Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A6722/2010 und A6936/2010
U r t e i l v om 1 1 . Augus t 2 0 1 1
Besetzung Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Daniel de Vries Reilingh, Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiber Stefano Bernasconi.
Parteien A._______,…,
vertreten durch …,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Amtshilfe (DBAUSA).
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft
(Schweiz) und die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) in englischer
Sprache ein Abkommen über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue
Service der USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht
errichteten Aktiengesellschaft (AS 2009 5669, Abkommen 09). Darin
verpflichtete sich die Schweiz, anhand im Anhang festgelegter Kriterien
und gestützt auf das geltende Abkommen vom 2. Oktober 1996 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten
von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der
Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, DBAUSA 96) ein
Amtshilfegesuch der USA zu bearbeiten. Die Schweiz versprach weiter,
betreffend die unter das Amtshilfegesuch fallenden geschätzten 4'450
laufenden oder saldierten Konten mithilfe einer speziellen
Projektorganisation sicherzustellen, dass innerhalb von 90 Tagen nach
Eingang des Gesuchs in den ersten 500 Fällen und nach 360 Tagen in
allen übrigen Fällen eine Schlussverfügung über die Herausgabe der
verlangten Informationen erlassen werden könne.
B.
Unter Berufung auf das Abkommen 09 richtete die amerikanische
Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue Service [IRS] in
Washington) am 31. August 2009 ein Ersuchen um Amtshilfe an die
Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Das Gesuch stützte sich
ausdrücklich auf Art. 26 DBAUSA 96, das dazugehörende Protokoll
sowie die Verständigungsvereinbarung vom 23. Januar 2003 zwischen
der ESTV und dem Department of the Treasury der USA betreffend die
Anwendung von Art. 26 DBAUSA 96 (Vereinbarung 03; veröffentlicht in
Pestalozzi/Lachenal/Patry [Hrsg.] [bearbeitet von Silvia Zimmermann
unter Mitarbeit von Marion Vollenweider], Rechtsbuch der
schweizerischen Bundessteuern, Therwil [Nachtragssammlung], Band 4,
Kennziffer I B h 69, Beilage 1; die deutsche Fassung befindet sich in
Beilage 4). Der IRS ersuchte um Herausgabe von Informationen über
amerikanische Steuerpflichtige, die in der Zeit zwischen dem 1. Januar
2001 und dem 31. Dezember 2008 die Unterschriftsberechtigung oder
eine andere Verfügungsbefugnis über Bankkonten hatten, die von einer
Abteilung der UBS AG oder einer ihrer Niederlassungen oder
Tochtergesellschaften in der Schweiz (nachfolgend: UBS AG) geführt,
überwacht oder gepflegt wurden. Betroffen waren Konten, für welche die
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 3
UBS AG (1) nicht im Besitz eines durch den Steuerpflichtigen
ausgefüllten Formulars "W9" war, und (2) nicht rechtzeitig und korrekt mit
dem Formular "1099" namens des jeweiligen Steuerpflichtigen dem
amerikanischen Fiskus alle Bezüge dieser Steuerpflichtigen gemeldet
hatte.
C.
Am 1. September 2009 erliess die ESTV gegenüber der UBS AG eine
Editionsverfügung im Sinn von Art. 20d Abs. 2 der Verordnung vom
15. Juni 1998 zum schweizerischamerikanischen
Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 (SR 672.933.61,
Vo DBAUSA). Darin verfügte sie die Einleitung des Amtshilfeverfahrens
und forderte die UBS AG auf, innerhalb der in Art. 4 des Abkommens 09
festgesetzten Fristen insbesondere die vollständigen Dossiers der unter
die im Anhang zum Abkommen 09 fallenden Kunden herauszugeben.
D.
Am 21. Januar 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
A7789/2009 (teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/7) eine Beschwerde
gegen eine Schlussverfügung der ESTV gut, welche einen Fall der
Kategorie 2/A/b betraf. Dies geschah mit der Begründung, das
Abkommen 09 sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich an
das Stammabkommen (DBAUSA 96) zu halten, welches Amtshilfe nur
bei Steuer oder Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung
vorsehe.
Daraufhin schloss der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den
USA am 31. März 2010 in englischer Sprache ein Protokoll zur Änderung
des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des
Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend
UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten
Aktiengesellschaft, unterzeichnet in Washington am 19. August 2009
(Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen; am 7. April 2010 im
ausserordentlichen Verfahren veröffentlicht, mittlerweile AS 2010 1459,
nachfolgend: Protokoll 10). Gemäss Art. 3 Abs. 2 Protokoll 10 ist dieses
ab Unterzeichnung und damit ab dem 31. März 2010 vorläufig
anwendbar.
E.
Das Abkommen 09 und das Protokoll 10 wurden von der
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 4
Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 über die
Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den
Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend
UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) genehmigt und
der Bundesrat wurde ermächtigt, die beiden Verträge zu ratifizieren (die
konsolidierte Version des Abkommens 09 und des Protokolls 10 findet
sich in SR 0.672.933.612 und wird nachfolgend als Staatsvertrag 10
bezeichnet; die Originaltexte sind in englischer Sprache). Der genannte
Bundesbeschluss wurde nicht dem Staatsvertragsreferendum gemäss
Art. 141 Abs. 1 Bst. d Ziff. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unterstellt.
