss und allenfalls auch Hei-
zung zuständig (BLUMER, a.a.O., Rz. 628).
Zwischen der Beschwerdeführerin 1 und den an ihrem Arealnetz ange-
schlossenen Endverbrauchern besteht ein Mietverhältnis (vgl. [Standard-]
Mietvertrag für gewerbliche Zwecke betreffend die Liegenschaft Panora-
ma Center Thun Süd, Stand 16. September 2010). Der Mietvertrag sieht
vor, dass die Übergabe der Mietsache im Rohbau – von den beiden Ver-
tragsparteien als "Grundausbau" bezeichnet – erfolgt. Dieser "Grundaus-
bau" stellt nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner den
zum vorausgesetzten Gebrauch der Mietsache taugliche Zustand und der
vereinbarte Mindestmietzins die adäquate Gegenleistung dafür dar (vgl.
Ziff. 8.2). Die Beschwerdeführenden haben gegenüber der Vorinstanz er-
gänzend ausgeführt, dass zum Grundausbau (für welchen die Beschwer-
deführerin 1 als Vermieterin verantwortlich sei) im Bereich der Elektrizi-
tätsverteilung hauptsächlich die Transformatorstationen, die Grob- und
Hauptverteilung für das Gesamtobjekt, die Messeinrichtungen sowie die
Zuleitungen ab Hauptverteilung auf die Mieterübergabekästen auf der je-
weiligen Mietfläche gehören (vgl. Schreiben vom 26. Oktober 2012). Die
Zurverfügungstellung eines Elektrizitätsanschlusses ist demnach Be-
standteil des Mietvertrages zwischen der Beschwerdeführerin 1 und den
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das Arealnetz beanspruchenden Beschwerdeführerinnen 2-7 und wird
durch den vereinbarten Mietzins abgegolten.
8.5.2 Solange die Beschwerdeführerin 1 bereits über den Mietzins der
Beschwerdeführerinnen 2-7 für die Benützung ihrer Elektrizitätsleitungen
entschädigt wird, kann sie ihnen und der Beschwerdegegnerin – selbst
wenn diese den Beschwerdeführerinnen 2-7 die Grundversorgungsener-
gie bis zu deren Ausspeisepunkt liefert (vgl. E. 11.4) – nicht noch ein zu-
sätzliches Arealnetznutzungsentgelt in Rechnung stellen. Zwar steht es
den Parteien im Rahmen ihrer Privatautonomie grundsätzlich frei, darüber
hinaus einen Arealnetznutzungsvertrag abzuschliessen und ein (zusätzli-
ches) Nutzungsentgelt zu vereinbaren. Eine solche Abmachung wäre je-
doch weder im Interesse der Beschwerdeführerinnen 2-7 noch im Inte-
resse der Beschwerdegegnerin: Die Beschwerdeführerinnen 2-7 müssten
diesfalls nämlich die Arealnetzkosten zweifach – einmal über den Miet-
zins und einmal über das zusätzlich mit der Beschwerdeführerin 1 verein-
barte Arealnetznutzungsentgelt – bezahlen. Die Beschwerdegegnerin ih-
rerseits liefe bei einer entsprechenden Vereinbarung mit der Beschwerde-
führerin 1 in Gefahr, diese Kosten nicht auf die Beschwerdeführerinnen 2-
7 überwälzen zu können, dürfen doch bereits den Endverbrauchern indi-
viduell in Rechnung gestellte Kosten nicht auch noch Teil des Netznut-
zungstarifs sein (vgl. Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG; Botschaft StromVG,
BBl 2005 1652; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-8666/2010
vom 2. Mai 2013 E. 10.2 und E. 10.4, A-2812/2010 vom 11. Februar 2013
E. 5.4.2.1 sowie A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.2). Dispositivziffer 4
der angefochtenen Verfügung ist daher insofern zu präzisieren, als dass
die Beschwerdeführerin 1 nicht berechtigt ist, von den Beschwerdeführe-
rinnen 2-7 oder von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stromver-
sorgungsgesetzgebung "sowie mangels anderslautender vertraglicher
Vereinbarung" zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der
Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen. Mit
dieser Formulierung werden die Beschwerdeführenden und die Be-
schwerdegegnerin zivilrechtlich nicht eingeschränkt. In diesem Umfang ist
das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführenden demnach – soweit die
Anfechtung von Dispositivziffer 4 betreffend – gutzuheissen, im Übrigen
aber abzuweisen.
9.
In Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz fest,
dass sowohl die Beschwerdeführerin 1 als auch die Beschwerdeführerin-
nen 2-7 der Beschwerdegegnerin ein Netznutzungsentgelt für diejenige
A-6689/2012
Seite 33
Netzebene zu bezahlen haben, an welche das Panorama Center Thun
Süd angeschlossen ist.
