Cour I
A-6728/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 0 n o v e m b r e 2 0 0 8
Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège),
Kathrin Dietrich, Jérôme Candrian, juges,
Gilles Simon, greffier.
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
5. E._______,
6. F._______,
tous représentés par Maître Christophe Tafelmacher,
recourants,
contre
Ecole polytechnique fédérale de Zurich (EPFZ),
représentée par Mes Stefan Kohler et Stefan
intimée,
Office fédéral de l'environnement,
autorité inférieure.
Dissémination expérimentale d'organismes
génétiquement modifiés.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Objet
Parties
A-6728/2007
Faits :
A. Par requête en langue allemande du 20 février 2007, l'Ecole
polytechnique fédérale de Zurich (ci-après EPFZ) a sollicité
l'autorisation de l'Office fédéral de l'environnement (ci-après OFEV)
pour procéder à une dissémination expérimentale de blé
génétiquement modifié sur le domaine du Centre viticole du Caudoz
de la station de recherche de l'agroscope Changins-Wädenswil, sur le
territoire de la Commune de Pully. Le projet de dissémination
expérimentale à Pully porte le numéro B07001.
Il s'agit d'une dissémination expérimentale de blé génétiquement
modifié pour offrir une résistance plus importante à l'oïdium. Les
essais devaient commencer au printemps 2008 et se renouveler en
2009 et 2010.
Il y a lieu de noter que, parallèlement à la demande en question,
l'EPFZ a présenté deux autres demandes de dissémination
expérimentale (B07002 et B07004) sur le site de Reckenholz / ZH ;
ces deux autres demandes concernent d'autres plantes
génétiquement modifiées. Par ailleurs, la demande de dissémination
B07001 porte également sur le site de Reckenholz.
En date du 9 mai 2007, après avoir requis et obtenu divers
compléments ainsi que la traduction en français de la requête, l'OFEV
a transmis la demande pour prise de position à l'Office fédéral de la
santé publique (ci-après OFSP), à l'Office vétérinaire fédéral (ci-après
OVF), à l'Office fédéral de l'agriculture (ci-après OFAG), à la
Commission fédérale d'experts pour la sécurité biologique (ci-après
CFSB), à la Commission fédérale d'éthique pour le génie génétique
(ci-après CENH) ainsi qu'au Service de l'environnement et de l'énergie
du canton de Vaud (ci-après SEVEN).
B. En date du 15 mai 2007, par insertion dans la Feuille fédérale (FF
2007 3231), la requête a été mise à l'enquête publique sous la forme
d'une brève description et avec l'indication que les personnes
intéressées pouvaient consulter le dossier auprès de l'administration
communale de Pully. Le délai pour former une éventuelle opposition
courait jusqu'au 14 juin 2007 inclusivement.
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C. En date du 6 juin 2007, une séance d'information, ouverte aux
personnes intéressées, a été organisée par l'OFEV, l'EPFZ et des
représentants de la Commune de Pully.
D. Diverses oppositions, dont celles de A._______, B._______,
C._______, D._______, E._______ et F._______ sont parvenues à
l'OFEV dans le délai de mise à l'enquête. Celles-ci ont ensuite été
transmises à l'EPFZ et aux autorités spécialisées pour éventuelle prise
de position. L'EPFZ a transmis ses observations en date du 12 juillet
2007.
E. Dans l'intervalle, en date du 28 juin 2007, l'OFSP a demandé et
obtenu – en date du 4 juillet 2007 – des documents complémentaires
en allemand et en français, lesquels ont ensuite été transmis aux
autorités et aux opposants pour prise de position dans un délai
échéant le 26 juillet 2007.
F. Entre les 21 juin et 26 juillet 2007, l'OFV, la CENH, l'OFAG, le
SEVEN, la CFSB, et l'OFSP ont transmis leur prise de position.
Dans son préavis du 21 juin 2007, l'OVF conclut à l'octroi de
l'autorisation de l'essai.
Dans son préavis du 13 juillet 2007, l'OFAG conclut à l'octroi de
l'autorisation de l'essai à condition toutefois que soit apportée la
preuve de l'absence de gène de résistance aux antibiotiques
(ampicilline).
Dans son préavis du 26 juillet 2007, l'OFSP conclut à l'octroi de
l'autorisation à condition que soient prises des mesures aptes à
empêcher ou minimiser le flux génique, mesures à élaborer dans le
cadre du plan de surveillance qui devait intervenir avant la début de
l'essai. L'OFSP demandait en outre que toute nouvelle connaissance
lui soit transmise et à pouvoir participer au groupe de suivi.
La CFSB a pris position en date du 20 juillet 2007. Elle recommande la
réalisation de l'essai pour l'année 2008 dans la mesure où il ne
représente pas de risque fondamental pour l'homme et
l'environnement. Quant aux essais prévus pour 2009 et 2010, elle
réserve son approbation en demandant à disposer au préalable des
résultats de l'essai 2008, de la démonstration que la sécurité
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biologique était garantie et de la transmission du procédé expérimental
pour ces deux années.
La CENH a rendu sa prise de position en date du 12 juillet 2007. Elle
considère qu'il n'est pas judicieux de prendre position sur des
demandes particulières dans la mesure où son mandat consisterait
principalement à prendre position sur des projets législatifs.
En date du 3 août 2007, ces documents ont été transmis aussi bien à
la requérante qu'aux opposants pour prise de position. L'EPFZ a fourni
une prise de position en date du 10 août 2007.
G. Par décision du 3 septembre 2007, l'OFEV a autorisé la
dissémination expérimentale B07001 à Pully, assortissant toutefois
son autorisation de diverses charges et conditions. Certaines de ces
charges et conditions devaient être réalisées avant les essais, soit
dans un délai échéant au 31 décembre 2007 s'agissant en particulier :
- de la constitution d'un groupe de suivi et des conditions dans
lesquelles devait pouvoir opérer ce groupe (ch. 1 let. a et b du
dispositif de la décision attaquée);
- de la livraison à l'OFEV, et avant le début des essais – soit jusqu'au
31 décembre 2007 – de plans d'intervention (ch. 1 let. c aa du
dispositif);
- de la livraison dans le même délai que ci-dessus d'un procédé
expérimental détaillé pour 2008 (ch. 1 let. c bb);
- de l'apport (toujours dans le même délai que ci-dessus) de la preuve
que les lignées de blé A5, A9 et A13 ne comportent aucun gène de
résistance à l'ampicilline (ch. 1 let. c cc);
- de la livraison (dans le même délai que ci-dessus) des résultats des
essais préliminaires réalisés dans la serre de Reckenholz s'agissant
de trois lignées de blé chitinase – glucanase (ch. 1 let. c dd);
- de la formation du personnel participant à l'essai (toujours dans le
même délai que ci-dessus (ch. 1 let. c ee).
D'autres charges et conditions doivent être réalisées pendant les
essais, s'agissant notamment des mesures et des contrôles ayant pour
but d'éviter que les plantes semées ne puissent soit entrer en contact
avec des cultures ordinaires ou que des semences ou encore des
pollens provenant du site de l'essai ne se disséminent dans les
environs (ch. 1 let. d aa à tt du dispositif).
La décision attaquée prévoit en outre des mesures à prendre en cas
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d'évènement extraordinaire (ch. 1 let. e aa à cc) et les mesures à
prendre à la fin de l'essai (ch. 1 let. f aa et bb).
En outre, les oppostions de A._______ et B._______, C._______,
D._______ et E._______ et F._______ ont été rejetées et les frais de
la cause mis à la charge de l'EPFZ.
H. Par mémoire du 4 octobre 2007, A._______ et B._______,
C._______, D._______ et E._______ et F._______ (ci-après les
recourants) recourent auprès du Tribunal administratif fédéral contre la
décision susmentionnée, concluant préliminairement à ce que l'effet
suspensif du recours soit reconnu, principalement à ce que la décision
du 3 septembre soit réformée et la requête d'autorisation rejetée et
subsidiairement à ce que la décision soit annulée et la cause renvoyée
pour nouvelle instruction.
Invoquant une violation du droit fédéral et l'abus du pouvoir
d'appréciation, les recourants critiquent en bref une hâte excessive à
autoriser les essais litigieux dès lors que d'une part, tous les essais en
milieu confiné n'auraient pas été réalisés – alors qu'ils auraient pu
l'être – et d'autre part que des documents nécessaires n'étaient pas
fournis au moment de la requête d'autorisation. Les recourants – se
référant en cela à des citations extraites des prises de position des
autorités spécialisées – estiment du reste que la requête n'est toujours
pas complète et que l'autorisation ne pouvait en aucun cas être
délivrée. Enfin, citant diverses prises de position intervenues au cours
de la procédure de première instance, les recourants invoquent que la
garantie de la sécurité biologique – but de la législation applicable en
l'espèce – n'est pas réelle et que l'autorisation ne pouvait donc en
aucun cas être octroyée.
I. Par mémoire du 4 décembre 2007, l'EPFZ, ci-après l'intimée, a
conclu principalement à l'irrecevabilité du recours pour cause de
défaut de légitimation et subsidiairement à son rejet, le tout sous suite
de frais et dépens. Sur le fond, elle critique les motifs avancés par les
recourants, considérant en bref que ces derniers présentent certains
faits hors de leur contexte et rappelant en particulier que les autorités
spécialisées dont l'intervention est prévue par la législation pertinente
se sont toutes prononcées en faveur du projet litigieux. Par ailleurs,
elle conteste que la requête d'autorisation n'ait pas été complète, que
le principe des paliers n'ait pas été respecté, que l'évaluation du
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risque par l'OFEV ne serait pas fondée et que les mesures de sécurité
prévues seraient insuffisantes.
J. Par mémoire du 5 décembre 2007, l'autorité de première instance
s'est également prononcée sur le recours, concluant à son rejet. Elle
considère également que les recourants présentent les faits de
manière inexacte, en particulier lorsqu'il s'agit de citations des prises
de position émanant des autorités spécialisées consultées au cours de
la procédure d'autorisation. Rappelant en bref les principes légaux
applicables, l'OFEV considère également que la demande présentée
était complète et suffisante au regard des exigences légales, que la
sécurité des essais est garantie – les vérifications exigibles ayant été
effectuées à satisfaction de droit –, que le principe de la procédure
échelonnée a été respecté, que l'évaluation des risques est la même
pour les années 2008 et 2009 – 2010 et que les oppositions
présentées ont été entièrement traitées.
K. Par courrier du 14 décembre 2007, l'autorité de première instance
a informé le Tribunal de céans que l'intimée renonçait à planter la
lignée de blé A5, cette renonciation étant par ailleurs valable aussi
bien pour les essais litigieux de Pully que pour ceux de Reckenholz.