F.
Mit Urteil A4013/2010 vom 15. Juli 2010 (auszugsweise veröffentlicht in
BVGE 2010/40) entschied das Bundesverwaltungsgericht über die
Gültigkeit des Staatsvertrags 10.
G.
Die beiden vorliegend betroffenen Dossiers von A._______ als
wirtschaftlich Berechtigtem an der B._______ Ltd., […] (Dossier 1), und
an der C._______ Ltd., […] (Dossier 2), hatte die UBS AG der ESTV am
3. bzw. am 9. November 2009 übermittelt. Diese hatte A._______ am
1. Dezember 2009 aufgefordert, sie bis zum 15. Januar 2010 zu
ermächtigen, beim IRS Kopien seiner FBARErklärungen einzuholen.
Innert Frist war keine solche Ermächtigung erteilt worden. Die beiden
Dossiers wurden je in einem separaten Verfahren geführt.
In zwei Schlussverfügungen jeweils vom 16. August 2010 gelangte die
ESTV (aus näher dargelegten Gründen) zum Ergebnis, dass sowohl das
Dossier 1 als auch das Dossier 2 der Kategorie gemäss Ziff. 2 Bst. B/b
des Anhangs zum Staatsvertrag 10 (nachfolgend: Kategorie 2/B/b)
zuzuordnen seien und sämtliche Voraussetzungen erfüllt seien, um dem
IRS Amtshilfe zu leisten und die Unterlagen zu edieren.
H.
Mit den Eingaben vom 16. (Dossier 1) bzw. 23. (Dossier 2) September
2010 liess A._______ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) gegen die
erwähnten Schlussverfügungen der ESTV beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, diese
seien unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der ESTV
aufzuheben und es sei die Amtshilfe zu verweigern. Zudem wurde
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 5
beantragt, die beiden bisher getrennt geführten Verfahren
zusammenzulegen.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 29. September 2010 wurden die beiden
Verfahren A6722/2010 und A6936/2010 antragsgemäss vereinigt.
J.
Mit Vernehmlassung vom 3. November 2010 beantragte die ESTV die
Abweisung der Beschwerde.
Auf die Begründungen der jeweiligen Anträge wird, soweit sie
entscheidwesentlich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehört auch die
Schlussverfügung der ESTV im Bereich der internationalen Amtshilfe (Art.
32 VGG e contrario und Art. 20k Abs. 1 der Verordnung vom 15. Juni
1998 zum schweizerischamerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen
vom 2. Oktober 1996 [Vo DBAUSA, SR 672.933.61]). Die Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist
somit gegeben.
1.2. Der Beschwerdeführer erfüllt die Voraussetzungen der
Beschwerdebefugnis nach Art. 48 Abs. 1 VwVG. Auf die form und
fristgemäss eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
1.3. Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen
an. Es ist demzufolge verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt die
richtige Rechtsnorm und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als
den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es
überzeugt ist (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 6
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.54,
unter Verweis auf BGE 119 V 347 E. 1a).
1.4. Im Rechtsmittelverfahren kommt – wenn auch in sehr
abgeschwächter Form – das Rügeprinzip mit Begründungserfordernis in
dem Sinn zur Anwendung, dass der Beschwerdeführer die seine Rügen
stützenden Tatsachen darzulegen und allfällige Beweismittel
einzureichen hat (Art. 52 Abs. 1 VwVG; CHRISTOPH AUER, in: Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen
2008, Art. 12 N. 9 und 12; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.55).
Hingegen ist es grundsätzlich nicht Sache der Rechtsmittelbehörden, den
für den Entscheid erheblichen Sachverhalt von Grund auf zu ermitteln
und über die tatsächlichen Vorbringen der Parteien hinaus den
Sachverhalt vollkommen neu zu erforschen (BVGE 2007/27 E. 3.3; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A5550/2008 vom 21. Oktober 2009
E. 1.5; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.52). Vielmehr geht es
in diesem Verfahren darum, den von den Vorinstanzen ermittelten
Sachverhalt zu überprüfen und allenfalls zu berichtigen oder zu ergänzen.
Weiter ist die Rechtsmittelinstanz nicht gehalten, allen denkbaren
Rechtsfehlern von sich aus auf den Grund zu gehen. Für entsprechende
Fehler müssen sich mindestens Anhaltspunkte aus den Parteivorbringen
oder den Akten ergeben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.55).
2.
2.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bundesbeschlusses vom 22. Juni
1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des
Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (SR 672.2) ist der
Bundesrat zuständig, das Verfahren zu regeln, das bei einem
vertraglich ausbedungenen Austausch von Meldungen zu befolgen ist.