9.1 Die Beschwerdeführenden beantragen die Aufhebung von Dispositiv-
ziffer 5 und die Feststellung, dass – soweit die Endverbraucher im Areal-
netz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektrizitätsnetz
des Verteilnetzbetreibers verlangt haben – die Beschwerdeführerin 1 (und
nicht die übrigen Beschwerdeführenden) das Netznutzungsentgelt für die
dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen habe. Mit dieser
Anordnung der Vorinstanz würden die Beschwerdeführerinnen 2-7 ohne
gesetzliche Grundlage im StromVG gezwungen, mit dem Verteilnetz-
betreiber, welcher dem Arealnetzbetreiber vorgelagert sei, eine Vertrags-
beziehung einzugehen. Gleichzeitig beinhalte sie die (unzutreffende)
Feststellung, dass sich die Endverbraucher im Arealnetz nicht durch den
Arealnetzbetreiber versorgen lassen können, sondern selbst Vertrags-
partner des Verteilnetzbetreibers mit Netzgebietszuweisung seien. Wenn
die Strombezüger im Arealnetz vom Arealnetzbetreiber mit elektrischer
Energie beliefert werden möchten, könnten sie mit ihm – da das Arealnetz
nicht dem StromVG unterstehe – eine entsprechende Vereinbarung ab-
schliessen. Die vom Arealnetzbetreiber beschaffte elektrische Energie
werde ihm anschliessend am Netzanschlusspunkt des Arealnetzes gegen
Bezahlung eines Netznutzungsentgeltes übergeben. Die Strombezüger
im Arealnetz spielten mithin bei diesem Vorgang gar keine Rolle. Die Vor-
instanz greife mit ihrer Feststellung in die verfassungsrechtlich geschützte
Wirtschaftsfreiheit, welche die Vertragsfreiheit mit enthalte, ein, ohne
dass eine klare gesetzliche Grundlage vorliege oder ein öffentliches Inte-
resse nachgewiesen sei.
9.2 Die Vorinstanz macht geltend, gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG sei
das Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu
entrichten. Auch an Arealnetze angeschlossene Endverbraucher seien
Endverbraucher, welche der Stromversorgungsgesetzgebung unterstün-
den. Da sie vom Verteilnetz Gebrauch machten, schuldeten sie dem Ver-
teilnetzbetreiber entsprechend ein Netznutzungsentgelt. Der Arealnetz-
betreiber sei hingegen kein Netzbetreiber und stelle demnach auch kein
Netznutzungsentgelt in Rechnung, in welchem das Netznutzungsentgelt
des Verteilnetzbetreibers enthalten wäre. Art. 11 Abs. 4 StromVV sehe nur
vor, dass die Parteien die Modalitäten für die Nutzung des Arealnetzes
vereinbarten; für die Benützung des Verteilnetzes kämen somit die Be-
stimmungen der Stromversorgungsgesetzgebung zur Anwendung. Es
handle sich dabei um ein Entgelt für die Benützung des Elektrizitätsnet-
A-6689/2012
Seite 34
zes bis zum Anschlusspunkt des Arealnetzes und bemesse sich nach
dem Elektrizitätsverbrauch, der seinerseits für jeden Endverbraucher im
Arealnetz an dessen Ausspeisepunkt gemessen werde.
9.3 Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ergeben sich die von den
Beschwerdeführenden beanstandeten Kontrahierungspflichten bereits
aus dem Gesetz. Art. 14 Abs. 2 StromVG schreibe nämlich vor, dass das
Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu ent-
richten sei. Auch die Mieterinnen im Panorama Center Thun Süd hätten je
für sich einen Ausspeisepunkt.
9.4 Art. 14 Abs. 2 StromVG sieht als Grundsatz vor, dass die End-
verbraucher das Netznutzungsentgelt je Ausspeisepunkt zu entrichten
haben. Bei Stromkunden, welche an einem Arealnetz angeschlossen
sind, handelt es sich um Endverbraucher im Sinne dieser Gesetzesbe-
stimmung (vgl. E. 7.2). Der Ausspeisepunkt seinerseits befindet sich beim
Mietobjekt des jeweiligen Endverbrauchers im Arealnetz (vgl. E. 5.4.2).
Es besteht somit eine klare (formell-) gesetzliche Grundlage, um den Be-
schwerdeführerinnen 2-7 als Mieterinnen des Panorama Centers Thun
Süd über ein Netznutzungsentgelt die Netzkosten der Beschwerdegegne-
rin (direkt) in Rechnung zu stellen. Diese Zahlungspflicht ist zwingender
Natur, gilt von Gesetzes wegen und bedarf keiner (vertraglichen) Über-
nahme durch die betroffenen Parteien. Es ist mit anderen Worten nicht er-
forderlich, dass sich die Beschwerdeführerinnen 2-7 als Endverbrauche-
rinnen und die Beschwerdegegnerin als Verteilnetzbetreiberin in dieser
Hinsicht einigen bzw. diesbezüglich einen Konsens erzielen (vgl. auch Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3343/2013 vom 10. Dezember
2013 E. 4.6.2 in Bezug auf das Stromlieferungsverhältnis zwischen Ver-
teilnetzbetreiber und festen Endverbrauchern). Dennoch empfiehlt es
sich, einen schriftlichen Netznutzungsvertrag abzuschliessen (vgl. auch
AN-CH 2011 Ziff. 2.8.1 sowie Ziff. 3.3.3 [insbesondere "2. Möglichkeit"]).