L. Par ordonnance du 18 décembre 2007, le juge instructeur a requis
de l'intimée une traduction en français du mémoire de réponse et
ordonné que la suite de la procédure se déroule dans cette dernière
langue.
M. Par courrier du 9 janvier 2008, l'autorité de première instance a
transmis au Tribunal un courrier et diverses annexes expédiés par
l'intimée en date du 27 décembre 2007. Ces données concernent des
exigences contenues dans la décision attaquée.
N. Par mémoire du 10 janvier 2008, l'intimée a fourni une traduction
de sa réponse au recours, tout en demandant cependant que
l'ordonnance du 18 décembre 2007 soit reconsidérée.
O. Par ordonnance du 16 janvier 2008, le juge instructeur a refusé de
modifier sa décision sur la question de la langue de la procédure,
invité les recourants à lui faire savoir quelles pièces ils souhaitaient
consulter, invité l'intimée à lui faire savoir quelles pièces seraient
éventuellement confidentielles et imparti un délai aux recourants pour
produire leur réplique.
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P. Par courrier du 28 janvier 2008, l'intimée a répondu au juge
instructeur s'agissant de la question de documents confidentiels. Par
courrier du même jour, les recourants ont indiqué au Tribunal quels
étaient les documents qu'ils souhaitaient consulter. Par ordonnance du
30 janvier 2008, le juge instructeur a transmis aux recourants les
copies demandées des pièces du dossier de première instance et
refusé provisoirement la consultation des pièces transmises par
l'intimée à l'autorité de première instance en date du 27 décembre
2007.
Q. Le 6 février 2008, l'autorité de première instance a transmis au
Tribunal l'évaluation des compléments fournis par l'intimée en date du
27 décembre 2007; cette évaluation est en outre accompagnée des
prises de position des autorités spécialisées, à savoir l'OVF, le
SEVEN, l'OFAG, l'OFSP, la CFSB et la CENH. Ces prises de position
ont été communiquées ultérieurement aux recourants après que le
TAF se soit assuré qu'elles ne posaient pas de problème de
confidentialité.
R. Par mémoire du 3 mars 2008, les recourants ont produit une
réplique, maintenant leurs conclusions. Estimant avoir qualité pour
agir, ils contestent en particulier avoir présenté les faits de manière
inexacte, contestent la demande de l'intimée tendant à ce que certains
documents soient traités de manière confidentielle, maintiennent que
le principe de précaution a été violé au vu du risque d'interaction avec
d'autres organismes vivants, que l'autorisation ne pouvait pas être
octroyée au vu de la requête incomplète en regard des exigences
légales, et que le principe de la procédure échelonnée a été violé.
Dans la mesure où la CFSB s'y serait opposée, ils invoquent encore
que les essais ne pouvaient de toutes manières pas être autorisés
pour une durée de trois ans.
S. Dans le délai imparti, en date du 7 avril 2008, l'autorité de première
instance a produit de nouvelles observations. Elle maintient
intégralement ses conclusions. Ses considérations seront reprises plus
avant.
T. Par mémoire du même jour, l'intimée a produit sa duplique. Elle
maintient également les conclusions contestant point par point
l'argumentation des recourants.
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U. Par courrier du 23 mai 2008 et sur demande du Tribunal, la CENH
a produit ses observations sur les actes de procédure qui lui ont été
préalablement transmis. Exposant de manière détaillée le mandat qui
lui a été attribué, cette autorité spécialisée a considéré que la prise de
position qu'elle a rendue dans le cadre de la procédure de première
instance consistait pour l'essentiel à exposer le contenu des
discussions mais pas à évaluer, dans le cas concret, si les données
satisfaisaient aux exigences scientifiques et juridiques.
V. Par courrier du 22 mai 2008, la CFSB a pris position sur les actes
de procédure qui lui avaient été préalablement transmis. Elle conclut
que les requêtes d'autorisation B07001, B07002 et B07004 satisfont –
également en ce qui concerne les essais prévus à Pully – aux
exigences de la sécurité biologique et ne voit pas de contradiction
entre le fait que la décision attaquée autorise les essais sur une durée
de trois ans et l'avis qu'elle avait exprimé au cours de la procédure de
première instance.
W. Par note au dossier du 26 mai 2008, le juge instructeur – et à la
demande des recourants – a pourvu à rédiger un résumé des diverses
pièces qui avaient été transmises au TAF par l'autorité de première
instance en date du 9 janvier 2008. Il s'agissait en bref d'un résumé
des pièces fournies en exécution du ch.1 let. c. aa à ee de la décision
attaquée. Au vu du contenu des pièces en question, le juge instructeur
a préalablement sollicité l'avis de l'intimée sur un premier texte
résumant le contenu des pièces en question. Les recourants ont été
informés de cette manière de procéder en date du 30 mai 2008. En
date du 11 juin 2008, et en tenant compte des remarques de l'intimée,
le juge instructeur a ensuite communiqué une note définitive aux
recourants et à l'autorité de première instance. Il a également été
statué que la note initiale restait au dossier, de même que les
modifications proposées par l'intimée, sans que ces pièces ne doivent
être transmises aux recourants ou à des tiers.
X. En date du 7 juillet 2008, les recourants ont fait savoir au au TAF
qu'ils souhaitaient pouvoir disposer d'un délai pour poser des
questions précises aux autorités spécialisées.
Y. En date du 22 mai 2008, l'autorité de première instance avait
informé le TAF du fait que l'intimée renonçait à commencer l'essai en
2008 sur le site de Pully. En date du 5 juin 2008, elle avait également
transmis au TAF la requête de l'intimée, du 4 juin 2008, tendant à ce
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que la décision attaquée soit reconsidérée dans le sens d'une
modification des années prévues pour l'essai litigieux. Par décision du
14 juillet 2008, notifiée entre autres aux recourants, cette requête a
été favorablement accueillie par l'autorité de première instance; la
décision du 14 juillet 2008 a en outre été notifiée dans la Feuille
Fédérale du 15 juillet 2008 (FF 2008 p. 5489).
Z. Par décision du 29 octobre 2008, les parties et l'autorité de
première instance ont été informées de la clôture de l'instruction et de
ce que la cause était gardée à juger.
Droit :
1.
A teneur de l'article 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
(ci-après TAF) juge des recours dirigés contre des décisions au sens
de l'article 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021), rendues par l'une des autorités
mentionnées à l'article 33 LTAF. L'OFEV est une autorité au sens de la
lettre d. de cette dernière disposition et l'acte attaqué, par lequel
l'OFEV a autorisé un essai de dissémination de plantes
génétiquement modifiées au sens de la loi fédérale du 21 mars 2003
sur l'application du génie génétique dans le domaine non humain (Loi
sur le génie génétique, LGG, RS 814.91) est bien une décision.
Aucune des exceptions prévues par l'article 32 LTAF n'étant réalisée,
le TAF est compétent pour examiner le présent recours.
2.
Aux termes de l'article 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du
droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
l'inopportunité lorsque la décision attaquée n'émane pas d'une autorité
cantonale de recours. En l'espèce, donc le TAF dispose d'un plein
pouvoir de cognition. Cela ne signifie pas encore qu'il puisse
substituer son appréciation à celle des autorités de première instance
lorsqu'il s'agit d'apprécier – comme c'est le cas en l'espèce – des
questions scientifiques ou qui requièrent des connaissances
spécialisées (arrêt du TAF, du 7 novembre 2007 dans la cause
C-2263/2006, consid. 2.2 et références citées; ATF 130 II 449 consid.
4.1).
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Comme mentionné ci-dessus, la présente cause revêt des aspects
nécessitant sans l'ombre d'un doute des connaissances scientifiques.
C'est la raison pour laquelle la LGG a instauré deux autorités
spécialisées chargées de conseiller aussi bien le législateur que les
autorités d'application de cette loi. La première de ces autorités
spécialiées est la CFSB composée de spécialistes issus des différents
milieux intéressés, représentant de manière équitable aussi bien les
milieux de la protection de l'environnement que ceux des utilisateurs
d'organismes génétiquement modifiés. Comme mentionné ci-dessus,
la CFSB a pour mission de conseiller les autorités et elle doit être
consultée pour toute demande d'autorisation. Elle a dès lors la
compétence d'émettre des recommandations concernant ces
demandes et, dans les cas importants et fondés, elle peut faire
procéder au préalable à des expertises et à des enquêtes (article 22
LGG). Les questions au sujet desquelles elle est consultée sont
contenues dans la dénomination même de cette commission: il s'agit
en bref de veiller à ce que le but défini à l'article 1 al. 1 let. a LGG soit
respecté (cf. également CHRISTOPH ERRASS, Öffentliches Recht der
Gentechnologie im Ausserhumanbereich, Berne, 2006, p. 196ss).
La seconde autorité spécialisée est la CENH, composée de divers
spécialistes en éthique et représentant divers courants d'opinion
s'agissant de la biotechnologie. Elle a pour mission de conseiller les
autorités fédérales chargées de l'exécution de la LGG et se prononce
notamment sur les demandes d'autorisation ou les projets de
recherche à caractère fondamental ou exemplaire; pour exécuter cette
mission, elle peut consulter le dossier, demander des renseignements
et prendre l'avis d'autres spécialistes (article 23 LGG; cf. également
décision du Conseil fédéral du 27 avril 1998, instaurant la CENH,
annexe à la prise de position de la CENH, du 23 mai 2008, dans la
présente procédure de recours) (CHRISTOPH ERRASS, op. cit., p. 201 ss).
Dès lors, dans la présente cause, à côté des connaissances
spécifiques qu'il y a lieu de reconnaître aussi bien à l'autorité de
première instance qu'aux autres autorités fédérales que cette dernière
a dû consulter en application de l'article 18 al. 4 de l'ordonnance du 25
août 1999 sur l'utilisation d'organismes dans l'environnement (ODE,
RS 814.911), il y a lieu de tenir compte des avis des deux
commissions spécialisées susmentionnées. Le TAF ne pourra s'écarter
de tels avis que s'il existe des motifs pertinents et il doit faire preuve
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de retenue dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation (ATF 123 V
331).
3.
Aux termes de l'article 48 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris
part à la procédure devant l'autorité inférieure ou, ayant été privé de la
possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée
et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa
modification.
La qualité pour recourir au sens de l'article 48 PA doit être reconnue à
toute personne touchée dans une mesure plus grande et plus intense
que la généralité des administrés et l'intérêt invoqué – qui peut être un
simple intérêt de fait – doit se trouver dans un rapport étroit, spécial et
digne d'être protégé avec l'objet de la contestation. Il faut que
l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature
économique, matérielle ou idéale (arrêts du Tribunal fédéral dans la
cause 1A.168/2006, du 14 juin 2007, dans la cause 1A.148/2005, du
20 décembre 2005 et ATF 125 I 8 ss). Cet intérêt – condition
nécessaire à la reconnaissance de la légitimation selon l'article 48 PA
– consiste en l'utilité pratique que le succès du recours représenterait
pour le recourant, c'est-à-dire dans l'élimination du dommage matériel
ou idéal que la décision lui cause (ATF 116 Ib 323, consid. 2a).