In Bezug auf den Informationsaustausch mit den USA gestützt auf
Art. 26 DBAUSA 96 hat der Bundesrat diese Aufgabe mit Erlass der
Vo DBAUSA wahrgenommen. An der dort festgeschriebenen
Verfahrensordnung ändert der Staatsvertrag 10 grundsätzlich nichts
(BVGE 2010/64 E. 1.4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgericht
A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.1 und E. 6.2.2, teilweise
veröffentlicht in BVGE 2010/40). Das Verfahren in Bezug auf den
Informationsaustausch mit den USA wird abgeschlossen mit dem
Erlass einer begründeten Schlussverfügung der ESTV im Sinn von Art.
20j Abs. 1 Vo DBAUSA. Darin hat die ESTV darüber zu befinden, ob
ein begründeter Tatverdacht auf ein Betrugsdelikt und dergleichen im
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 7
Sinn der einschlägigen Normen vorliegt, ob die weiteren Kriterien zur
Gewährung der Amtshilfe gemäss Staatsvertrag 10 erfüllt sind und,
bejahendenfalls, welche Informationen (Gegenstände, Dokumente,
Unterlagen) nach schweizerischem Recht haben bzw. hätten beschafft
werden können und nun an die zuständige amerikanische Behörde
übermittelt werden dürfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A
4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.2). Nach der Rechtsprechung zum
Amtshilfeverfahren genügt es für die Bejahung des Tatverdachts, wenn
sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der inkriminierte
Sachverhalt erfüllt sein könnte. Es ist nicht Aufgabe des
Amtshilferichters, abschliessend zu beurteilen, ob eine strafbare
Handlung vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht prüft deshalb nur,
ob die Schwelle zur berechtigten Annahme des Tatverdachts erreicht
ist oder ob die sachverhaltlichen Annahmen der Vorinstanz
offensichtlich fehler oder lückenhaft bzw. widersprüchlich erscheinen
(vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; 128 II 407 E. 5.2.1; 127 II 142 E. 5a;
BVGE 2010/64 E. 1.4.2; BVGE 2010/26 E. 5.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 1.5;
kritisch zu dieser "Vorgehensweise" neuerdings AURELIA RAPPO, Le
secret bancaire, les droits de la défense et la jurisprudence du
Tribunal administratif fédéral dans l'affaire UBS, in: Revue de droit
administratif et de droit fiscal, Année 67 [2011], Partie 2, S. 245 ff.).
In der Folge obliegt es dem vom Amtshilfeverfahren Betroffenen, den
begründeten Tatverdacht klarerweise und entscheidend zu entkräften.
Gelingt ihm dies, ist die Amtshilfe zu verweigern (BGE 128 II 407
E. 5.2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom
15. Juli 2010 E. 2.2; THOMAS COTTIER/RENÉ MATTEOTTI, Das Abkommen
über ein Amtshilfegesuch zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika vom
19. August 2009: Grundlagen und innerstaatliche Anwendbarkeit, in
Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 78 S. 349 ff., S. 389).
Dies setzt voraus, dass der vom Amtshilfeverfahren Betroffene
unverzüglich und ohne Weiterungen den Urkundenbeweis erbringt,
dass er zu Unrecht ins Verfahren einbezogen worden ist. Das
Bundesverwaltungsgericht nimmt diesbezüglich keine
Untersuchungshandlungen vor (BVGE 2010/64 E. 1.4.2; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 1.5).
2.2. Gemäss einem Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts
(A4911/2010 vom 30. November 2010, teilweise veröffentlicht in BVGE
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 8
2010/64) gilt Analoges bezüglich der Feststellung der persönlichen
Identifikationsmerkmale einer vom Amtshilfeverfahren betroffenen Person
(vorliegend insbesondere das Erfordernis der wirtschaftlichen
Berechtigung am streitbetroffenen Konto). Es reicht aus, wenn die
Vorinstanz genügend konkrete Anhaltspunkte zu nennen vermag, die zur
Annahme berechtigen, der vom Amtshilfeverfahren Betroffene erfülle die
persönlichen Identifikationsmerkmale gemäss Anhang zum
Staatsvertrag 10. Das Bundesverwaltungsgericht beschränkt sich darauf
zu prüfen, ob diesbezüglich genügend Anhaltspunkte vorliegen, und
korrigiert die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen nur, wenn darin
offensichtlich Fehler, Lücken oder Widersprüche auftreten oder aber
wenn der vom Amtshilfegesuch Betroffene die Annahme der Vorinstanz,
dass die Identifikationsmerkmale gemäss Anhang zum Staatsvertrag 10
gegeben seien, klarerweise und entscheidend entkräftet (bestätigt u.a. im
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6636/2010 vom 2. Mai 2011
E. 2.2).
3.
Die ESTV ordnete das Dossier 1 in die Kategorie 2/B/b des Anhangs zum
Staatsvertrag 10 ein. Es gilt daher nachfolgend zu prüfen, ob die
entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.