9.5 Nach Art. 16 Abs. 1 StromVV werden die nicht individuell in Rechnung
gestellten anrechenbaren Kosten, Abgaben und Leistungen an Gemein-
wesen (vgl. hierzu Art. 14 Abs. 1 StromVG) sowie der Anteil für ein Netz
der höheren Netzebene den am betreffenden Netz direkt angeschlosse-
nen Endverbrauchern und Netzbetreibern angelastet. Zwischen den di-
rekt miteinander verbundenen Verteilnetzbetreibern besteht im Zusam-
menhang mit der Netznutzung überdies eine vertragliche Beziehung. Die-
se erlaubt es, die Netzkosten über die Verteilnetzbetreiber der verschie-
denen Spannungsebenen auf den Endverbraucher als letztlich Zahlungs-
A-6689/2012
Seite 35
pflichtigen zu überwälzen (vgl. E. 7.2.4 sowie Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichtes A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.5). Wie bereits aus-
geführt (vgl. E. 7.2.2), ist die Betreiberin eines Arealnetzes keine (Elektri-
zitäts-) Netzbetreiberin im Sinne der Stromversorgungsgesetzgebung.
Die Beschwerdeführerin 1 ist somit gegenüber der Beschwerdegegnerin
grundsätzlich nur für ihren eigenen Energieverbrauch zahlungspflichtig
(vgl. auch Art. 5 des Elektrizitätstarifs [ET] der Beschwerdegegnerin vom
10. September 2012, welcher den Endverbraucher als Zahlstelle be-
zeichnet). Es ist den beiden Parteien jedoch unbenommen, eine vertragli-
che Regelung betreffend die Nutzung der vorgelagerten Netzebenen
durch das Arealnetz als Ganzes zu treffen (vgl. auch AN-CH 2011
Ziff. 2.8.1). Kommt eine solche Vereinbarung zustande, hat die Be-
schwerdeführerin 1 die ihr vertraglich auferlegten Netzkosten zwingend
auf die am Arealnetz angeschlossenen Mieterinnen (darunter die Be-
schwerdeführerinnen 2-7) zu überwälzen, ansonsten das Ausspeiseprin-
zip gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG umgangen würde. Dabei drängt es
sich auf, die Kostenüberwälzung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und
ihren Mieterinnen ebenfalls vertraglich zu regeln.
9.6 Die Vorinstanz hat demnach den Beschwerdeführerinnen 2-7 mit
Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung eine Zahlungspflicht auf-
erlegt, welche sich bereits aus Art. 14 Abs. 2 StromVG ergibt. An diese
Gesetzesbestimmung ist das Bundesverwaltungsgericht gebunden (vgl.
Art. 190 BV). Aber auch im konkreten Anwendungsfall wird nicht etwa in
die durch Art. 27 BV geschützte Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin-
nen 2-7 eingegriffen, sind sie doch nicht gezwungen, mit der Beschwer-
degegnerin ein Vertragsverhältnis einzugehen. Dispositivziffer 5 der ange-
fochtenen Verfügung ist einzig insofern zu präzisieren, als dass sowohl
die Beschwerdeführerin 1 als auch die Beschwerdeführerinnen 2-7 der
Beschwerdegegnerin "direkt oder zumindest indirekt über die Beschwer-
deführerin 1" ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezah-
len haben, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist.
In diesem Umfang ist das Rechtsbegehren 3 gutzuheissen, darüber hin-
aus aber abzuweisen. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die Endver-
braucherinnen im Arealnetz der Verteilnetzbetreiberin dieses Netznut-
zungsentgelt selbst dann schulden, wenn sie nicht von ihr, sondern von
der Arealnetzbetreiberin mit Elektrizität beliefert werden (zur Frage der
Zulässigkeit einer solchen Stromversorgung siehe sogleich E. 10). Das
eine steht – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden – in kei-
nem unmittelbaren Zusammenhang mit dem anderen (bezüglich der Un-
terscheidung zwischen Netznutzungsverträgen und Stromlieferverträgen
A-6689/2012
Seite 36
vgl. MICHAEL WALDNER, Funktion und Rechtsnatur des Stromliefervertra-
ges im liberalisierten Strommarkt, AJP 2010, S. 1316).
10.