Il s'agit dans le cas d'espèce d'une décision approuvant des essais de
dissémination expérimentale en plein champ de blé génétiquement
modifié sur le domaine du Caudoz de la station de recherche de
l'agroscope Changins-Wädenswil (ACW) sur le territoire de la
Commune de Pully. Les oppositions des ci-devant recourants ont été
rejetées par l'autorité de première instance, laquelle est donc entrée
en matière.
3.1 Dans le cadre de ses actes de procédure, l'intimée a conclu à
l'irrecevabilité des recours au motif que les recourants ne
disposeraient pas de la légitimation au sens de l'article 48 PA. Elle
expose en bref que la distance – à savoir un rayon de 1000 mètres
autour du champ où devront avoir lieu les essais – considérée par
l'OFEV comme déterminante pour délimiter le cercle des personnes
que l'on peut considérer comme touchées au sens de l'article 48 PA,
est trop large. Par ailleurs, aucun des recourants ne ferait valoir un
intérêt matériel au recours et, plus particulièrement, aucun d'entre eux
n'établirait en quoi il est particulièrement touché dans le cas concret,
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la relative proximité dans l'espace ne devant en aucun cas donner
ipso facto la légitimation au recours au sens de l'article 48 PA.
3.2 L'autorité de première instance a donc considéré que des
personnes situées dans un rayon de 1000 mètres autour du site de
l'expérimentation pouvaient être considérées comme parties. Elle a en
bref retenu que, selon une étude qu'elle cite (cf. décision p. 7-8), le
pollen de céréales telles que le blé peut voler à cette distance et que,
compte tenu du fait qu'en de telles matières, les risques étaient
difficilement prévisibles, il n'y avait pas lieu de se montrer trop restrictif
en matière de légitimation. L'autorité de première instance cite un arrêt
du Tribunal Fédéral rendu sur recours contre une décision de retrait de
l'effet suspensif (ATF 129 II 286, consid. 4.3.2, JdT 2004 I 636 ss). Ce
dernier a en bref considéré que des recourants qui exploitent un
terrain agricole à une distance de 350 à 400 mètres du lieu de
situation de la dissémination expérimentale pouvaient se voir
reconnaître la qualité de partie.
3.3 De son côté, l'intimée considère que le rayon au-delà duquel la
légitimation au recours ne doit plus être reconnue est de 300 mètres.
Elle se base en cela sur la prise de position de la CFSB, du 20 juillet
2007, laquelle considère que le fait que le site de Pully soit éloigné de
300 mètres de toute parcelle cultivée en blé, seigle ou triticale est apte
à réduire tout risque de croisement entre les plantes objet de l'essai et
ces autres plantes. Se prévalant de cette prise de position, l'intimée
considère que cet avis de l'autorité spécialisée doit être suivi par le
Tribunal de céans dès lors qu'il n'a aucun motif pertinent de s'en
écarter (ATF 119 Ib 254, consid. 8a.). Elle ajoute toutefois qu'elle
considère que le critère du vol du pollen n'est pas déterminant dès lors
que, dans le cas d'espèce, aucun des recourants ne cultive du blé, du
triticale ou du seigle.
3.4 Comme exposé ci-dessus (consid. 2) le TAF, à l'instar des autres
autorités judiciaires, et même s'il dispose d'un plein pouvoir de
cognition (art. 49 PA), s'en remet à l'appréciation d'autorités
spécialisées lorsqu'il s'agit d'apprécier des questions d'ordre
technique. La CFSB est l'une de ces autorités spécialisées. Il n'en
demeure pas moins que l'avis cité ci-dessus examine – s'agissant de
garantir la sécurité de l'être humain et de l'environnement – la
question du transfert de gènes par dissémination du pollen à des
plantes sexuellement compatibles et situées à proximité du site
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d'expérimentation. Il ne s'agit en aucun cas de la question de la
légitimation au recours au sens de l'article 48 PA. Dans ce cadre,
d'autres éléments que le transfert de gènes pourraient entrer en ligne
de compte, de sorte que ce seul critère de la transmission de gènes
ne saurait être considéré comme déterminant pour trancher de
l'application de l'article 48 PA. Au surplus, force est de constater
également que l'intimée, qui invoque la prise de position de la CFSB
pour ne retenir qu'une distance de 300 mètres, critique toutefois le
critère de la propagation du pollen retenu par l'OFEV et ce
précisément pour les motifs invoqués ci-dessus. On peut dès lors se
demander si le critère de la propagation de pollen est réellement le
plus idoine pour trancher de la question de la légitimation au recours
selon l'article 48 PA, spécialement quand, comme dans le cas
d'espèce, il n'est nullement question de recourants qui cultiveraient
eux-mêmes des plantes susceptibles d'interagir avec les pollens en
question contrairement aux recourants mentionnés dans l'ATF précité
(129 II 286, consid. 4.3.2). Dès lors que l'on a affaire à une technologie
dont les conséquences sont difficilement estimables (ATF précité), il
paraît en l'état extrêmement difficile de contester le critère de la
distance de vol du pollen comme base à la légitimation au recours. Il
est tout aussi difficile de considérer que ce critère serait le seul à
prendre en considération dès lors que les caractéristiques génétiques
de plantes génétiquement modifiées pourraient, en théorie en tous
cas, se propager dans l'environnement en utilisant un autre vecteur
que le vent (cf. CHRISTOPH ERRASS, op. cit. p. 231 et les références
citées). Les distances pourraient, dans ce cas, être plus grandes, voire
difficilement estimables. Tout aussi difficiles à estimer sont les effets
réels et concrets que la dissémination est susceptible d'avoir sur des
tiers, et ce qu'il s'agisse de retenir le critère du vol de pollen ou non.
Or, comme considéré ci-dessus (consid. 3), la légitimation au recours
ne doit être reconnue qu'en cas d'atteinte spéciale et directe; les tiers
doivent donc disposer d'un intérêt personnel, pratique et actuel à ce
que la décision soit annulée ou modifiée.
Cette question sera toutefois laissée ouverte, le recours devant de
toutes manières être déclaré mal fondé.
4.
La décision attaquée a autorisé les essais de dissémination en plein
champ pour les années 2008, 2009 et 2010. En raison de la présente
procédure et vu l'effet suspensif du recours de l'article 55 PA, l'essai
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A-6728/2007
de 2008 n'a pas pu débuter au printemps 2008, période de sémination
des graines. L'intimée avait donc requis de l'autorité de première
instance qu'elle reconsidère sa décision en postposant les dates d'une
année. Par courrier décision du 14 juillet 2008, l'OFEV a donné suite à
cette requête et reconsidéré sa décision. Cette reconsidération été
publiée dans la Feuille fédérale du 15 juillet 2008 (FF 2008 p. 5489).
Aucun nouveau recours n'a été interjeté devant le Tribunal de céans.
Quant aux ci-devant recourants, ils ne se sont aucunement prononcés
à propos de cette reconsidération dont ils avaient été informés au
préalable.
Aux termes de l'article 58 PA, l'autorité inférieure peut procéder à un
nouvel examen de la décision attaquée alors même qu'un recours a
été déposé. Selon la lettre de cette disposition, une telle
reconsidération est possible jusqu'au stade du dépôt de la réponse.
Dans la pratique, toutefois, l'autorité inférieure peut reconsidérer sa
décision même bien après (cf. notamment arrêt du TAF dans la cause
A-1467/2006, du 10 septembre 2007; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème
édition, Zurich 1998, N° 419; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBUEHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, n° 3.44
et les références citées). La décision rendue en cours de procédure de
recours remplace la précédente. Lorsqu'elle ne rend pas le recours
sans objet et qu'il reste donc encore des questions litigieuses à traiter,
l'autorité de recours est compétente pour traiter ces griefs sans que le
recourant ne soit contraint d'introduire un nouveau recours contre la
nouvelle décision (ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSAX, op. cit., N° 3.32).
En l'espèce et comme mentionné ci-dessus, la nouvelle décision de
l'OFEV n'a rien changé aux griefs soulevés et le Tribunal les traitera
donc tous en tenant compte du fait que les essais ont été approuvés
pour les années 2009, 2010 et 2011.
5.
Il sied enfin de préciser qu'en date du 5 décembre 2007, l'intimée a fait
savoir à l'OFEV qu'elle renonçait à semer la lignée de blé A5 en raison
du fait que la preuve absolue de toute absence de résistance à
l'ampicilline ne pouvait pas être rapportée (annexe au courrier de
l'OFEV au TAF, du 14 décembre 2007). Dans son courrier du 6 février
2008 au Tribunal de céans, l'OFEV – qui transmettait les prises de
position des autorités compétentes s'agissant des informations
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A-6728/2007
requises dans la décision attaquée (chiffre 1 let. c du dispositif) –
indiquait qu'il prenait acte du retrait de la lignée A5 et que
l'autorisation du 3 septembre 2007 était révoquée s'agissant de cette
lignée A5. Pour des raisons de clarté, le Tribunal de céans prendra
également acte de ce retrait.
Dans la mesure où certains griefs concerneraient directement et
spécifiquement cette lignée A5, ils sont devenus sans objet et ne
seront pas traités dans les considérants qui suivent.
6.
La décision attaquée a approuvé la dissémination de lignées de blé
génétiquement modifié sur le domaine du Centre Viticole du Caudoz –
sis sur le territoire de la Commune de Pully – dépendant de la station
de recherche de l'Agroscope Changins-Wädenswil (ACW). Il résulte de
la demande d'autorisation que le projet de dissémination
expérimentale fait partie d'une étude financée par le Fonds National
de Recherche Scientifique intitulée "Utilité et risques de la
dissémination des plantes génétiquement modifiées" et inscrite dans
le PRN59 approuvé par le Conseil fédéral. Le but particulier de la
dissémination ici en cause est de tester en plein champ la résistance à
l'oïdium (champignon qui s'attaque notamment au blé) de plantes
génétiquement modifiées surexprimant les gènes de chitinase et de
glucanase naturellement présents dans l'orge. Des plants de blé d'été
de la variété Frisal ont donc été modifiés de manière à produire
davantage de chitinase et de glucanase en cas d'attaque par les
agents pathogènes de l'oïdium. Est également prévue la dissémination
de plantes génétiquement modifiées issue de la variété de blé
Bobwhite (qui est également un blé d'été). Il s'agit du blé transgénique
baptisé Pm3b, plante dans laquelle on a surexprimé une protéine R
présente naturellement dans d'autres variétés de blé qui résistent
mieux à l'oïdium que la variété Bobwhite (dossier de demande, p. 2 et
annexe, p. 1 ss). Il résulte de la demande que les essais doivent se
poursuivre sur trois années consécutives et ce avec les mêmes
plantes de manière à ne pas influencer le profil de risque, mais en
gardant une certaine marge de manoeuvre afin d'affiner les
recherches durant la seconde et troisième année de l'essai. Le projet a
également pour but de répondre à certaines questions concernant la
biosécurité et plus précisément de connaître les répercussions sur les
organismes non-cibles (p. 9 de la demande, en l'occurrence sur des
bactéries dénommées Pseudomonas qui colonisent les racines du blé
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A-6728/2007
et le protègent d'agents pathogènes tels que champignons et
phosphates), et d'étudier les éventuels effets pléiotropes (stabilité
génétique des plantes transgéniques) (p. 11 de la demande). On peut
également lire dans la demande que la variété de blé utilisée pour ces
essais n'est pas une variété cultivée en Suisse et que ces plants ne
sont donc pas prévus pour une quelconque commercialisation ou
utilisation agronomique (p. 3 de la demande et p. 5 de l'annexe).