3.1. Nach Ziff. 1 Bst. B des Anhangs zum Staatsvertrag 10 fallen (unter
anderen) folgende Personen unter das Amtshilfeersuchen:
US persons (irrespective of their domicile) who beneficially owned
‹offshore company accounts› that have been established or maintained
during the period of years 2001 through 2008 and for which a
reasonable suspicion of ‹tax fraud or the like› can be demonstrated.
Die deutsche (nicht massgebliche [vgl. dazu Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 7])
Übersetzung lautet:
USStaatsangehörige (ungeachtet ihres Wohnsitzes), welche an
‹offshore company accounts›, die während des Zeitraums von 2001 bis
2008 eröffnet oder geführt wurden, wirtschaftlich berechtigt waren,
wenn diesbezüglich ein begründeter Verdacht auf ‹Betrugsdelikte und
dergleichen› dargelegt werden kann.
3.2. Neben der Erfüllung der Identifikationskriterien gemäss Ziff. 1 Bst. B
des Anhangs zum Staatsvertrag 10 hat für die Kategorie 2/B/b zusätzlich
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 9
der begründete Verdacht auf "fortgesetzte und schwere Steuerdelikte" zu
bestehen, damit basierend auf dem Anhang zum Staatsvertrag 10
Amtshilfe geleistet werden kann.
Letzterer ergibt sich bereits daraus, dass eine in das
Amtshilfeverfahren einbezogene Person trotz Aufforderung der ESTV
zu beweisen unterliess, dass sie ihre steuerrechtlichen Meldepflichten
in Bezug auf ihre Interessen an solchen OffshoreGesellschaften erfüllt
hat, indem die ESTV ermächtigt worden wäre, beim IRS Kopien der
FBARErklärungen für die relevanten Jahren einzuholen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 2.3).
Bezüglich der Kontoeigenschaften wird im Staatsvertrag 10 verlangt,
dass (i) das Konto der OffshoreGesellschaft während eines Zeitraums
von mindestens drei Jahren, einschliesslich eines vom Ersuchen
umfassten Jahres, bestand und (ii) auf dem UBSKonto innerhalb von
einer beliebigen Dreijahresperiode, welche mindestens ein vom
Ersuchen umfasstes Jahr einschliesst, jährliche Durchschnittseinkünfte
von mehr als Fr. 100'000. erzielt worden sind. Im Sinn des
Staatsvertrags 10 werden für die Berechnung der
Durchschnittseinkünfte das Bruttoeinkommen (Zinsen und Dividenden)
und die Kapitalgewinne (die als 50 % der Bruttoverkaufserlöse
berechnet werden) herangezogen. Der Anhang zum Staatsvertrag 10
legt vertragsautonom fest, wie die Kapitalgewinne für den Zweck der
Kontoanalyse berechnet werden. Es besteht damit kein Raum für den
Nachweis der effektiven Gewinne bzw. Verluste (zum Ganzen statt
vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6176/2010 vom
18. Januar 2011 E. 2.3 mit Hinweisen).
3.3.
3.3.1. Gemäss vertragsautonomer Auslegung nach den allgemeinen
Bestimmungen von Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens über das
Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (SR 0.111, VRK; für die Schweiz
seit dem 6. Juni 1990 in Kraft) erfasst der Begriff "US persons" nicht
nur USStaatsangehörige, sondern alle Personen, welche in den USA
in der vom Abkommen bestimmten Zeitperiode 2001 bis 2008 subjektiv
steuerpflichtig waren. Gemäss dem amerikanischen "Internal Revenue
Code" (IRC; Steuergesetz) sind neben "USCitizens" (US
Staatsangehörige) u.a. auch "resident aliens" in den USA subjektiv
steuerpflichtig (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6176/2010
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 10
vom 18. Januar 2011 E. 2.3.1, A6053/2010 vom 10. Januar 2011
E. 7.1.1; vgl. auch grundlegend BVGE 2010/64 E. 5.2).
3.3.2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, dass die in
Dossier 1 relevante "Person" ein Trust sei, welchen er als Trustee
verwalte. Dieser sei eine "NonU.S. person", da der Trust dem […] und
nicht dem amerikanischen Recht unterstehe. Weiter führt der
Beschwerdeführer aus, dass der Trust in den USA (wohl) nicht
steuerpflichtig sei und auch sonst keine Verbindung zu den USA
bestünde. Die ESTV verletze Bundes resp. für die Schweiz geltendes
internationales Recht, weil sie dem IRS betreffend eine "NonU.S.
person" Amtshilfe leisten wolle.
3.3.3. Für die Prüfung, ob das staatsvertragliche Kriterium
"US persons" erfüllt ist, ist einzig die Person des
Verfügungsadressaten und jetzigen Beschwerdeführers massgebend.
Nicht entscheidend ist bei diesem Punkt das Bestehen und
gegebenenfalls der Sitz bzw. Wohnsitz weiterer Gesellschaften,
Personen und/oder Rechtseinheiten. Der Beschwerdeführer ist
vorliegend unbestrittenermassen ein in den USA ansässiger
U.S. Staatsbürger ([…]). Das entsprechende Kriterium in Bezug auf
eine allfällig zu leistende Amtshilfe ist mithin erfüllt.
