A-6708/2011 - Abteilung I - Ressources d'adressage - Demande d'attribution d'un Mobile Network Code (MN...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour I
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012


A r r ê t d u 2 6 m a r s 2 0 1 4
Composition

Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège),
Marianne Ryter, Christoph Bandli, juges,
Jérôme Barraud, greffier.



Parties

A._______, …,
représentée …,

recourante,



contre


Office fédéral de la communication OFCOM,
rue de l'Avenir 44, case postale 1003, 2501 Bienne,
autorité inférieure.

Objet

Demande d'attribution d'un Mobile Network Code (MNC),
mesures de surveillance, demande d'attribution d'un bloc
de numéros.


A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
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Faits :
A.
A._______ est une entreprise ayant son siège à … E dont le but est
d'offrir des prestations, services et conseils dans le domaine de la
télécommunication et de l'informatique, de déployer des réseaux et
infrastructures de télécommunications ainsi que leur exploitation; de
réaliser des opérations financières et commerciales liées à la
télécommunication et enfin d'offrir des services de consultant.
Par requête du 5 avril 2011, la société A._______ / B:_______ a
demandé à l'Office fédéral de la communication (ci-après l'OFCOM)
l'attribution d'un code Mobile Network Code (MNC). Elle expose avoir
conclu un contrat de "roaming hub" avec l'entreprise belge Belgacom
International Carrier Services SA (ci-après BICS). Dans la mesure où
cette entreprise peut lui offrir le roaming (en français "itinérance") – soit la
possibilité pour ses abonnés d'utiliser un réseau étranger – en particulier
sur les services de télécommunications de concessionnaires GSM/UMTS
suisses, en particulier Swisscom, elle serait donc un fournisseur de
services de télécommunications et devrait se voir attribuer un tel code
MNC.
Les services pour lesquels un tel code MNC serait nécessaire consistent
en services de téléphonie mobile basés sur la technologie NGN (Next
Generation Network), en services Femtocell/Picocell, service de
convergence fixe-mobile, service "mobile remittance (M-Wallet)" et
"services mobiles nationaux et internationaux". Tous ces services seraient
basés sur les techniques de la téléphonie mobile.
B.
Par décision du 10 novembre 2011, l'OFCOM lui a refusé cette attribution.
L'OFCOM expose que A._______ n'a pas besoin de cette ressource dans
la mesure où les services qu'elle entend offrir ne font pas d'elle un
fournisseur de services de télécommunications au sens des normes
pertinentes (art. 47 al. 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1997 sur les
ressources d'adressage dans le domaine des télécommunications
[ORAT; RS 784.104]). Ainsi, la requérante ne dispose ni d'une concession
GSM/UMTS ni d'un accord d'itinérance avec un tel concessionnaire et
n'offre pas d'autres services de mobilité selon la recommandation E.212
de l'Union internationale des télécommunications (UIT).
C.
Par mémoire du 12 décembre 2011 (recours A-6708/2011), A._______,
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ci-après la recourante, a recouru contre ce refus. Elle conclut à ce qu'un
code MNC lui soit attribué, subsidiairement à ce que la cause soit
renvoyée à l'OFCOM, ci-après également l'autorité de première instance,
pour qu'il lui attribue un tel code. Elle invoque en bref et entre autres une
violation de la loi, dans la mesure où elle considère, grâce à son accord
avec BICS, correspondre à la définition de la lettre b de l'art.
47 al. 1 ORAT. Par ailleurs, quand bien-même cette condition ne serait-
elle pas réalisée, faudrait-il alors considérer que les autres services
qu'elle offre font d'elle un fournisseur de services de télécommunication
au sens de la lettre c de la disposition susmentionnée. Elle invoque
également un accord d'interconnexion passé avec Swisscom qui ferait
d'elle un fournisseur de services de télécommunication (ci-après
également abrégé FST).
D.
Par écriture du 1er février 2012, l'OFCOM a conclu au rejet du recours. Il
expose que l'accord avec BICS n'est pas un accord d'itinérance nationale
au sens de l'art. 47 al. 1 let. b ORAT, de sorte que les conditions de cette
disposition ne sont pas réalisées. Par ailleurs, selon l'OFCOM, les autres
services offerts ne sont pas "d'autres services de mobilité" au sens des
recommandations de l'UIT, car ils ne reposent pas sur une technologie
GSM/UMTS ou une autre technologie comparable en particulier parce
tous ces services ont une portée très limitée ou ne sont qu'un service de
contenu et non pas un service de télécommunication; la recourante ne
répond dès lors pas aux exigences légales. Elle expose également que
l'accord d'interconnexion conclu par la recourante avec Swisscom et dont
la recourante se prévaut n'est pas pertinent car il ne s'agit pas de l'une
des conditions d'octroi de l'art. 47 al. 1 ORAT.
E.
Par réplique du 5 mars 2012, la recourante maintient ses conclusions,
étayant encore l'argumentation de son mémoire de recours. Elle maintient
en bref que l'accord de "roaming hub" avec BICS peut être considéré
comme un accord d'itinérance national au sens de l'art. 47 al. 1 let. b
ORAT. Elle invoque également disposer du statut de fournisseur de
service téléphonique mobile par réseau terrestre, et en tant que telle est
dûment enregistrée auprès de l'OFCOM. Par ailleurs, les autres services
offerts par la recourante seraient bien des services de
télécommunications publics au sens de la lettre c de cette disposition et
de la recommandation E.212 de l'UIT (annexe F). Elle invoque encore
une inégalité de traitement dans la mesure où d'autres entreprises
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auraient obtenu un code MNC sans qu'aucun accord d'itinérance entre
elles-mêmes et un concessionnaire GSM/UMTS n'ait été conclu.
F.
Par duplique du 19 mars 2012, l'OFCOM a maintenu ses conclusions,
réitérant qu'un accord d'interconnexion avec Swisscom ne serait pas
pertinent. A propos de l'exigence de conclure un accord d'itinérance
nationale directement avec l'un des concessionnaires, il expose que cela
se justifie par le souci de n'attribuer des ressources d'adressage qu'aux
fins d'utilisation en Suisse.
Il indique également qu'un enregistrement – auprès de l'OFCOM – en
tant que fournisseur de services téléphoniques mobiles par réseau
terrestre n'est en fait que l'enregistrement pur et simple, sans attribution
de droit, des données fournies par A._______ laquelle avait justement
annoncé son intention de fournir de tels services. Cela ne signifie pas
encore qu'elle soit en droit de le faire. Or, la recourante n'offre justement
aucun service de télécommunication à l'échelle nationale.
S'agissant des recommandations de l'UIT et de l'art. 47 al. 1 let. c ORAT,
l'OFCOM expose que de tels services doivent en effet être compris
comme des services de télécommunication publics reposant sur une
autre technologie que le GSM, l'UMTS ou une technologie comparable
LTE (Long Term Evolution). Du point de vue de l'autorité de première
instance, la recourante n'offre pas non plus de services de téléphonie par
satellite, ni un service TPU (télécommunication personnelles
universelles), ni des services à l'échelle mondiale. Les services qu'elle
offre se basant sur la technologie de la téléphonie mobile, la recourante
doit être au bénéfice d'une concession GSM/UMTS – ou d'une autre
technologie comparable LTE (c.-à-d. de la 4ème génération) – ou d'un
accord d'itinérance nationale avec l'un des trois concessionnaires
suisses. Les infrastructures NGN (Next Generation Network) ne sont pas
propres aux services offerts par la recourante, mais complètent de plus
en plus les réseaux de téléphonie mobile GSM/UMTS ou LTE. Par
ailleurs, la convergence fixe-mobile tend à permettre d'offrir des services
propres à la téléphonie mobile également sur réseau fixe (SMS) ou à
assurer une interaction entre utilisateurs de réseaux fixe et mobile. Quant
à l'inégalité de traitement invoquée, l'OFCOM expose que ces deux
entreprises ont fourni des attestations de Sunrise et Orange établissant
que des accords d'itinérance nationale avaient été signés avec ces deux
concessionnaires.
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G.
Par écriture du 8 août 2012, la recourante a exposé avoir signé un accord
avec BICS portant sur un service de transit de SMS sur réseau fixe,
rendant ainsi possible l'envoi et la réception de SMS sur téléphone fixe ou
par le biais d'applications nomades (VoIP, softphones, etc.). Ce genre de
service correspondrait justement à la définition de l'annexe F.3 de la
recommandation E. l'UIT et un code MNC serait nécessaire pour
permettre l'identification et la facturation de ces services.
H.
Par décision du 10 septembre 2012, l'OFCOM a partiellement
reconsidéré la décision du 11 novembre 2011, attribuant un code MNC 55
à la recourante tout en restreignant son usage, à savoir la fourniture de
SMS sur réseau fixe et interdisant à A._______ d'utiliser ce code en
relation avec des numéros mobiles ou des cartes SIM.
I.
Par écriture du 24 septembre 2012, la recourante a indiqué ne pas
accepter cette décision et plus précisément les restrictions imposées par
l'autorité de première instance, sans toutefois expressément former
recours; elle souhaitait en outre savoir si l'utilisation du code MNC 55 était
possible de suite.
J.
En janvier 2012, l'OFCOM s'est rendu compte que A._______ avait fait
transférer ("porter" selon la terminologie en usage dans la branche) et
utilisait des numéros 07X (donc 079/077/076), numéros appartenant à
des fournisseurs de télécommunications. Au total 39 numéros sont
concernés.
En date du 15 mars 2012, l'autorité de première instance a rendu une
décision sommant A._______ de rétrocéder les numéros de la plage 07X
qu'elle se serait fait porter et de cesser toute autre importation de
numéros aussi longtemps qu'elle ne sera pas au bénéfice, sur la base
d'un contrat, d'un droit d'itinérance nationale sur les réseaux de
téléphonie mobile. Le dispositif de cette décision a en outre été notifié à
Teldas Gmbh (exploitant du serveur INet). L'OFCOM expose avoir
plusieurs fois indiqué à A._______, que ce soit dans le cadre de la
demande d'attribution d'un MNC ou dans le cadre de l'attribution d'un
second NPRN (Number Portability Routing Number), qu'elle ne pourrait
pas offrir de services de téléphonie mobile tant et aussi longtemps qu'elle
n'aurait pas d'accord d'itinérance nationale. Le contrat d'interconnexion
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avec Swisscom ne lui donnerait en effet pas pour autant le droit d'offrir
des services de télécommunications mobiles en Suisse.
K.
Par mémoire du 26 avril 2012, A._______ a recouru contre cette décision
(recours A-2285/2012). Elle invoque notamment son contrat de roaming
avec BICS ainsi que des accords d'interconnexion et de terminaison
mobile avec Swisscom. La recourante conteste également le fait que
l'OFCOM exige une concession ou un accord d'itinérance nationale pour
se faire porter des numéros. Cette exigence ne ressortirait pas de la loi et
porterait atteinte à sa liberté économique. De plus la recourante introduit
une distinction subtile: il existerait des accords, directs ou indirects,
d'itinérance nationale et d'autres, eux aussi directs ou indirects,
d'itinérance internationale. En revanche, la forme, directe ou indirecte, de
l'accord d'itinérance nationale ne serait pas pertinente. Elle prétend
toujours être un fournisseur de services de télécommunications ayant un
accès au réseau suisse grâce à BICS. Elle affirme également remplir les
conditions des prescriptions de l'OFCOM concernant la répartition des
numéros 07x du plan de numérotation E.164 car elle fournit des services
de télécommunication basés sur la technologie GSM/UMTS ou
technologies comparables (LTE).
L.
Par écriture du 6 juin 2012, l'OFCOM a pris position sur le recours,
concluant à son rejet. Il indique que la recourante entend implémenter les
numéros portés au sein d'un réseau de téléphonie mobile belge
(Proximus); ces numéros, ressources d'adressage suisses, ne seraient
donc pas utilisés en Suisse. L'OFCOM indique également que même
postérieurement à l'annonce de l'ouverture de la procédure de
surveillance, la recourante a importé d'autres numéros.
M.
En date du 6 juillet 2012, la recourante a répliqué, maintenant ses