Il résulte des schémas et plans figurant à p. 117 et ss de la demande
que ces essais doivent avoir lieu sur les parcelles 51 et 52 du Caudoz.
Si l'on se base sur les schémas figurant en particulier aux pages 117
et 118 de la demande, on constate que les tests de performance
seront réalisés sur une surface approximative d'une cinquantaine de
mètres de long sur 8 de large et que les tests de résistance seront
réalisés sur une surface approximative de 8 mètres sur 6,5 mètres
(ces surfaces comprenant également la plantation de blé non
transgénique devant servir d'obstacle à la propagation des pollens).
Il est enfin à noter que les essais de la demande B07001 – dont il est
ici question – sont prévus aussi bien à Pully qu'à Reckenholz, où
devaient avoir lieu deux autres essais avec d'autres plantes
génétiquement modifiées (demandes B07002 et B07004). Les essais
prévus sur le site de Reckenholz ne sont en aucun cas objet de la
présente procédure de recours, lors même que certaines prises de
position les mentionnent.
7.
A teneur de l'article 29a de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la
protection de l'environnement (LPE, RS 814.01), l'utilisation
d'organismes génétiquement modifiés est régie par la loi du 21 mars
2003 sur le génie génétique (LGG déjà citée). Cette dernière est donc
applicable comme lex specialis à la présente cause, ce qui n'exclurait
toutefois pas l'application des dispositions plus générales de la LPE si
la LGG ne réglait pas certains points.
7.1 Selon son article premier, la LGG a pour but de protéger l'être
humain, les animaux et l'environnement contre les abus en matière de
génie génétique, ainsi que de veiller à ce que les applications du génie
génétique servent l'être humain, les animaux et l'environnement (al. 1).
Elle vise plus particulièrement à protéger la santé et la sécurité de
l'être humain, des animaux et de l'environnement, à conserver à long
terme la diversité biologique et la fertilité du sol, à garantir l'intégrité
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d'organismes vivants, à permettre le libre choix des consommateurs, à
empêcher la fraude sur les produits, à encourager l'information du
public et à tenir compte de l'importance de la recherche scientifique
pour l'être humain, les animaux et l'environnement (al. 2). En vertu du
principe de précaution, les dangers et les atteintes liés aux
organismes génétiquement modifiés sont limités le plus tôt possible
(art. 2). La LGG s'applique à l'utilisation d'animaux, de végétaux et
d'autres organismes génétiquement modifiés ainsi qu'à l'utilisation de
leurs métabolites et de leurs déchets (art. 3).
Selon l'article 6 LGG, quiconque utilise des organismes
génétiquement modifiés doit veiller à ce que les organismes, leurs
métabolites et leurs déchets ne puissent mettre en danger l'être
humain, les animaux ou l'environnement (al. 1, let. a) ni ne portent
atteinte à la diversité biologique ou à l'utilisation durable de ses
éléments (al. 1 let. b).
7.2 Les alinéas 2 et 3 de l'article 6 LGG comportent l'expression du
principe dit "Step by Step", ou des paliers qui veut que l'on ne procède
à une dissémination, respectivement à la mise en circulation que
lorsque les essais en milieu confiné, respectivement les essais en
milieu confiné et la dissémination ont établi l'absence de danger de
l'expérience. Il y sera revenu ci-dessous (consid. 9.1).
7.3 Selon l'article 11 LGG, toute dissémination expérimentale
d'organismes génétiquement modifiés dont la mise en circulation (art.
12) est interdite est soumise à l'autorisation de la Confédération. Le
Conseil fédéral est chargé de fixer les conditions et la procédure.
7.4 C'est l'ordonnance du 25 août 1999 sur l'utilisation d'organismes
dans l'environnement (ODE, RS 814.911) qui régit la dissémination ici
prévue. Cette ordonnance a été modifiée en date du 10 septembre
2008 et mise en vigueur au 1er octobre 2008. Cette modification n'a
toutefois pas une grande portée dans le cas d'espèce dès lors que,
d'une part, en vertu du principe de la non-rétroactivité des lois, il y a
en principe lieu d'appliquer le droit en vigueur au moment de la
décision attaquée et que, d'autre part, un intérêt public prépondérant
n'impose pas l'application de ces nouvelles normes car les
modifications apportées par la novelle de septembre 2008 ne
changent pas l'appréciation du cas d'espèce (sur ces questions, cf.
PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. I Les fondements généraux 2ème
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A-6728/2007
édition, Berne 1994, p. 178 ss). Le présent arrêt continuera donc de se
référer au droit en vigueur avant le 1er octobre 2008.
7.5 Outre la répétition des principes exposés aux articles 1 et suivants
LGG, c'est la section 2 de l'ODE qui définit plus particulièrement les
exigences en la matière. On y lit ainsi que quiconque entend
disséminer des organismes génétiquement modifiés doit obtenir
l'autorisation de l'OFEV, qu'il doit avoir son domicile ou son siège
social en Suisse et qu'il doit veiller à produire le nombre requis
d'exemplaires de demandes, ainsi qu'un certain nombre d'autres
exemplaires destinés à l'information du public, ces derniers devant
contenir au moins les indications figurant à l'article 34 al. 5 ODE (art. 7
ODE). Les conditions d'autorisation sont énumérées à l'article 8 ODE :
les disséminations expérimentales sont autorisées si l'on peut exclure
le risque (al. 1) qu'elles ne portent atteinte à la population
d'organismes protégés ou importants pour l'écosystème touché (let.
a), qu'elles n'entraînent la disparition d'une quelconque espèce
d'organismes (let. b), qu'elles ne puissent perturber de manière
importante ou durable l'équilibre des composants de l'environnement
(let. c), qu'elles ne portent atteinte de manière importante ou durable à
des fonctions importantes de l'écosystème touché, en particulier à la
fertilité du sol (let. d), qu'elles ne puissent entraîner la propagation
permanente de propriétés dans d'autres organismes (let. e). Les
disséminations expérimentales dans les biotopes particulièrement
sensibles ou dignes d'être protégés ne sont autorisées que si
l'utilisation des organismes concernés dans l'environnement sert à
éviter ou à éliminer des effets nuisibles ou incommodants pour
l'homme, les animaux, les plantes ou l'environnement (art. 8 al. 2);
sont considérés comme des biotopes particulièrement dignes d'être
protégés les eaux superficielles et une bande de trois mètres le long
de ces eaux (art. 8 al. 3 let. b ODE).
7.6 L'article 9 ODE prescrit le contenu d'une demande: ainsi la
demande d'autorisation d'une dissémination expérimentale doit
contenir les données nécessaires à l'évaluation du risque potentiel
pour l'homme et l'environnement, notamment, pour les organismes
génétiquement modifiés, les informations décrites à l'annexe II de la
Directive 90/220/CEE du Conseil du 23 avril 1990 sur la dissémination
volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement
(al. 1 let. a). Cette directive européenne a été remplacée par l'annexe
IIIB de la Directive 2001/18/CE, applicable au cas d'espèce (cf.
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A-6728/2007
CHRISTOPH ERRASS, op. cit, p. 232). La demande doit également contenir
une évaluation du risque selon l'annexe 4 ODE (al. 1 let. c), un plan de
surveillance permettant de déceler à temps d'éventuels effets nuisibles
ou incommodants pour l'homme et l'environnement qui surviendraient
pendant et après la réalisation de l'essai (al. 1 let. d).
Selon l'alinéa 2 de l'article 9 ODE, une demande d'autorisation unique
peut être déposée lorsqu'une dissémination expérimentale est
effectuée plusieurs fois au cours d'une période limitée dans le temps
ou sur différents sites, avec les mêmes organismes et les mêmes
objectifs. Comme considéré ci-dessus, il résulte du dossier, en
particulier de la demande, que l'essai ici considéré doit avoir lieu à
Pully, mais également à Reckenholz/ZH (avec d'autres essais sur ce
dernier site) et à raison de trois essais, à savoir un par année.
7.7 Le chapitre 3 de l'ODE (articles 18 et suivants) définissent les
tâches des autorités. La section 1 concerne précisément les
demandes de dissémination expérimentale. En tant que les recourants
critiquent la procédure conduite par l'OFEV (consid. 8.1 ci-après), ces
dispositions seront revues, en tant que nécessaire, en relation avec
ces griefs.
7.8 Enfin, il sied encore de préciser qu'à teneur de l'article 13 LGG,
toute autorisation délivrée fait régulièrement l'objet d'un réexamen
destiné à vérifier si elle peut être maintenue. Le titulaire d'une
autorisation est tenu d'informer aussitôt l'autorité ayant délivré
l'autorisation de tout élément susceptible d'entraîner une réévaluation
des dangers ou des atteintes liés au projet. Aux termes de l'article 20
ODE, si l'OFEV ou l'un des autres services spécialisés concernés
acquiert de nouvelles connaissances sur les risques liés à la
dissémination dans l'environnement, il peut en tout temps ordonner les
mesures nécessaires, en particulier une révision de l'évaluation du
risque, la modification des conditions expérimentales, l'arrêt
momentané ou définitif de l'essai et le rétablissement, dans la mesure
du possible de l'état initial. Enfin, selon l'article 27 ODE, l'OFEV
surveille la réalisation des disséminations expérimentales. Il peut, à
cet effet, mettre sur pied un groupe de suivi dans lequel le canton où
la dissémination expérimentale a lieu peut notamment être représenté;
ce groupe de suivi contrôle l'exécution de la dissémination en
effectuant, sur place, des sondages et dresse un procès-verbal; il
communique ensuite à l'OFEV le résultat du contrôle et ce dernier
Page 19
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informe les services spécialisées ainsi que le requérant des résultats
du contrôle.
8.