Ob und bejahendenfalls in welchem Umfang der Beschwerdeführer,
eine beteiligte Gesellschaft oder ein Trust in den USA für die Jahre
2001 bis 2008 tatsächlich steuerpflichtig gewesen sind, kann nicht
Gegenstand dieses Verfahrens bilden.
3.4.
3.4.1. Die unter die Kategorie 2/B fallenden "US persons" müssen an
sog. "offshore company accounts", die während des Zeitraums von
2001 bis 2008 eröffnet oder geführt wurden, wirtschaftlich berechtigt
gewesen sein. Die Kriterien im Anhang zum Staatsvertrag 10 sollen
mithin auch dazu dienen, u.a. diejenigen USSteuerpflichtigen
einzubeziehen, die Konten auf den Namen von Offshore
Gesellschaften eröffnen liessen, welche ermöglicht haben, die
steuerlichen Offenlegungspflichten gegenüber den USA zu umgehen.
Vor diesem Hintergrund sind in Anbetracht des nach Art. 31 Abs. 1
VRK einzubeziehenden Ziels und Zwecks des Staatsvertrags 10 unter
dem Begriff "offshore company accounts" Bankkonten von
körperschaftlichen Gebilden im erweiterten Sinn zu verstehen, d.h.
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 11
auch "offshore"Gesellschaftsformen, die nach Schweizer oder
amerikanischem Gesellschafts und/oder Steuerrecht nicht als eigenes
(Steuer)Subjekt anerkannt würden. Diese Rechtseinheiten bzw.
Einrichtungen müssen lediglich dafür geeignet und in der Lage sein,
eine dauerhafte Kundenbeziehung mit einer finanziellen Institution wie
einer Bank zu führen bzw. "Eigentum zu halten". Als "company" zu
gelten haben daher auch die nach ausländischem Recht errichteten
Stiftungen und Trusts, da diese Rechtseinheiten in der Lage sind,
"Eigentum zu halten" und eine Kundenbeziehung mit einer Bank zu
führen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom
10. Januar 2011 E. 7.2.1). Das Bundesverwaltungsgericht hat denn
auch das UBSKonto einer Foundation (mit Sitz in Liechtenstein) als
"offshore company account" nach dem Anhang des Staatsvertrags 10
qualifiziert (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom
10. Januar 2011 E. 7.2.2). Zum gleichen Ergebnis ist es auch
mehrfach bezüglich von Trust gehaltenen Konten gelangt (vgl. etwa
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6455/2010 vom 31. März
2011 E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.4.2. Das streitbetroffene UBSKonto wird von der B._______ Ltd.
(nachfolgend: die "Gesellschaft A") gehalten. Die Gesellschaft A hat
ihren Sitz in […] und erfüllt somit die Kriterien einer "offshore
company". Folglich ist das von der Gesellschaft A gehaltene UBS
Konto ein "offshore company account" im Sinne des Anhangs zum
Staatsvertrag 10. Zur gleichen Beurteilung würde man im Übrigen
auch gelangen, wenn man dem Vorbringen des Beschwerdeführers
folgen würde, dass die Gesellschaft A und das UBSKonto zum
Vermögen eines Trusts gehört haben, bei welchem der
Beschwerdeführer Trustee gewesen sei. Auch eine solche
Rechtseinheit (der Trust) ist geeignet, eine dauerhafte
Kundenbeziehung mit einer finanziellen Institution zu führen.
Damit bleibt noch die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdeführer
an diesem Konto "wirtschaftlich berechtigt" war.
3.5.
3.5.1. Zur Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Berechtigung
("beneficially owned") an einem "offshore company account" vorliegt,
ist entscheidend, inwiefern die "US person" das sich auf dem UBS
Konto der "offshore company" befindliche Vermögen und die daraus
erzielten Einkünfte durch den formellen Rahmen der Gesellschaft
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 12
hindurch weiterhin wirtschaftlich kontrollieren und darüber verfügen
konnte. Hatte die fragliche "US person" die Entscheidungsbefugnis
darüber, wie das Vermögen auf dem UBSKonto verwaltet wurde
und/oder, ob und bejahendenfalls wie dieses oder die daraus erzielten
Einkünfte verwendet worden sind, hat sich diese aus wirtschaftlicher
Sicht nicht von diesem Vermögen und den damit erwirtschafteten
Einkünften getrennt (KLAUS VOGEL, "On Double Taxation Conventions",
3. Aufl., London/The Hague/Boston 1997, S. 562). Ob und
gegebenenfalls in welchem Umfang die wirtschaftliche
Verfügungsmacht und Kontrolle über das sich auf dem UBSKonto
befindliche Vermögen und die daraus erzielten Einkünfte tatsächlich in
der relevanten Zeitperiode von 2001 bis 2008 vorgelegen haben, ist im
Einzelfall anhand des rein Faktischen zu beurteilen. Insbesondere sind
die heranzuziehenden Kriterien bzw. Indizien auch davon abhängig,
welche (Rechts)form für die "offshore company" gewählt wurde (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011