conclusions. Elle réfute avoir implémenté les numéros portés en Belgique
mais affirme au contraire que l'implémentation se fait en Suisse au niveau
des points d'interconnexion avec Swisscom. Elle persiste à affirmer être
un opérateur mobile indépendant car elle disposerait de son propre
réseau mobile, en particulier pour les services UMA (Unlicensed Mobile
Access [utilisant des fréquences WLAN/WiFi]). Elle affirme ainsi qu'elle
peut développer un réseau mobile privé sur des navires battant pavillon
suisse ou des aéronefs à partir de 3000 mètres au-dessus du sol; dès
lors que de tels véhicules sont soumis au droit suisse, elle aurait droit à
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des ressources d'adressage, comme à un code MNC, car les numéros en
question seraient implémentés dans un réseau suisse. La recourante
émet par ailleurs des considérations sur la situation dans d'autres pays.
L'Angleterre permettrait ainsi l'attribution de ressources d'adressage à
des opérateurs n'ayant pas de MNC – et vice-versa – et nonobstant
l'absence de tout accord d'itinérance (nationale) direct.
N.
Par duplique du 25 juillet 2012, l'OFCOM a persisté dans ses
conclusions. Il expose que le constat que la recourante entend utiliser les
numéros dans un réseau belge ne fait que reprendre les affirmations et
descriptions contenues dans la demande d'attribution d'un MNC.
L'OFCOM précise par ailleurs qu'il y a lieu de distinguer entre
implémentation de numéros au sein d'un réseau – interdite si l'on ne
dispose pas du statut de concessionnaire ou si l'on n'est pas au bénéfice
d'un contrat d'itinérance nationale direct – et l'implémentation de ces
mêmes numéros sur la base d'un accord d'interconnexion.
L'OFCOM expose en outre que la recourante a changé de tactique et
qu'elle entend maintenant se baser sur les services WLAN et WiFi (par le
biais desquels elle offrirait ses services Femtocell et UMA). De tels
services n'entrent pas dans le cadre des services définis au ch. 4.5 des
prescriptions techniques de l'OFCOM, car ils offrent une mobilité réduite
("nomade") et n'offrent pas le passage d'une cellule (antenne GSM/UMTS
ou LTE) à l'autre. L'autorité inférieure fait par ailleurs noter que la politique
de l'Angleterre, plus libérale, n'est pas pertinente dans le cas d'espèce
dès lors qu'il s'agit ici du droit suisse.
O.
Par écriture du 15 août 2012, la recourante a encore produit des
observations et réclame entre autres une expertise. Elle conteste vouloir
implémenter les numéros E.164 dans le réseau d'une entreprise belge et
la pièce invoquée ne serait pas pertinente, car elle exposerait simplement
le fonctionnement des IMSI et le processus d'enregistrement d'une carte
SIM. Elle expose en outre que l'UMA utilise la technologie WLAN et WiFi
tandis que le Femtocell utilise la technologie GSM/UMTS/LTE, elle
s'attache ensuite à démontrer que l'OFCOM aurait d'abord admis cela et
se serait ensuite contredit.
Dans d'autres pays, tel l'Angleterre, les opérateurs nationaux auraient du
reste introduit l'UMA dans leur réseau (communications illimitées en
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WiFi), lequel nécessite une carte SIM. Il ne serait donc pas possible
d'utiliser cette technologie sans carte SIM et donc sur des numéros fixes.
P.
Par écriture du 4 septembre 2012, l'OFCOM a produit des observations
supplémentaires, niant la nécessité d'une expertise. Il expose que la
technologie UMA n'offre pas la même mobilité que le GSM/UMTS/LTE et
ne peut que compléter un tel réseau et non fonctionner sans lui, les
conditions des prescriptions techniques ne sont donc pas réalisées. Par
ailleurs, les fréquences utilisées par l'UMA sont exemptes de concession
et ne sont donc d'un point de vue juridique pas comparables à la
technologie GSM/UMTS/LTE. S'agissant du Femtocell, cette technologie
utilise les mêmes fréquences que le GSM/UMTS/LTE, lesquelles sont
soumises au régime de la concession.
Q.
En date du 8 octobre 2009, A._______ avait demandé l'attribution d'un
bloc de numéros E.164 dans l'indicatif 077; cette procédure a ensuite été
suspendue jusqu'à ce que la requérante produise la preuve d'un accord
d'itinérance avec l'un des trois concessionnaires suisses.
R.
Par la suite, en date du 28 septembre 2012, A._______ a présenté une
nouvelle requête tendant à l'attribution de 4 blocs dans le même indicatif,
exposant que cette requête annulait et remplaçait celle de 2009.
S.
Par décision du 31 octobre 2012, l'OFCOM a rejeté la requête exposant
que l'attribution de blocs de numéros E.164 supposait une concession ou
un accord d'itinérance nationale avec l'un des concessionnaires
GSM/UMTS/LTE. Par ailleurs, l'argumentation de la recourante s'agissant
des fréquences différentes qu'elle utilise ne serait pas pertinente. Les
fréquences en question n'offriraient en effet pas la même mobilité que les
technologies soumises à concession et dès lors, même si de telles
fréquences ne sont pas soumises à la concession (art. 8 de l'ordonnance
du 9 mars 2007 sur la gestion des fréquences et les concessions de
radiocommunication [OGC; RS 784.102.1]), elles ne justifient pas
l'attribution de ressources d'adressage prévues pour une mobilité à
l'échelle nationale.
T.
En date du 30 novembre 2012, A._______ a formé recours contre cette
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décision (procédure A-6178/2012). Elle expose à nouveau quels sont les
services qu'elle entend offrir, à savoir le Femtocell, des services de
paiement mobiles, des services de SMS et des services de convergence
fixe-mobile. Le Femtocell est ainsi un "élément de base du système de
téléphonie cellulaire mobile de faible puissance prévu pour offrir une
couverture radio limitée, proposé en particulier sur des navires suisses en
eaux internationales" et il serait par ailleurs basé sur les technologies
GSM/UMTS/LTE. Le service de paiement permettrait de faire des
paiements au travers de différents canaux dont le SMS. Les services
UMA utiliserait les fréquences WLAN et WiFi et "assureraient la mobilité
entre les différents réseaux WLAN/WiFi et GSM/UMTS/LTE".
La recourante invoque également une inégalité de traitement par rapport
au cas de la société BebbiCell AG à laquelle un MNC ainsi que des
numéros mobiles de la plage 079 auraient été octroyés alors que cette
société proposait des services similaires à ceux de la recourante et cela
sans avoir, comme la recourante, ni accord d'itinérance ni concession.
La recourante demandait également la jonction avec les deux autres
procédures qui l'opposent à l'OFCOM et qui sont déjà pendantes devant
le Tribunal. A titre de moyens de preuve, la recourante demandait
notamment la production intégrale de la correspondance entre
BebbiCell AG et l'OFCOM.
U.
Par écriture du 29 janvier 2013, l'OFCOM a pris position sur le recours,
concluant à son rejet. Il indique qu'il ne s'oppose pas en principe à la
jonction des causes demandée par la recourante mais qu'il convient de
distinguer la procédure relative à l'attribution d'un MNC de celle
concernant l'attribution et l'utilisation de blocs de numéros mobiles. La
première est régie part l'art. 47 ORAT et la seconde par le ch. 4.5 des
prescriptions techniques et administratives concernant la répartition des
numéros E.164. Il expose qu'il est possible, sur la base l'art. 47 al. 1 let. c
ORAT, de se voir attribuer un MNC sans avoir droit à des blocs de
numéros mobiles mais qu'en revanche on ne saurait attribuer de tels
numéros à des fournisseurs qui n'auraient pas également droit à un MNC.
Il invoque que les conditions d'obtention d'un MNC sont doubles, hormis
l'exigence juridique d'une concession de radiocommunication
GSM/UMTS/LTE ou tout au moins d'un accord d'itinérance nationale avec
le titulaire d'une concession, d'un point de vue technique, les services
doivent en outre se baser sur une norme de téléphonie comparable au
GSM/UMTS/LTE. A propos des services Femtocell, il expose que, si la
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technologie utilisée fait bien appel aux normes GSM, l'utilisation prévue
par la recourante (p. ex. navires dans les eaux internationales), les
exempte de l'obligation de concession, de sorte que l'attribution d'un
MNC ne serait pas possible. Quant à la technologie UMA, elle est non
seulement exemptée de concession mais encore ne constitue-t-elle pas
une technique de téléphonie comparable aux normes GSM/UMTS, car
elle ne saurait assurer la mobilité requise. Enfin l'OFCOM explique que la
recourante ne saurait tirer aucun avantage du cas BebbiCell AG car au vu
des dispositions en vigueur aujourd'hui ces numéros n'auraient pas été
attribués à ce fournisseur; la production du dossier serait donc inutile.
V.
Par ordonnance du 6 mars 2013, les recours de la recourante du 12
décembre 2011 (procédure A-6708/2011), 26 avril 2012 (A-2285/2012) et
30 novembre 2012 (A-6187/2012) contre les décisions de l'OFCOM,
respectivement, du 10 novembre 2011, 15 mars 2012 et 31 octobre 2012
ont été joints et enregistrés sous la référence A-6708/2011.
W.
Par réplique du 26 mars 2013, la recourante conteste le point de vue de
l'OFCOM selon lequel on ne saurait attribuer des numéros mobiles à des
fournisseurs qui n'auraient pas également droit à un MNC. L'art. 20 ORAT
et les prescriptions administratives ne dépendraient ainsi pas de l'art. 47
ORAT. Les services Femtocell sont basés sur la technologie
GSM/UMTS/LTE et en application de l'art. 20 ORAT et du ch. 4.5 des
prescriptions techniques et administratives, des blocs de numéros doivent
être attribués à la recourante. L'OFCOM ne saurait donc rien déduire des
conditions supplémentaires de l'art 47 al. 1 ORAT: la recourante argue
également qu'un critère juridique, en l'occurrence l'exigence d'une
concession ou d'un accord d'itinérance nationale, ne peut pas être utilisé
pour déterminer la qualité technique d'une technologie comme sa
capacité de mobilité en assurant le passage d'une cellule à une autre.
L'UMA remplit les conditions de mobilité et doit de ce fait être considéré
comme une autre technologie au sens de l'art. 47 al.1 let. c ORAT.
X.
En date du 30 avril 2013 une séance d'instruction a eu lieu. Cette séance
d'instruction a porté sur divers points à clarifier, notamment la définition
de plusieurs notions techniques utilisées dans les procédures jointes et
de manière générale dans le secteur des télécommunications.
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Ensuite des actes d'instruction susmentionnés, les parties ont eu la
possibilité de déposer d'éventuelles observations.
Y.
Par écriture du 3 juin 2013, l'OFCOM a remis ses observations sur le
procès-verbal de la séance d'instruction du 30 avril 2013 ainsi que ses
observations finales sur les procédures jointes en concluant au rejet des
recours.
L'OFCOM maintient qu'il n'est pas possible d'octroyer des numéros E.164
mobiles sans MNC. Les conditions d'octroi des MNC et des numéros
E.164 mobiles sont les mêmes lorsque les deux ressources sont utilisées
pour fournir des services de télécommunication mobiles au sens de
l'art. 47 al.1 let. a et b ORAT, respectivement au sens du ch. 4.5 des
prescriptions techniques et administratives; en revanche un autre service
de mobilité au sens de l'art. 47 al.1 let. c ORAT est susceptible de justifier
l'attribution d'un MNC, mais pas celle de numéros mobiles E.164.
Z.
La recourante a transmis ses observations finales par courrier du 11 juillet
2013. Après un passage en revue des différentes procédures, la
recourante réitère qu'elle est bel et bien au bénéfice d'un accord
d'itinérance nationale et argue que l'exigence d'un accord direct ne
ressort d'aucune façon de l'art. 47 al.1 lit. b ORAT. Par ailleurs, la
recourante affirme que cette distinction est de nature purement formelle
et n'a aucune conséquence technique sur la fourniture du service. Pour
l'essentiel, la recourante réitère les arguments déjà exposés dans les
échanges d'écriture précédents. Elle précise néanmoins qu'il existe des
services pour lesquels le numéro de mobile n'est pas lié à un numéro
IMSI d'une carte SIM mais peut être utilisé de façon indépendante.
La recourante maintient l'ensemble de ses conclusions ainsi que ses
requêtes relatives à la production du dossier de BebbiCell AG (voir let T
ci-dessus) ainsi que sa demande d'expertise (voir let. O).
Les griefs et motifs présentés par l'autorité inférieure et la recourante
seront repris, en tant que besoin, dans les considérants en droit qui
suivent.