Les recourants invoquent en bref trois types de griefs. Tout d'abord
des griefs relatifs à la procédure au sens large. Ils prétendent en
substance que la demande du 20 février 2007, incomplète, n'aurait
jamais dû être approuvée dès lors que, selon eux, les données
exigées par la Directive IIIB de la Directive 2001/18/CE, applicable
par renvoi de l'article 9 al. 1 let. a ODE, ne figuraient pas dans le
dossier de la demande. Ils invoquent en particulier des extraits des
prises de position des diverses autorités qui se sont prononcées en
cours de première instance (recours, ch. 16, p. 8 ss). Ils considèrent
ensuite que l'OFEV aurait contourné le problème causé par
l'incomplétude de la demande en imposant les charges et conditions
fixées dans le dispositif de la décision attaquée. Ainsi, du point de vue
des recourants, les supposées lacunes du dossier auraient été
complétées – sur initiative de l'OFEV – par de simples engagements à
fournir des informations dans le futur. Ils font enfin valoir que
l'imposition de clauses accessoires ne serait pas admissible car elle
violerait les droits des opposants.
8.1 Le Tribunal de céans fera tout d'abord noter que l'on est en
présence d'une décision, ici. La question n'est pas tant de savoir si la
demande était complète, mais bien de déterminer si la décision
attaquée viole la loi. C'est du reste la décision (plus précisément
encore son dispositif) qui peut être attaquée et non les divers actes de
procédure qui l'auraient précédée (articles 5 et 44 PA, PIERRE MOOR,
Droit administratif, Volume II, Les actes administratifs et leur contrôle,
2ème édition, Berne 2002, p. 566ss).
Les exigences de l'article 9 ODE qui renvoient à l'annexe IIIB de la
Directive 2001/18/CE ont pour but de permettre à l'autorité
compétente de disposer des éléments considérés comme nécessaires
pour l'examen du respect des exigences légales (CHRISTOPH ERRASS, op.
cit., p. 232). Lorsque l'autorité estime ne pas avoir les informations
nécessaires pour contrôler la légalité du projet, elle peut, comme elle
l'a fait en l'occurrence en vertu de la maxime d'office (article 12 PA) –
à laquelle est par ailleurs soumise l'OFEV – et des obligations
spécifiques que lui imposent en particulier les articles 18 al. 1 et
19 al. 2 ODE, exiger, même après le dépôt de la demande, les
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éléments qu'elle estime pertinents. Dans ce sens, les exigences
contenues à l'article 9 ODE et dans la directive européenne
susmentionnée ne sont pas des exigences dont le but serait formel et
dont le non-respect entraînerait en quelque sorte l'irrecevabilité de la
requête. Ces exigences ont pour but de permettre à l'autorité
d'examiner que les principes applicables en matière de dissémination
expérimentale, tels qu'exposés ci-dessus (consid. 7 et suivants) sont
bien respectés et donc de juger, matériellement, si l'expérience en
question est dangereuse pour l'environnement ou non. Il importe donc
bien plus d'examiner si la décision respecte la loi que celle de savoir si
la requête était complète ou non au moment de son dépôt.
8.2 Toujours sous l'angle de la question de la complétude de la
requête, les recourants critiquent également les nombreuses charges
et conditions imposées à l'intimée dans le dispositif de la décision
attaquée. S'en prenant en particulier aux clauses accessoires figurant
sous ch. 1 let. c. aa, bb, cc et dd du dispositif ils y voient de simples
engagements à fournir des renseignements dans le futur. Par ailleurs,
selon les recourants l'imposition de clauses accessoires violerait la loi
dès lors que ce procédé permettrait indûment à l'autorité d'approuver
une expérimentation sans que tous les éléments nécessaires à
l'examen de sa légalité n'aient été réunis au moment de la décision.
Enfin, les recourants semblent y voir une violation de leur droit d'être
entendu, exposant que s'ils n'avaient pas recouru, le procédé de
l'autorité de première instance les aurait empêchés de savoir dans
quelle mesure ces clauses accessoires seraient suivies d'effet.
8.2.1 Par les clauses accessoires dont il est question ci-dessus,
l'OFEV a exigé que l'intimée lui fournisse, avant le début de l'essai, les
plans d'intervention et les plans d'urgence en cas d'événement
extraordinaire (ch. 1 let. c. aa), le procédé expérimental détaillé pour
2008, comprenant notamment la taille des champs prévus pour l'essai,
le nombre approximatif de plantes génétiquement modifiées semées
ainsi que le traitement consécutif prévu du périmètre de l'essai (ch. 1
let. c. bb), la preuve de l'absence de gène de résistance à l'ampicilline
dans les lignées de blé A5 (mais cette dernière n'entre plus en
considération), A9 et A13 jusqu'au 31 décembre 2007 (ch. 1 let. c cc),
la transmission, dans un délai échéant le 31 décembre 2007, des
résultats des essais préliminaires réalisés entre autres dans la serre
de Reckenholz avec les trois (désormais deux) lignées de blé
chitinase-glucanase (ch. 1 let. c. dd) et enfin que toutes les personnes
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qui devront participer à l'essai aient été renseignées sur leurs
obligations relatives à la sécurité et y aient souscrit par leur signature
(ch. 1 let. c. ee). D'autres clauses accessoires concernent ensuite des
mesures à prendre durant l'essai (ch. 1 let. d), en cas d'événement
extraordinaire (ch. 1 let. e) et après l'essai (ch. 1 let. f). Les recourants
critiquent essentiellement les clauses accessoires mentionnées sous
ch. 1 let. c aa à dd telles que reproduites ci-dessus.
8.2.2 S'il est exact que la décision entreprise comporte une trentaine
d' "obligations et conditions" selon dispositif de la décision en français,
le point de vue des recourants ne saurait toutefois être suivi. Les
charges et les conditions sont des clauses accessoires que l'autorité
peut imposer dans le but d'adapter les droits et obligations aux
circonstances du cas particulier et ce dans le respect des dispositions
légales. La terminologie utilisée par les autorités est parfois trompeuse
et il convient d'interpréter ces clauses accessoires pour en définir la
nature. La condition subordonne les effets d'une décision à la
survenance d'un événement incertain. La condition suspensive
suspend les effets d'une décision jusqu'à la survenance de cet
événement tandis que la condition résolutoire fait cesser les effets de
la décision à la survenance de cet événement incertain. Les effets
d'une décision dépendent toujours de la réalisation de la condition. La
charge est une obligation de faire, de ne pas faire ou de tolérer
imposée à son destinataire. Contrairement à la condition, les effets de
la décision ne dépendent pas de l'exécution de la charge. La décision
déploie ses effets et reste valable même si la charge n'est pas
exécutée; en revanche l'inexécution d'une charge peut constituer une
cas de révocation de la décision (ATF 129 II 361, consid. 6.2 et les
références citées). Les clauses accessoires sont soumises, comme les
décisions, aux principes de la légalité et aux autres principes
constitutionnels, en particulier l'intérêt public et la proportionnalité (sur
ces questions, cf. Pierre Moor, op. cit. p. 77 ss). Il est donc question –
ici – d'obligations imposées par l'autorité.
8.2.3 Vu ce qui précède sur les effets respectifs d'une condition ou
d'une charge, il n'est au surplus pas nécessaire, dans la présente
cause, de définir la nature de chacune des clauses accessoires
rappelées ci-dessus (consid. 8.2.1). En effet, dès lors que les clauses
accessoires ont, en cas d'inexécution, soit pour effet de rendre l'acte
inefficace (condition) ou révocable (charge), force est de constater que
l'inexécution de ces obligations par l'intimée aurait eu des
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conséquences importantes pour elle puisque soit l'autorisation
devenait caduque de plein droit, soit l'autorité était en droit de la
révoquer purement et simplement (ATF 129 II 361, consid. 6.2). Dans
le cas particulier des essais de dissémination expérimentale, le
législateur a même expressément prévu que l'OFEV assortisse sa
décision de charges ou de conditions (article 19 al. al. 3 ODE et
Christoph Errass, op. cit. p. 236 et références citées).
L'OFEV semble du reste avoir considéré que la clause accessoire
figurant sous ch. 1 let. c. cc était une charge dès lors que, au vu de
l'impossibilité de prouver l'absence de gène de résistance à
l'ampicilline de la lignée de blé A5, il a révoqué l'autorisation
s'agissant de cette lignée (cf. consid. 5 ci-dessus et courrier de l'OFEV
du 6 février 2008). Le TAF constate dès lors que l'autorité de première
instance ne considère en aucun cas les exigences fixées dans le
dispositif de la décision attaquée comme de simples demandes de
fournir des renseignements ultérieurs. A juste titre, du reste (cf. consid.
8.2.2 et 8.2.3 ci-dessus 8.3 ci-après). L'argumentation des recourants
est dès lors mal fondée.
8.3 Etant constaté que, de par leur nature, les clauses accessoires
contenues dans la décision n'ont décidément rien à voir avec une
simple demande de fournir des renseignements, d'une part, et que,
d'autre part, le procédé consistant à fixer des charges et conditions est
parfaitement licite, il y a également lieu de préciser que, dans le cas
d'espèce, la loi fait obligation à l'autorité de première instance non
seulement de contrôler une correcte application de la loi au moment
de l'examen menant à l'approbation de la requête, mais également
après. Comme rappelé ci-dessus (consid. 7.6), l'OFEV réexamine
régulièrement toute autorisation de dissémination expérimentale
(article 13 LGG) et, à teneur de l'article 27 ODE, il surveille la
réalisation de tels essais de dissémination, et peut, le cas échéant,
mettre sur pied un groupe de suivi (al. 2), ce qu'il a du reste fait (ch. 1
let. a. du dispositif de la décision attaquée). Ces exigences vont au-
delà du "simple" devoir de surveillance général conféré par la loi aux
autorités fédérales: elles imposent à l'OFEV d'accompagner l'essai
durant toute sa durée et lui permettent de révoquer à tout moment
l'autorisation, en particulier en cas de non-respect des conditions ou
charges imposées (cf. consid. 8.2.2 ci-dessus). L'OFEV a en outre
l'obligation d'informer les services spécialisés et le requérant du
résultat de cette surveillance (article 27 al. 3 ODE). Au vu de ce devoir
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de surveillance accru imposé par la loi à l'autorité de première
instance, le procédé consistant à fixer des charges et des conditions
n'a rien de hasardeux ni de contraire au respect du principe de
sécurité fixé par la LGG, contrairement à ce que laissent entendre les
recourants.