E. 7.3.2).
3.5.2. Der angefochtenen Verfügung betreffend Dossier 1 ist zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer an der Gesellschaft A und
damit an deren Bankkonto (Stammnummer […]) wirtschaftlich
berechtigt gewesen sei. In der Vernehmlassung weist die Vorinstanz
zudem darauf hin, dass der Beschwerdeführer anlässlich der
Kontoeröffnung der Gesellschaft A bei der UBS AG nicht nur pro forma
als wirtschaftlich Berechtigter im Formular A eingetragen worden sei,
sondern dass er auch tatsächlich über die Mittel der Gesellschaft habe
verfügen dürfen, dies allerdings im Rahmen von Auflagen, die vom
Settlor gemacht worden seien.
3.5.3. Die Anhaltspunkte für die Annahme der Vorinstanz stützen sich
auf die von der UBS AG übermittelten Bankdokumente. Darin ist ein
Formular A "Verification of the Beneficial Owners's Identity" zu finden,
auf welchem der Beschwerdeführer als wirtschaftlich Berechtigter des
Kontos ausgewiesen wurde. Zudem ist er als
einzelzeichnungsberechtigter Direktor der Gesellschaft A eingetragen
([…]).
3.5.4. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er auf den
entsprechenden Formularen der UBS als wirtschaftlich Berechtigter
am Konto der Gesellschaft genannt wird. Gemäss seinen Angaben sei
dies allerdings einzig darauf zurückzuführen, dass es im Jahre […] bei
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 13
der Kontoeröffnung keine andere Möglichkeit gegeben habe, als sich
selbst einzutragen. Er sei damals als Trustee eines Trusts aufgrund
der Anordnungen in der Trusturkunde ([…]) verpflichtet gewesen, das
Geld über OffshoreGesellschaften bei einer renommierten Bank in der
Schweiz anzulegen. Da zu jenem Zeitpunkt jedoch die Begünstigten
des Trusts noch nicht individuell bestimmt gewesen seien, hätten
diese auf den entsprechenden Bankformularen nicht vermerkt werden
können. Hätte er sich nicht selbst eingetragen, wäre eine
Kontoeröffnung nicht möglich gewesen. Der Beschwerdeführer macht
weiter geltend, dass ihm das Trustvermögen wirtschaftlich nicht
zugerechnet werden könne, da die zukünftige Verwendung des
Trustvermögens klar in der Trusturkunde geregelt sei und er darin
nicht begünstigt werde.
3.5.5. Wie unter E. 2.2 festgehalten, sieht sich das
Bundesverwaltungsgericht veranlasst, an der Sachverhaltsfeststellung
zu den persönlichen Identifikationsmerkmalen in der angefochtenen
Schlussverfügung der Vorinstanz festzuhalten und diese nur zu
korrigieren, wenn darin offensichtliche Fehler, Lücken oder
Widersprüche auftreten oder wenn der Beschwerdeführer die
Sachverhaltsannahmen der Vorinstanz mittels Urkunden klarerweise
und entscheidend zu entkräften vermag.
Dementsprechend ist für die vorliegende Entscheidfindung in einem
ersten Schritt nicht von Bedeutung, aus welchen Gründen der
Beschwerdeführer von der UBS AG als wirtschaftlich Berechtigter am
Konto der Gesellschaft A genannt wird. Angesichts dieses Umstandes
durfte die ESTV nach ständiger Rechtsprechung, von welcher
abzuweichen kein Grund ersichtlich ist, davon ausgehen, beim
Beschwerdeführer handle es sich um den wirtschaftlich Berechtigten.
Damit handelt es sich um eine Sachverhaltsfeststellung, welche vom
Beschwerdeführer klarerweise und entscheidend zu entkräften ist.
Gelingt es ihm nicht, dem Bundesverwaltungsgericht im erwähnten
Sinn aufzuzeigen, dass er zu Unrecht von der UBS AG auf den
entsprechenden Formularen als wirtschaftlich Berechtigter am Konto
der Gesellschaft A genannt wird, bzw. dass er in den Jahren 2001 bis
2008 zu keinem Zeitpunkt die wirtschaftliche Verfügungsmacht und
Kontrolle über das sich auf dem UBSKonto der Gesellschaft
befindliche Vermögen und die daraus erzielten Einkünfte hatte, ist an
der diesbezüglichen Annahme der Vorinstanz festzuhalten.
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 14
3.5.6. Der Beschwerdeführer ist einzelzeichnungsberechtigter Direktor
der Gesellschaft A ([…]), auf deren Namen das streitbetroffene Konto
lautet. Alleine aufgrund seiner Einzelzeichnungsberechtigung und des
Eintrags bei der UBS AG als wirtschaftlich Berechtigter des Kontos
hatte der Beschwerdeführer während der staatsvertragsrelevanten
Periode zwischen 2001 und 2008 faktisch die Möglichkeit, über das
Vermögen der Gesellschaft A zu verfügen.