Gemäss Dispositivziffer 7 der angefochtenen Verfügung ist die Be-
schwerdeführerin 1 nicht berechtigt, den Energieverbrauch im Panorama
Center Thun Süd zu bündeln, und dürfen sich die Beschwerdeführerinnen
2-7 und weitere Mieterinnen – sofern es sich bei ihnen um feste Endver-
braucherinnen handelt – nicht durch die Beschwerdeführerin 1 mit Elekt-
rizität beliefern lassen.
10.1 Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, dass die Be-
schwerdeführerin 1 als Arealnetzbetreiberin im Grundsatz berechtigt sei,
den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu
beschaffen, soweit sie nicht ihren unter 100 MWh liegenden Eigen-
verbrauch als Endverbraucherin oder ihren über 100 MWh liegenden Ei-
genverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken wolle. Das Areal-
netz unterstehe als solches nicht dem StromVG und die Arealnetzbetrei-
berin sei daher nicht an Art. 6 Abs. 6 StromVG gebunden; sie könne letzt-
lich so viel Strom einkaufen, wie für die Versorgung ihres Areals erforder-
lich sei. Ebenso wenig könne ihnen (den Beschwerdeführenden) das
Bündelungsverbot entgegengehalten werden, zumal dessen Anwendung
auf die Arealnetze im Parlament zu Recht gar nicht diskutiert worden sei.
Sowohl aus kartellrechtlicher als auch aus Sicht des StromVG müsse der
Transport von elektrischer Energie durch die vorgelagerten Verteil- und
Transportnetze zum Netzanschluss der Arealnetzbetreiberin gewährleistet
sein. Selbst wenn das StromVG auf die am Arealnetz angeschlossenen
Endverbraucher anwendbar wäre, könnte die Beschwerdegegnerin dar-
aus keinen Anspruch ableiten, diese mit Grundversorgungsenergie zu be-
liefern. Ein Bündelungsverbot im Arealnetz greife in die Wirtschaftsfreiheit
ein und müsse sich daher auf eine klare gesetzliche Grundlage abstüt-
zen; daran fehle es vorliegend.
10.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass die Stromversorgungsge-
setzgebung auch auf die an Arealnetze angeschlossenen Endverbrau-
cher Anwendung finde. Art. 6 Abs. 6 StromVG sei genügend bestimmt
abgefasst, um den festen Endverbrauchern den Netzzugang zu untersa-
gen. Das aus Art. 6 Abs. 6 StromVG i.V.m. Art. 11 StromVV hervorgehen-
de Bündelungsverbot gelte auch für die an Arealnetzen angeschlossenen
Endverbraucher, ansonsten sie indirekt von einem Netzzugang Gebrauch
machen könnten, welchen ihnen die Stromversorgungsgesetzgebung so
A-6689/2012
Seite 37
nicht zugestehe. Dürften die an Arealnetzen angeschlossenen End-
verbraucher die Arealnetzbetreiberin als Lieferantin wählen, läge eine
vom StromVG nicht vorgesehene Ungleichbehandlung fester End-
verbraucher vor.
10.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Vorinstanz habe richtiger-
weise die Stromversorgungsgesetzgebung auch auf die an die Elektrizi-
tätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen End-
verbraucher für anwendbar erklärt. Es spiele für die Qualifikation der Be-
schwerdeführenden als feste Endverbraucher keine Rolle, ob sie über ei-
nen direkten, einen indirekten oder über gar keinen Anschluss an ihr Ver-
teilnetz verfügten. Selbst feste Endverbraucher ohne Netzanschluss sei-
en nicht netzzugangsberechtigt. Gemäss Art. 6 Abs. 2 StromVG und
Art. 11 StromVV richte sich das Marktzutrittsrecht nach dem Volumen des
eigenen Stromverbrauchs. Mit einer Zusammenfassung aller End-
verbraucher innerhalb des Arealnetzes kämen Endkunden ohne Zutritts-
recht zum freien Markt zu eben diesem Vorteil, ohne ihren Status als fes-
te Endverbraucher zu verlieren. Der Grundsatz, wonach feste End-
verbraucher gerade keinen Anspruch auf Netzzugang haben sollen, wür-
de mithin vollständig sinnentleert. Feste Endverbraucher auf einem Areal
bildeten regelmässig keine wirtschaftliche Einheit im Sinne von Art. 11
Abs. 1 StromVV, bei welcher die Gesamtsumme aller Energiebezüger für
die Frage der Berechtigung für den Marktzutritt relevant wäre. In der
Schlussabstimmung der vereinigten Bundesversammlung sei die Bünde-
lung der Endverbraucher endgültig verworfen worden. Es treffe somit
nicht zu, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Bündelung in Kauf
genommen habe.