8.4 Les recourants considèrent encore que la fixation de clauses
accessoires, en particulier celles qui imposent à l'intimée de fournir
des données postérieurement à l'autorisation constituerait une
violation de leurs droits de parties (réplique, ch. 42). Cette manière de
procéder ne serait pas conforme au droit fédéral et ne serait pas de
nature à rassurer les inquiétudes de la population. Compte tenu de ce
qui précède (consid. 8.2 et ss et 8.3 ci-dessus), la question de la
conformité au droit fédéral des clauses accessoires n'a plus à être
débattue ici. Dès lors que les recourants font valoir une violation de
leurs droits de parties, il convient également de rappeler que
l'autorisation de dissémination d'organismes génétiquement modifiés
est une autorisation dite de police et que, lorsque les conditions sont
réalisées, il existe un droit à son octroi (CHRISTOPH ERRASS, op. cit. p.
230, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 410
s). Dans ces conditions, et dès lors que les principes généraux de la
légalité, de l'intérêt public et de la proportionnalité doivent être
respectés également en faveur du requérant, l'OFEV devait, dès lors
qu'il estimait que les exigences fixées par la loi étaient respectées,
procéder de la manière la plus conforme aux principes susmentionnés.
Refuser purement et simplement une autorisation alors que l'autorité
peut procéder de manière moins radicale ne serait pas
nécessairement respectueux des principes qui découlent du droit
public, en particulier du principe de la proportionnalité.
Enfin, il y a lieu de souligner que le but de la LGG n'est pas de
rassurer le public, mais bien de garantir la sécurité de l'être humain,
des animaux et de l'environnement. Le fait que les recourants aient dû,
pour avoir accès aux données exigées dans la décision attaquée,
prendre le risque d'interjeter recours n'y change rien. C'est aux
autorités qu'il incombe de veiller au respect de la loi et non aux tiers.
On ne voit pas dès lors en quoi le fait d'exiger des données relatives à
l'essai postérieurement à la décision violerait la loi. Quant au droit
supposé des opposants à disposer de tous les éléments relatifs à
l'essai, il est déjà limité au moment de la mise à l'enquête dès lors que
ne sont mis à disposition de tiers que les seuls éléments non
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confidentiels (article 18 al. 2 et 34 ODE). L'article 18 LGG, qui traite
quant à lui de l'accès du public aux dossiers et de l'information
contient la même réserve, à la différence, cependant, qu'il permet
justement à des tiers de s'informer; les recourants peuvent donc aussi
disposer d'informations en en faisant la demande sans
nécessairement devoir recourir, sous réserve, évidemment, des
intérêts privés ou publics prépondérants. Ces griefs, mal fondés,
doivent dès lors être rejetés.
9.
Les recourants invoquent ensuite que la décision attaquée viole le
principe de la procédure échelonnée ancré à l'article 6 al. 2 LGG. Ils
invoquent en bref la prise de position de la CENH qui aurait exprimé
des doutes à propos du respect de cette disposition (chiffre 3a de la
prise de position de la CENH du 12 juillet 2007), que la charge figurant
sous ch. 1 lettre c. dd du dispositif (demande de transmission des
résultats des essais préliminaires à Reckenholz avec les trois
[désormais deux] lignées de blé chitinase-glucanase) démontrerait que
l'OFEV lui-même considérait le dossier comme incomplet, le fait que la
CFSB aurait réclamé la transmission du procédé expérimental exact
pour les années 2009 et 2010 (maintenant 2010 et 2011) (prise de
position de la CFSB, point 7.2), le fait que les caractéristiques des
plantes ne seraient pas suffisamment connues, le fait qu'une minorité
de la CFSB aurait considéré qu'il y a lieu d'effectuer encore des
recherches (prise de position de la CFSB, ch. 7.4) et – au stade de la
réplique – le fait que l'intimée souhaite étudier les effets éventuels des
plantes génétiquement modifiées sur des bactéries présentes dans le
sol (Pseudomonas), et ce simultanément en plein champ et en serre.
Les recourants citent enfin la motivation de la décision attaquée
exposée sous ch. 2.2.3, y voyant en particulier une violation du
principe des paliers.
9.1 Selon l'article 6 al. 2 LGG, la dissémination expérimentale
d'organismes génétiquement modifiés est autorisée à condition que
les résultats recherchés ne puissent être obtenus par des essais
réalisés en milieu confiné (let. a). Il faut également que l'essai apporte
une contribution à l'étude de la biosécurité des organismes
génétiquement modifiés (let. b), que ces organismes ne contiennent
pas de gènes introduits par génie génétique qui induisent une
résistance aux antibiotiques utilisés en médecine humaine et
vétérinaire et ce à partir du 1er janvier 2009 (let. c et article 37 LGG a
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contrario) et que, d'après les connaissances scientifiques les plus
récentes, la propagation dans l'environnement de ces organismes et
de leurs nouvelles propriétés soit exclue et que les principes visés à
l'alinéa 1 ne puissent être violés d'aucune autre manière (let. d).
Le législateur est parti du principe que les effets collatéraux du
traitement d'organismes génétiquement modifiés dont on prévoit
l'utilisation directe dans l'environnement ne sont pas assez connus. Il a
dès lors considéré que le droit devait être aménagé de manière à
limiter les incertitudes tout en ménageant la possibilité d'acquérir de
nouvelles connaissances. Pour ce faire, il est également parti de l'idée
que le chemin menant de l'expérimentation en milieu fermé à la mise
en circulation d'organismes génétiquement modifiés allait générer des
connaissances sur les risques représentés par ces organismes. Dès
lors, ces organismes génétiquement modifiés ne doivent être mis dans
l'environnement que lorsque chaque étape a démontré – s'agissant de
la protection de l'homme et de l'environnement – que l'on peut
entamer l'étape suivante. Ce principe implique également que l'on ne
puisse procéder à une dissémination que lorsque toutes les
possibilités d'expérimentation en milieu fermé ont été épuisées et ce
même s'il résulte de connaissances acquises au préalable que
l'expérimentation n'est pas dangereuse. La mise prématurée dans
l'environnement d'organismes génétiquement modifiés représente un
danger inutile et ne doit donc pas être autorisée. L'absence de danger
de la dissémination doit être établie sur la base des connaissances
expérimentales et de la littérature élaborées sur les études en milieu
fermé. Les résultats obtenus avec des organismes traditionnels ou
avec des organismes génétiquement modifiés ayant déjà fait l'objet
d'essais de dissémination peuvent être utilisés, pour autant qu'ils
soient transposables à l'essai dont l'autorisation est demandée. Il n'est
enfin pas nécessaire que les recherches préalables aient été
effectuées en Suisse; il faut toutefois que ces résultats soient
transposables aux conditions environnementales et sanitaires qui
prévalent en Suisse (CHRISTOPH ERRASS, op. cit. p.170-171).
9.2 Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'examiner dans quelle mesure
la décision attaquée respecte les principes susmentionnés.
9.3 Dans sa prise de position, l'OFEV renvoie à la décision attaquée
et conteste toute violation de l'article 6 al. 2 let. a LGG. L'intimée en
fait de même. Il sera revenu ci-dessous en tant que besoin sur les avis
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exprimés dans les actes de procédure et dans les prises de position
intervenues durant la procédure de première instance et au stade de
la procédure de recours.
9.3.1 S'agissant en premier lieu de la prise de position de la CENH, le
Tribunal de céans constate que le chiffre 3a de cette prise de position
comporte effectivement des remarques à propos du processus
échelonné. La portée de celles-ci – qu'elles aient ou non été émises
par une majorité de cette autorité spécialisée – est remise clairement
en cause par la CENH elle-même dans sa prise de position sur le
recours, du 23 mai 2008. Elle y expose, en produisant la décision du
Conseil fédéral qui a créé cette commission en date du 27 avril 1998,
que, dans le cas d'espèce, elle a renoncé à adopter des
recommandations de nature éthique lors de sa consultation par
l'OFEV en date du 12 juillet 2007. Elle considère donc que sa prise de
position n'avait rien d'une évaluation, mais relatait simplement les
points abordés au cours des discussions en son sein et précise encore
que ces questions n'étaient pas d'ordre éthique. Dans ces conditions,
son avis ne liait en aucun cas l'OFEV.
Au vu de ces précisions sur le contenu de la prise de position de la
CENH du 12 juillet 2007, le TAF ne peut que constater que les griefs
des recourants à ce propos ne sont pas fondés.
9.3.2 Les recourants mentionnent la charge figurant sous chiffre. 1
let. c dd de la décision attaquée et estiment que le fait que l'OFEV ait
demandé les résultats des essais effectués à Reckenholz avec les
trois lignées de blé chitinase-glucanase démontrerait une violation du
principe ancré à l'article 6 al. 2 LGG.
Le TAF constate que cette exigence reprend en partie seulement les
demandes d'informations supplémentaires émises par la CFSB dans
sa prise de position du 20 juillet 2007 (ch. 7.4, page 16). Ces
demandes ont été formulées "indépendamment de l'approbation des
demandes". Plus précisément, la CFSB avait demandé les résultats
des essais préliminaires en plein champ réalisés en 2007 à
Reckenholz et à Pully avec du blé non génétiquement modifié et les
résultats des essais réalisés dans la serre de Reckenholz avec les
trois lignées de blé chitinase-glucanase, la variété d'origine Frisal.
S'agissant des résultat des essais réalisés en plein champ, le TAF
constate qu'il s'agissait de blé non génétiquement modifié et qui plus
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est planté en plein champ. Le fait que l'OFEV n'ait pas demandé ces
résultats ne saurait dès lors constituer une violation du principe de
l'article 6 al. 2 let. a LGG.
S'agissant des résultats des essais effectués en serre à Reckenholz
en 2007, ces résultats n'étaient évidemment pas à disposition au
moment de la demande d'autorisation. La CFSB n'a pas exigé ces
résultats comme préalable à toute décision, mais à titre d'informations
supplémentaires. Il faut donc constater premièrement que l'autorité
spécialisée en matière de sécurité biologique ne voyait, dans
l'absence de ces résultats, pas une objection à l'octroi de
l'autorisation. Deuxièmement, les essais litigieux dans la présente
cause devaient toutefois débuter en 2008. Le fait que les recourants,
dans leur acte de recours, exposent craindre que les résultats
demandés ne puissent en tous les cas pas être mis à disposition dans
le délai imparti, ou encore que ces exigences n'auraient pas été
suffisamment précises, n'y change rien. Il découle de ce qui précède
que des essais en milieu fermé sur ces plantes de blé chitinase –
glucanase ont bien eu lieu avant les essais prévus en plein champ. En
renvoyant aux considérants qui précèdent sur la nature des clauses
accessoires, et notamment des conséquences possibles en cas
d'inexécution (consid. 8.2.2 et 8.2.3), ce grief doit être déclaré mal
fondé. En effet, comme rappelé plus haut, l'autorité de première
instance qui a imposé cette exigence à l'intimée était en droit de
révoquer l'autorisation si les résultats n'étaient pas fournis dans le
délai imparti. Elle aurait aussi eu cette possibilité, dans le cadre de
son pouvoir d'appréciation, au cas où ces données se seraient
révélées incomplètes. Rien n'indique qu'elle ne l'aurait pas fait. Une
violation de l'article 6 al. 2 let. a LGG ne saurait donc être retenue.
9.3.3 Les recourants voient encore une violation de l'article 6 al. 2
LGG dans le fait que la CFSB a réclamé le procédé expérimental
détaillé pour les deux années consécutives au premier essai
(actuellement 2010 et 2011) (ch. 7.2). Il est exact que cette exigence a
été formulée par la CFSB. D'une part, cependant, ces résultats ne
concernent plus du tout des essais en milieu fermé, mais l'essai de
dissémination de la première année; on ne voit dès lors pas en quoi
l'éventuel non-respect de cette exigence serait contraire au principe
qui veut que l'on procède d'abord à des essais en milieu fermé; cette
exigence n'a dès lors pas à être examinée s'agissant d'une éventuelle
violation de l'article 6 al. 2 let. a LGG. Au surplus, la CFSB, entendue
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dans le cadre du présent recours, a estimé qu'il n'y avait aucune
contradiction entre la décision attaquée et l'avis qu'elle avait exprimé
dans sa prise de position. Ce grief est également mal fondé.
9.3.4 Les recourants invoquent encore que les caractéristiques des
plantes génétiquement modifiées ne sont pas suffisamment connues.
Il y aurait donc lieu, selon les recourants, de procéder à d'autres
essais en milieu confiné. Ils se réfèrent probablement à l'avis exprimé
par l'OFAG dans sa prise de position du 13 juillet 2007. Ce dernier a
considéré ce qui suit : "ces lignées de blé ont été caractérisées de
manière incomplète en ce qui concerne les séquences transgéniques
introduites et l'expression des transgènes", puis il poursuit : "c'est
pourquoi il y a lieu de lier l'octroi de l'autorisation à la condition
qu'aucun gène de résistance contre des antibiotiques utilisés en
médecine humaine ou vétérinaire ne soit introduit dans ces lignées de
blé". La citation complète du passage en question permet par
conséquent de constater que la question de la présence ou non d'un
gène de résistance aux antibiotiques a été traitée par l'OFEV,
conformément à l'article 6 al. 2 let. c LGG, dès lors qu'il a justement
introduit la clause accessoire figurant sous ch. 1 let. c. cc. Par renvoi
aux considérants 8.2.2 et 8.2.3 ci-dessus, cette manière de faire ne
viole en aucun cas l'article 6 al. 2 LGG. Ce grief, mal fondé, doit être
rejeté.
9.3.5 Les recourants se prévalent ensuite d'un avis d'une minorité de
la CFSB, reproduit sous point 7.5 de la prise de position et selon
laquelle "toutes les analyses qu'il est possible de réaliser en milieu
confiné devraient être effectuées et évaluées en conséquence. C'est le
cas notamment des effets des lignées de blé chitinase-glucanase sur
les mycorhizes et quelques insectes non ciblés (qui contiennent
également de la chitine) qui pourraient être réalisés en serre dans les
essais préliminaires".
Sans qu'il soit besoin d'entrer davantage dans le détail de ce grief, il y
a lieu de relever que cet avis est précisément celui d'une minorité. La
majorité, dont l'avis fonde la prise de position de l'autorité spécialisée
sur laquelle se basera notamment le Tribunal de céans, n'est pas
d'avis qu'il y aurait là une violation de l'article 6 al. 2 LGG. Ce grief est
dès lors mal fondé également.
9.3.6 Les recourants invoquent enfin une violation du principe des
paliers en mentionnant notamment la motivation de la décision
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attaquée sous ch. 2.2.3. D'après les recourants, cette motivation
n'exposerait pas de manière suffisante en quoi les connaissances
recherchées ne pourraient pas être obtenues par d'autres essais en
milieu confiné.
La motivation incriminée de l'autorité de première instance constate en
premier lieu que l'objectif de l'essai est de voir comment se
comportent les résistances aux champignons dans du blé
génétiquement modifié en plein champ et dans quelle mesure elles
sont efficaces contre les maladies fongiques; à cet égard, il a
considéré que cette recherche ne pouvait être réalisée qu'en milieu
ouvert. Deuxièmement, l'OFEV a également considéré que l'essai
devait être utilisé pour examiner d'autres problématiques en relation
avec la sécurité biologique (à savoir la modification de la capacité
d'invasion, la persistance ou la compétitivité dans l'environnement, les
effets sur les organismes non ciblés, le flux génique intra- ou
interspécifique, la modification des flux de matières, le comportement
des transgènes et des protéines dans l'environnement); à cet égard, il
a considéré que ces objectifs répondaient aux exigences de l'article 6
al. 2 let. b LGG.
S'agissant des objectifs de recherche au sens de la lettre b. de l'article
6 al. 2 LGG, les recourants prétendent que ces recherches pourraient
être effectuées en serre. Ils mentionnent l'avis d'une minorité de la
CFSB cité sous considérant 7.5 ci-dessus et sur lequel TAF s'est
justement déjà prononcé et il n'y a donc pas y revenir.
Sur la base des observations fournies par l'autorité de première
instance, l'intimée et la CFSB, le TAF considère ce qui suit. En premier
lieu, les recourants n'exposent pas en quoi la motivation de l'OFEV
figurant sous ch. 2.2.3 serait erronée, en particulier dans quelle
mesure l'objectif principal pourrait être réalisé en milieu confiné. Du
point de vue de l'autorité de céans, la motivation de l'autorité de
première instance, confirmée par l'autorité spécialisée, suffit
amplement à justifier la nécessité des essais en plein champ.
S'agissant des recherches en matière de biosécurité, elles sont
justement prévues dans le cadre de l'article 6 al. 2 let. b LGG qui
impose que les essais de dissémination apportent également une
contribution en matière de biosécurité (cf. également consid. 9.1 ci-
dessus). Ces griefs, mal fondés, doivent également être rejetés.
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10.
Les recourants prétendent ensuite que la dissémination ne pouvait
être autorisée dès lors qu'elle présenterait un danger pour
l'environnement et serait donc contraire aux buts fixés par l'article 6
al. 1 LGG. Ils mentionnent en particulier la caractérisation insuffisante
des lignées transgéniques, relevée par une minorité de la CFSB dans
son préavis du 20 juillet 2007, des prétendues lacunes s'agissant des
caractéristiques des propriétés allergènes, toxiques ou immunogènes,
le fait que la preuve de l'absence de gène résistant à l'ampicilline n'ait
pas été apportée, le risque de croisement avec des plantes sauvages
sexuellement compatibles (Aegylops cylindrica) et le fait que le
dispositif de surveillance prévu à Pully, contrairement à ce qui a été
prévu à Reckenholz, ne comporte pas la présence permanente d'un
gardien sur place.
Le TAF constate en premier lieu que le grief traitant de l'absence de
preuve concernant un éventuel gène de résistance aux antibiotiques
(ampicilline) a été traité ci-dessus. Bien que les considérants qui
précèdent traitent spécifiquement du principe des paliers,
l'argumentation developpée ci-dessus est transposable à la sécurité
de l'essai en général (cf. consid. 9.3.4). Ce grief doit dès lors être
également rejeté dans la mesure où il est invoqué pour contester la
sécurité de la dissémination querellée.
10.1 L'article 6 al. 1 LGG prescrit que quiconque utilise des
organismes génétiquement modifiés doit veiller à ce que ces
organismes, leurs métabolites et leurs déchets ne puissent mettre en
danger l'être humain, les animaux ou l'environnement et ne portent
pas atteinte à la diversité biologique ni à l'utilisation durable de ses
éléments (sur la question des notions d'être humain, animaux et
environnement, ainsi que celle de diversité biologique et d'utilisation
durable de ses éléments, Cf. CHRISTOPH ERRASS, op. cit. p. 161 ss).
S'agissant des disséminations expérimentales, ce principe est
concrétisé par l'exigence que "d'après les connaissances scientifiques
les plus récentes, la propagation de ces organismes et de leurs
nouvelles propriétés dans l'environnement soit exclue et que les
principes visés à l'alinéa 1 ne puissent être violés en aucune manière"
(art. 6 al. 2 let. d LGG). Les griefs examinés plus avant concernent ces
dispositions.
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10.2 S'agissant de la sécurité en général et des exigences quant au
degré de sécurité qu'il y a lieu d'imposer avant de délivrer une
autorisation de dissémination, il n'y a à ce jour guère de jurisprudence
ou de doctrine. L'autorité de première instance invoque un arrêt du
Tribunal fédéral (ATF 126 II 300, consid. 4e.aa) par lequel la Haute
Cour a considéré que de nombreuses activités humaines comportaient
en soi un risque et que la législation devait et ne pouvait que tenter de
limiter la survenance vraisemblable de la réalisation de risques.
L'exigence d'un risque zéro aurait pour conséquence d'interdire une
grande partie des activités humaines, ce qui serait contraire au
principe de la proportionnalité. Même le principe de précaution ne peut
que tenter de limiter au mieux les risques, mais pas entièrement les
exclure. Cet arrêt concernait le "Banntag" dans la Commune de
Liestal, manifestation au cours de laquelle étaient autorisés des tirs
d'armes à feu sur une partie du territoire communal et pendant une
heure et demie par jour. Les recourants invoquaient que cette
manifestation mettait en danger les personnes et ne devait dès lors
pas être autorisée. Les risques d'un coup de feu sont connus. Dans la
présente cause, en revanche, tous les effets possibles de l'utilisation
d'organismes génétiquement modifiés ne sont pas connus et l'on
ignore également si ces effets pourraient constituer un danger. C'est
justement l'avis exprimé par le Tribunal fédéral dans son arrêt 129 II
286 (cf. également consid. 3.4 ci-dessus). Il n'empêche que le
législateur a quand même voulu, dans le principe, que de telles
recherches soient autorisées et ce en imposant que ce risque soit
supportable. Il a dès lors mis en place la procédure et les exigences
mentionnées sous considérants 7 et suivants ci-dessus dans le but de
garantir que, selon l'état de la science et l'expérience, l'être humain,
les animaux et l'environnement ne soient pas mis en danger. Lorsque
l'OFEV et la CFSB examinent cette question, ils disposent d'un large
pouvoir d'appréciation (cf. consid. 2 ci-dessus).
10.3 Les recourants invoquent en premier lieu la caractérisation
insuffisante des plantes génétiquement modifiées. Ce grief a déjà été
traité au considérant 9.3.4 ci-dessus en ce sens que les données,
jugées suffisantes par la CFSB et l'autorité de première instance
avaient été fournies en date du 4 juillet 2007, soit avant l'octroi de
l'autorisation. Pour ce seul motif déjà, le grief peut être écarté. Si l'on
se base toutefois sur la prise de position de l'autorité de première
instance, on y apprend que la caractérisation génétique précise d'un
organisme peut permettre de prévoir certains effets dits pléiotropes, à
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savoir des modifications inattendues du noyau des cellules qui
pourraient altérer la composition des éléments de l'organisme
génétiquement modifié. L'OFEV expose ensuite qu'une recherche de
tous les effets pléiotropes imaginables demande beaucoup de temps
et de moyens et qu'elle ne se justifie pas dès lors que les plantes ici
considérées ne sont pas destinées à la consommation et encore
moins au commerce. Il ajoute que, dans le cas d'espèce, d'éventuels
effets pléiotropes pourront être identifiés grâce aux mesures
d'accompagnement mises en place. Ce raisonnement doit être
soutenu par le Tribunal de céans, d'une part parce que ces éléments
de faits sont parfaitement plausibles et que les recourants ne les
contestent du reste pas et d'autre part en raison du principe de la
proportionnalité comme relevé dans l'ATF précité (126 II 300, consid. 4
e.aa). Enfin, et dans la mesure où une dissémination doit justement
permettre aussi une contribution aux connaissances en matière de
biosécurité (article 6 al. 2 let. b LGG et consid. 9.1 ci-dessus), ces
effets, s'ils se manifestent, pourront justement être détectés par le
groupe d'accompagnement et étudiés. Ce grief doit donc être rejeté
également s'agissant de la sécurité de l'essai.
10.4 Les recourants invoquent deuxièmement des lacunes dans le
contrôle relatif à l'allergénicité ou la toxicité des plantes génétiquement
modifiées. L'OFSP, dans son préavis du 26 juillet, n'a identifié aucun
potentiel toxique ou allergène des protéines exprimées ou
surexprimées dans les plantes génétiquement modifiées, considérant
en particulier que le pollen ne serait pas plus allergène que celui du
blé conventionnel. Le TAF ne saurait s'écarter de cette prise de
position émanant de l'autorité chargée de veiller à la santé publique et
composée d'experts dans ce domaine. Les recourants invoquent
ensuite la motivation de la décision attaquée sous ch. 2.2.3 let. a
(p. 16) s'agissant d'une expérience faite en Australie et au cours de
laquelle des souris nourries avec des petits pois génétiquement
modifiés auraient développé des réactions immunitaires. L'OFEV
expose ensuite les raisons probables de cette réaction et en conclut
que, dans l'hypothèse où des plantes génétiquement modifiées
seraient destinées à la commercialisation, il conviendrait de mener des
analyses complémentaires de la structure moléculaire des nouveaux
gènes insérés. Dans le cas d'espèce, toutefois, et dans la mesure où
ces plantes ne sont pas destinées à la commercialisation, il n'a pas
exigé d'analyses supplémentaires, imposant en revanche que toute
mesure soit prise pour éviter tout croisement avec du blé, du seigle ou
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du triticale qui pourrait être consommé par l'être humain. Pour cette
raison, tenant compte de la distance maximale de 60 mètres au-delà
de laquelle du pollen des plantes génétiquement modifiées ne pourrait
en aucun cas féconder des plantes de blé, seigle ou triticale, l'OFEV a
imposé que l'on recherche systématiquement dans le rayon précité
toute présence de blé sauvage et que l'on s'assure que ces plantes ne
puissent pas fleurir (dispositif, ch. 1. let. d. cc) (cf. également infra,
consid. 10.6). Si l'on considère encore que le champ cultivé le plus
proche se trouve à une distance de 300 mètres (observations de
l'OFEV sur le recours et prise de position du SEVEN, du 6 juillet
2007), cette mesure paraît appropriée et suffisante. Le grief des
recourants doit donc être rejeté.
10.5 Les recourants invoquent ensuite un risque de persistance et de
propagation dans le sol du matériel génétiquement modifié, ainsi que
des interactions avec des organismes non ciblés. La CFSB, dans son
avis du 20 juillet 2007, avait mentionné premièrement que des effets à
l'extérieur du périmètre de l'essai étaient très improbables. Elle ajoutait
que même si l'on découvrait que les plantes génétiquement modifiées
avaient un effet sur la formation des mycorhizes, cela n'aurait qu'une
influence localisée sur ces plantes; ce faisant, la CFSB excluait tout
risque du point de vue de l'aspect de la sécurité biologique (chiffre 7.2
de la prise de position du 20 juillet 2007). Si l'on considère de surcroît
la taille de la surface sur laquelle se dérouleront les essais (soit
approximativement 500 m2, consid. 6 ci-dessus), ce grief doit être
rejeté.
10.6 Les recourants invoquent encore un risque de transfert des
gènes issus des plantes génétiquement modifiées sur les plantes
sauvages, en particulier sur l'Aegylops cylindrica, espèce de blé
sauvage sexuellement compatible avec les plantes ici en cause. Ils
considèrent à cet égard que les données relatives à la présence de
cette plante dans le canton de Vaud sont insuffisantes et donc, si on
les suit, qu'il n'est pas exclu que ces plantes poussent à proximité du
site de l'essai. Le dossier de la demande contient une carte de la
Suisse avec l'indication de lieux où l'on aurait répertorié la présence
l'Aegylops cylindrica : il s'agit d'une zone en Haut-Valais et de la
région de Bâle. Si l'on se réfère à la décision attaquée, il est indiqué
que l'on ne peut pas totalement exclure la présence de cette plante
sauvage (ch. 2.2.3 let. a, p. 19) sur et aux alentours du site de Pully.
Pour cette raison, tenant compte de la distance maximale de 60
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mètres au-delà de laquelle du pollen des plantes génétiquement
modifiées ne pourrait en aucun cas féconder des pousses d'Aegylops
cylindrica, l'OFEV a imposé que l'on recherche systématiquement
dans le rayon précité toute présence de blé sauvage et que l'on
s'assure que ces plantes ne puissent pas fleurir (dispositif, ch. 1 let. d.
dd). Cette obligation a été imposée pour les trois années de l'essai. Il y
a lieu de relever que la distance de 60 mètres retenue par l'OFEV est
également retenue comme pertinente par la CFSB dans son préavis
du 20 juillet 2007 (ch. 4.3). Il ne saurait être question d'exiger des
preuves de l'absence de cette plante dans le périmètre considéré dès
lorsqu'il serait contraire à la bonne foi d'exiger la preuve de faits
négatifs (article 8 du Code Civil Suisse du 10 décembre 1907, CCS
RS 211 et ATF 100 Ia 12). Dans ces conditions, les mesures imposées
par l'autorité de première instance sont aptes à exclure tout risque
pour l'environnement, conformément à l'article 6 al. 1 et al. 2 let. d
LGG. Ce grief doit également être rejeté.
10.7 Les recourants contestent enfin la décision querellée au motif
que les mesures de sécurité seraient insuffisantes. Ils invoquent la
prise de position du SEVEN, du 6 juillet 2007, par laquelle ce service a
demandé pour quelle raison la présence permanente d'un gardien
n'était pas requise à Pully alors qu'elle l'était à Reckenholz. La
décision elle-même ne comporte pas d'indications à ce propos. Le
dispositif précise que les parcelles prévues pour l'essai devront être
ceintes de clôtures en treillis d'une hauteur de 1,20 mètre et de
maillage de 5 centimètres (dispositif ch. 1 let.d ee). Dans ses
observations, l'autorité de première instance expose qu'une telle
surveillance permanente lui paraît disproportionnée dans le cas
d'espèce puisque les parcelles de l'essai – contrairement à la situation
de Reckenholz qui est en zone agricole – se trouvent à proximité d'un
quartier d'habitations et que le contrôle social y serait plus important;
elle expose également qu'il appartient en premier lieu à la police de
veiller à la sécurité. Le Tribunal de céans considère cette
argumentation comme pertinente. Au demeurant, une telle mesure
paraîtrait bien être plutôt dans l'intérêt de l'intimée que dans celui des
recourants. Ce grief doit par conséquent également être rejeté.
11.
De manière superfétatoire, les recourants allèguent que l'autorité de
première instance n'aurait pas traité tous les griefs mentionnés dans
les oppositions. Si tel était le cas, cette lacune pourrait être considérée
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comme une motivation insuffisante en contradiction avec l'article 35
PA et constitutive d'une violation du droit d'être entendu. Le droit d'être
entendu, garanti par l'article 29 al. 2 de la Constitution du 18 avril 1999
(Cst, RS 101) impose au juge l'obligation de motiver ses décisions afin
que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de
recours à bon escient. Pour satisfaire cette exigence, il suffit que le
juge mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidé et sur
lesquels il a fondé sa décision. Il n'a pas l'obligation d'exposer et de
discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les
parties, mais peut, au contraire, se limiter à ceux qui, sans arbitraire,
peuvent être tenus pour pertinents (arrêt du Tribunal fédéral du 23
janvier 2006 dans la cause 6P.125/2005 et les références citées).
La lecture des oppositions figurant dans le dossier de première
instance suffit amplement à constater que l'autorité de première
instance a motivé plus que suffisamment sa décision. Ce grief,
également mal fondé, doit être rejeté.
12.
Au vu de ce qui précède, le recours pour autant que recevable, doit
être rejeté. La requête des recourants tendant à la fixation d'un délai
dans le but de poser des questions aux autorités spécialisées est
également rejetée.
Les recourants qui succombent supporteront les frais de justice
(art. 63 al.1 PA). Ceux-ci seront fixés à 1'500 francs en application des
articles 2 et 3 let. b du Règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
(FITAF, RS 173.320.2). Ils seront compensés avec l'avance de frais de
1'500 francs versée par les recourants.
En application de l'article 64 PA, les recourants n'ont pas droit à des
dépens.
S'agissant de l'intimée, il y a lieu de considérer qu'en vertu de l'article
7 al. 3 FITAF, les autorités fédérales et, en règle générale, les autres
autorités parties n'ont pas droit aux dépens. Selon la loi fédérale du
4 octobre 1991 sur les écoles polytechniques fédérales, RS 414.110),
l'intimée est un établissement autonome de droit public de la
Confédération. A ce titre, elle doit être considérée comme une autorité
et n'a pas droit à des dépens.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Il est pris acte du retrait de l'essai de la lignée A5 de blé chitinase –
glucanase et le recours, sur ce point, est devenu sans objet.
2.
Le recours, pour autant que recevable, est rejeté.
3.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'500,-- sont mis à la
charge des recourants, solidairement entre eux. Ce montant est
compensé par l'avance de frais déjà versée de Fr. 1'500.--.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Acte judiciaire)
- à l'intimée (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. B07001 / Pully ; Recommandé)
- au Département fédéral de l'environnement, des transports, de
l'énergie et de la communication (DETEC) (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve en page suivante
La présidente du collège : Le greffier :
Claudia Pasqualetto Péquignot Gilles Simon
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la
partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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