Mit guten Gründen bringt der Beschwerdeführer nun zwar
grundsätzlich vor, dass er als Trustee eines Trusts an die in der
Trusturkunde festgelegten Bestimmungen gebunden gewesen sei und
somit nicht als wirtschaftlich Berechtigter des Trustvermögens gelten
könne, da ihm dazu die wirtschaftliche Verfügungsmacht gefehlt habe.
Dies soll durch die ins Recht gelegte Trusturkunde belegt werden. Ob
und unter welchen Umständen ein Trustee am Trustvermögen
wirtschaftlich berechtigt sein könnte, muss vorliegend jedoch gar nicht
entschieden werden. Diese Frage würde sich nämlich nur und erst
dann stellen, wenn die Zugehörigkeit des UBSKontos und der
Gesellschaft A zum Trustvermögen zweifelsfrei erstellt wäre. Derlei ist
vorliegend aber nicht der Fall. Als einzig entscheidrelevanter Punkt
erweist sich nämlich, dass weder aus den Bank noch den vom
Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen in irgendeiner Weise
hervorgeht, dass die Gesellschaft A und damit die auf dem UBSKonto
gelegenen Vermögenswerte zum Trustvermögen des vom
Beschwerdeführer genannten Trusts gehören bzw. gehört haben.
Abgesehen von der Trusturkunde liegt dem Gericht nämlich kein
Dokument vor, in welchem von der Existenz eines Trusts die Rede
wäre und welches aufzeigen würde, auf welchem Weg das Vermögen
des Settlors in den Trust und nachfolgend – über die Gesellschaft A –
auf das entsprechende UBSKonto gelangte. Auch wenn die
Trusturkunde selbst und deren Inhalt nicht in Frage gestellt werden,
kann der Beschwerdeführer aufgrund des fehlenden Nachweises
dieser Verbindung zwischen der Gesellschaft, dem UBSKonto und
dem Trust nichts zu seinen Gunsten aus der Urkunde ableiten. Das
Bestehen eines Trusts und allfällige sich daraus ergebende Pflichten
für den Beschwerdeführer als Trustee sind daher für die vorliegende
Beurteilung unbeachtlich. Weitere Urkunden wurden nicht eingereicht
und es bleibt somit bei der durch die Akten belegten Annahme der
Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer im staatsvertragsrelevanten
Zeitraum wirtschaftlich Berechtigter am UBSKonto der Gesellschaft A
gewesen ist.
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 15
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich die Vorinstanz nicht
zur Verbindung zwischen dem Trust und der Gesellschaft A bzw. dem
UBSKonto äusserte, sondern sich materiell mit den – wie dargelegt –
nicht relevanten Ausführungen des Beschwerdeführers
auseinandersetzte.
Der Beschwerdeführer vermochte folglich keine Urkunden
beizubringen, welche die berechtigte Annahme der Vorinstanz seiner
wirtschaftlichen Berechtigung am UBSKonto der Gesellschaft A
klarerweise und entscheidend entkräften konnte. Er hat demzufolge als
wirtschaftlich Berechtigter am UBSKonto zu gelten. Die
Identifikationskriterien gemäss Ziff. 1 Bst. B des Anhangs zum
Staatsvertrag 10 sind mithin erfüllt.
3.6. Auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Ziff. 2 Bst. B/b des
Anhangs zum Staatsvertrag 10 sind bezüglich des UBSKontos der
Gesellschaft A erfüllt. Aus den Akten geht hervor, dass die
Gesellschaft und das streitbetroffene Konto, bis zu dessen Saldierung
im August 2008, in der staatsvertragsrelevanten Zeitperiode
mindestens drei Jahre bestanden haben ([…] und […]). Gemäss der
Dossieranalyse der Vorinstanz sind alleine im Jahr 2001 Erträge in der
Höhe von Fr. […] ([…]) erzielt worden, womit die durchschnittlichen
Einkünfte im Rahmen von drei aufeinander folgenden Jahren den
Betrag von Fr. 100'000. überstiegen. Schliesslich kommt hinzu, dass
der Beschwerdeführer nicht dargelegt hat, inwiefern er seinen
steuerrechtlichen Meldepflichten in Bezug auf seine Interessen an der
Gesellschaft nachgekommen sein sollte. Gemäss der einschlägigen
Bestimmung im Anhang zum Staatsvertrag 10 besteht somit der
begründete Verdacht auf "fortgesetzte und schwere Steuerdelikte". In
Bezug auf das UBSKonto der Gesellschaft A (Dossier 1) erweist sich
die Beschwerde demnach als unbegründet und es ist Amtshilfe zu
leisten.
4.
Nunmehr einzugehen bleibt noch auf das Dossier 2, welches von der
ESTV ebenfalls der Kategorie 2/B/b zugeteilt worden ist. Im vorliegenden
Fall sind somit zwei Konten betroffen, die beide derselben Kategorie
zugerechnet werden: die ESTV macht diesbezüglich geltend, es genüge
für die Auslieferung von Kontodaten, wenn die Voraussetzungen für die
Gewährung von Amtshilfe betreffend ein anderes Konto, an dem die
gleiche Person als wirtschaftlich berechtigt zu gelten habe, erfüllt seien.