10.4 Wie bereits dargelegt (vgl. E. 7.2), ist die Stromversorgungsgesetz-
gebung auch auf an Arealnetze angeschlossene Endverbraucher an-
wendbar. Wer einen Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro
Verbrauchsstätte hat, gilt als fester Endverbraucher und hat keinen An-
spruch auf Netzzugang nach Art. 13 Abs. 1 StromVG (Art. 6 Abs. 6 i.V.m.
Art. 6 Abs. 2 StromVG). Art. 4 Abs. 1 Bst. d StromVG definiert Netzzu-
gang als Recht auf Netznutzung, um von einem Lieferanten freier Wahl
Elektrizität zu beziehen oder Elektrizität in ein Netz einzuspeisen. An ei-
nem Arealnetz angeschlossene feste Endverbraucher haben demnach
keinen Anspruch auf Netzzugang und Netznutzung (vgl. auch Art. 11
Abs. 4 StromVV e contrario) und können ihren Lieferanten nicht frei wäh-
len, sondern müssen ihre Elektrizität im Rahmen der Grundversorgung
(vgl. Art. 6 Abs. 1 StromVG) von der Verteilnetzbetreiberin beziehen. Die
A-6689/2012
Seite 38
Mieterinnen und Mieter des Panorama Centers Thun Süd können sich
mithin nur dann von der Beschwerdeführerin 1 als Arealnetzbetreiberin
mit elektrischer Energie versorgen lassen, wenn sie ihren Jahres-
verbrauch – soweit sie nicht ohnehin bereits je einzeln mindestens 100
MWh erzielen und eine Markteintrittserklärung abgegeben haben (vgl.
Art. 11 Abs. 2 StromVV) – durch die Beschwerdeführerin 1 bündeln las-
sen können, um gemeinsam den Schwellenwert zu erreichen. Nachste-
hend ist zu prüfen, ob ihnen gegenüber ein Bündelungsverbot besteht.
10.4.1 Den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass im National-
rat im Zusammenhang mit der (Neu-) Formulierung von Art. 6 Abs. 5 des
Entwurfs StromVG (den heutigen Art. 6 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 6 StromVG)
höchst kontrovers diskutiert wurde, ob kommerzielle Endverbraucher mit
einem gemeinsamen Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh das
Recht erhalten sollen, sich zum Zwecke der Elektrizitätsbeschaffung zu-
sammenzuschliessen und damit ebenfalls vom freien Marktzugang zu
profitieren, wobei sich die Befürworter knapp durchsetzten (vgl. AB 2006
N 1754 ff., AB 2007 N 166 ff.). Der Ständerat seinerseits folgte diskus-
sionslos dem Standpunkt von Kommissionspräsident Carlo Schmid-
Sutter, wonach eine Bündelung von Endkunden technisch schwierig um-
setzbar und der effektive Vorteil des freien Marktzuganges für die kleinen
Gewerbebetriebe gering wäre sowie bei dessen Zulassung ein Referen-
dum drohte (vgl. AB 2007 S 43 f., AB 2007 S 210 f.). Auf Antrag der Eini-
gungskonferenz hin setzte sich schliesslich in beiden Räten die Auffas-
sung des Ständerates durch, dass eine solche Bündelung nicht zulässig
sei (vgl. AB 2007 N 461 ff., AB 2007 S 286 f.). Der (historische) Gesetz-
geber hat demnach bewusst darauf verzichtet, eine Regelung ins
StromVG aufzunehmen, gemäss welcher den kommerziellen End-
verbrauchern mittels Zusammenschluss der Netzzugang gewährt werden
soll, und sich damit stillschweigend für ein Bündelungsverbot ausgespro-
chen (vgl. zum Ganzen auch: AN-CH 2011 Ziff. 2.3.3). Da er diese
Rechtsfrage nicht übersehen hat, besteht auch für eine richterliche Lü-
ckenfüllung kein Raum (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 7).
10.4.2 Der in Art. 6 Abs. 2 StromVG verwendete Begriff der "Verbrauchs-
stätte" wird in Art. 11 Abs. 1 StromVV näher umschrieben. Gemäss dieser
Bestimmung ist eine Verbrauchsstätte eine Betriebsstätte eines End-
verbrauchers, die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bildet und einen
tatsächlichen eigenen Jahresverbrauch aufweist, unabhängig davon, ob
sie über einen oder mehrere Ein- bzw. Ausspeisepunkte verfügt. Eine
A-6689/2012
Seite 39
wirtschaftliche Einheit liegt bei einem Unternehmen mit rechtlich eigen-
ständigen Strukturen (eigene Rechtspersönlichkeit) vor, während ein lo-
ser Zusammenschluss verschiedener Unternehmen zum Zwecke des
Einkaufs von Elektrizität (Bündelkunden) nicht genügt (vgl. Stromversor-
gungsverordnung: Erläuternder Bericht des Bundesamtes für Energie
[BFE] zum Vernehmlassungsentwurf vom 27. Juni 2007, S. 7). Der Ver-
ordnungsgeber bestätigt somit das bereits auf Gesetzesebene verankerte
Bündelungsverbot und lässt eine Bündelung namentlich auch nicht über
den Begriff der "Verbrauchsstätte" zu.
10.4.3 Dieses Bündelungsverbot hat auch gegenüber festen Endverbrau-
chern zu gelten, welche an einem Arealnetz angeschlossen sind. Denn
einerseits dürfte der (historische) Gesetzgeber mit dem Verbot gleicher-
massen auf die Arealnetze abgezielt haben, zumal in den beiden Räten
deren Sonderbehandlung nie thematisiert wurde und nicht nur die Bünde-
lung über verschiedene Netzgebiete hinweg, sondern auch in kleineren
räumlichen Dimensionen in Frage stand (vgl. etwa Votum von Ständerat
Carlo Schmid-Sutter, AB 2007 S 44). Andererseits deckt sich ein solches
Ergebnis mit der Grundkonzeption der Stromversorgungsgesetzgebung:
Der Gesetzgeber hat sich nämlich gewollt für eine Etappierung der
Marktöffnung in zwei Schritten ausgesprochen (vgl. Art. 34 Abs. 3
StromVG; im Detail: Urteil des Bundesgerichtes 2C_739/2010 vom 6. Juli
2011 E. 2.4 mit Hinweisen). Dürften sich in einer ersten Phase die an ei-
nem Arealnetz angeschlossenen festen Endverbraucher für den Netzzu-
gang zusammenschliessen, würde die mit Art. 6 Abs. 2 StromVG vorerst
eingeführte (absolute) Grenze von 100 MWh Jahresverbrauch faktisch
umgangen. Eine ausgewählte Gruppe von festen Endverbrauchern würde
also bereits jetzt in den Genuss des freien Marktzutrittes kommen und
gegenüber den direkt am Verteilnetz angeschlossenen festen End-
verbrauchern (denen diese Möglichkeit nicht offensteht) bevorteilt, ohne
dass für diese Ungleichbehandlung ein vernünftiger Grund in den zu re-
gelnden tatsächlichen Verhältnissen ersichtlich wäre (TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 23 Rz. 5).
10.4.4 Umgesetzt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: Da
die Beschwerdeführerinnen 2-7 als eigenständige juristische Personen je
für sich eine wirtschaftliche (und örtliche) Einheit im Sinne von Art. 11
Abs. 1 StromVV bilden, gelten ihre Einkaufsläden im Panorama Center
Thun Süd je einzeln als Verbrauchsstätte und die Beschwerdeführerinnen
2-7 haben nur dann Anspruch auf Netzzugang, wenn sie je einzeln einen
Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh erzielen. Erreichen sie diesen
A-6689/2012
Seite 40
Schwellenwert nicht, dürfen sich die Beschwerdeführerinnen 2-7 von Ge-
setzes wegen nicht mit anderen Mieter und Mieterinnen des Panorama
Centers Thun Süd zusammenschliessen (im Ergebnis gleich: AN-CH
2011 Ziff.1.3.3). Die Beschwerdeführerin 1 ist als Arealnetzbetreiberin da-
her nicht berechtigt, den Energieverbrauch der Beschwerdeführerinnen 2-
7 und von weiteren Mieter und Mieterinnen des Panorama Centers Thun
Süd zu bündeln und diese anschliessend mit Elektrizität zu versorgen.
Nur wenn die Beschwerdeführerinnen 2-7 je für sich einen Jahres-
verbrauch von mindestens 100 MWh erzielen, können sie gegenüber der
Beschwerdegegnerin je einzeln von ihrem Netzzugangsrecht Gebrauch
machen und sich anschliessend – nach Abschluss eines entsprechenden
Stromliefervertrages – von der Beschwerdeführerin 1 beliefern lassen.
Das Rechtsbegehren 4 der Beschwerdeführenden ist demnach abzuwei-
sen.
11.
In Dispositivziffer 8 der angefochtenen Verfügung räumt die Vorinstanz
der Beschwerdegegnerin schliesslich die Berechtigung ein, die Grundver-
sorgungsenergie bis zum Ausspeisepunkt der festen Endverbraucherin-
nen im Panorama Center Thun Süd zu liefern, und folgert daraus, dass
die Beschwerdeführerin 1 die Durchleitung der Grundversorgungsenergie
durch die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd zu dul-
den hat.
11.1 Die Beschwerdeführenden beantragen, Dispositivziffer 8 sei aufzu-
heben und es sei festzustellen, dass sie berechtigt seien, die Lieferung
der Grundversorgungsenergie an die Eingangsklemme des Transforma-
tors im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd zu verlangen. Die
Beschwerdegegnerin nehme Eigentum der Beschwerdeführerin 1 für
wirtschaftliche Zwecke (Durchleitung von elektrischer Energie durch das
Arealnetz bis zum "Ausspeisepunkt") in Anspruch und greife in deren Ei-
gentumsgarantie ein, ohne dass es dafür eine (klare) gesetzliche Grund-
lage gäbe.
11.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin 1 habe
sich vertraglich verpflichtet, die Elektrizitätsleitungen ihren Mietern zur
Verfügung zu stellen. Es sei daher nicht ersichtlich, inwiefern es für die
Duldung der Durchleitung von Grundversorgungsenergie zu den End-
verbrauchern im Panorama Center Thun Süd zusätzlich eine gesetzliche
Grundlage benötige.
A-6689/2012
Seite 41
11.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin 1
sei als Eigentümerin und Betreiberin der Elektrizitätsleitungen des Pano-
rama Centers Thun Süd gestützt auf das Kartellrecht verpflichtet, sowohl
der Beschwerdegegnerin als auch den Beschwerdeführerinnen 2-7 die
Nutzung ihrer Leitungen zwecks Durchleitung von elektrischer Energie
und insbesondere von Grundversorgungsenergie zu gestatten. Ferner
hätten die am Arealnetz angeschlossenen Beschwerdeführerinnen 2-7
gegenüber der Beschwerdeführerin 1 aufgrund des Mietverhältnisses ein
Recht auf Nutzung ihrer Elektrizitätsleitungen bis zur Grenzstelle zwi-
schen Verteil- und Arealnetz.
11.4 An einem Arealnetz angeschlossene feste Endverbraucher können
ihren Stromlieferanten nicht frei wählen, sondern müssen ihre Elektrizität
im Rahmen der Grundversorgung von der Verteilnetzbetreiberin beziehen
(vgl. E. 10.4). Die Beschwerdegegnerin hat daher gestützt auf ihren
Grundversorgungsauftrag gemäss Art. 6 Abs. 1 StromVG die Grundver-
sorgungsenergie bis zum Ausspeisepunkt der am Arealnetz der Be-
schwerdeführerin 1 angeschlossenen Beschwerdeführerinnen 2-7, d.h.
bis zum Ort ihrer physikalischen Entnahme beim jeweiligen Mietobjekt
(vgl. E. 5.4.2), zu liefern und zu diesem Zweck die Elektrizitätsleitungen
des Panorama Centers Thun Süd in Anspruch zu nehmen. Dürften die
Beschwerdeführenden die Lieferung der Grundversorgungsenergie (nur)
bis zum Netzanschlusspunkt des Arealnetzes verlangen (wobei offen
bleiben kann, ob sich dieser nun oberspannungsseitig [d.h. bei der Ein-
gangsklemme] oder unterspannungsseitig des Transformators befindet
[vgl. Situationsschema gemäss Anhang zur angefochtenen Verfügung]),
würde die Beschwerdeführerin 1 zwischen dem Netzanschlusspunkt und
dem Ausspeisepunkt – obwohl nach der gesetzlichen Konzeption der
freie Marktzutritt für die festen Endverbraucher erst zu einem späteren
Zeitpunkt vorgesehen ist (vgl. Art. 34 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 StromVG
sowie E. 10.4.3) – zur Stromlieferantin auch dieser Endverbraucher. Die
Durchleitung der Grundversorgungsenergie durch ihre Elektrizitätsleitun-
gen hat die Beschwerdeführerin 1 bereits gestützt auf ihre mietrechtliche
Verpflichtung, den Elektrizitätsanschluss für ihre Mieter und Mieterinnen
sicherzustellen (vgl. E. 8.5.1), zu dulden, ohne dass das Kartellrecht bei-
gezogen werden müsste. Da sie diese Verpflichtung aus freien Stücken
eingegangen ist, liegt zudem kein Verstoss gegen die Eigentumsgarantie
(Art. 26 BV) vor und bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage, wel-
che eine öffentlich-rechtliche Anschlusspflicht der Arealnetzbetreiberin
gegenüber ihren Mietern und Mieterinnen begründen würde. Nur die
Grundversorgungsenergie für die Beschwerdeführerin 1 ist bis zum Netz-
A-6689/2012
Seite 42
anschlusspunkt zu liefern, fallen doch im Rahmen des Eigenverbrauchs
der Arealnetzbetreiberin Anschluss- und Ausspeisepunkt örtlich zusam-
men (vgl. E. 5.4.2). Rechtsbegehren 5 ist insgesamt ebenfalls abzuwei-
sen.
12.
Da der zur Klärung der Streitfragen entscheidwesentliche Sachverhalt be-
reits genügend aus den Akten hervorgeht und die rechtliche Überzeugung
des Bundesverwaltungsgerichtes durch weitere Beweiserhebungen nicht
geändert würde, erübrigt sich die Durchführung einer von den Beschwer-
deführenden wiederholt beantragten Parteibefragung und Befragung von
Auskunftspersonen sowie eines Augenscheins und die Abnahme von im
Bedarfs- und Bestreitungsfall anerbotenen diversen Beweisofferten (anti-
zipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3, BGE 134 I 140 E. 5.3;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.144).
13.
Insgesamt ergibt sich, dass die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochte-
nen Verfügung eine Präzisierung erfahren und die Beschwerde in diesem
Umfang gutzuheissen ist (vgl. E. 8.5.2 sowie E. 9.6). Darüber hinaus ist
die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten wer-
den kann (vgl. E. 1.4.5 und E. 1.4.6 in fine).
14.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auf-
erlegt; unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten er-
mässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
14.1 Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse Fr. 100.- bis
Fr. 5'000.-, in Streitigkeiten mit Vermögensinteresse Fr. 100.- bis
Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Bst. b sowie Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mit
den (gerichtlich weitgehend bestätigten) Anordnungen der Vorinstanz sind
künftig sicherlich auch Vermögensinteressen der Beschwerdeführenden
berührt; vorliegend ging es jedoch um die Klärung von rechtlichen
Grundsatzfragen zur Stromversorgung im Panorama Center Thun Süd,
ohne dass die Beschwerdeführenden bereits konkret und ziffernmässig
mit Mehrkosten belastet würden. Es handelt sich somit nicht um eine ty-
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pische Streitigkeit mit Vermögensinteresse bzw. mit exaktem Streitwert.
Dennoch rechtfertigt der ausserordentliche Aufwand aufgrund der kom-
plexen Rechts- und Sachlage eine Gerichtsgebühr über dem Höchstbe-
trag für Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse (vgl. Art. 2 Abs. 2 VGKE).
Die Verfahrenskosten sind demnach auf Fr. 8'000.- festzusetzen.
14.2 Die Beschwerdeführenden sind mit ihren Anträgen nahezu vollstän-
dig unterlegen, wurde doch einzig ihrem Rechtsbegehren 1 im Sinne ei-
ner geringfügigen Präzisierung von Dispositivziffer 4 der angefochtenen
Verfügung sowie ihrem Rechtsbegehren 3 im Sinne einer geringfügigen
Präzisierung von Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung teilweise
entsprochen. Es ist daher angezeigt, ihnen die Verfahrenskosten von
Fr. 8'000.- vollumfänglich aufzuerlegen. Diese werden mit dem geleiste-
ten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- verrechnet. Die Differenz
von Fr. 4'000.- ist ihnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils in
Rechnung zu stellen.
15.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Bei
nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend zu kürzen
(Art. 7 Abs. 2 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das
Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
15.1 Unter Berücksichtigung der beiden umfangreichen Rechtsschriften,
die im Beschwerdeverfahren einzureichen waren, sowie ihres beinahe
vollständigen Obsiegens wird die Parteientschädigung für die Beschwer-
degegnerin von Amtes wegen auf Fr. 12'000.- (inkl. Auslagen und Mehr-
wertsteuer) festgesetzt. Dieser Betrag ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils durch die Beschwerdeführenden als weitgehend unterlie-
gende Gegenpartei auszurichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
15.2 Angesichts ihres fast vollständigen Unterliegens ist den Beschwer-
deführenden keine Parteientschädigung zuzusprechen.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführenden wird teilweise gutge-
heissen und Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf
die Beschwerdeführenden wie folgt präzisiert:
"Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, von der Genossenschaft Migros Aare, der TALLY
WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG und der
H&M Hennes & Mauritz SA oder von der Energie Thun AG gestützt auf die Stromversorgungsgesetz-
gebung sowie mangels anderslautender vertraglicher Vereinbarung zusätzlich zum Mietzins ein
Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen."
2.
Das Rechtsbegehren 3 der Beschwerdeführenden wird teilweise gutge-
heissen und Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf
die Beschwerdeführenden wie folgt präzisiert:
"Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL
Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG und die H&M Hen-
nes & Mauritz SA haben der Energie Thun AG direkt oder zumindest indirekt über die Liegen-
schaften-Betrieb AG ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen, an welche das
Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist."
3.
Darüber hinaus wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutre-
ten ist.
4.
Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 8'000.- zur Bezahlung auferlegt. Sie werden mit dem von ihnen geleis-
teten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- verrechnet, womit sie
noch einen Restbetrag von Fr. 4'000.- zu leisten haben. Dieser Betrag ist
innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzah-
lungsscheins erfolgt mit separater Post.
5.
Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin eine Partei-
entschädigung in der Höhe von Fr. 12'000.- (inkl. Auslagen und Mehr-
wertsteuer) nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu be-
zahlen.
6.
Den Beschwerdeführenden wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
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7.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 922-10-006; Einschreiben)
– Das GS UVEK (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Jürg Steiger Lars Birgelen


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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