Droit :
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1.
Aux termes des art. 31 et 33 let. d de la loi sur le Tribunal administratif
fédéral du 17 juin 2005 (LTAF, RS 173.32), le recours auprès du Tribunal
administratif fédéral est recevable contre les décisions au sens de l'art.
5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968
(PA, RS 172.021), rendues en particulier par les départements et les
unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou
administrativement rattachées. L'OFCOM est une unité de l'administration
fédérale centrale (cf. annexe de l'ordonnance sur l'organisation du
gouvernement et de l'administration du 25 novembre 1998 [OLOGA, RS
172.010.1] par renvoi de son article 6 al. 4). Les décisions de cette
autorité satisfont aux conditions prévalant à la reconnaissance d'une
décision au sens de l'art. 5 PA et ne rentre pas dans le champ d'exclusion
de l'art. 32 LTAF. Cela étant, le Tribunal administratif fédéral est
compétent pour connaître du litige.
Par ailleurs, les autres conditions de recevabilité du recours (cf. art. 48 et
suivants PA) sont remplies en l'espèce, de sorte qu'il convient d'entrer en
matière.
2.
Selon l'art. 49 PA, la recourante peut invoquer la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b), ainsi que
l'inopportunité (let. c), griefs que l'autorité de recours examine en principe
avec une pleine cognition.
3.
De jurisprudence constante, l'autorité de recours laisse cependant une
certaine liberté d'appréciation aux autorités inférieures dans l'application
de concepts légaux indéterminés, en particulier lorsque des
circonstances locales, techniques ou personnelles doivent être prises en
considération (voir parmi d'autres ATF 119 Ib 254, consid. 2b et ATF
135 II 384 consid. 2.2.2). En l'espèce, il s'agit de déterminer d'une part,
quelles sont les conditions d'attribution d'un paramètre technique de
télécommunication (code MNC) et d'éléments de numérotation et d'autre
part, de savoir comment qualifier les différents services et technologies
que la recourante entend offrir, respectivement sur lesquelles elle veut se
baser pour offrir ces services. En l'occurrence, l'interprétation même des
conditions légales fait déjà appel à des connaissances spécialisées en
raison des termes utilisés. En particulier quand il s'agit de définir les
notions indéterminées de l'art. 47 al. 1 ORAT telles que celle "de
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technique de téléphonie mobile comparable" ou "d'autres services de
mobilité selon la recommandation E.212". Selon l'art. 62 al. 1 LTC, sous
réserve des compétences de la Commission fédérale de la
communication, c'est le Conseil fédéral qui est chargé de l'exécution de la
loi. Il peut cependant déléguer à l'OFCOM le soin d'édicter les
prescriptions administratives et techniques nécessaires (art. 62 al. 2
LTC). De plus, l'art. 28 al. 1 de la loi du 30 avril 1997 sur les
télécommunications (LTC, RS 784.10) attribue à l'OFCOM la compétence
de gérer les ressources d'adressage dans le respect des normes
internationales et de prendre les mesures appropriées pour garantir un
nombre suffisant d'éléments de numérotation et de paramètre de
communication. A défaut de dispositions détaillées dans les ordonnances
d'application, en particulier l'ORAT, l'OFCOM dispose donc d'un large
pouvoir d'appréciation, déjà dans la fixation même des conditions
("Regelungsermessen"). S'agissant plus particulièrement des ressources
d'adressage du plan de numérotation E.164, autrement dit les numéros
d'appel, l'art 20 al. 3 de l'ORAT délègue la compétence de fixer les
conditions d'attribution à l'OFCOM qui en a fait usage en édictant des
prescriptions techniques et administratives (Annexe 2.8 à l'ordonnance de
l’Office fédéral de la communication du 9 décembre 1997 sur les services
de télécommunication et les ressources d’adressage,
RS 784.101.113 / 2.8). Quant à la qualification des services offerts par la
recourante, il est clair que dans un domaine technologique et très évolutif,
comme celui des télécommunications, l'OFCOM, en tant qu'autorité
spécialisée dispose d'une marge d'appréciation certaine dans l'examen
de demandes concernant des services de télécommunication.
Dès lors, le Tribunal administratif fédéral fera preuve de retenue et tiendra
compte de l'expertise et des connaissances spécifiques de l'autorité
inférieure.
4.
Suite à la jonction des recours, le présent arrêt portera donc sur trois
décisions et problématiques différentes.
4.1 La première décision attaquée du 10 novembre 2011 porte sur le
refus d'attribuer un MNC selon l'art. 47 ORAT. En date du 10 septembre
2012, et en application de l'art. 58 al. 1 PA, l'OFCOM a partiellement
reconsidéré l'acte attaqué en attribuant un MNC 55 à la recourante. Cette
attribution a cependant été limitée à la condition que cette ressource ne
soit utilisée que dans le cadre d'un service SMS sur téléphonie fixe (cf.
consid. de fait H).
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
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La décision prise pendente lite conformément à l'art. 58 PA ne met fin au
litige que dans la mesure où elle correspond aux conclusions du
recourant. Ainsi, le litige subsiste dans la mesure où la nouvelle décision
ne règle pas toutes les questions à satisfaction du recourant (ATF 113 V
237 consid. 1). Selon l'art. 58 al. 3 PA, l'autorité de recours continue donc
de traiter le recours dans la mesure où la nouvelle décision de l'autorité
inférieure ne l'a pas rendu sans objet, ce qui est le cas en espèce. En
effet la recourante souhaite disposer d'un code MNC sans restriction
d'usage et donc aussi dans le cadre de services et technologies de
téléphonie mobile notamment (consid. 5 ss ci-dessous).
4.2 Le deuxième litige opposant la recourante à l'OFCOM porte
également sur un refus d'attribution de ressources d'adressage et plus
spécialement le rejet, en date du 31 octobre 2012 (cf. consid. de fait S),
de la requête tendant à l'obtention de quatre blocs de numéros E.164
(consid. 9 et ss).
4.3 Enfin, en date du 15 mars 2012 (cf. consid. de fait J), l'OFCOM a
ordonné la restitution, dans les 30 jours à compter de la notification de sa
décision, de 39 numéros de la plage 07X, numéros que la recourante
s'était fait "porter"; l'OFCOM a en outre ordonné à la recourante de
cesser l'importation de tels numéros aussi longtemps qu'elle ne pourra
pas se prévaloir d'un accord d'itinérance nationale avec le titulaire d'une
concession (consid. 10 et ss).
4.4 Les deux premières décisions attaquées concernent donc l'attribution
de ressources d'adressage, à savoir l'attribution de numéros permettant
notamment l'identification des abonnés et l'acheminement de
communications vers ces mêmes abonnés qui se seraient vu distribuer
une carte SIM.
Demande d'attribution d'un code MNC
5.
Selon l'art. 28 LTC, l'OFCOM prend les mesures appropriées pour
garantir un nombre suffisant d'éléments de numérotation et de
paramètres de communication. L'attribution d'un code MNC – une
ressource d'adressage au sens de l'art. 3 let. f LTC – est réglée par
l'ORAT. De telles ressources – dont chaque pays dispose en quantité
limitée selon le système mis en place par l'Union internationale des
télécommunications (UIT) – ne seront octroyées que dans la mesure où
elles sont nécessaires pour le ou les services offerts. En effet, même s'il
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
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est très grand, le nombre de combinaisons possibles s'agissant des dix
chiffres composant une ressource d'adressage complète est
nécessairement fini. L'attribution d'un code MNC est donc soumise à des
conditions restrictives, notamment les dispositions générales de
l'art. 4 ORAT. En particulier son alinéa 3 qui autorise l'OFCOM à refuser
l'attribution, si ladite ressource n'est pas destinée, par exemple, à être
essentiellement utilisée en Suisse (let. c). L'OFCOM peut également
révoquer l'attribution de ressources d'adressage notamment si le titulaire
desdites ressources n'utilise plus tout ou partie des ressources attribuées
ou s'il ne les utilise pas essentiellement en Suisse
(art. 11 al.1 let. c ORAT).
Ce qui précède vaut par ailleurs, mutatis mutandis également pour
l'attribution de ressources telles les numéros de la plage 07x dont le
nombre est également limité et qui sont donc également régis par les art.
4 ss ORAT (s'agissant par exemple de l'attribution d'un numéro court:
ATAF 46/2011 consid. 5.4.3 p. 911).
Les conditions spécifiques à l'octroi d'un MNC sont quant à elles fixées à
l'art. 47 ORAT.
6.
Vu ce qui précède, la question de savoir dans quelle mesure la
recourante peut se voir octroyer un certain type de ressources
d'adressage dépend des services qu'elle envisage d'offrir et du besoin
effectif de ces ressources pour assurer ce service.
Il convient donc en premier lieu d'examiner plus avant la fonction d'un
MNC et le but poursuivi par l'art. 47 ORAT, en particulier le cercle des
bénéficiaires potentiels d'un tel code selon la volonté du législateur.
6.1 Aux termes de la définition donnée en annexe de l'ORAT, le MNC est
un code identifiant un réseau mobile terrestre public selon la
recommandation E.212 de l'Union internationale des télécommunications
(UIT). L'UIT est une organisation internationale qui regroupe en son sein
tous les pays qui offrent des services de télécommunication. Au niveau
des télécommunications, l'UIT chapeaute les processus de normalisation
internationale et a pour but d'émettre des recommandations. Il existe
plusieurs branches spécialisées, en particulier l'UIT-T pour les domaines
relatifs à la normalisation des télécommunications.
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
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6.2 La recommandation ici en cause s'intitule "Plan d'identification
international pour les réseaux publics et les abonnements" (ci-après
recommandation UIT-T E.212, ou recommandation E.212). Elle a pour
objet de définir un plan d'identification international unique pour les
réseaux publics fixes et mobiles fournissant aux utilisateurs un accès aux
services de télécommunication publics. La recommandation définit
notamment la structure et le format de l'IMSI – International Mobile
Subscriber Identity (IMSI) ou identité internationale d'abonnement mobile
–, un numéro unique, qui permet à un opérateur d'identifier un usager et
qui est utilisé notamment sur les cartes SIM des téléphones mobiles des
réseaux GSM/UMTS ou LTE.
6.3 Ce code IMSI se décompose en trois éléments, à savoir le code
désignant le pays de rattachement du fournisseur (Mobile Country Code,
ci-après MCC), le code désignant le fournisseur de télécommunication
(MNC) et enfin le numéro appelé MSIN (Mobile Station Identification
Number), identifiant l'usager à qui est délivrée la carte SIM qui comporte
le code IMSI. La combinaison du MCC et du MNC permet en particulier
l'identification univoque du réseau de rattachement, et ainsi de l'opérateur
responsable de la fourniture du service de télécommunication. Le reste
du code, le MSIN permet d'identifier un abonné au sein du réseau de
rattachement. Selon le système en place, le MSIN est composé de 10
numéros, si bien que chaque paire MCC/MNC permet de générer un bloc
de 10 milliards d'IMSI.
Il sied de préciser, à ce stade que tout titulaire d'un code MNC peut, en
l'associant au code MCC du pays, générer des codes IMSI et donc
distribuer des cartes SIM à ses clients. Ce titulaire pourra ainsi, et sous
réserve de pouvoir également leur attribuer un numéro d'appel (voir ci-
dessous, consid. 10 et ss), distribuer à ses abonnés autant de cartes SIM
qu'il dispose d'IMSI.
Or, pour autant que des accords d'itinérance – nationale ou internationale
– nécessaires aient été passés (cf. consid. 7 et ss ci-après), cette carte
SIM, en permettant l'identification de l'abonné via son IMSI, donne l'accès
à tous réseaux de télécommunication GSM/UMTS/LTE. En d'autres
termes, le code IMSI complet – comprenant donc un MNC – permet à
l'opérateur d'offrir à ses abonnés l'accès complet au réseau et à
l'infrastructure correspondante.
6.4 Dans le contexte ici en cause, la recommandation UIT-T E. 212
précise dans quels cas il est opportun ou non d'attribuer un code MNC.
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En tant que recommandation, cette dernière n'a en principe pas de
caractère impératif. Il est demeurant dans l'une des annexes précise que
le respect de cette recommandation repose sur la bonne volonté des
membres de l'UIT (annexe F révisée, amendement 2 [11/2010], sous
"Note"). Par ailleurs, au vu du domaine ici concerné et dans la mesure où
il s'agit pour les auteurs d'un tel document de couvrir le plus grand
nombre d'éventualités et de rédiger un texte qui conserve une
applicabilité au moins pour une durée relative dans l'avenir, dans un
domaine en constante évolution technologique, une telle recommandation
ne contiendra cependant pas nécessairement des termes précis
désignant une technologie ou un service précis, surtout s'agissant de
technologies ou de services que l'on ne connaît pas encore (cf. à propos
de la pertinences des recommandations en général: PIERRE
MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, vol.
I, 3e éd., Berne 2012, ch. 2.8.2).
Dans la présente cause, toutefois, au vu du renvoi exprès contenu à l'art.
47 al. 1 ORAT, la recommandation UIT-T E.212 est juridiquement
pertinente pour interpréter l'art. 47 ORAT. Ceci plus précisément
s'agissant de la question de savoir si la recourante peut se prévaloir
d'être un fournisseur de services de télécommunication basés sur une
autre technologie que ceux visés aux lettres a et b de l'art. 47 al. 1 ORAT.
6.5 La recommandation E.212 précise qu'"au départ, le plan
d'identification a été conçu pour être utilisé par les systèmes nationaux de
radiocommunications cellulaires connus sous le nom de réseaux mobiles
terrestres publics" (Annexe F à la recommandation E.212 dans sa version
révisée selon l'amendement 2 [11/2010], let. F.1) qui sont repris à la let.
F.2 dans les exemples d'utilisation (voir consid. 6.6 ci-dessous). Elle
précise également que les MNC ne doivent être attribués qu'à des
réseaux publics offrant des services de télécommunication publics, et ne
doivent être utilisés que par ces réseaux" (annexe B de la
recommandation UIT-T E.212, ch. 2). Il est également précisé que
"l'attribution de MNC à de petites zones géographiques d'un pays n'est
pas recommandée, cette utilisation des ressources MNC n'étant ni
efficace ni efficiente" (annexe B susmentionnée, ch. 4). Il en découle
donc que la zone couverte par un opérateur prétendant obtenir un MNC
devrait tout-de-même être d'une certaine ampleur; par ailleurs, l'exigence
de l'offre d'un service de télécommunication publique exclut l'attribution
d'un MNC à des opérateurs qui offriraient leurs services à un nombre
restreint d'abonnés sous la forme de réseaux privés.
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La recommandation précise également que les réseaux de type NGN
([Next Generation Network] qui sont mentionnés sous let. [F.1]) doivent
également être pris en compte au même titre que les réseaux fixes. Le
fait que les NGN peuvent être des réseaux hybrides contenant à la fois
des liaisons filaires et des liaisons sans fil et peuvent offrir des services
convergents ne devrait pas empêcher l'attribution de ressources
d'identification E.212 appropriées, en vue de l'identification et de
l'authentification pour l'accès à des services de convergence.
Ce qui a été exprimé ci-dessus s'agissant de l'imprécision de la
terminologie utilisée dans la recommandation et plus généralement des
dispositions légales, vaut particulièrement s'agissant de la "technologie"
NGN. En effet, il est simplement stipulé dans cette recommandation que
les NGN sont des réseaux hybrides pouvant être composés de réseaux
filaires et sans fil et offrant de surcroît des services de convergence
(Annexe à la recommandation, let. F.1). Il n'y a là aucune description de
la mise en œuvre précise d'une technologie particulière, voire au moins
une description de la manière dont on pourrait utiliser diverses
technologies pour parvenir à offrir des services de mobilité.
S'agissant de la NGN, et pour autant que l'on puisse aujourd'hui
s'accorder sur une définition, il ressort en particulier de l'audience
d'instruction tenue devant le Tribunal de céans qu'à l'heure actuelle, il ne
s'agit pas d'une technologie précise et concrète mais bien plus d'un
concept regroupant de manière générique des technologies futures de
réseaux et d'application de télécommunications (cf. PV séance
d'instruction, p. 8). Cette notion est donc ouverte. Elle permettra dans le
futur de couvrir ces réseaux de nouvelle génération qui ne seront
probablement pas seulement des réseaux de télécommunications
mobiles mais tendront vers une convergence entre réseaux mobiles et
réseaux fixes. On peut également partir de l'idée – comme c'est déjà
partiellement le cas à l'heure actuelle – que les vecteurs de l'information
pourront être combinés entre eux; ainsi les informations pourront transiter
successivement par un réseau GSM/UMTS/LTE, puis par le web pour
aboutir à un réseau fixe par exemple, ou à une borne WiFi.
Il est possible que cette notion ouverte permettra d'octroyer des
ressources d'adressage à de futurs services de télécommunication
encore inconnus ou pas encore opérationnels à ce jour; il ne suffit
cependant pas d'alléguer offrir des services se basant sur de tels réseaux
NGN pour obtenir aujourd'hui déjà des ressources pour l'avenir.
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Or, comme il sera considéré ci-après, la recourante n'établit pas offrir à ce
jour de véritables services de télécommunication qui reposeraient sur le
concept NGN.
L'annexe F de la recommandation énumère des exemples d'utilisation
des codes MNC et plus spécialement: les réseaux mobiles (let. F.2), les
réseaux fixes (let. F.3), les réseaux à satellites et autres réseaux non
terrestres (let. F.4), et les TPU ou télécommunications personnelles
universelles (let. F.5) ou les services utilisés à l'échelle mondiale (let. F.6)
ainsi que les réseaux définis dans la recommandation UIT-T E.164 (let.
F.7).
Il n'y a pas de correspondance systématique entre les différents
exemples d'utilisation des MNC de la recommandation et la structure de
l'art. 47 ORAT, ainsi les catégories F.2 à F.7 ne sont pas sans autres
transposables aux différents alinéas de l'art. 47 ORAT. Dans un premier
temps l'on examinera la catégorie F.2 qui est couvert par l'art. 47 al.1 let.
a et b ORAT (consid. 6.6 à 9 ss ci-après) puis les autres catégories de
technologies mentionnées par la recommandation, lesquelles concernent
donc l'art. 47 al. 1 let. c ORAT (consid. 9).
6.6 La catégorie (F.2) concerne donc la possibilité d'utilisation – et donc
d'attribution – de ressources d'adressage dans le cadre de réseaux
mobiles terrestres publics (RMTP), c'est-à-dire les systèmes de
radiocommunications cellulaires GSM/UMTS ou technologie comparable
(à l'heure actuelle la LTE qui permet la transmission 4G des données;
pour des raisons de simplification, bien que la LTE ne soit pas encore
disponible partout, il sera question, dans les lignes qui suivent, de
technologie GSM/UMTS/LTE pour désigner dans la présente cause toute
technologie de radiocommunication cellulaire).
En bref, les MNC sont donc en premier lieu destinés aux opérateurs
titulaires d'une concession de radiocommunication GSM/UMTS/LTE, soit
les fréquences faisant précisément l'objet des concessions fédérales au
sens des art. 22 LTC et 7 et 15 suivants de l'Ordonnance du 9 mars 2007
sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication
(OGC; RS 784.102.1).
La lettre a de l'art. 47 al. 1 ORAT concerne les concessionnaires au sens
des considérants qui précèdent.
6.7
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Page 20
6.7.1 Aux termes de l'art. 47 al. 1 ORAT, un MNC peut être attribué à un
fournisseur de services de télécommunications (ci-après FST). Cette
notion n'est pas précisée de manière claire et univoque.
L'art. 6 let. a LTC exige en effet que quiconque fournit un service de
télécommunication doit disposer des capacités techniques nécessaires. Il
y aurait déjà lieu de se demander, dès lors, si l'une des conditions
implicites pour obtenir un MNC dans le cadre de l'art. 47 al. 1 ORAT, ne
serait pas de disposer d'un minimum d'infrastructures propres – ou
acquise sur la base d'un contrat d'itinérance nationale (cf. également
consid. 7 et ss ci-après) –, en particulier, en matière de
radiocommunications GSM/UMTS/LTE.
Afin notamment de clarifier certaines notions, l'OFCOM a édicté un
"Guide relatif au formulaire d'annonce pour la fourniture de services de
télécommunication" (ci-après le Guide; il est ici fait référence à la 7e
édition valable dès le 1.5.2010 et disponible sur le site de l'OFCOM
( > Thèmes > Télécommunications > Fournisseurs
de services de télécommunications [FST] > Annonce en tant que FST,
consulté le 21.02.2014). Le Guide définit notamment les FST à l'aide de
deux éléments fondamentaux: "service de télécommunication" et
"fourniture", le dernier élément mettant l'accent sur l'aspect commercial et
le fait de délivrer des prestations à des tiers. Le terme de FST est donc
un terme générique qui se définit en fonction des services effectivement
offerts. La notion de FST elle-même ne ressort qu'indirectement de la loi,
qui définit la notion de service de télécommunication à l'art. 3 let. b LTC
comme la transmission d'informations pour le compte de tiers au moyen
de techniques de télécommunication.
La notion d'informations se trouve quant à elle à l'art. 3 let. a LTC: signes,
signaux, caractères d'écriture, images, sons et représentations de tout
autre type destinés aux êtres humains, aux autres êtres vivants ou aux
machines.
Il résulte du Guide que l'art. 3 let. c LTC ne prévoit en revanche pas
obligatoirement que le FST se charge lui-même de l'opération technique
et de l'exploitation des installations d'émission et de réception
nécessaires. Il serait en effet conforme à la volonté du législateur
d'encourager l'externalisation de certaines activités (Guide ch. 1.2.2).
Ainsi, des opérateurs purement virtuels – utilisant l'infrastructure de tiers
– peuvent très bien être reconnus comme FST et se voir octroyer des
ressources d'adressage propres, en particulier un MNC.
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Néanmoins et à ce stade il y a lieu de retenir qu'il faut être un FST pour
pouvoir bénéficier d'un code MNC.
6.7.2 Il est patent qu'un concessionnaire, disposant de la concession
délivrée par l'Etat et d'une infrastructure permettant précisément la
fourniture de services de télécommunications doit être considéré comme
un FST: il s'agit de l'hypothèse visée à la let. a de l'art. 47 al.1 ORAT. La
recourante – qui ne le prétend d'ailleurs pas – n'est à l'évidence pas un
FST au sens de l'art. 47 al. 1 let. a ORAT.
6.7.3 La let. b de l'art. 47 al.1 let. b ORAT permet d'octroyer des MNC à
des opérateurs virtuels de téléphonie mobile (en anglais: Mobile Virtual
Network Operator, ci-après MVNO) actifs sur le marché suisse. Un tel
opérateur ne possède à la base pas les droits pour l'utilisation des
fréquences à savoir la concession de radiocommunication ni les
infrastructures nécessaires à la transmission des données. Un tel MVNO
utilisera donc les fréquences et le réseau de radiocommunication d'un ou
plusieurs concessionnaires; il doit pour cela disposer d'un droit
d'utilisation auprès du ou des concessionnaire/s puisque que la
concession – c'est le propre d'un tel instrument – instaure en principe un
monopole d'utilisation en faveur d'un ou plusieurs bénéficiaires (cf. parmi
d'autres : ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich/Saint-Gall 2010, n. 2591 et ss).
Dans ce cadre, selon la lettre b de l'art. 47 al. 1 ORAT, le MVNO doit avoir
conclu un accord d'itinérance nationale avec un ou plusieurs
concessionnaires au sens de la let. a de cette même disposition.
Jouissant d'un tel droit d'utilisation des fréquences et des infrastructures,
un MVNO peut – seulement à cette condition – être considéré comme un
FST et peut prétendre à l'attribution de ressources d'adressage si elles lui
sont nécessaires pour son exploitation.
6.7.4 A côté des deux modèles exposés ci-dessus, il existe différents
types de modèles commerciaux qui ne nécessitent pas forcément
l'attribution d'un MNC, à commencer par la simple revente – sous une
autre marque – du produit d'un de l'un des concessionnaires ou ayant-
droit actifs sur le territoire. Dans ce cas, le revendeur, actif dans le
secteur de la grande distribution par exemple, n'apparaît que comme
marque, le contrat étant cependant conclu directement entre l'abonné
final et le concessionnaire. En Suisse, c'est notamment les cas des
acteurs principaux du commerce de détail qui coopèrent avec les
différents concessionnaires pour vendre des produits sous leur marque
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respective. Dans ce cas, c'est donc l’opérateur du réseau qui reste
responsable vis-à-vis des clients de la fourniture des services de
communications mobiles et le revendeur n'a pas besoin de MNC ni
d'infrastructures particulières en dehors de ses canaux de vente et de
distribution. Ce modèle de (re-)vente des prestations de
télécommunication ne fait pas du revendeur un fournisseur de
télécommunication au sens des dispositions précitées dès lors qu'il n'agit
que comme intermédiaire pour la commercialisation des prestations du
fournisseur de télécommunication. Un tel intermédiaire ne peut donc être
considéré comme MVNO au sens de l'art. 47 al. 1 let. b ORAT (cf. consid.
6.2.3 ci-dessus). Il ne peut dès lors pas prétendre être un FST et disposer
de ressources d'adressage.
6.7.5 S'agissant d'un MVNO pouvant être reconnu comme FST, il y a
encore lieu de préciser ce qui suit. Dans la pratique, contrairement au
simple revendeur tel que considéré ci-dessus, le MVNO est en mesure
d'offrir des prestations au client final et de gérer la relation avec ce
dernier de manière autonome. Il disposera de ses propres services
administratifs et techniques (gestion des clients, back-office). La
différence par rapport à un simple revendeur se situe également au
niveau des infrastructures de télécommunications. Ainsi hormis pour la
partie physique de radiocommunication GSM/UMTS/LTE qu'il devra
"louer" à un concessionnaire par le biais d'un accord d'itinérance
nationale, un MVNO pourra également avoir sa propre infrastructure dite
de cœur de réseau (notamment un "Home Location Register" [HLR] soit
une base de données contentant les informations sur ses propres
abonnés), d'interconnexion et/ou de routage ainsi que de ses propres
possibilités de transmission des données pour l'acheminement des
communications au-delà du réseau mobile. S'il est en mesure d'offrir
toutes les fonctionnalités d'un opérateur mobile concessionnaire au sens
de l'art. 47 al. 1 let. a ORAT, l'on parlera de "full MVNO".
Un tel MVNO peut être considéré comme un FST. Au regard de l'art. 47
al. 1 let. b ORAT, il devra avoir conclu un contrat d'itinérance nationale;
sans le respect de cette condition il ne saurait prétendre à l'octroi d'un
code MNC (cf. ci-dessous, consid. 7 et ss).
6.7.6 Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que pour
être au bénéfice d'une ressource d'adressage comme un code MNC, il
faut en premier lieu pouvoir être considéré comme un fournisseur de
services de télécommunication (FST), qu'un tel service doit être compris
comme la fourniture ininterrompue de moyens de communication de
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signaux sur un territoire d'une certaine ampleur (cf. consid. 6.5 ci-avant
s'agissant de la recommandation UIT-T E.212) et que, dans la mesure où
les technologies ou vecteurs utilisés font appel à la technologie
GSM/UMTS/LTE, un accord d'itinérance nationale doit avoir été conclu
avec l'un des concessionnaires, si le requérant n'est pas lui-même l'un
des trois concessionnaires (let. a et b de l'art. 47 al. 1 ORAT). Si, en
revanche, il était possible de fournir un service de télécommunications à
une aussi large échelle – et la couverture ininterrompue devrait, au vu de
la recommandation E.212 couvrir une grande portion de territoire – sans
passer en aucune manière par les vecteurs GSM/UMTS/LTE, le cas de
figure tomberait alors sous le coup de la let. c de l'art. 47 al.1 ORAT (cf.
consid. 9 ss ci-après)
7.
S'agissant en premier lieu de l'art. 47 al. 1 let. b ORAT, la recourante
prétend être un FST dans la mesure où elle disposerait de droits d'accès
sur les réseaux GSM/UMTS/LTE suisses – ou au moins l'un d'entre eux –
par le biais d'un contrat multipartite de roaming international conclu
auprès d'une entreprise située en Belgique, Belgacom International
Carrier Service (ci-après BICS) (cf. consid. 7.1 et ss ci-dessous).
7.1 S'agissant des faits, il convient cependant de rappeler et ce n'est plus
contesté par la recourante (cf. PV de la séance d'instruction du 30 avril
2013, let. C ch. 1, p. 12 s.), que cet accord n'a pas été conclu, la société
BICS exigeant au demeurant que la recourante dispose d'un code MNC.
L'obtention d'un code MNC est donc un préalable à un tel contrat.
Compte tenu de ce qui précède, l'examen la question de savoir si un
accord avec la société BICS satisferait aux conditions de l'art. 47 al. 1
let. b ORAT pourrait s'arrêter là, puisque la recourante ne peut prétendre
avoir conclu un tel contrat.
Pour ce motif déjà, le recours ne présente même pas un intérêt actuel au
sens de l'art. 48 PA.
Le Tribunal de céans examinera néanmoins cette question (consid. 7.2 et
ss), dès lors que l'évolution des pratiques aussi bien commerciales que
technologiques est rapide et que ce secteur est en constante évolution.
7.2 A titre liminaire et s'agissant des deux lettres b et c de l'art. 47 al. 1
ORAT, il convient de préciser ce qui suit. En résumé, l'art. 47 al. 1 ORAT
vise deux catégories de services, d'une part les services de téléphonie
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basé sur la technologie GSM/UMTS/LTE (let. a et b) et d'autre part
"d'autres services de mobilité" (let. c).
S'agissant de deux utilisations distinctes, une solution technologique qui
couvre les deux états de faits devra satisfaire aux conditions respectives
de chaque affectation. Les ressources d'adressage sont en effet
attribuées en vue d'une affectation déterminée et le titulaire ne peut les
utiliser qu'aux seules fins définies dans la décision d'attribution
(art. 8 al. 1 ORAT). Les conditions de l'art. 47 ne sont donc pas
seulement des conditions d'attribution mais également des conditions
d'utilisation. Un code MNC attribué dans le seul but d'exploiter d'autres
services de mobilité selon l'al. 1 let. c ne donnera donc pas le droit
d'utiliser le MNC attribué pour des services de téléphonie mobile sous l'al.
1 let. b. Au surplus, le simple fait, pour une entreprise active dans le
secteur des télécommunications, de choisir une technologie utilisant les
cartes SIM et des codes MNC/IMSI n'a pas pour conséquence de lui
donner automatiquement droit à un tel code: les ressources d'adressage
étant limitées, il faut que les conditions d'attribution soient remplies.
Quant à l'art. 47 al. 2 ORAT, il vise les opérateurs d'un réseau de radio
privé GSM-R qui n'offre aucun service de télécommunications. Ce type
de réseau est réservé aux sociétés de chemins de fer qui l'utilisent pour
leurs propres besoins, cette disposition n'est donc pas applicable au cas
d'espèce.
7.3 Aux termes de l'art. 47 al. 1 let. b ORAT, le FST doit donc avoir
"conclu avec le titulaire d'une concession de radiocommunication visé à
la let. a un accord en vue de l'utilisation du réseau suisse de téléphonie
mobile de ce dernier (itinérance nationale)". L'itinérance nationale
représente, pour celui qui l'acquiert, le droit d'utiliser les fréquences et les
infrastructures d'un autre FST, lequel sera – dans le cadre de l'art. 47 al.
1 let. ORAT – l’un des trois concessionnaires GSM/U/MTS/LTE en
Suisse.
Ainsi, que le code MNC soit attribué en vertu de
l'art. 47 al.1 let. a ou b ORAT, le réseau de rattachement sera forcément
un réseau suisse. En d'autres termes, l'attribution et l'utilisation d'un MNC
suisse sur les réseaux de l'un des concessionnaires suisses est réservée
aux MVNO suisses qui peuvent se prévaloir d'un accord direct
d'itinérance nationale avec l'un de ces concessionnaires. Cela
présuppose également que la carte SIM – qui comporte le numéro IMSI
et donc un MNC – est destinée à un client qui en a besoin sur le territoire
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considéré. Par ailleurs, il sied encore une fois de rappeler que la carte
SIM permettra l'identification du client abonné et lui donnera accès au
réseau de télécommunication pour lequel existe un accord d'itinérance
nationale valable (cf. consid. 6.3 ci-dessus sur les composants du code
IMSI).
L'ORAT ne précise pas plus avant le contenu ou la forme de l'accord
exigé, lequel est donc laissé à la libre disposition des parties. Il ressort
par ailleurs du dossier que l'OFCOM n'exige pas que l'accord complet lui
soit présenté. Une confirmation écrite de l'un des trois opérateurs
titulaires d'une concession de radiocommunication GSM/UMTS/LTE selon
laquelle un accord d'itinérance nationale a bel et bien été conclu suffit
(voir pièces 13 et 14 de l'autorité inférieure jointes à la duplique du 19
mars 2012).
7.4 Par essence, les télécommunications ne se limitent pas à un territoire
donné; dès lors, la plupart des opérateurs de téléphonie mobile offrent
des possibilités d'itinérance à leurs abonnés se trouvant temporairement
hors du territoire de rattachement. Ces droits d'itinérance sont des droits
d'itinérance internationale (communément appelée "roaming").
L'itinérance internationale permet à un usager se trouvant sur le territoire
couvert par un autre ou plusieurs autres opérateurs étrangers de pouvoir
continuer d'utiliser son appareil tout en gardant son numéro IMSI (et donc
sans changer la carte SIM). Un tel droit d'utilisation peut se baser sur des
accords offrant des bouquets de droits d'itinérance comme le contrat de
type "roaming hub" offert par BICS (cf. ci-dessous consid. 7.4) ou sur des
accord bilatéraux passés directement entre les opérateurs. Dans les deux
cas, le but poursuivi par ces accords, du point de vue de l'opérateur
étranger, est d'offrir à ses abonnés une possibilité d'itinérance
internationale dans le pays tiers concerné lorsqu'il s'agit d'un accord
direct et dans de multiples pays s'agissant d'un accord de type "roaming
hub" tels que ceux offerts par la société BICS. Ainsi, pour offrir à ses
abonnés l'accès à l'un des réseaux suisses, un opérateur étranger pourra
se baser aussi bien sur un accord bilatéral que sur un contrat de type
"roaming hub" offert par BICS ou l'un des ses concurrents.
L'itinérance internationale en Suisse en faveur d'un usager abonné
auprès d'une compagnie opérant ailleurs que sur le territoire suisse ne
suppose pas – l'évidence – que le client dispose d'un identifiant IMSI
suisse dès lors qu'il dispose déjà de celui qui lui a été attribué au moyen
de la carte SIM de son fournisseur étranger. Dès lors, un FST étranger au
bénéfice d'un accord d'itinérance avec un opérateur suisse n'a pas à
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demander à disposer d'un MNC suisse (ni au demeurant de codes IMSI
complets) puisqu'il dispose déjà du code du réseau d'origine de
l'utilisateur.
L'itinérance nationale, quant à elle, suppose qu'un opérateur ne disposant
pas d'une concession au sens de la let. a de l'art. 47 al. 1 ORAT ait
conclu un accord avec l'un des trois concessionnaires afin de pouvoir
utiliser pleinement le réseau du concessionnaire concerné (fréquences et
infrastructures) sur le territoire suisse. Les clients potentiels d'un tel
opérateur seraient donc abonnés en Suisse et auraient besoin de ce fait
d'un identifiant IMSI et de la carte SIM correspondante; par conséquent,
l'attribution du code MNC à un tel opérateur lui est indispensable
précisément pour pouvoir disposer des codes IMSI et distribuer les cartes
SIM correspondantes à ses abonnés.
7.5 Dans le cas d'espèce, la recourante voudrait conclure un contrat avec
la société BICS. BICS est une "joint-venture" entre Swisscom,
BELGACOM et MIT Group. Cette société appartient majoritairement au
groupe Belgacom qui détient 57.6% des parts (voir site internet de BICS:
> about us > company presentation, consulté le 10
septembre 2013). Swisscom dispose quant à elle d'une participation de
22.4% du capital-actions.
BICS ne dispose pas d'une concession en Suisse. Parmi ses divers
services, BICS propose un contrat de type "roaming hub", autrement dit
une plateforme qui permet à l'aide d'un seul et unique contrat d'acquérir
des droits d'itinérance internationale avec une multitude d'opérateurs
étrangers qui ont – également – passé un accord avec BICS. En plus de
la possibilité technique d'itinérance, la gestion des frais occasionnés lors
des appels en itinérance est centralisée et gérée en un seul point. Ceci a
pour avantage principal pour l'opérateur qui contracte de ne pas devoir
négocier et gérer toute une série d'accord avec les différents opérateurs
nationaux et simplifie la gestion de la facturation, BICS agissant comme
interface unique entre les opérateurs contractants. Les avantages de tels
bouquets devraient également être économiques, permettant de baisser
les coûts de gestion des opérateurs qui participent à de telles offres.
7.6 S'agissant des exigences posées à la lettre b de l'art 47 al. 1 ORAT,
l'OFCOM soutient en substance que l'accord avec BICS ne constitue pas
un accord passé directement avec le titulaire d’une concession de
radiocommunication GSM/UMTS/LTE et qu'il ne s'agirait donc pas d'un
accord d'itinérance nationale.
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La recourante, pour sa part, invoque que l'accord avec BICS permet
notamment d'utiliser les réseaux des trois opérateurs concessionnaires
suisses – car l'itinérance auprès de ces trois compagnies ferait partie du
bouquet qu'elle souhaiterait acquérir – et d'autre part que dans la mesure
où Swisscom détient 22% du capital-actions de BICS, un accord avec
cette dernière devrait avoir la même valeur qu'un accord avec Swisscom.
L'argumentation de la recourante ne saurait être suivie sur ce point.
Premièrement l'objet de l'accord avec BICS n'est précisément pas une
itinérance nationale comme exigé par la lettre claire de l'art. 47 al. 1 let. b
ORAT. Ensuite, les parties au contrat diffèrent : BICS n'est justement pas
titulaire en Suisse d'une concession GSM/UTMS/LTE au sens de la let. a
de cette même disposition. Il s'agit-là d'un fait notoire que le Tribunal
n'examinera pas plus avant. Quant à la participation au capital action de
BICS de l'un des trois concessionnaires actifs en Suisse, elle n'a guère
d'influence sur l'identité des parties au contrat et encore moins sur leur
statut de concessionnaire. Or, la lettre b de l'art. 47 al. 1 ORAT ici
considéré mentionne très clairement qu'il doit s'agir de concessionnaires
au sens de la let. a de cette même disposition.
A ce sujet, du reste, il est significatif que l'entreprise BICS exige de tout
cocontractant potentiel qu'il dispose d'un MNC.
7.7 La recourante prétend ensuite que les exigences de l'OFCOM ne
tiennent pas compte des possibilités techniques dont elle pourrait faire
profiter ses clients. Elle expose ainsi vouloir offrir des services basés sur
le système Dual IMSI, ce qui lui permettrait de ne pas devoir être
astreinte à la souscription d'un accord d'itinérance nationale pour pouvoir
obtenir le code MNC.
Le Dual IMSI est une possibilité technique qui permet d'équiper une carte
SIM disposant de deux code IMSI (ce qui implique – dans le cas de figure
imaginé par la recourante – que deux codes MNC aient été attribués à
l'émetteur de ces deux codes IMSI). Si l'on examine le cas d'un client
potentiel de la recourante, l'un de ces codes IMSI devrait, dans le cadre
du contrat de roaming hub que la recourante aimerait souscrire, être
attribué par BICS et il s'agirait, si on suit bien la recourante sur ce point,
d'un IMSI belge comportant donc un code MNC provenant de Belgique et
précédé du code pays (MCC) belge. L'autre code IMSI devrait comporter
le MNC suisse précédé du MCC suisse.
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Bien que l'argumentation de la recourante ne soit pas très claire sur ce
point, il y a d'abord lieu de constater ce qui suit.
En admettant l'hypothèse de travail de la recourante, un client potentiel
disposerait donc de deux IMSI, l'un composé d'un MNC/MCC belge et
l'autre d'un MNC/MCC suisse. Si l'abonné se trouve sur son réseau de
rattachement, par hypothèse la Suisse, la liaison se fera au moyen de
l'IMSI de rattachement et donc avec le code MNC suisse. Si l'usager se
rend à l'étranger et que son fournisseur dispose d'un accord d'itinérance
internationale passé directement avec le réseau hôte, la liaison se
également fera avec le propre IMSI et donc avec le code MNC suisse.
En l'absence d'accord d'itinérance bilatéral et dans l'hypothèse de la
conclusion d'un contrat de type BICS, c'est l'IMSI octroyé par BICS qui
interviendrait et la liaison se ferait par le biais du MNC attribué à BICS.
Dans ce dernier cas, du reste, et à supposer que BICS délivre en effet un
code MNC (puisqu'en droit suisse ce ne sont pas les entreprises qui
délivrent des codes MNC, mais l'autorité compétente pour ce faire), la
recourante n'aurait pas besoin d'un code MNC suisse pour utiliser les
réseaux suisses mais uniquement pour conclure un contrat qui lui
permettrait d'utiliser les réseaux suisses avec un MNC étranger. Dans ce
cas, compte tenu du fait que les ressources d'adressage ne doivent être
délivrées que lorsque le requérant en a réellement besoin en Suisse (cf.
consid. 5 ci-dessus), l'attribution d'un code MNC suisse ne se justifie pas.
Par ailleurs et en restant toujours dans l'hypothèse de travail de la
recourante, il n'en demeure pas moins que pour distribuer une carte SIM
avec IMSI comportant un code MNC suisse, la recourante doit remplir les
conditions imposées par le droit suisse. Or, tel n'est pas le cas, comme
déjà considéré. Il importe peu, à cet égard, que la technologie permette
d'émettre des cartes SIM munies de plusieurs codes IMSI : si la
ressource que la recourante veut obtenir dépend de la législation
pertinente suisse, elle doit remplir les conditions posées dans la loi et
plus particulièrement l'art. 47 al.1 let. b ORAT.
L'argumentation relative à la conclusion éventuelle d'un contrat de
roaming hub avec BICS n'est pas fondée.
7.8 La recourante invoque ensuite avoir conclu des accords
d'interconnexion avec Swisscom et BICS; de ce fait, les exigences de
l'art. 47 al. 1 let. b ORAT seraient réalisées.
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Il résulte de l'instruction effectuée par le Tribunal qu'un accord
d'interconnexion permet au bénéficiaire d'un tel contrat d'acheminer vers
ses utilisateurs les informations reçues par le biais d'un autre réseau. En
d'autres termes, un accord d'interconnexion permet le passage
d'informations entre deux réseaux, mais non d'utiliser le réseau de l'autre
cocontractant. Plus concrètement, l'accord d'interconnexion peut
permettre à la recourante de relayer auprès de ses utilisateurs des
informations qui seraient parvenues par le biais de Swisscom, au bout du
réseau de cette dernière, vers les clients de la recourante, par exemple
via Femtocell ou Picocell ou des technologies internet (cf. consid. 8.1 ss).
Par conséquent, un tel accord avec Swisscom – au vu de ce qui précède
un accord avec BICS de ce point de vue est encore moins pertinent – ne
répond pas aux prescriptions de l'art. 47 al. 1 let. b ORAT: un accord
d'interconnexion n'a pas pour objet l'itinérance nationale.
7.9 La recourante invoque encore que la pratique de l'OFCOM serait trop
restrictive: l'exigence d'un accord d'itinérance nationale direct avec l'un
des concessionnaires ne ressortirait pas de la disposition légale. Du point
de vue de la recourante, l'autorité de première instance appliquerait donc
cette disposition de manière trop restrictive et il y aurait lieu d'admettre
qu'un accord du type roaming hub avec la société BICS lui confère
indirectement une itinérance nationale.
Au vu des considérations qui précèdent s'agissant déjà de l'objet de
l'accord (consid. 7.4), cette position ne saurait être suivie. Par ailleurs,
l'interprétation de l'autorité de première instance ne viole en aucune
manière l'art. 47 al. 1 let. b ORAT. Le texte en est clair et il y est fait
mention d'un accord passé avec les titulaires de concessions GSM/UMTS
ou autre technologie comparable (LTE).
Il est un fait qu'en raison de cette disposition, l'accès au marché est
contrôlé par les titulaires d'une concession, lesquels peuvent décider s'ils
sont prêts à conclure un accord avec un futur opérateur virtuel. Les
concessionnaires peuvent ainsi restreindre l'accès au marché à
d'éventuels concurrents et même fixer le prix – qui peut même s'avérer
plus élevé que celui d'un accord d'itinérance internationale – pour un tel
accès à son réseau. Il ne faut en effet pas uniquement tenir compte du
prix de gros par unités de communication mais des modalités globales de
paiement du contrat. En effet, il y a lieu de considérer, et cela ressort
également de l'audience d'instruction (voir procès-verbal de l'audience
d'instruction du 30 avril 2013, let. C ch. 3, p. 13), que la recourante a
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mené des négociations pour obtenir un accord direct avec un
concessionnaire. Ces négociations n'ont cependant pas abouti car les
conditions proposées prévoyaient le paiement de montants fixes
importants, bien supérieurs à ceux exigés dans le cadre de l'accord
d'itinérance internationale offert par BICS. Il sied de rappeler sur ce point
que l'attribution de codes IMSI, dont le MNC est une composante (consid.
6.1 ci-dessus) permettrait à la recourante – pour autant quelle disposât
des autres éléments de ressources d'adressage (cf. consid. 10 ss plus
avant à propos du refus d'octroi de ressources d'adressage du bloc 07X)
– de générer des cartes SIM en faveur des ses clients. En raison du
contrat d'itinérance internationale conclu avec BICS, les utilisateurs
pourraient dès lors utiliser le réseau de l'un des trois concessionnaires,
sans que la recourante n'ait eu à débourser les montants qu'elle aurait dû
payer sur la base d'un accord d'itinérance nationale.
Or, c'est précisément ce que l'art. 47 al. 1 let. b ORAT ne permet pas.
Le système des concessions GSM/UMTS/LTE limite forcément l'accès au
marché en créant, au niveau de l'offre, une situation d'oligopole pour les
concessionnaires que la loi n'oblige pas à partager avec des tiers. La loi
ne contient en effet pas de disposition spécifique qui garantirait les droits
d'accès au réseau de téléphonie mobile, a fortiori gratuitement, pour la
revente des services ou pour les opérateurs de réseaux virtuels. Il est en
effet douteux que l'art. 11 LTC qui garantit l'accès à des prix orientés sur
les coûts aux ressources et services des fournisseurs occupant une
position dominante couvre également ce type d'accord (art. 11 LTC a
contrario; le projet initial de révision de la LTC du Conseil Fédéral, qui n'a
pas été adopté par les chambres, prévoyait une formulation plus ouverte
de la notion d'accès ainsi qu'une disposition qui aurait permis à la
Commission de la communication (ComCom) de déterminer les types
d'accès que les fournisseurs occupant une position dominante auraient
du fournir ainsi que leur contenu [FF 2003 7263]).
En d'autres termes, les titulaires d'une concession de
radiocommunication GSM/UMTS ou technologie comparable (LTE) n'ont
pas d'obligation d'offrir à leurs concurrents sans infrastructure un service
d'itinérance nationale. Si l'on considère qu'une concession fait obligation
à son titulaire de couvrir la population et le territoire dans une très large
mesure (voir à titre d'exemple les conditions d'utilisation imposées lors de
l'adjudication des fréquences de téléphonie mobile en février 2012,
présentées lors de la conférence de presse du 23 février 2012 de
l'OFCOM, disponible sur www. > Accueil > Thèmes >
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Page 31
Fréquences et Antennes > Nouvelles fréquences de téléphonie mobile
pour Orange, Sunrise et Swisscom > Communiqué de presse > Dossier
de presse, consulté le 7 mars 2014) et les coûts qu'une telle obligation
suppose au niveau de l'infrastructure, c'est compréhensible, voire
indispensable. Faute de quoi, une concession serait vidée de son sens et
l'on peine à imaginer qui serait disposé à prendre le risque de construire
et d'entretenir une infrastructure que chacun pourrait utiliser à bon
compte tout en facturant lui-même à plus bas prix ses prestations à ses
clients.
7.10 La recourante, enfin et s'agissant toujours de l'art. 47 al. 1 let. b
ORAT, invoque une inégalité de traitement par rapport à UPC Cablecom
et Mobee qui auraient reçu toutes deux un code MNC malgré l'absence
d'un accord d'itinérance nationale. Est également invoquée une violation
du principe de l'égalité de traitement en relation avec une entreprise
BebbiCell AG, laquelle aurait obtenu un MNC.
7.10.1 Sans qu'il ne soit nécessaire en cette matière de développer
longuement une argumentation à propos de ce grief, il y a lieu de
constater que l'OFCOM a établi que Mobee et UPC Cablecom ont toutes
deux déposé des attestations confirmant l'existence d'accords
d'itinérance nationale, respectivement entre Mobee et Sunrise et entre
UPC Cablecom et Orange (pièces 13 et 14 de l'autorité inférieure).
7.10.2 Par ailleurs, le cas de BebbiCell AG ne permet pas non plus à la
recourante de se prévaloir d'une inégalité de traitement: lorsque cette
dernière a obtenu un code en 2002 (alors au nom de Global Networks
Schweiz AG), la législation n'était pas celle en vigueur actuellement et
applicable au cas d'espèce
8.
La recourante, s'agissant toujours de l'art. 47 al. 1 let. b ORAT prétend
que l'interprétation trop restrictive de cette disposition la prive de la
possibilité d'offrir des prestations pour lesquelles un code IMSI – et donc
un code MNC – sont nécessaires.
8.1 Elle expose vouloir offrir l'équipement et le service de cellules
Femtocell/Picocell, dispositifs qui rendent nécessaire que les appareils
des usagers soient équipés d'une carte SIM.
8.2 Il ressort de l'instruction menée par le Tribunal de céans que ces
appareils constituent des extensions de réseau sous la forme d'antennes
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miniatures que l'on peut installer dans des bâtiments où la réception est
mauvaise, dans des avions ou des navires ou encore en des lieux où la
couverture du réseau GSM/UMTS ou technologiquement comparable
(LTE) n'est pas assurée (zones désertiques par exemple). Ces cellules
dénommées "Picocell" ou "Femtocel " en fonction de leur puissance
d'émission permettent la transmission par le canal GSM/UTMS/LTE de
données provenant aussi bien d'un réseau GSM/UMTS/LTE que d'une
couverture satellitaire ou encore par liaison filaire. L'antenne en question
serait donc reliée à l'un ou plusieurs de ces canaux et servirait ensuite de
relais vers les appareils munis de carte SIM en service à proximité. Du
point de vue de la recourante, le refus d'attribution d'un code MNC et de
ressources d'adressage en général l'empêcherait d'offrir ce type de
services à des clients potentiels.
L'autorité inférieure, pour sa part, expose que de telles extensions de
réseau ne sont pas soumises à concession dès lors qu'elles seraient
situées dans des zones affranchies de cette obligation (navires en haute
mer, avions à plus de 3000 mètres d'altitude ou encore zones
désertiques). L'attribution d'un MNC suisse ne serait donc pas
nécessaire.
8.3 Il résulte de l'audience d'instruction que l'avantage de la mise en
place de cette technologie consisterait dans le fait, pour l'usager, de
pouvoir utiliser le même appareil muni de la carte SIM aussi bien dans les
zones normalement couvertes que dans ces zones où l'installation d'une
cellule Femtocell/Picocell serait utile. Il ressort également de l'instruction
que les Femtocells sont une forme d'extension du réseau de téléphonie
mobile qui utilise les techniques de radiocommunication GSM/UMTS/LTE
et qu'elles sont soumises aux conditions des art. 47 al. 1 let. a et b ORAT.
En étant en mesure de distribuer un numéro IMSI suisse à ces clients
potentiels, la recourante permettrait aux dits clients d'utiliser le réseau
GSM/UMTS/LTE normal lorsque ceux-ci ne se trouveraient pas dans les
zones susmentionnées, ce qui, sur le territoire suisse, faute d'un accord
d'itinérance nationale avec l'un des concessionnaires visés à l'art. 47 al. 1
let. b ORAT ne serait justement pas réalisable. Par ailleurs s'agissant des
zones sises en dehors du réseau couvert par l'un de ces trois
concessionnaires, le Tribunal de céans ne peut que constater – avec
l'autorité inférieure – qu'un identifiant IMSI "suisse" n'est pas nécessaire.
8.4 En effet, dans le cadre de l'hypothèse de travail de la recourante, si
l'usager de ce service est déjà abonné auprès d'une compagnie opérant
en Suisse – on rappellera à cet égard que le cas de figure mentionné par
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la recourante concernerait des employés de société de shipping suisses
souhaitant communiquer régulièrement avec leur famille (cf. PV audience
d'instruction du 30 avril 2013, let. D ch. 5, p. 16 s.) – les données
transiteront par le réseau normal lorsque ledit usager se trouve en zone
de couverture et sur la base de son abonnement direct; lorsque cet
usager se trouvera dans une zone non couverte, il disposera néanmoins
de son appareil. Cette possibilité n'est pas celle envisagée par la
recourante mais, pour autant que cela soit techniquement et
administrativement possible – la facturation séparée des communications
effectuées dans la zone couverte par les Femtocell devrait notamment
être garantie –, l'on pourrait imaginer qu'elle se contente de fournir les
Femtocell/Picocell et de les programmer afin d'établir la liaison en utilisant
soit le numéro d'appel (E.164) soit l'IMSI préexistant pour l'identifiant d'un
usager. Cet usager pourrait donc utiliser son appareil ordinaire, mais il
aurait deux abonnements, l'un avec son opérateur d'origine, l'un avec la
recourante pour la facturation des télécommunications effectuées via le
service Femtocell.
8.5 La recourante demande donc un MNC pour pouvoir distribuer des
cartes SIM à ses abonnés et prétend que cela lui permettrait de les
configurer aux cellules Femtocell/Picocell dont il a été question ci-dessus.
Dans la mesure où, selon les déclarations de la recourante, l'utilisation
prévue des Femtocell se ferait avant tout dans les eaux internationales,
une attribution irait clairement à l'encontre de l'art. 4 al. 3 let. c ORAT. Le
Tribunal de céans doit par ailleurs constater que faute d'un accord
d'itinérance nationale avec l'un des trois concessionnaires, il serait
impossible pour l'usager – même si son appareil était muni d'un Dual
IMSI – d'utiliser l'identifiant IMSI suisse distribué par la recourante pour
faire transiter ses données lors qu'il voudra utiliser l'un des réseaux
suisses. Et si d'aventure l'hypothèse visée par la recourante était
d'équiper ces appareils d'un IMSI distribué par une compagnie étrangère
et de faire transiter ces appels par le biais du roaming international, alors
un code MNC suisse serait tout aussi inutile et la question devrait par
ailleurs être réglée en conformité avec le droit applicable dans le pays
d'émission de l'IMSI en question.
Ainsi, la seule utilisation pour laquelle la recourante aurait besoin d'un
MNC suisse et pour une utilisation extraterritoriale (navires en eaux
internationales, zones désertiques), est précisément une utilisation pour
laquelle l'attribution serait contraire à l'art. 4 al. 3 let. c ORAT, puisque
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dans ces zones, l'utilisation d'un éventuel réseau GSM/UMTS/LTE n'est
pas soumise à concession.
8.6 Avant de rendre sa décision, l'OFCOM a encore sollicité de la
recourante qu'elle précise quels services auraient pu encore légitimer
l'attribution d'un MNC. En plus des services/technologies déjà considérés
ci-dessus, la recourante a évoqué des services de mobilité FMC
(convergence fixe-mobile, pièce 5 du bordereau de l'OFCOM).
A lire cette pièce, ces services se baseraient sur une plateforme de type
IMS (IP multimédia système) à savoir la mise en commun de
technologies qui permettraient l'utilisation d'un numéro unique pour les
téléphones fixes, mobiles ou IP selon une technologie qui fonctionnerait
indépendamment du mode d'accès (fil, mobile) et permettrai ainsi la
convergence fixe-mobile.
La recourante évoque plus précisément, dans ce cadre, la technologie
UMA (Unlicensed Mobile Access). En résumé, il s'agit d'une technologie
utilisant des point d'accès sans fil – par exemple des bornes WiFi/WLAN
– vers des appareils susceptibles de recevoir ces signaux WiFi/WLAN.
Les fréquences WiFi/WLAN ne sont pas celles utilisées dans le cadre du
GSM/UMTS/LTE et sont donc exemptes de concession. Dans ce
contexte, l'identification de l'appareil/abonné par la borne WiFi se ferait
grâce à un IMSI contenu sur une carte SIM. Dès lors, pour offrir ce genre
de services, la recourante devrait pouvoir – selon elle – disposer d'un
MNC, comme, d'ailleurs, des autres ressources d'adressage (cf. consid. 9
ci-après). Cette technologie permettrait d'utiliser son téléphone sans
passer par le réseau GSM/UMTS/LTE, les communications étant ensuite
relayées par internet.
La recourante expose au demeurant que des opérateurs tels que British
Telecom, O2, Orange, T-mobile, Rogers Wireless offrent ce genre de
services à leurs abonnés. Elle prétend disposer d'un réseau en Suisse
pour de tels services UMA et pourrait techniquement fournir ses services
mobiles de façon autonome et sans passer par un accord d'itinérance
quelconque par exemple dans le cadre de réseaux mobiles privés (PMN,
Private mobile network); la recourante cite à titre d'exemple les navires
battant pavillon suisse en eaux internationales ou les aéronefs à partir
d'une altitude de 3000 mètres au dessus du sol.
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L'autorité inférieure a considéré pour sa part que l'attribution d'un MNC
pour le service UMA n'avait de sens qui si ces services sont fournis en
conjonction avec des services GSM/UMTS/LTE.
8.7 Comme pour les Femtocell, le but visé par la recourante est en effet
de pouvoir offrir une couverture spécifique à l'aide d'antennes UMA et ce
tandis que ses clients continueraient à pouvoir utiliser un réseau de
téléphonie GSM/UMTS/LTE en dehors des zones de couverture UMA. Le
fait qu'il s'agisse d'un service permettant la convergence fixe/mobile et
que l'on peut éventuellement le qualifier de NGN, ne change rien au fait
qu'il s'agit d'une autre forme d'extension de réseau. Il est dès lors
douteux que l'on puisse qualifier le service UMA d'"autre service de
mobilité" au sens de l'art. 47 al.1 let. c ORAT (cf. également ci-dessous,
consid. 9 ss).
8.8 L'argumentation de la recourante, qui a également été utilisée dans le
cadre de la technologie faisant appel à des mini-cellules type
Femtocell/Picocell, démontre précisément que cette installation ne
constitue pas un réseau public mais juste une extension de réseau de
téléphone mobile. L'on peut également se demander, vu la configuration
dans laquelle la recourante veut offrir ses services, en particulier au sein
d'entreprises, s'il ne s'agit pas de réseaux privés, auquel cas un MNC ne
saurait non plus être attribué.
Ne satisfaisant pas aux conditions des let. a ou b de l'art. 47 al. 1 ORAT,
ces services ne peuvent pas non plus prétendre à l'attribution d'un MNC.
Le seul fait qu'un code IMSI soit nécessaire pour utiliser cette technologie
ne suffit pas à justifier qu'un code MNC soit attribué à la recourante.
8.9 Enfin, il ne suffit pas d'offrir un service de convergence pour se voir
octroyer un MNC; en effet lorsque la recommandation précise que des
réseaux hybrides qui peuvent offrir des services convergents ne devrait
pas empêcher l'attribution de ressources d'identification E.212
appropriées, cela signifie simplement qu'un opérateur, à l'instar des
exemples étrangers cités par la recourante, qui, en plus du réseau
classique, voudrait par exemple offrir un service de convergence UMA
pourrait également disposer d'un MNC. En l'espèce, cependant la
recourante veut opérer en tant que MVNO et combiner un service de
téléphonie mobile avec des prestations offrant la convergence par le biais
de l'UMA sans toutefois remplir les conditions d'octroi d'un MNC pour un
FST.
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
Page 36
L'autorité de première instance n'a donc pas violé la loi en n'attribuant
pas la ressource demandée au titre d'une mise en œuvre d'un réseau
NGN.
8.10 Enfin, les exemples de compagnies citées par la recourante
s'agissant d'entreprises offrant ce type de prestations, ne sont pas
pertinents et ce pour deux raisons; premièrement ces services sont
offerts par des entreprises qui sont notoirement des concessionnaires ou
à tout le moins parties à des accords d'itinérance nationale: ces dernières
ont donc déjà leur code MNC ainsi que les ressources d'adressages
nécessaires à la fourniture complète de cartes SIM à leurs abonnés. Ces
derniers n'ont donc pas besoin d'un autre code IMSI que celui qui fait
partie de leur abonnement pour pouvoir profiter de ces services.
Deuxièmement, les exemples cités ne concernent pas la Suisse, mais
d'autres pays. Il importe peu, par conséquent, de savoir si la législation
étrangère s'avère plus favorable dès lors que le droit suisse s'applique
dans la présente cause.
8.11 C'est au demeurant le lieu de souligner à quel point, dans la
présente cause, la recourante invoque la faisabilité technique de telle ou
telle solution, omettant de se demander si le processus reste toutefois
conforme à la loi. Le Tribunal de céans se doit de relever que dans ce
domaine comme dans d'autres, bien des applications sont réalisables
techniquement sans être légales pour autant. Ainsi il ne fait guère de
doute que techniquement, spécialement dans un tel domaine en
constante évolution, la faisabilité technique de telle ou telle application
augmente constamment. Et c'est justement le rôle du législateur et des
autorités d'application que de réguler les pratiques sur la base des
principes juridiques qui régissent le domaine en question. L'on ne saurait
donc déduire un droit du simple fait qu'une pratique est réalisable
techniquement; en d'autres termes, la recourante ne saurait tirer aucun
avantage du fait qu'une condition imposée ne se justifie pas sur le plan
technique. La question qui se pose en semblable occurrence est bien
plutôt celle de savoir si la demande se justifie du point de vue juridique.
Au vu de ce qui précède, abstraction faite de ce qui a été considéré ci-
dessus sur la recevabilité du recours sur ce point faute d'un intérêt actuel,
la pratique de l'OFCOM en ce domaine ne viole pas l'art. 47 al. 1 let. b
ORAT.
9.
Il reste à examiner si le refus d'attribution d'un code MNC se justifie
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
Page 37
également sous l'angle très restreint de l'art. 47 al.1 let. c ORAT et donc
si les services offerts par la recourante ne doivent pas être qualifiés
"d'autres services de mobilité selon la recommandation E.212" pour
lesquels une attribution serait possible. La recourante invoque en effet
une violation de l'art. 47 al.1 let. c ORAT, car l'interprétation de l'OFCOM
aurait pour conséquence de le vider de son sens. Citant divers services
et technologies qu'elle entend utiliser ou mettre en œuvre
(Femtocell/Picocell, services de mobilité/FMC, M-Wallet, UMA), la
recourante prétend en substance avoir le droit de disposer d'un MNC
également sous l'angle de la disposition susmentionnée.
9.1 L'art. 47 al. 1 let. c ORAT ne précise guère ce qu'il y aurait lieu
d'entendre par la notion "d'autres services de mobilité". Le rapport
explicatif du Département fédéral de l'environnement, des transports, de
l'énergie et des télécommunications (DETEC), du 4 novembre 2009,
rapport à l'appui des modifications de l'art. 47 al. 1 ORAT (introduction
des let. a, b et c) ne dit rien à ce sujet (disponible à l'adresse
> L'OFCOM > Bases légales > Ordonnances >
Services de télécommunication > Informations complémentaires, consulté
le 25 février 2014). Cette disposition contient en revanche un renvoi
explicite à la recommandation E. 212.
A titre liminaire et s'agissant déjà de l'art. 47 al. 1 ORAT, il sied de
préciser que la question de savoir quelle devrait être la portée – en terme
de couverture – d'un autre "service de mobilité" au sens de la lettre c de
l'al. 1 ne trouve pas nécessairement une réponse claire. Ce qui a été dit
ci-dessus s'agissant de la notion de FST s'applique également aux
"autres services de mobilité". De l'avis du Tribunal de céans et compte
tenu de la recommandation UIT-T E.212, l'attribution de ressources
d'adressages à raison d'"un autre service de mobilité" au sens de la let.
c de l'art. 47 al. 1 ORAT ne se justifie que si le service en question couvre
une large portion de territoire et constitue un réseau public (voir consid.
6.5 ci-dessus; cf. également consid. 9.2 ci-dessous).
Enfin, un service de télécommunication doit servir à faire transiter une
donnée d'une destination à l'autre; il ne peut s'agir de la donnée elle-
même. Un pur service de contenu ne donne donc pas droit à l'octroi à un
MNC. Une entreprise qui voudrait par exemple offrir un service de
télécommunications VoIP sur des téléphones mobiles ne pourrait pas
prétendre à ce titre à un MNC.
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
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9.2 La recommandation susmentionnée E.212 ne définit pas ce que sont
ces "autres services de mobilité". La lecture de l'art. 47 al. 1 ORAT et de
la recommandation E.212, en particulier de son annexe F, amène
toutefois à considérer que la notion d'autres services de mobilité de la
lettre c correspond aux services de télécommunication publics qui ne sont
pas des services de radiocommunications GSM/UMTS et LTE (ou une
technologie comparable) visés aux lettres a et b de l'art. 47 al. 1 ORAT.
Sur ce point, l'OFCOM et la recourante semblent d'ailleurs s'accorder (cf.
réplique du 5 mars 2012, ch. III p. 3 et mémoire de recours du 12
décembre 2011 p. 13).
Si l'art. 47 al.1 let. a et b ORAT couvre les réseaux mobiles de la let F.2, il
faut donc en déduire que les autres services visés par l'art. 47 al. 1 let. c
ORAT concernent les exemples restants des catégories F.3 à F.7, à
savoir: les réseaux fixes (F.3), les réseaux à satellites et autres réseaux
non terrestres (F.4), et les TPU ou télécommunications personnelles
universelles (F.5) ou les services utilisés à l'échelle mondiale (F.6) ainsi
que les réseaux définis dans la recommandation UIT-T E.164 (F.7).
Il y a lieu de préciser qu'il est difficile de déterminer quelle est la portée
propre de la catégorie F.7 et qu'elle ne sera pas examiné plus avant. En
effet qu'il s'agisse d'un réseau mobile, ce type de service est couvert par
la let F.2, en cas de réseau fixe par la let. F.3 et que si il s'agit d'un
service de convergence, se basant sur une technologie NGN, il y a
également lieu d'en tenir compte (voir consid. 6.5 à propos de la notion
de NGN et de la let. F.1 de la recommandation E.212.) même si les
réseaux NGN ne forment, a priori, pas encore une catégorie séparée de
service de mobilité. Parmi les services susmentionnés, la recourante ne
prétend pas offrir des services des catégories F.4 à F.6.
La recourante prétend en revanche offrir des services qui reposeraient en
partie sur des réseaux de type NGN. Devraient, selon elle, être
considérés comme tels le service Femtocell/Picocell (consid. 8 ss. ci-
dessus), un service dénommé "mobile remittance" (M-wallet), un service
de livraison de SMS vers des appareils fixes et de technologies assurant
la convergence (FMC) entre différents types de réseaux (réseau mobile
classique, fixe, internet) grâce notamment à l'UMA. Il y a lieu de rappeler
que les Femtocell, en tant qu'extensions des réseaux de téléphonie
mobile basés sur la technologie de radiocommunication GSM/UMTS/LTE
entrent dans la catégorie F.2 et tombent donc sous le coup des art. 47 al.
1 let. a et b ORAT (cf. ci-dessus consid. 7.10).
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
Page 39
9.3 S'agissant de la technologie de convergence UMA, il a déjà été
retenu que, dès lors qu'elle ne serait utilisée qu'en conjonction avec les
réseaux classiques de téléphonie mobile, elle ne saurait être considéré
comme un autre service de mobilité au sens de l'art. 47 al. 1 let. c ORAT
(consid. 8.6 ss)
Par conséquent, la décision de l'OFCOM sur ce point ne procède ni d'une
constatation inexacte des faits, ni d'une violation de l'art. 47 la. 1 let. c
ORAT.
9.4 Le second service que la recourante prétend vouloir offrir est le
service "mobile remittance (M-Wallet)" à savoir un service de
portemonnaie électronique. En résumé, il s'agirait d'une méthode
alternative de paiement reposant sur un portemonnaie virtuel, accessible
par une application du téléphone, pour effectuer des paiements ou
encaisser de l'argent. Au lieu d'utiliser des espèces, un chèque ou une
carte de crédit, l'utilisateur utilise son téléphone mobile. Le système utilise
donc la téléphonie mobile pour transmettre des informations, en
l'occurrence un ordre de paiement par exemple, en s'appuyant sur un
service de télécommunication existant. Le descriptif du service fourni par
la recourante mentionne plusieurs canaux, notamment les SMS, WAP (un
protocole permettant l'accès à l'internet depuis un appareil sans fil
comme un téléphone), WEB (donc en accédant à internet) ou USSD
(l'USSD est une norme de transmission de l'information sur des canaux
de signaux GSM, utilisé – par exemple – pour interroger le solde d'une
carte SIM à prépaiement).
Il s'agit donc en réalité d'une application que l'on peut installer sur un
téléphone cellulaire permettant par exemple d'interroger un solde de
compte et d'effectuer des paiement. Une telle application ne fait
cependant qu'utiliser un réseau classique, en l'occurrence et à tout le
moins partiellement un réseau GSM/UMTS/LTE et ne créée aucune
mobilité supplémentaire.
Le Tribunal de céans ne peut que confirmer le point de vue l'OFCOM
pour lequel le service susmentionné ne justifie pas l'octroi d'un MNC.
9.5 S'agissant de la catégorie F.3 de la recommandation E.212, la
recourante envisage d'offrir à ses clients un service ayant pour but de
permettre la livraison de messages par SMS sur des appareils du réseau
de téléphonie fixe. Comme constaté ci-dessus, l'OFCOM a accordé un
MNC par décision de reconsidération du 10 septembre 2012 (pièce 18 de
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
Page 40
l'autorité inférieure, voir ci-dessus let. H) qui permet à la recourante
d'offrir cette prestation. Le recours est donc devenu sans objet: en effet,
la ressources d'adressage demandée à raison de ce service a été
attribuée.
En résumé, la recourante ne satisfait pas aux conditions d'attribution de
l'art. 47 al. 1 let. a ORAT (consid. 7), ni à celles de l'art. 47 al.1 let. b
ORAT (consid. 7.1ss ) ou de l'art. 47 al.1 let. c ORAT (consid. 9 ss). Sur
ce point – le refus de l'attribution d'un code MNC – la décision attaquée
du 11 novembre 2011 doit être confirmée et le recours rejeté dans la
mesure où il est recevable.
Octroi d'un bloc de numéros E.164
10.
En date du 8 octobre 2009 la recourante avait fait une demande
d'attribution d'un bloc de numéros 077 xx (cf. consid. de fait Q). Par la
suite, la procédure avait été suspendue par l'autorité de première
instance. En date du 28 septembre 2012, la recourante a demandé
l'attribution de quatre blocs de numéros E.164 dans l'indicatif 077. Par
décision du 31 octobre 2012, l'OFCOM a rejeté la demande d'attribution
en expliquant que la plage de numéro 07x est réservée aux services
mobiles de télécommunication et qu'il faut entendre par là des services
basés sur la technologie GSM/UMTS/LTE.
L'acte attaqué expose que les services que la recourante entend fournir
ne reposent sur aucune des technologies susmentionnées et que la
technologie invoquée par la recourante ne permet pas de garantir à elle
seule une mobilité comparable aux services basés sur la technologie
GSM/UMTS/LTE.
10.1 La recourante invoque en premier lieu une constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents ainsi qu'une violation du droit d'être
entendu en alléguant que l'absence de développements juridiques et
techniques ne lui permettrai pas de vérifier correctement le bien-fondé de
la décision ni de l'attaquer en connaissance de cause. Elle explique
également que les services proposés peuvent l'être sans concession, en
particulier que les services Femtocell le sont uniquement dans les zones
où ils sont justement exempts de concessions. Quant aux services UMA,
ils sont complètement exemptés de concession. La recourante reproche
ainsi à l'OFCOM de ne pas indiquer sur quelle norme elle se base pour
justifier l'obligation d'avoir une concession ou un accord d'itinérance pour
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
Page 41
obtenir des blocs de numéros. Par ailleurs elle conteste la légalité de
l'exigence formulée dans la décision de refus selon laquelle une mobilité
comparable à celle de la technologie GSM devrait être offerte. En
substance, la recourante reproche donc à l'OFCOM de subordonner
l'attribution de blocs de numéros E.164 aux conditions d'attribution d'un
MNC.
L'OFCOM expose en effet qu'un numéro d'appel E.164 mobile est
toujours lié à un code IMSI et donc à un MNC.
10.2 Grief de nature formelle, la violation du droit d'être entendu entraîne
en principe l'annulation de la décision, indépendamment des chances de
succès sur le fond (ATF 135 I 187, consid. 2.2; ATF 127 V 437 consid.
3d/aa). Un tel grief est donc examiné avant tout au grief matériel.
Le droit d'obtenir une décision motivée vise un double but. Il permet d'une
part à l'intéressé de comprendre la décision qui le touche et de l'attaquer,
le cas échéant à bon escient. D'autre part, la motivation de la décision
permet à l'autorité de recours de contrôler la décision rendue par l'autorité
intimée. L'autorité doit exposer au moins succinctement les
considérations de fait et de droit qui l'ont guidée. Elle n'est en revanche
pas tenue de discuter en détail tous les points amenés par l'intéressé (cf.
parmi tant d'autres, ATF 129 I 232 consid. 3.2; ATF 133 III 429 consid.
3.3.).
Dans le cas d'espèce, le Tribunal de céans constatera que le grief de
violation du devoir de motivation s'agissant de la décision du 31 octobre
2012 n'est pas fondé. S'il est vrai que l'acte attaqué n'est pas très long, il
expose toutefois de manière claire les motifs et de fait et de droit qui ont
guidé l'OFCOM. Cela est d'autant plus vrai que cette décision s'inscrit
dans le contexte de l'autre controverse objet de la présente procédure de
recours (attribution d'un code MNC) et dans laquelle l'autorité de
première instance avait également statué. Ainsi, s'agissant de l'attribution
de ressources d'adressage E.164, l'OFCOM exprime l'avis que l'on ne
peut attribuer de telles ressources à une entreprise qui ne dispose pas
d'un MNC. Que cette explication soit fondée ou non, bien que succincte,
elle permet bien de comprendre le raisonnement suivi. Le nombre et la
longueur des actes de procédure déposés démontre au demeurant que la
recourante n'a pas été – en raison de l'acte attaqué – à court
d'argumentation pour présenter son point de vue.
Par conséquent, ce grief sera rejeté.
A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
Page 42
10.3 Les numéros selon la recommandation ou plan de numérotation
E.164 de l'UIT sont les numéros de téléphone que l'on compose pour
atteindre un abonné. Si l'on peut comparer l'IMSI au numéro interne et
caché d'un abonné, les numéros d'appel attribués selon la
recommandation E.164 en sont la face publique. En théorie, les numéros
d'appels sont indépendants d'un MNC et des IMSI, qui interviennent sur
la carte SIM comme support physique. En pratique, un numéro de
téléphonie mobile sera néanmoins associé à un numéro IMSI afin de
pouvoir identifier l'abonné de manière univoque. Un abonné utilisant son
téléphone sur un réseau de téléphonie mobile GSM/UMTS/LTE, sera
identifié sur la base d'un numéro public selon la recommandation E.164
et sur la base d'au moins un code IMSI attribué selon la recommandation
E.212. Ceci n'exclut cependant pas, techniquement parlant, comme le
démontrent les exemples invoqués par la recourante, qu'un numéro
mobile virtuel – donc pas lié à l'IMSI d'une carte SIM – ne soit utilisé de
manière indépendante.
10.3.1 Selon l'art. 20 al. 1 ORAT, l'OFCOM attribue un bloc de numéros à
tout fournisseur qui entend offrir en Suisse un service de
télécommunication basé sur des ressources d'adressage du plan de
numérotation E.164. Il fixe également les conditions de l'attribution (art.
20 al. 3 ORAT). Selon l'art. 2 al. 1 ORAT, c'est également l'OFCOM qui
élabore les plans de numérotation et édicte les prescriptions de gestion
des paramètres de communication. Il édicte donc les prescriptions
techniques et administratives nécessaires à l'attribution de numéros de
téléphonie fixe et mobile.
Conformément au ch. 4.5.1 de l'Annexe 2.8 à l'ordonnance de l’Office
fédéral de la communication du 9 décembre 1997 sur les services de
télécommunication et les ressources d’adressage (RS 784.101.113/2.8),
la plage "07x" est destiné à être utilisée pour la fourniture de services
basés sur la technologie GSM /UMTS/LTE. Pour ces services mobiles,
les plages de numéros commençant par les indicatifs 075 à 079 sont
réservées (voir l'annexe 2.8 à l'ordonnance de la ComCom, Prescriptions
techniques et administratives concernant la répartition des E.164, RS
784.101.113/2.8, texte disponible à l'adresse >
L'OFCOM > Bases légales > Pratique en matière d'exécution >
Télécommunication). Initialement, les plages de numéros d'appels sont
attribuées avec un préfixe spécifique à un opérateur donné. Ainsi, par
exemple, Swisscom dispose actuellement de plages 079100xxxx à
079969xxxx (état au 3 octobre 2013). Il n'est cependant pas exclu que
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l'OFCOM attribue des plages libres commençant par l'indicatif 079 à
d'autres opérateurs.
10.3.2 S'agissant de la technologie GSM/UMTS/LTE, comme pour
l'attribution d'un MNC, des blocs de numéros provenant de la plage "07x"
ne seront donc attribués qu'aux opérateurs de téléphonie mobile qui
satisfont aux conditions de l'art. 47 al. 1 let. a ou b ORAT. Ainsi, si
formellement l'attribution d'un MNC n'est pas une condition d'octroi pour
un bloc de numéro de la plage "07x", en réalité les conditions matérielles
pour l'octroi d'un tel bloc de numéros ne seront remplies que si les
conditions pour l'attribution d'un MNC selon l'art. 47 al.1 let. a ou b ORAT
sont également remplies. Une telle conclusion s'impose également d'un
point de vue pratique. En effet, si l'on considère qu'à chaque numéro
d'appel public (donc les numéros E 164 07x, à savoir – par exemple – les
numéros de téléphone que les usagers composent et communiquent à
leurs interlocuteurs potentiels) doit correspondre au moins un IMSI, il est
logique de n'attribuer des blocs de numéros de la plage réservée à la
fourniture de services de téléphonie mobile qu'aux seuls fournisseurs qui
sont en mesure d'attribuer un IMSI à leurs abonnés. Or, comme déjà
considéré ci-dessus, l'IMSI contient nécessairement le code MNC du FST
(consid. 6.3 ci-dessus).
10.3.3 Dans ce cadre, il y a lieu de rappeler encore une fois qu'il convient
d'examiner la question d'un point de vue juridique et non sous l'angle des
possibilités techniques, lesquelles ne sont pas forcément toutes légales.
Si techniquement, l'on pouvait associer un numéro d'appel suisse à un
IMSI étranger, encore faudrait-il examiner si une telle utilisation est
encore compatible avec l'art. 4 al. 3 let. c ORAT. Le Tribunal de céans
n'est pas de cet avis dès lors qu'aussi bien les ressources de la
recommandation E.212 que celles de la recommandation E.164 sont
attribuées aux différents pays en nombre limité (même s'il est important)
et sont destinées à une utilisation primaire dans le pays concerné (art. 11
al. 1 let. c ORAT et consid. 5 ci-dessus).
10.4 La recourante conteste la légalité de l'acte attaqué en invoquant que
des services de téléphonie mobile peuvent très bien être fournis sans
utiliser nécessairement les fréquences GSM/UMTS/LTE soumises à
concession et que l'exigence supplémentaire d'une mobilité comparable à
la technologie GSM/UMTS/LTE ne repose pas sur aucune base légale.
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Page 44
10.4.1 Dans le cas d'espèce, la recourante n'ayant pas obtenu de MNC
pour des services GSM/UMTS, elle ne peut revendiquer un tel code que
si elle offre des services se basant exclusivement sur des technologies
comparables. Dès lors qu'elle entend offrir des services qui seront utilisés
en conjonction avec la technologie GSM/UMTS elle devra cependant
également satisfaire à l'exigence posée pour l'utilisation des services
basés sur une technologie GSM/UMTS si elle veut se voir octroyer et
utiliser des numéros mobiles.
Dans ce cadre, la recourante, à nouveau, expose les services dont elle
se prévaut pour réclamer l'attribution d'un MNC. Elle invoque que certains
de ses services font appel à une technologie comparable et, en
substance, qu'elle aurait droit à des blocs de numéros sans être soumise
aux exigences imposées aux services se basant sur la technologie
GSM/UMTS/LTE.
Le Tribunal de céans ne refera pas tout l'examen détaillé des différentes
technologies et services mentionnés par la recourante. En effet, sauf à
contenir quelques précisions qui au demeurant renforcent les
considérants qui précèdent s'agissant des explications techniques –
parfois contradictoires – fournies par la recourante, rien ne permet ici de
remettre en question l'interprétation de l'autorité de première instance qui
lie l'attribution des ressources d'adressage entre elles.
Brièvement et pour la complétude du présent arrêt il sera considéré ce
qui suit s'agissant des services et technologies dont se prévaut la
recourante.
Comme il a été démontré plus haut (voir consid. 7.10 s.), les services
Femtocell et de convergence FMC que la recourante entend offrir ne le
sont qu'en complément du réseau GSM/UMTS classique. Ainsi dans son
mémoire de recours, la recourante expose que s'agissant des Femtocell,
la question d'une mobilité comparable à celle de la technologie GSM est
aisément résolue puisque la technologie utilisée pour les services
Femtocell est la technologie GSM sur des fréquences GSM (ch. 4 du
recours).
Quant à la technologie UMA, elle expose que cette technologie permet
d'assurer le passage d'une antenne à une autre sans interruption de
communication (handover), que se soit au sein d'un réseau muni de
différentes antennes WLAN/Wifi ou antennes GSM/UMTS/LTE. La
mobilité est ainsi assurée vers et depuis des réseaux WLAN/Wifi et
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GSM/UMTS/LTE. De plus, il ressort clairement d'un courrier du 8
novembre 2009 de la recourante à l'OFCOM (pièce 5 du dossier de
l'OFCOM sur la demande de numéros E.164) que "chaque numéro E.164
aura un IMSI qui […] permettra [à la recourante] d'être reconnu[e]
nationalement et internationalement par les autres réseaux mobiles". Les
numéros demandés devraient ainsi pouvoir être utilisés aussi bien par le
biais des Femtocell et réseau UMA de la recourante que sur un réseau
classique GSM/UMTS ou LTE. Les ressources demandées seront donc
utilisées sur des réseaux GSM/UMTS ce qui implique que la recourante
satisfasse aux conditions d'octroi d'un MNC.
Lorsque la décision attaquée constate que les services ne se basent pas
sur la technologie GSM/UMTS, ce n'est donc pas une qualification
technique mais juridique. Cela résulte en effet de l'impossibilité juridique
pour la recourante d'offrir des services basés sur cette technologie
GSM/UMTS car elle ne dispose pas ni d'une concession, ni d'un accord
d'itinérance nationale.
10.4.2 Un examen supplémentaire de la question de savoir si les
technologies sur lesquelles se base la recourante sont comparables
s'avère dès lors inutile. En effet, la technologie de la recourante ne doit
pas seulement être qualifiée de comparable mais doit de toute manière
également remplir les conditions d'octroi selon la technologie
GSM/UMTS/LTE étant donné qu'elle veut également utiliser cette
dernière.
10.4.3 Dans ce contexte, c'est encore en vain que la recourante invoque
le principe de la neutralité technologique. Ce principe signifie que
l'autorité de régulation ne peut imposer aucune condition concernant
l'utilisation ou non d'une technologie (voir définition donnée par l'OFCOM
dans le "Rapport d'analyse pour la consultation publique concernant la
nouvelle mise et l'adjudication des fréquences de téléphonie mobile en
Suisse à partir du 1er janvier 2014", §°1.2.5.1 p. 10, disponible sur
> Documentation > Législation > Consultation >
2009 > Nouvelle attribution des fréquences de téléphonie mobile,
consulté le 24.02.2014). Un examen plus approfondi de la portée de ce
principe s'avère cependant inutile dès lors que la recourante ne veut pas
proposer de services en se basant exclusivement sur une technologie
alternative au GSM/UMTS/LTE mais voudrait utiliser cette technologie,
éventuellement avec d'autres.
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10.5 Il reste donc uniquement à examiner si les conditions pour l'octroi
de numéros mobiles pour des services basés sur la technologie
GSM/UMTS/LTE, telles quelles sont formulées par l'OFCOM dans la
décision attaquée sont conformes à la loi.
Il est en effet vrai que ni la LTC ni l'ORAT ou une autre ordonnance
d'application ne renvoient explicitement aux conditions de l'art. 47 al. 1
let. a ou b ORAT s'agissant de l'attribution de ces ressources
d'adressage. Le chiffre 4.5.2 des prescriptions ne le précise pas non plus.
Comme il a été cependant démontré ci-dessus (consid. 7 ss), ceci
découle déjà de raisons d'ordre systématique. En limitant l'attribution des
fréquences GSM/UMTS/LTE aux seuls concessionnaires, le législateur a
déjà limité les destinataires logiques des ressources d'adressage mobiles
qui sans ces numéros ne pourraient pas faire usage de leur concession.
De plus, contrairement à d'autres modèles où l'on a séparé les
infrastructures de la mise à disposition des services de
télécommunication aux clients finaux, le système instauré par l'art. 47
ORAT n'ouvre les services GSM/UMTS/LTE qu'aux seuls FST
concessionnaires ou ayant conclu un accord d'itinérance nationale.
Il est donc conséquent et logique que le cercle des FST dont il est
question sous ch. 4.5.2 des prescriptions susmentionnées soit limité aux
seuls FST qui ont le droit d'offrir un tel service. Devant une telle évidence,
une formulation plus explicite des conditions imposées dans les
dispositions légales ne s'impose pas.
C'est donc à bon droit que par décision du 31 octobre 2012 l'OFCOM a
refusé l'octroi de blocs de numéros E.164. Ladite décision doit donc être
confirmée et le recours rejeté sur ce point également.
Portage des numéros / mesures de surveillance
11.
Par décision du 15 mars 2012, l'OFCOM a imparti à la recourante un
délai de 30 jours pour rétrocéder les numéros de la plage 07x qu'elle se
serait fait porter et lui a intimé de cesser l'importation de tels numéros
aussi longtemps qu'elle [la recourante] ne pourra pas se prévaloir d'un
accord d'itinérance avec le titulaire d'une concession de
radiocommunication mobile. L'autorité inférieure a également fixé un
émolument de 1'050 francs à la charge de la recourante.
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L'OFCOM invoque une violation des dispositions relatives à l'utilisation
des numéros de services mobiles, en particulier le ch. 4.5.2 des
prescriptions techniques et administratives de l'OFCOM concernant la
répartition des numéros E.164 (RS 784.101.113/annexe 2.8).
11.1 Selon l'art. 28 al. 4 LTC, les FST assurent la portabilité des numéros
et garantissent le libre choix du fournisseur des liaisons nationales et
internationales (al. 1). Il incombe à la Commission fédérale de la
communication (ComCom) de régler les modalités d'application en tenant
compte de l'évolution de la technique et de l'harmonisation internationale;
ce mandat a été concrétisé dans l'ordonnance relative à la loi sur les
télécommunications, du 17 novembre 1997 (ordonnance de la ComCom;
RS 748.101.112). Avec l'introduction du droit pour les abonnés de
conserver leur numéro d'appel lorsqu'ils veulent changer de fournisseur
de services, consacré par l'art. 3 de l'ordonnance susmentionnée, un
utilisateur qui change d'opérateur peut demander à garder son numéro
d'appel qui sera donc transféré – selon la terminologie technique "porté" –
chez le nouvel opérateur. Les appels seront alors transférés au moyen
d'une adresse d'acheminement valable dans tout le pays (voir art. 4 de
l'ordonnance de la ComCom). Les modalités techniques et
administratives de la réalisation de la portabilité des numéros entre
fournisseurs de services de télécommunication sont fixées à l'annexe 1
de l'ordonnance de la ComCom (Prescriptions techniques et
administratives concernant la portabilité des numéros entre fournisseurs
de services de télécommunication; RS 784.101.112/1). Le droit à la
portabilité est un droit de l'utilisateur final qui doit en faire la demande lors
du changement de fournisseur de services de télécommunications.
11.2 Au niveau technique, l'acheminement de l'appel vers un numéro
porté nécessite un code d'acheminement spécifique. Le réacheminement
vers le nouvel opérateur – l'opérateur receveur – nécessite un code
NPRN (Number Portability Routing Number) qui est attribué par l'OFCOM
et se présente sous le format 98xxx. En dehors du contexte restreint de la
téléphonie mobile, ce code est également appelé "adresse
d'acheminement" (AC) conformément à l'art. 4 de l'ordonnance de la
ComCom relative à la loi sur les télécommunication. Ce code identifie un
FST de manière univoque à l'intérieur du pays. Son utilisation ne se limite
pas uniquement au portage des numéros mobiles mais sert également
pour la portabilité des numéros sur réseau fixe et de code de routage par
exemple pour acheminer une communication vers un numéro (fixe)
attribué individuellement en service auprès d'un autre FST (les numéros
gratuits 0800 xxx xxx par exemple). Ainsi le simple fait de disposer d'un
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code d'acheminement attribué par l'OFCOM ne signifie pas encore qu'un
FST soit habilité à se faire porter un numéro de téléphonie mobile.
La gestion des numéros portés entre opérateurs se fait au moyen d'une
banque de données partagée par les opérateurs: le serveur INet. Il est
géré par la société Teldas GmbH qui appartient aux trois opérateurs
titulaires d'une concession; des FST tiers peuvent également souscrire
aux services du serveur INet (voir le site internet de Teldas:
, consulté le 24 février 2014).
En pratique, le changement d'opérateur est couplé à l'émission d'une
nouvelle carte SIM par l'opérateur receveur qui attribue son propre code
IMSI à son nouvel abonné. L'on voit en effet mal comment l'opérateur
receveur pourrait identifier son nouvel abonné sans son propre code
IMSI, lequel n'est pas porté, contrairement aux numéros d'appels publics.
Lors du portage, l'opérateur donneur devra donc mettre hors service
l'IMSI attribué initialement. Ainsi, en principe, l'opération de transfert se
réalise de pair avec l'attribution d'un nouvel IMSI par l'opérateur receveur,
ce qui implique que ce dernier dispose de son propre code MNC.
11.3 Les dispositions légales ne le mentionnent pas explicitement mais
pour des raisons de cohérence et de systématique, les conditions
d'attribution d'un bloc de numéros publics de téléphonie mobile doivent
également s'appliquer aux cercles des opérateurs receveurs et lors de
l'utilisation ultérieure de ces numéros. En d'autres termes, pour répondre
à la question soulevée par la recourante, les conditions d'octroi sont
également les conditions d'utilisation. Comme il a été déjà constaté dans
les considérants précédents, l'utilisation des numéros de la plage 07x est
réservée aux réseaux publics de téléphonie mobile uniquement. Il serait
par conséquent vain de restreindre l'attribution d'origine à un cercle
d'opérateurs bien définis si l'on devait admettre une attribution
subséquente – suite à un portage – moins restrictive. En d'autres termes,
le portage d'un numéro d'appel de téléphonie mobile ne peut se faire
qu'entre deux fournisseurs de services de télécommunication offrant des
services de téléphonie mobile tels qu'il ont été définis ci-dessus. Il ne peut
donc s'agir que d'opérateurs titulaires d'une concession de
radiocommunication au sens de l'art. 47 al. 1 let. a ORAT, ou d'un
opérateur virtuel MVNO satisfaisant aux conditions de l'art.
47 al.1 let. b ORAT.
11.4 Quant à savoir si un FST au sens de la let. c de l'art. 47 al. 1 ORAT
pourrait prétendre à obtenir des ressources d'adressages E.164, dans la
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mesure où la recourante n'a pas établi pouvoir offrir ces "autres services
de mobilité", il est inutile de trancher cette question.
11.5 Les numéros publics d'appel de la plage 07X qui ont été portés par
la recourante sont des ressources d'adressage dont l'utilisation est
réservée aux réseaux de téléphonie publics suisses. En l'absence d'un tel
réseau, physique ou virtuel, le portage est donc illicite.
En résumé si le portage d'un numéro fixe peut se faire entre deux
fournisseurs de service de télécommunications, un numéro de téléphonie
mobile ne peut être porté que vers un opérateur de téléphonie mobile qui
dispose de son propre MNC et qui satisfait donc aux conditions de
l'art. 47 al. 1 ORAT, ce qui n'est pas le cas de la recourante.
Dans ces conditions, la recourante n'était pas autorisée à (faire)
transférer les numéros d'appels des cartes SIM à prépaiement. Les
mesures de surveillance prises par l'OFCOM dans sa décision du 15
mars 2012 doivent être confirmées.
Le recours est donc intégralement rejeté sur ce point.
Réduction des frais de procédure
12.
Dans son recours du 12 décembre 2011, la recourante conteste
également le montant des frais de procédure fixés à 1'260 francs dans la
décision du 10 novembre 2011 relative au refus d'attribution d'un MNC et
demande une réduction appropriée de l'émolument administratif. Selon la
décision attaquée, le montant des frais susmentionnés correspond à six
heures à 210 francs nécessaires au traitement de la demande.
Les émoluments sont fixés selon le tarif prévu à l'art. 2 de l'ordonnance
du DETEC sur les tarifs des émoluments dans le domaine des
télécommunications (RS 784.106.102) qui prévoit un calcul en fonction du
temps consacré et fixe à son al. 2 le tarif horaire à 210 francs. En
l'espèce, c'est le total des heures consacrées au dossier qui est contesté.
La recourante fait valoir qu'au vu de la motivation sommaire de la
décision, il paraît peu probable que six heures aient été nécessaires au
traitement de sa demande.
L'OFCOM expose que six heures de travail ne représentent même pas
une journée de travail complète pour une personne à 100% et que
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l'instruction de la demande a nécessité une requête d'informations
supplémentaires afin de pour statuer sur le cas. De plus, l'examen de la
demande a exigé la mise contribution de plusieurs collaborateurs
spécialistes dans les domaines de ressources d'adressage et des
services mobiles ainsi que l'accompagnement d'un juriste.
Au également des documents assez nombreux fournis par la recourante
à l'appui de sa requête d'attribution d'un MNC, il apparaît largement
justifié de prendre en compte six heures de travail pour le traitement de
ce dossier. Il sied par ailleurs de souligner que la longueur de la
motivation d'un acte n'est pas forcément en rapport direct avec la durée
du traitement du dossier.
Considérant ce qui précède, le total retenu de six heures de traitement
pour le calcul de l'émolument n’est pas critiquable.
Au vu de tout ce qui précède, les recours, pour autant que recevables,
sont intégralement rejetés.
13.
En application de l'art. 63 al. 1 PA et de l'art. 4 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les frais de procédure,
arrêtés à 4'500 francs (2000 [A-6708/2011] + 1000 [A-2285/2012] + 1500
[A-6178/2012], sont mis à la charge de la recourante. Il sont compensés
par l'avance de frais déjà versée du même montant. Dans la mesure où le
recourante succombe, il n'y a pas lieu de lui allouer une indemnité à titre
de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario).

Le dispositif se trouve à la page suivante.


A-6708/2011, A-2285/2012, A-6178/2012
Page 51
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont rejetés, dans la mesure où ils sont recevables et n'ont
pas perdu leur objet.
2.
Les frais de procédure, d’un montant de 4'500 francs, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l’avance de frais
déjà effectuée.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante
– à l'autorité inférieure (n° de réf. … ; )
– au DETEC


La présidente du collège : Le greffier :

Claudia Pasqualetto Péquignot Jérôme Barraud

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Ce
délai ne court pas du septième jour avant Pâques au septième jour après
Pâques inclus (art. 46 al. 1 let. a LTF).Le mémoire doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du
recourant (art. 42 LTF).
Expédition :