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 16
4.1. Das Bundesverwaltungsgericht entschied in einem Urteil vom
14. Februar 2011 im Verfahren A6258/2010, dass bezüglich einer
Person, bei welcher die Kriterien einer Kategorie des Anhangs des
Staatsvertrags 10 erfüllt seien, nicht auch automatisch Kontodaten,
welche einer anderen Kategorie dieses Anhangs zuzurechnen seien, zu
übermitteln seien. Es wies das Argument zurück, dass das Vorliegen der
Voraussetzungen für ein Konto dazu führe, dass auch für alle anderen
Konten, die auf den Namen dieser Person gelautet haben oder an denen
sie wirtschaftlich berechtigt gewesen sei, Amtshilfe zu gewähren sei. Das
Bundesverwaltungsgericht entschied, die Voraussetzungen müssten für
jede Kategorie erfüllt sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A
6258/2010 vom 14. Februar 2011 E. 11.3).
Unter Berücksichtigung dieser für interkategorielle Konstellationen
entwickelten Rechtsprechung entschied das Bundesverwaltungsgericht,
dass diese Rechtsprechung auch für intrakategorielle Konstellationen zu
übernehmen sei (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6853/2010
vom 19. Juli 2011 E. 6, A6792/2010 vom 4. Mai 2011 E. 9.1.2 und
A52/2011 vom 28. April 2011 E. 6.4.2). Somit ist auch in Fällen wie den
vorliegenden bei jedem Konto bei der UBS AG einzeln zu prüfen, ob die
entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. An dieser Rechtsprechung
ist weiterhin festzuhalten.
Daran ändert auch nichts, dass der IRS durchaus ein Interesse daran hat,
dass aufgrund des Staatsvertrags 10 die Daten möglichst vieler Konten
ausgeliefert werden.
4.2. Die Auffassung der ESTV, im Verfahren zu Dossier 2 die
kontorelevanten Voraussetzungen der Kategorie 2/B/b des Staatsvertrags
nicht prüfen zu müssen, erweist sich demnach als unzutreffend. Durch
die – aufgrund der vorliegend als fehlerhaft erkannten Auffassung der
ESTV konsequenterweise – unterbliebene Auseinandersetzung mit den
einschlägigen Voraussetzungen hat die ESTV ihre Verfügung in diesem
Bereich unzureichend begründet und dergestalt das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers verletzt (vgl. anstatt vieler: Urteil des
Bundesverwaltungsgericht A52/2011 vom 28. April 2011 E. 6.5). Das
Dossier 2 ist damit zur Prüfung der kontorelevanten Voraussetzungen der
Kategorie 2/B/b des Staatsvertrags 10 sowie zum allfälligen Erlass einer
neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen und in diesem
Verfahren hat (vorerst) die Leistung von Amtshilfe zu unterbleiben.
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 17
5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde betreffend Dossier 1
als unbegründet und ist abzuweisen. Betreffend dieses Konto der
Gesellschaft A ist Amtshilfe zu gewähren.
Dagegen ist die Beschwerde in Bezug auf das Dossier 2 gutzuheissen
und zur Prüfung der Voraussetzungen der Amtshilfe an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Amtshilfeleistung wird betreffend Dossier 2 (vorerst)
verweigert.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer nach Art. 63
Abs. 1 VwVG die entsprechend seinem teilweisen Obsiegen reduzierten
Verfahrenskosten zu tragen. Diese sind in Anwendung von Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) angesichts
des Umfangs des Verfahrens auf Fr. 20'000. festzusetzen. Davon sind
dem Beschwerdeführer Fr. 15'000. aufzuerlegen und im
entsprechenden Umfang mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 30'000. zu verrechnen. Der Überschuss von Fr. 15'000. ist dem
Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Der ESTV als Vorinstanz sind keine
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Dem Beschwerdeführer ist
ausserdem eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'500.
zuzusprechen (Art. 7 ff. VGKE).
7.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83
Bst. h des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
A6722/2010 und A6936/2010
Seite 18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Betreffend Dossier […]
(Dossier 2) wird das Verfahren zum Erlass eines neuen Entscheids im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Betreffend Dossier […] (Dossier 1) wird die Beschwerde abgewiesen und
es kann in diesem Verfahren Amtshilfe geleistet werden.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 20'000. werden dem
Beschwerdeführer zu drei Vierteln, ausmachend Fr. 15'000., auferlegt
und im entsprechenden Umfang mit dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 30'000. verrechnet. Der Überschuss von Fr. 15'000. wir dem
Beschwerdeführer zurückerstattet. Dieser wird ersucht, dem
Bundesverwaltungsgericht eine Auszahlungsstelle bekannt zu geben.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500. zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (RefNr. […] und […]; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Michael Beusch Stefano Bernasconi
Versand: