B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 07.01.2019 (1C_191/2018)
Abteilung I
A-6780/2016
Ur t e i l vom 1 4 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richterin Christine Ackermann,
Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien
Kanton Zürich,
8000 Zürich,
vertreten durch die Baudirektion des Kantons Zürich,
Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft,
Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Umwelt BAFU,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Abgeltung aus dem VASA-Fonds; Sanierung Sondermüllde-
ponie Kölliken.
A-6780/2016
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Sachverhalt:
A.
Auf der Sondermülldeponie Kölliken (nachfolgend: SMDK) wurden von
1978 bis 1985 Abfälle unterschiedlichster Herkunft und Zusammensetzung
abgelagert. Neben industriellen und gewerblichen Sonderabfällen wurden
auch Aushubmaterial und Schlacken aus Kehrichtverbrennungsanlagen
(nachfolgend: KVA-Schlacken) in die SMDK verbracht. Betrieben wurde die
Deponie vom Konsortium Sondermülldeponie Kölliken (nachfolgend: Kon-
sortium SMDK), welches auch heute noch unverändert aus den Kantonen
Aargau und Zürich mit einer Beteiligung von je 41 ⅔ % sowie der Stadt
Zürich und der Sondermüllgruppe der Basler Chemie mit einer Beteiligung
von je 8 ⅓ % besteht. Nach der Schliessung der SMDK im Jahr 1985
wurde diese durch diverse bauliche Massnahmen gesichert.
B.
Im Jahr 2003 reichte das Konsortium SMDK dem Amt für Umwelt (AfU) des
Kantons Aargau ein Sanierungsprojekt im Sinne von Art. 17 der Verord-
nung vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten
(Altlasten-Verordnung, AltlV, SR 814.680) zur Prüfung ein, woraufhin die-
ses die Sanierungsverfügung nach Art. 18 Abs. 2 AltlV erliess. Das Sanie-
rungsprojekt sah den vollständigen Aushub der deponierten Sonderabfälle
sowie der oberflächlichen Abdeckmaterialien und kontaminierten Deponie-
sohle vor.
C.
Nachdem im Jahr 2004 die Gemeinde Kölliken für das zusammen mit dem
Sanierungsprojekt ausgearbeitete Bauprojekt die Baubewilligung erteilt
hatte, ersuchte das AfU des Kantons Aargau das Bundesamt für Umwelt
(nachfolgend: BAFU) mit Schreiben vom 1. Dezember 2005 um Zusiche-
rung eines Beitrages gemäss der damals geltenden Verordnung vom
5. April 2000 über die Abgabe zur Sanierung von Altlasten (aVASA,
AS 2000 1398, in Kraft von 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2008). Das
BAFU hiess das Gesuch gut und sicherte mit Verfügung vom 24. August
2006 ausgehend von anrechenbaren Kosten im Umfang von
Fr. 688'746'000.– und einem Abgeltungssatz von 17.64% einen Betrag aus
dem VASA-Fonds (nachfolgend auch als VASA-Abgeltung bezeichnet) von
Fr. 121'495'000.– zu.
D.
Der gemäss Sanierungsprojekt vorgesehene Rückbau der Deponie samt
Entsorgung wurde mit Vertrag vom 30. Januar 2007 an die ARGE Phoenix
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vergeben und gliederte sich in zwei Rückbauetappen (RE1 und RE2). Die
im November 2007 gestartete RE1 lieferte neue Erkenntnisse, weshalb im
Hinblick auf die RE2 Projektänderungen vorgenommen wurden. Dabei
wurde das Entsorgungskonzept angepasst. Wie bereits in der RE1 basierte
das Entsorgungskonzept für die RE2 vom 25. November 2010 darauf, dass
die Abfälle in einem ersten Schritt nach bestimmten Kriterien und aufgrund
einer Analytik in definierte Entsorgungsschienen klassiert werden sollten.
In einem zweiten Schritt sollten für die Abfälle die Entsorgungsanlagen ge-
wählt werden, welche durch das Konsortium SMDK und sodann durch das
AfU des Kantons Aargau sowie die Standortbehörden genehmigt (inländi-
sche Anlagen) oder durch das BAFU notifiziert (ausländische Anlagen)
werden mussten. Das AfU des Kantons Aargau sollte eine jeweils aktuali-
sierte Liste der freigegebenen Entsorgungsanlagen führen. Für die kon-
krete Deponierung von Abfällen war gemäss Entsorgungskonzept das Ein-
verständnis der jeweiligen Entsorgungsanlage sowie der zuständigen Be-
hörde des Standortkantons erforderlich. Schliesslich musste das AfU des
Kantons Aargau als Aufsichtsbehörde noch seine definitive Zustimmung
dazu erteilen. Zur Überwachung der korrekten Entsorgung des Materials
der SMDK in in- und ausländischen Anlagen sah das Entsorgungskonzept
einen Fremdüberwacher vor. Dieser hatte dem AfU des Kantons Aargau
Meldung zu machen, wenn er einen unsachgemässen Umgang mit Mate-
rial der SMDK feststellen sollte. Die im Vergleich zur RE1 wesentlichste
Änderung bestand darin, dass ein grosser Teil der Abfälle im neu in Betrieb
zu nehmenden BodenAnnahmeZentrumOberglatt (BAZO) der zur ARGE
Phoenix gehörenden Eberhard Unternehmungen vorbehandelt werden
sollte. Ziel dieser Vorbehandlung im BAZO war es, die Abfälle zu fraktio-
nieren, um einen möglichst grossen Anteil schwach belasteten Materials
kostengünstig im Inland zu entsorgen, anstatt zur thermischen Behandlung
und Entsorgung ins Ausland zu überführen. Die Wahl der Entsorgungsan-
lagen nach der Behandlung im BAZO sollte aufgrund der erfolgten Aus-
gangsanalytik, der stofflichen Belange, des Preises und der Annahmeka-
pazitäten der Entsorger erfolgen. Der Kanton Aargau reichte deshalb und
aufgrund ursprünglich noch nicht berücksichtigter Mehrmengen an Sied-
lungsabfällen am 29. April 2011 ein Nachtragsgesuch zur Zusicherungs-
verfügung vom 24. August 2006 ein.
E.
E.a Im Mai 2011 wurden die Aushubarbeiten der RE2 aufgenommen. Am
31. Oktober 2011 stellte die zur ARGE Phoenix gehörende Eberhard Re-
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cycling AG beim Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) des Kan-
tons Zürich ein Gesuch um Zwischenlagerung von im BAZO aufbereitetem
SMDK-Material in der Reaktordeponie Leigrub in Lufingen. Am 7. Novem-
ber 2011 bewilligte das AWEL des Kantons Zürich die Zwischenlagerung
für 2'000 t Material aus dem BAZO auf einem Reaktorkompartiment der
Deponie Leigrub befristet bis 31. Mai 2012.
E.b Mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 legte das BAFU in Ergänzung
zur Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA,
AS 2015 5699, in Kraft von 1. Februar 1991 bis 31. Dezember 2015) für
bestimmte Stoffe Grenzwerte für die Ablagerung von SMDK-Material auf
Deponien fest.
E.c Auf erneuten Antrag der Eberhard Recycling AG erteilte das AWEL des
Kantons Zürich mit E-Mail vom 20. Dezember 2011 eine auf sechs Monate
befristete bzw. 30'000 t beschränkte Zustimmung zur Ablagerung von im
BAZO vorbehandelten Abfällen (alte KVA-Schlacke und davon durchsetzte
mineralische Fraktionen) in den Schlackekompartimenten der Deponien
Leigrub und Häuli in Lufingen.
E.d Mit E-Mail vom 19. März 2012 u.a. an das BAFU übermittelte das AfU
des Kantons Aargau die aktualisierte Liste der freigegebenen Entsorgungs-
anlagen. Darin wurde als neu freigegebene Entsorgungsanlage die Depo-
nie Häuli aufgeführt.
E.e Am 20. Juni 2012 verlängerte das AWEL des Kantons Zürich die Zu-
stimmung zur vorerwähnten Ablagerung bis 30. September 2012. Mit E-
Mail vom 3. Oktober 2012 bewilligte das AWEL des Kantons Zürich
schliesslich die unbefristete Ablagerung alter KVA-Schlacke und davon
durchsetzter mineralischer Fraktionen in den Schlackekompartimenten der
Deponie Häuli in Lufingen. Bedingung hierfür war, alle abzulagernden
Chargen gemäss den Bundesvorgaben für Abfälle aus der SMDK zu be-
proben.
F.
Mit Verfügung vom 26. April 2013 erhöhte das BAFU die zugesicherten
VASA-Abgeltungen auf Fr. 214'800'000.– (24.31% der anrechenbaren
Kosten von Fr. 883'500'000.–) und auferlegte dem Kanton Aargau diverse
Auflagen. So hatte das AfU des Kantons Aargau u.a. sicherzustellen, dass
SMDK-Abfälle sowie allfällige Behandlungsrückstände nur mit Zustimmung
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Seite 5
von ihm und der jeweils kantonalen Behörde zwischengelagert und die An-
forderungen an die TVA eingehalten werden. In den Erwägungen wurde
sodann darauf hingewiesen, dass allfällige nicht abgeltungsberechtigte
Kosten bei der Prüfung der Abrechnungen ausgeschieden würden und die
Auszahlung jährlich nach Massgabe des Stands der Arbeiten erfolge.
G.
G.a Mit E-Mail vom 13. Juni 2014 teilte das BAFU dem AWEL des Kantons
Zürich mit, es sei aufgrund des Fremdüberwacherberichts vom 11. April
2014 darauf aufmerksam geworden, dass SMDK-Material via BAZO im
Schlackekompartiment der Deponie Häuli, Lufingen, abgelagert werde.
Gleichzeitig bat es das AWEL des Kantons Zürich um Beantwortung diver-
ser Fragen im Zusammenhang mit diesem Entsorgungsweg.
G.b Am 27. Juni 2014 übermittelte das AWEL des Kantons Zürich dem
BAFU seinen Bericht vom 26. Juni 2014 über die Ablagerung von aufberei-
teter SMDK-Schlacke in den Schlackekompartimenten der Deponien Lei-
grub und Häuli in Lufingen und beantwortete dessen Fragen vom 13. Juni
2014. Daraus geht u.a. hervor, dass insgesamt rund 45'000 t schlackehal-
tige Fraktionen aus dem BAZO in Schlackekompartimenten abgelagert
wurden.
G.c Zur Überprüfung der vom AWEL des Kantons Zürich erhaltenen Beur-
teilung bat das BAFU mit Schreiben vom 4. Juli 2014 um Zustellung der
dieser Beurteilung zugrunde liegenden Untersuchungs- und Analyseresul-
tate. Sodann teilte es mit, dass es zur Unterstützung einen Experten be-
auftragen werde, um die Vergleichbarkeit der SMDK-Abfälle mit heutiger
KVA-Schlacke und die Umweltverträglichkeit der Deponierung auf einem
Schlackekompartiment noch aus einem externen Blickwinkel zu überprü-
fen. Weiter bat es das AWEL des Kantons Zürich sicherzustellen, dass bis
zur Klärung der Sachlage kein SMDK-Material mehr auf einem Schlacke-
kompartiment deponiert werde.
G.d Nach anschliessenden Schriftenwechseln zwischen dem BAFU und
dem AWEL des Kantons Zürich beauftragte das BAFU die Bachema AG,
die Meier und Partner AG sowie die Eidgenössische Materialprüfungs- und
Forschungsanstalt (EMPA) damit, das auf dem Schlackekompartiment der
Deponie Häuli deponierte SMDK-Material chemisch und mineralogisch zu
analysieren und mit aktueller KVA-Schlacke zu vergleichen, um damit die
Gesetzeskonformität und die Umweltverträglichkeit der Ablagerung zu
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überprüfen. Die entsprechenden Expertenberichte wurden am 12. Dezem-
ber 2014 (Bachema AG), am 7. Januar 2015 (EMPA) und am 8. Januar
2015 (Meier und Partner AG) erstattet.
G.e Am 24. Februar 2015 leitete das BAFU die Expertenberichte dem
AWEL des Kantons Zürich weiter und teilte mit, dass die Ablagerung des
SMDK-Materials auf dem Schlackekompartiment dem AfU des Kantons
Aargau, dem Konsortium SMDK sowie dem BAFU bedauerlicherweise ver-
spätet kommuniziert worden sei. Die Untersuchungen hätten sodann ge-
zeigt, dass das SMDK-Material nicht auf dem Schlackekompartiment hätte
abgelagert werden dürfen.
G.f Am 3. März 2015 fand eine Sitzung zwischen Vertretern des BAFU und
des AWEL des Kantons Zürich statt, anlässlich welcher festgelegt wurde,
dass zukünftig kein SMDK-Material mehr auf einem Schlackekompartiment
abgelagert werden dürfe; bereits abgelagertes Material jedoch aus Grün-
den der Verhältnismässigkeit in der Deponie Häuli verbleiben könne, so-
fern das Sickerwassermonitoring parametermässig erweitert und mit höhe-
rer Frequenz durchgeführt werde.
G.g In der Folge fand ein schriftlicher und mündlicher Austausch über das
weitere Vorgehen und allfällige Kürzungen von VASA-Abgeltungen zwi-
schen dem BAFU, dem AWEL des Kantons Zürich und dem AfU des Kan-
tons Aargau statt, in dessen Rahmen auch die Einholung eines gemeinsa-
men externen Gutachtens zur Frage, wie es zur Bewilligung der Deponie-
rung auf dem Schlackekompartiment gekommen war, vereinbart wurde.
Hierfür wurde sodann ein Fragenkatalog erarbeitet. Das externe Gutachten
kam schlussendlich jedoch nicht zustande. Stattdessen liess das AWEL
des Kantons Zürich ein Rechtsgutachten zur Ablagerung des SMDK-Mate-
rials auf einem Schlackekompartiment erarbeiten (nachfolgend: Rechtsgut-
achten ettlersuter). Dieses kam zum Schluss, dass betreffend die Entsor-
gung von Schlacke aus der Sanierung von Altlasten eine Lücke in der TVA
vorliege, welche das AWEL des Kantons Zürich in Analogie zur TVA und
unter Berücksichtigung der dem Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über
den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG, SR 814.01) zugrunde lie-
genden Zielsetzungen, insbesondere des Grundsatzes der Inlandentsor-
gung nach Art. 30 Abs. 3 USG, in zulässiger Weise geschlossen habe. Die
Entsorgung sei daher gesetzeskonform erfolgt. Mit Schreiben vom 22. De-
zember 2015 reichte der Kanton Zürich dem Eidgenössischen Departe-
ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) das
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Rechtsgutachten ettlersuter ein und beantwortete den zuvor erarbeiteten
Fragenkatalog.
H.
Das BAFU hielt auch anschliessend an seinem Standpunkt, wonach
SMDK-Material nicht auf dem Schlackekompartiment hätte abgelagert wer-
den dürfen, fest und stellte dem AfU des Kantons Aargau als Verfügungs-
adressaten im VASA-Verfahren am 11. März 2016 den Entwurf der ange-
fochtenen Verfügung samt einer Beurteilung des Rechtsgutachtens ett-
lersuter zu und räumte ihm Frist zur Stellungnahme bis 15. April 2016 ein.
I.
In seiner Stellungnahme vom 7. April 2016 teilte das AfU des Kantons Aar-
gau mit, dass für die Rechtmässigkeit von Ablagerungen von Abfällen auf
Deponien im Kanton Zürich das AWEL des Kantons Zürich zuständig sei
und sich das AfU des Kantons Aargau als zuständige Behörde für die
SMDK-Sanierung auf die Entscheide der zuständigen Behörden abzustüt-
zen habe. Es sei nicht korrekt, dass das sanierungspflichtige Konsortium
SMDK mit Abzügen bei den Bundessubventionen bestraft werde, obwohl
es bezüglich der Entsorgung der Abfälle korrekt nach den durch das AfU
des Kantons Aargau und das BAFU gutgeheissenen Vorgaben gehandelt
habe. Sodann stellte es den Antrag, zumindest vorerst auf den Erlass einer
Verfügung betreffend VASA-Kürzungen zu verzichten und nach Lösungen
zu suchen, die nicht das korrekt handelnde Konsortium SMDK schädigen
würden; eventualiter beantragte es eine Fristverlängerung zur detaillierten
Stellungnahme. Des Weiteren bat es das BAFU, den Entscheid über die
Rechtmässigkeit der Entsorgung dem AWEL des Kantons Zürich in Form
einer Verfügung zu eröffnen.
J.
Mit Schreiben vom 20. April 2016 wies das BAFU das AfU des Kantons
Aargau darauf hin, dass es in VASA-Verfahren gängige Praxis sei, dass die
kantonale Vollzugsbehörde die Betroffenen informiere und bat es um Zu-
stellung des Verfügungsentwurfs vom 11. März 2016 an die direkt Betroffe-
nen (insbesondere das Konsortium SMDK und das AWEL des Kantons Zü-
rich). Gleichzeitig räumte es allen Betroffenen Gelegenheit ein, zum Verfü-
gungsentwurf bis zum 17. Juni 2016 Stellung zu nehmen. Diese Frist wurde
in der Folge für alle Beteiligten bis 15. Juli erstreckt.
A-6780/2016
Seite 8
K.
K.a Das Konsortium SMDK machte in seiner Stellungnahme vom 5. Juli
2016 geltend, es sei über die Vorgänge der Ablagerung nicht informiert ge-
wesen. Da das Material mit Einverständnis des BAFU in der Deponie Häuli
belassen werden könne, sei die bestehende Situation legalisiert worden.
Eine Kürzung der VASA-Abgeltung erscheine deshalb unverhältnismässig.
Dies umso mehr, als die Kürzung mit dem Konsortium SMDK nicht die di-
rekt Verantwortlichen für die Entsorgung treffen würde. Schliesslich ersucht
das Konsortium SMDK unter Hinweis auf Art. 30 des Bundesgesetzes vom
5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz,
SuG, SR 616.1), wonach unter bestimmten Voraussetzungen auf einen Wi-
derruf zu verzichten ist, von einer Kürzung der VASA-Abgeltung abzuse-
hen.
K.b In seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2016 unterstützte das AWEL des
Kantons Zürich den Antrag des AfU des Kantons Aargau auf vorläufigen
Verzicht einer Verfügung und Lösungssuche. Mit Verweis auf die aktuali-
sierte Liste der freigegebenen Entsorgungsanlagen vom 19. März 2012
machte es sodann geltend, das BAFU habe trotz voller Kenntnis des Ent-
sorgungsweges nicht interveniert, womit die Bewilligung der Entsorgung in
Rechtskraft erwachsen sei. Schliesslich stellte es sich unter Hinweis auf
BGE 131 II 431 auf den Standpunkt, dass das BAFU sich auf die Beurtei-
lung der kantonalen Behörden abzustützen habe und VASA-Abgeltungen
nicht als Aufsichtsmittel verwendet werden dürfen. Entsprechend bean-
tragte es, auf eine Kürzung der VASA-Abgeltung zu verzichten.
K.c Das AfU des Kantons Aargau verwies in seiner Stellungnahme vom
11. Juli 2016 auf seine Eingabe vom 7. April 2016 und hielt darin nochmals
fest, dass auf eine Kürzung von VASA-Abgeltung zu verzichten sei, da für
das sanierungspflichtige Konsortium SMDK zum Zeitpunkt der Ablagerung
keine Rechtsverletzung erkennbar gewesen sei und das Konsortium auch
keine Schuld treffe.
L.
Am 4. Oktober 2016 verfügte das BAFU, dass der Betrag von
Fr. 1'227'412.– bei der nächsten Auszahlungstranche vom VASA-Auszah-
lungsbetrag in Abzug gebracht werde. Zur Begründung führte es zusam-
mengefasst aus, die Entsorgung von 45'000 t SMDK-Material auf dem
Schlackekompartiment der Deponie Häuli, Lufingen, habe in Bezug auf
A-6780/2016
Seite 9
den Stand der Technik und die Umweltverträglichkeit nicht den Anforderun-
gen des USG, der TVA und der Verordnung vom 4. Dezember 2015 über
die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA,
SR 814.600) entsprochen. Das fragliche SMDK-Material könne aufgrund
der mineralogischen und chemischen Zusammensetzung nicht mit KVA-
Schlacke gleichgesetzt werden und zudem seien die Grenzwerte für
Schwermetalle und aufgrund fehlender thermischer Behandlung auch die
Grenzwerte verschiedener organischer Schadstoffe überschritten worden.
Im Rahmen der Auszahlungsgesuche der Jahre 2012, 2013 und 2014
werde die Ablagerung von Material auf Reaktordeponien mit einem Entsor-
gungspreis von Fr. 112.20 beziffert. Für die auf dem Schlackekompartiment
abgelagerten 45'000 t ergebe sich so ein Betrag Fr. 1'227'412.–. Gemäss
Zusicherungsverfügung vom 26. April 2013 hätten wesentliche Projektän-
derungen vor Realisierung vom BAFU genehmigt werden müssen. Eine
vom bewilligten Entsorgungskonzept abweichende Entsorgung hätte dem-
nach vorgängig mitgeteilt werden müssen. Sodann handle es sich nicht um
einen Widerruf gemäss Art. 30 SuG, da die bisherigen Abgeltungen mit
dem Vorbehalt vorgenommen worden seien, dass sie bei künftigen Abgel-
tungen in Abrechnung gezogen würden, sofern die Rechtskonformität der
Entsorgung nicht nachgewiesen sei. Ein Verzicht auf einen Widerruf nach
Art. 30 Abs. 2 SuG käme aber ohnehin nicht in Frage, da die Rechtsverlet-
zung von einem Konsortialpartner begangen worden sei und damit
schlussendlich erkennbar gewesen sei.
M.
Gegen diese Verfügung des BAFU (nachfolgend: Vorinstanz) vom 4. Okto-
ber 2016 erhebt der Kanton Zürich (nachfolgend: Beschwerdeführer), ver-
treten durch die Baudirektion bzw. das AWEL, mit Eingabe vom 3. Novem-
ber 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt er,
die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Vorinstanz zu verbie-
ten, bei der nächsten Auszahlungstranche von VASA-Beiträgen einen Be-
trag von Fr. 1'227'412.– in Abzug zu bringen. In prozessualer Hinsicht er-
sucht er um Beiladung des AfU des Kantons Aargau sowie der weiteren
Verhaltensverursacher. Zur Begründung führt er unter Hinweis auf das
Rechtsgutachten ettlersuter aus, die Ablagerung des SMDK-Materials im
Schlackekompartiment der Deponie Häuli sei im Einklang mit dem Umwelt-
recht des Bundes erfolgt. Für die Bewilligung und Überwachung von De-
ponien seien die Standortkantone zuständig. Nach BGE 131 II 431 könne
der Bund grundsätzlich nicht Abgeltungen verweigern für Sanierungspro-
jekte, die von den zuständigen kantonalen Behörden genehmigt worden
A-6780/2016
Seite 10
seien. Eine solche Verweigerung sei nur zulässig, wenn die kantonale Ge-
nehmigung klar rechtswidrig gewesen sei. Davon könne aber vorliegend
keine Rede sein. Die Vorinstanz vermische sodann die Rollen des Be-
schwerdeführers einerseits als Mitglied des Konsortiums SMDK und ande-
rerseits als kantonale Bewilligungsbehörde. Eine Meinungsverschieden-
heit zwischen dem Beschwerdeführer als kantonale Bewilligungsbehörde
und der Vorinstanz dürfe nicht mit einer Kürzung der VASA-Abgeltung
sanktioniert werden. Dies stelle kein Aufsichtsmittel dar. Dadurch würden
Mitglieder des Konsortiums SMDK geschädigt, obwohl sie nichts für die
Meinungsverschiedenheit könnten. Sodann sei eine Kürzung unverhältnis-
mässig, da sie weder geeignet sei, den angeblich rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen, noch zu diesem Zweck erforderlich. Bei einem Export
der Abfälle hätte die Vorinstanz einen um bis zu 400% höheren Abgeltungs-
betrag entrichten müssen. Die zur Diskussion stehende Ablagerung habe
sodann keine Projektänderung bewirkt. Die aktualisierte Liste der Entsor-
gungsanlagen vom Frühjahr 2012, welche auch die Deponie Häuli mitein-
geschlossen habe, sei der Vorinstanz bei Erlass der Zusicherungsverfü-
gung im April 2013 bekannt gewesen, weshalb auch Art. 30 Abs. 2 USG
anwendbar sei und zudem der Vertrauensschutz eine Beitragskürzung ver-
biete.
N.
In ihrer Vernehmlassung vom 30. Januar 2017 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde und begründet ihren Antrag im Wesentlichen
mit den bereits in der angefochtenen Verfügung vorgebrachten Argumen-
ten.
O.
Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom 17. Feb-
ruar 2017 an seinen Anträgen und Standpunkten gemäss Beschwerde-
schrift fest.
P.
Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-6780/2016
Seite 11
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so-
fern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und
stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Aus-
nahme im erwähnten Sinn liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur
Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren
vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c). Nach der Rechtsprechung sind Dritte zur Anfechtung
"pro Adressat" u.a. dann zugelassen, wenn sie als Folge des Entscheids
unmittelbar in ihren vermögensrechtlichen Interessen berührt sind
(vgl. BGE 135 V 382 E. 3.3.1 und 133 V 188 E. 4.4; BVGE 2015/16
E. 2.2.1). So sind die nach Art. 32d USG für eine Sanierung Kostenpflich-
tigen zur Beschwerde in einem Verfahren um Ausrichtung von VASA-Ab-
geltungen legitimiert, zumal sie an den an die Kantone ausgerichteten Ab-
geltungen anspruchsberechtigt sind (Urteile des BVGer A-6696/2011 und
A-6803/2011 je vom 26. November 2012 E. 1.2; URSULA BRUNNER/ADRIAN
STRÜTT, Zur Verwendung der Gelder des VASA-Fonds bei Deponien, Um-
weltrecht in der Praxis [URP] 2009, S. 613).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist mit seinen Anliegen nicht durchgedrungen. Die angefochtene Ver-
fügung richtet sich zwar nicht an ihn, sondern an das AfU des Kantons Aar-
gau, an welches die VASA-Abgeltungen auszuzahlen sind. Jedoch ist er
Mitglied des als einfache Gesellschaft ausgestalteten Konsortiums SMDK,
welches als Betreiber der SMDK nach Art. 32d USG für die Sanierungs-
kosten aufzukommen hat. Dieses ist entsprechend an den an den Kanton
Aargau auszurichtenden VASA-Abgeltungen anspruchsberechtigt. Eine
Kürzung der VASA-Abgeltungen erhöht nicht nur die vom Konsortium
A-6780/2016
Seite 12
SMDK zu tragenden Sanierungskosten, sondern auch den vom Beschwer-
deführer aufgrund seiner Beteiligung am Konsortium SMDK zu tragenden
Anteil. Damit wird er durch die angefochtene Verfügung unmittelbar und
direkt in seinen vermögensrechtlichen Interessen berührt, weshalb er zur
selbständigen Beschwerde legitimiert ist.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ersucht zunächst um Beiladung des AfU des
Kantons Aargau sowie der weiteren Verhaltensverursacher, da der Aus-
gang des Verfahrens auf deren Rechtsstellung eine unmittelbare Auswir-
kung habe.
3.2 Die Beiladung als Prozessinstitut ist in der Bundesverwaltungsrechts-
pflege nicht ausdrücklich geregelt. Indes kann der Schriftenwechsel im Be-
schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Anwendung von
Art. 57 Abs. 1 VwVG auf andere Beteiligte ausgedehnt werden, woraus
sich die Möglichkeit der Beiladung ergibt. Eine Pflicht zur Beiladung oder,
als Korrelat dazu, ein Anspruch auf Beiladung besteht nicht. Vielmehr ent-
scheidet das Gericht, wer als beteiligte Person in den Schriftenwechsel
einbezogen wird. Eine Beiladung erfolgt, wenn ein Dritter, der in einem Be-
schwerdeverfahren nicht Partei ist, von dessen Ausgang unmittelbar in sei-
nen rechtlichen oder tatsächlichen Interessen berührt sein kann. Voraus-
gesetzt ist dabei, dass es dem Betroffenen nicht möglich war bzw. er kei-
nen Anlass hatte, die Verfügung selber anzufechten oder von Anfang an
als Hauptpartei aufzutreten (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 3.2 mit Hinwei-
sen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).
A-6780/2016
Seite 13
3.3 Nebst dem Beschwerdeführer wurde sowohl dem AfU des Kantons
Aargau als auch dem Konsortium SMDK, welches nach Art. 32d USG als
Verursacher die Kosten der Sanierung zu tragen hat, im vorinstanzlichen
Verfahren vor Erlass der angefochtenen Verfügung das rechtliche Gehör
gewährt, woraufhin alle Involvierten auch eine Stellungnahme einreichten.
Das Konsortium SMDK als einfache Gesellschaft vertrat dabei die an ihm
beteiligten Gesellschafter. Damit haben sich sämtliche von der angefoch-
tenen Verfügung unmittelbar Betroffenen am vorinstanzlichen Verfahren
beteiligt und es wäre ihnen ohne Weiteres möglich gewesen, diese an-
schliessend mittels Beschwerde selber anzufechten. Für das Bundesver-
waltungsgericht besteht daher kein Anlass, die nebst dem Beschwerdefüh-
rer vom Ausgang des Verfahrens ebenfalls Betroffenen beizuladen, nach-
dem diese im vorinstanzlichen Verfahren bereits Stellung nehmen konnten
und auf die Erhebung einer Beschwerde bewusst verzichtet haben.
4.
4.1 Die vorliegend massgebenden Bestimmungen des USG sowie der
aVASA wurden zwischen dem Zeitpunkt, in dem der Kanton Aargau erst-
mals ein Gesuch um VASA-Abgeltungen einreichte, und heute revidiert.
Die VASA wurde sogar von einer neuen Verordnung vom 26. September
2008 mit identischer Bezeichnung (VASA, SR 814.681) abgelöst. Es ist
deshalb zunächst das anwendbare Recht zu klären.
Bei der vorliegend zur Diskussion stehenden VASA-Abgeltung handelt es
sich um eine Abgeltung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Bst. a SuG. Gemäss
Art. 36 SuG werden Gesuche um Finanzhilfen und Abgeltungen nach dem
im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung geltenden Recht beurteilt, wenn die
Leistung vor der Erfüllung der Aufgabe verfügt wird (Bst. a), hingegen nach
dem zu Beginn der Aufgabenerfüllung geltenden Recht, wenn sie nachher
zugesprochen wird (Bst. b). Vorliegend ersuchte der Kanton Aargau am
1. Dezember 2005 um Zusicherung von VASA-Abgeltungen. Die daraufhin
ergangene Zusicherungsverfügung datiert vom 24. August 2006 und damit
vor der im November 2007 gestarteten Sanierung. Die Zusicherungsverfü-
gung vom 26. April 2013, mit der die Vorinstanz das Nachtragsgesuch des
Kantons Aargau vom 29. April 2011 guthiess und welche die Zusicherung
vom 24. August 2006 ersetzte, erging während den Sanierungsarbeiten.
Die Auszahlungen erfolgten jährlich nach Massgabe der erbrachten Leis-
tungen mit jeweils separaten Verfügungen. Unter diesen Umständen ist auf
das im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vom 1. Dezember 2005 geltende
A-6780/2016
Seite 14
Recht abzustellen, wovon auch die Vorinstanz in der Zusicherungsverfü-
gung vom 26. April 2013 ausging. Zur Anwendung kommt nach dem Ge-
sagten somit die aVASA (AS 2000 1398, in Kraft von 1. Januar 2001 bis
31. Dezember 2008) sowie das USG in der Fassung vom 18. März 2005
(AS 2005 4099, in Kraft von 1. September 2005 bis 31. Oktober 2006),
wobei dessen Art. 32e Abs. 3 Bst. b in Bezug auf die vorliegend insbeson-
dere interessierenden Anspruchsvoraussetzungen der Umweltverträglich-
keit, der Wirtschaftlichkeit und des Standes der Technik inhaltlich identisch
ist mit Art. 32e Abs. 4 USG in der zu Beginn der Sanierung im November
2007 geltenden Fassung vom 20. Dezember 2006 (AS 2007 2701, in Kraft
von 1. Juli 2007 bis 31. Mai 2008) und auch mit Art. 32e Abs. 4 USG in der
heute geltenden Fassung. Nachfolgend wird bei den Artikeln des USG je-
weils die massgebende Fassung angegeben, sofern diese von der aktuell
geltenden Fassung abweicht.
4.2 Sodann wurde inzwischen auch die TVA (AS 2015 5699, in Kraft von
1. Februar 1991 bis 31. Dezember 2015) durch die am 1. Januar 2016 in
Kraft getretene VVEA abgelöst. Massgebend zur Beurteilung der vorlie-
gend strittigen Entsorgung des SMDK-Materials bleibt jedoch die im Zeit-
punkt der Entsorgung in Kraft gewesene TVA.
5.
5.1 Gemäss Art. 32c Abs. 1 USG (Fassung vom 18. März 2005) sorgen die
Kantone dafür, dass Deponien und andere durch Abfälle belastete Stand-
orte saniert werden, wenn sie zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen
führen oder die konkrete Gefahr besteht, dass solche Einwirkungen ent-
stehen. Nach Art. 32d USG (Fassung vom 18. März 2005) trägt der Verur-
sacher die Kosten der Sanierung (Abs. 1). Sind mehrere Verursacher be-
teiligt, tragen sie die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Verursa-
chung (Abs. 2).
5.2 Nach Art. 32e USG (Fassung vom 18. März 2005) kann der Bundesrat
vorschreiben, dass der Inhaber einer Deponie auf der Ablagerung von Ab-
fällen und derjenige, der Abfälle zur Ablagerung ausführt, dem Bund eine
Abgabe entrichten. Der Bund verwendet den Ertrag ausschliesslich zur Ab-
geltung der Kosten für die Sanierung von Deponien und anderen durch
Abfälle belasteten Standorten. Die Abgeltungen werden den Kantonen
nach Massgabe des Sanierungsaufwandes ausbezahlt (Abs. 1). Die Ab-
geltungen des Bundes betragen höchstens 40 Prozent der anrechenbaren
Sanierungskosten und werden nur geleistet (Abs. 3), wenn auf die Deponie
A-6780/2016
Seite 15
oder den Standort nach dem 1. Februar 1996 keine Abfälle mehr gelangt
sind (Bst. a), die Sanierung umweltverträglich und wirtschaftlich ist und
dem Stand der Technik entspricht (Bst. b) und der Verursacher nicht ermit-
telt werden kann oder zahlungsunfähig ist oder eine Deponie oder ein
Standort zu sanieren ist, auf denen zu einem wesentlichen Teil Siedlungs-
abfälle abgelagert worden sind (Bst. c). Der Bundesrat erlässt Vorschriften
über das Verfahren der Abgabeerhebung sowie über die Höhe der Abgel-
tungen des Bundes und die anrechenbaren Sanierungskosten (Abs. 4).
5.3 Gestützt darauf hat der Bundesrat die Erhebung der Abgabe sowie de-
ren Verwendung für die Abgeltungen gemäss Art. 32e USG in der aVASA
eingehender geregelt. Nach deren Art. 9 Abs. 2 gewährt der Bund Abgel-
tungen nur, wenn auf die Altlast nach dem 1. Februar 1996 keine Abfälle
mehr gelangt sind, mit den Sanierungsmassnahmen nach dem 1. Juli 1997
begonnen worden ist, die Sanierung den Vorschriften der Altlasten-Verord-
nung entspricht und die anrechenbaren Sanierungskosten Fr. 20'000.-
übersteigen (Art. 9 Abs. 2 Bst. a – d aVASA). Die Abgeltungen betragen
40% der anrechenbaren Sanierungskosten, worunter u.a. die Kosten für
die Dekontamination, einschliesslich Entsorgung der Abfälle, fallen (Art. 10
Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c aVASA).
5.4 In verfahrenstechnischer Hinsicht sieht die aVASA vor, dass der Kanton
beim Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL; seit 1. Januar
2006 zusammen mit dem Bundesamt für Wasser und Geologie [BWG] zum
BAFU fusioniert) ein Abgeltungsgesuch einreicht, woraufhin dieses bei Er-
füllung der Voraussetzungen eine Abgeltung zusichert und den voraus-
sichtlichen Abgeltungsbetrag festlegt. Die Auszahlung wird sodann verfügt,
wenn eine vom Kanton geprüfte Zusammenstellung der gesamten tatsäch-
lich entstandenen anrechenbaren Sanierungskosten vorliegt und der Ab-
gabeertrag die benötigten Mittel deckt (vgl. Art. 11 und 12 aVASA).
6.
Vorliegend ist unbestritten, dass die Sanierung der SMDK die Vorausset-
zungen für VASA-Abgeltungen grundsätzlich erfüllt. Strittig und nachfol-
gend zu prüfen ist jedoch, ob die im Rahmen der Sanierung der SMDK
erfolgte Entsorgung von 45'000 t SMDK-Material aus dem BAZO auf dem
Schlackekompartiment der Deponie Häuli, Lufingen, die für VASA-Abgel-
tungen erforderlichen Voraussetzungen nach Art. 32e Abs. 3 Bst. b USG
(Fassung vom 18. März 2005) in Bezug auf die Umweltverträglichkeit und
den Stand der Technik erfüllt und ob bei Verneinung dieser Frage bei der
A-6780/2016
Seite 16
nächsten Auszahlungstranche ein Abzug von Fr. 1'227'412.– vorzunehmen
ist.
7.
Vorab ist festzuhalten, dass der Ansicht der Vorinstanz, die Entsorgung der
45'000 t SMDK-Material aus dem BAZO auf einem Schlackekompartiment
stelle eine wesentliche oder zu Mehrkosten führende Projektänderung dar,
welche gemäss Art. 27 SuG bzw. Ziff. 2.1.1 der Zusicherungsverfügung
vom 26. April 2013 vor Realisierung durch die Vorinstanz hätte genehmigt
werden müssen, nicht gefolgt werden kann. Wann eine Projektänderung
als wesentlich anzusehen ist, lässt sich nur projektspezifisch im Einzelfall
festlegen und ist insbesondere abhängig vom Gesamtumfang und der Ri-
sikobeurteilung für das Projekt. Die Schwelle sollte möglichst präzise in der
Zusicherungsverfügung festgelegt werden (vgl. BAFU [Hrsg.] 2017: Con-
trolling für grosse Altlastensanierungen mit VASA-Abgeltungen, Anforde-
rungen und Verfahren, Bern, Umwelt-Vollzug Nr. 1716, Ziff. 2.1). In der Zu-
sicherungsverfügung vom 26. April 2013 werden folgende hauptsächlichen
Gründe für wesentliche Projektänderungen und Mehrkosten genannt:
"Querkontaminationen im Deponiekörper führen zu aufwändiger und damit
teurerer Entsorgung der Abfälle
Transport ins und Behandlung der Abfälle im BAZO führen zu höheren
Entsorgungskosten
Erhöhte Sicherheitsanforderungen auf Grund von Brandereignissen und
Explosionsschutz
Stärker belastete Hallenluft als vorhergesehen erfordert eine Nachrüstung
der Abluftbehandlungsanlage
Mehraufwand bei der Probennahme und Analytik"
Hierunter fällt die umstrittene Entsorgung nicht und sie führte auch nicht zu
Mehrkosten. Die Entsorgung entsprach zudem grundsätzlich dem vorge-
sehenen Entsorgungskonzept für die RE2 (vgl. zum Entsorgungskonzept
für die RE2 vorstehend Sachverhalt Bst. D). So wurde das auf dem Schla-
ckekompartiment der Deponie Häuli entsorgte SMDK-Material im BAZO
vorbehandelt und nach anschliessender Analytik und Einholung der erfor-
derlichen Zustimmungen auf einer bewilligten inländischen Entsorgungs-
anlage abgelagert. Umstritten ist denn auch einzig die Frage, ob das be-
treffende SMDK-Material die zur Ablagerung auf einem Schlackekomparti-
A-6780/2016
Seite 17
ment erforderlichen Voraussetzungen hinsichtlich seiner Zusammenset-
zung erfüllte und damit umweltverträglich war sowie dem Stand der Technik
entsprach. Aufgrund der in der Zusicherungsverfügung vom 26. April 2013
aufgeführten hauptsächlichen Gründe für wesentlich Projektänderungen
sowie unter Berücksichtigung des Gesamtumfanges der Sanierung kann
die Entsorgung von 45'000 t SMDK-Material auf dem Schlackekomparti-
ment der Deponie Häuli nach Einholung der gemäss Entsorgungskonzept
erforderlichen Zustimmungen und Einhaltung der vorgesehenen Verfah-
rensabläufe nicht als wesentliche Projektänderung qualifiziert werden. Ent-
sprechend war eine vorgängige Genehmigung durch die Vorinstanz nicht
erforderlich. Eine Kürzung von VASA-Abgeltungen wegen fehlender vor-
gängiger Bewilligung durch die Vorinstanz fällt daher ausser Betracht.
8.
8.1 Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, das sich zwei Fachbe-
hörden über die korrekte Anwendung des Umweltrechts streiten: die
Vorinstanz als Fachbehörde des Bundes, welche für den Vollzug der VASA
zuständig ist (Art. 14 aVASA), und das AWEL als Fachbehörde des Kan-
tons Zürich, der für den Vollzug des Umweltrechts und speziell des Altlas-
tenrechts auf seinem Gebiet zuständig ist (Art. 36 USG und Art. 21 AltlV).
Der Beschwerdeführer bringt hierzu vor, eine solche Meinungsverschie-
denheit dürfe nicht mit einer Kürzung von VASA-Abgeltungen sanktioniert
werden, dies stelle kein Aufsichtsmittel dar. Dadurch würden die Mitglieder
des Konsortiums SMDK bestraft, ohne dass sie etwas für die Meinungs-
verschiedenheiten könnten. Mit Verweis auf BGE 131 II 431 macht er zu-
dem geltend, der Bund könne grundsätzlich nicht Abgeltungen verweigern
für Sanierungsprojekte, die von den zuständigen kantonalen Behörden ge-
nehmigt worden seien, sofern diese nicht klar rechtswidrig seien. Damit
würde in unzulässiger Weise in kantonale Kompetenzen eingegriffen.
8.2 Wie bereits ausgeführt werden VASA-Abgeltungen nur für Sanierungs-
massnahmen geleistet, die u.a. umweltverträglich und wirtschaftlich sind
sowie dem Stand der Technik entsprechen (Art. 32e Abs. 3 Bst. b USG
[Fassung vom 18. März 2005]). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt,
besteht folglich auch kein Anspruch auf VASA-Abgeltungen. Die von der
Vorinstanz verfügte Kürzung der VASA-Abgeltungen erfolgte denn auch
deshalb, weil die erwähnten Voraussetzungen ihrer Meinung nach nicht er-
füllt waren. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wurde die Kür-
zung der VASA-Abgeltungen nicht als Aufsichtsmittel eingesetzt, auch
A-6780/2016
Seite 18
wenn er dies aufgrund seiner Doppelfunktion als Bewilligungsbehörde ei-
nerseits und als Mitglied des Konsortiums SMDK andererseits so empfin-
den mag. Verfügungsadressat ist der Kanton Aargau und nicht der Be-
schwerdeführer. Dieser ist von der angefochtenen Verfügung nur deshalb
betroffen, weil er Mitglied des Konsortiums SMDK ist. Der Vorwurf des Be-
schwerdeführers, die Kürzung der VASA-Abgeltung werde als Aufsichts-
mittel eingesetzt, ist daher unbegründet.
8.3 Auch stellt eine Verweigerung bzw. Kürzung von VASA-Abgeltungen
mangels Erfüllung der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen, wie sie
vorliegend erfolgte, keine Sanktion im eigentlichen Sinn dar. In der Zusi-
cherungsverfügung vom 26. April 2013 wurde entsprechend darauf hinge-
wiesen, dass allfällige nicht abgeltungsberechtigte Kosten bei der Prüfung
der Abrechnungen ausgeschieden werden. Der Entscheid darüber, ob
VASA-Abgeltungen schlussendlich auszuzahlen sind oder nicht, hängt ein-
zig von der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ab. Diese liegt in
der Verantwortung der Anspruchsteller, vorliegend also des Kantons Aar-
gau bzw. des Konsortiums SMDK. Das AfU des Kantons Aargau amtete
denn auch als Aufsichtsbehörde bei der Sanierung. Die Zusicherungsver-
fügung vom 26. April 2013 enthielt sodann die Auflage, dass das AfU des
Kantons Aargau sicherzustellen habe, dass SMDK-Abfälle sowie allfällige
Behandlungsrückstände nur mit Zustimmung von ihm und der jeweils zu-
ständigen kantonalen Behörde unter Einhaltung der Anforderungen der
TVA zwischengelagert werden. Auch hatte das AfU des Kantons Aargau
der Vorinstanz nach Art. 12 Abs. 2 Bst. b aVASA mit den Auszahlungsge-
suchen jeweils eine geprüfte Zusammenstellung der gesamten tatsächlich
entstandenen anrechenbaren Sanierungskosten einzureichen. Wenn es
dabei auf die Beurteilung des Beschwerdeführers abstellt, hat es auch die
daraus folgenden Konsequenzen zu tragen.
8.4
8.4.1 Im angerufenen BGE 131 II 431 hatte das Bundesgericht ebenfalls
einen Fall zu beurteilen, in dem die Vorinstanz eine Abgeltung aus dem
VASA-Fonds verweigert hatte, weil es der Auffassung war, dass die von
der kantonalen Fachbehörde angeordnete und bereits abgeschlossene
Sanierung den Anforderungen der AltlV nicht entspreche. Das Bundesge-
richt erachtete dies als unbefriedigend: Wenn die Bundesbehörden Wert
darauf legten, Abgeltungen nur dann zu leisten, wenn die Projekte ihren
Vorstellungen entsprechen, wäre es ihnen unbenommen gewesen, ein
Verfahren der vorgängigen Projektprüfung durch die Subventionsbehörden
A-6780/2016
Seite 19
vorzusehen, wie dies in anderen Bereichen üblich sei. Stattdessen ver-
weise Art. 9 Abs. 2 lit. c aVASA bloss auf die Anforderungen der AltlV, die
gemäss Art. 11 lit. c aVASA von der zuständigen kantonalen Behörde be-
urteilt würden. Bei dieser Regelung könne das Bundesamt nicht nachträg-
lich aufgrund von Kriterien, die vorher nicht rechtssatzmässig festgelegt
worden seien, Abgeltungen verweigern für Projekte, die von den zuständi-
gen kantonalen Behörden genehmigt worden seien. Eine solche Verweige-
rung wäre nur zulässig, wenn die kantonale Genehmigung klar rechtswidrig
gewesen sei (vgl. hierzu auch das Urteil des BGer 1C_44/2013 vom 16. Ja-
nuar 2014 E. 4.3).
8.4.2 Dem vorerwähnten Bundesgerichtsentscheid (BGE 131 II 431) lag
ein Sachverhalt zugrunde, bei welchem im Unterscheid zum vorliegend zu
beurteilenden Fall das Gesuch um VASA-Abgeltungen erst nach abge-
schlossener Sanierung eingereicht wurde. Das Sanierungsprojekt wurde
deshalb von der Vorinstanz nicht vorgängig geprüft. Um in solchen Fällen
stossende Ergebnisse zu vermeiden, verlangt das Bundesgericht für die
Verweigerung von Abgeltungen daher klare Rechtswidrigkeit der kantona-
len Bewilligung. Vorliegend wurde das Sanierungsprojekt hingegen vor
Ausführungsbeginn der Vorinstanz eingereicht und um Zusicherung von
VASA-Abgeltungen ersucht. Nach erfolgter Prüfung durch die Vorinstanz
erging die Zusicherungsverfügung vom 24. August 2006 ebenfalls noch vor
Beginn der Sanierungsarbeiten. Damit waren die einzuhaltenden Kriterien
vorgängig bekannt. Die Vorinstanz begründet die Verweigerung bzw. Kür-
zung der VASA-Abgeltungen sodann damit, dass die streitgegenständliche
Entsorgung nicht den Anforderungen des USG und der TVA entsprochen
habe. Diese Anforderungen waren bereits von Gesetzes wegen einzuhal-
ten und damit bei Sanierungsbeginn bekannt. Auch die von der Vorinstanz
mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 in Ergänzung zur TVA festgelegten
Grenzwerte bestimmter Stoffe für die Ablagerung von SMDK-Material auf
Deponien wurden vor erfolgter definitiver Ablagerung des fraglichen Mate-
rials bekannt gegeben. Die von der Vorinstanz verfügte Kürzung der VASA-
Abgeltungen erfolgte somit nicht aufgrund vorgängig nicht bekannter Krite-
rien, weshalb die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE
131 II 431 vorliegend nicht einschlägig ist. Für eine Verweigerung bzw. Kür-
zung von VASA-Abgeltungen ist im hier zu beurteilenden Fall somit nicht
klare Rechtswidrigkeit erforderlich, sondern es genügt (einfache) Rechts-
widrigkeit.
9.
Damit gilt es die strittige Frage zu klären, ob die Entsorgung der erwähnten
A-6780/2016
Seite 20
45'000 t SMDK-Material auf einem Schlackekompartiment den Anforderun-
gen des USG und der TVA entsprach.
9.1 Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist diese Frage zu bejahen. Das
abgelagerte SMDK-Material sei zwar nicht 100% identisch mit der heutigen
KVA-Schlacke, jedoch habe die Analytik gezeigt, dass die Grenzwerte der
TVA sowie die SMDK-spezifischen Parameter gemäss Schreiben der
Vorinstanz vom 6. Dezember 2011 – mit Ausnahme einer Probe in Bezug
auf Anilin – eingehalten seien. Das SMDK-Material könne daher analog zur
heutigen KVA-Schlacke abgelagert werden, auch wenn es teilweise höhere
Schadstoffgehalte aufweise und die TVA diese Möglichkeit nicht erwähne.
Das Rechtsgutachten ettlersuter bestätige diesen Befund. Dieses sei zum
Schluss gekommen, dass betreffend die Entsorgung von Schlacke aus der
Sanierung von Altlasten eine Lücke in der TVA bestehe, welche in Analogie
zur TVA und unter Berücksichtigung der dem USG zugrunde liegenden
Zielsetzungen, insbesondere des Grundsatzes der Inlandentsorgung nach
Art. 30 Abs. 3 USG, in zulässiger Weise geschlossen worden sei.
9.2 Die Vorinstanz hingegen erachtet die Entsorgung nicht als gesetzes-
konform. Beim SMDK-Material handle es sich nicht um neue KVA-Schla-
cke. Es enthalte teilweise alte Kehrichtschlacke, deren Abfallzusammen-
setzung teilweise unbekannt sei, sowie anderes Abfallmaterial, welches
zum Teil die Grenzwerte für Reaktordeponien überschreite. Zudem sei das
Material mit organisch-chemischen Schadstoffen kontaminiert, welche
nicht aus der ursprünglichen KVA-Schlacke stammen würden, sondern aus
Abfällen, die in der SMDK abgelagert worden seien. Die Grenzwerte für die
Deponierung auf einem Schlackekompartiment seien in Bezug auf Schwer-
metalle und verschiedene organische Schadstoffe überschritten. Das Ma-
terial hätte daher zur thermischen Behandlung und Ablagerung ins Ausland
verbracht werden müssen.
9.3
9.3.1 Abfälle müssen nach Art. 30 Abs. 3 USG umweltverträglich und, so-
weit es möglich und sinnvoll ist, im Inland entsorgt werden. Das Gebot der
Entsorgung im Inland gilt nicht absolut. Der Grundsatz der umweltverträg-
lichen Entsorgung hat Vorrang gegenüber dem Gebot der Inlandentsor-
gung. Letztere ist nur geboten, soweit es möglich und sinnvoll ist (BGE 131
II 271 E. 8.6; URSULA BRUNNER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz,
2. Aufl., [nachfolgend: Kommentar USG], Art. 30 N 55; BEATRICE WAGNER
PFEIFER, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2013, Rz. 559).
A-6780/2016
Seite 21
Nach der Legaldefinition von Art. 7 Abs. 6bis erster Satz USG kommen als
Endstufen der Entsorgung allein die Verwertung oder die Ablagerung in
Frage, wobei das Umweltschutzgesetz eine Ablagerung nur auf einer De-
ponie erlaubt (Art. 30e Abs. 1 USG). Wegen möglicher Umweltgefährdung
dürfen Abfälle nur auf bewilligten Deponien abgelagert werden; soweit nö-
tig sind sie vor der Ablagerung einer geeigneten Behandlung zu unterzie-
hen. Weil Abfälle umweltverträglich entsorgt werden müssen (Art. 30
Abs. 3 USG) und die Behandlung Teil der Entsorgung bildet (vgl. Art. 7
Abs. 6bis USG), folgt aus der Pflicht zur umweltverträglichen Abfallentsor-
gung auch die Pflicht zur dazu erforderlichen Abfallbehandlung (PIERRE
TSCHANNEN, Kommentar USG, Vorbemerkungen zu Art. 30-32e N 47 und
Art. 30c N 9; BEATRICE WAGNER PFEIFER, a.a.O., Rz. 561). So müssen Ab-
fälle nach Art. 30c Abs. 1 USG für die Ablagerung so behandelt werden,
dass sie möglichst wenig organisch gebundenen Kohlenstoff enthalten und
möglichst wasserunlöslich sind. Dadurch soll das Deponiegut eine che-
misch stabile, weitgehend aus anorganischen Verbindungen bestehende
Form annehmen und möglichst wenig belastetes Sickerwasser erzeugen
(PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG, Art. 30c N 11).
9.3.2 Die TVA, die das Vermindern und Behandeln von Abfällen sowie das
Errichten und Betreiben von Abfallanlagen regelt (vgl. Art. 2 TVA), sieht ei-
nen numerus clausus der zulässigen Deponietypen vor und unterscheidet
nach der Art der zur Ablagerung zugelassenen Abfälle drei Deponietypen,
nämlich die Inertstoff-, die Reststoff- sowie die Reaktordeponien (Art. 22
TVA; BGE 131 II 271 E. 6.3.1; PIERRE TSCHANNEN, Kommentar USG,
Art. 30e N 16). In Anhang 1 TVA sind für die verschiedenen Abfallarten Po-
sitivlisten und Schadstoffgrenzwerte festgelegt (BEATRICE WAGNER PFEI-
FER, a.a.O., Rz. 609). Art. 32 Abs. 2 TVA enthält sodann eine Aufzählung
von Abfällen, die nicht auf Deponien abgelagert werden dürfen.
9.3.3 Auf einem Schlackekompartiment einer Reaktordeponie dürfen nach
Anhang 1 Ziff. 32 Abs. 1 TVA folgende Abfälle abgelagert werden:
a. Schlacke aus Verbrennungsanlagen für Siedlungsabfälle, sofern in der
Schlacke enthaltene partikuläre Nicht-Eisenmetalle nach dem Stand der
Technik vorgängig zurückgewonnen wurden, mindestens aber soweit,
dass ihr Anteil in der Schlacke 1,5 Gewichtsprozente nicht überschreitet.
Für die Bestimmung des Gehalts an partikulären Nicht-Eisenmetallen wird
die Schlacke auf eine Korngrösse von 2 mm gemahlen;
b. Bildschirmglas nach vollständiger Entfernung der Beschichtung;
A-6780/2016
Seite 22
c. verglaste Rückstände nach Ziffer 13;
d. Schlacke aus Verbrennungsanlagen für Sonderabfälle, sofern sie die An-
forderung nach Artikel 41 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt;
e. sauer gewaschene Filterasche.
Nach Anhang 1 Ziff. 32 Abs. 2 TVA dürfen sodann Ofenauskleidungen, Ca-
und Al-Hydroxidschlämme, Schleifschlämme, abgegossene Sande und
Schlacken aus Giessereien, Bettaschen aus der Holz- und Klärschlamm-
verbrennung sowie nicht brennbares mineralisches Kugelfangmaterial auf
einem Schlackekompartiment einer Reaktordeponie abgelagert werden,
wenn nachgewiesen wird, dass einerseits bestimmte Stoffe definierte
Grenzwerte nicht überschreiten (Bst. a) und andererseits im Eluat der Ab-
fälle der Grenzwert von 0.02 mg Cyanid (frei) pro Liter nicht überschritten
wird (Bst. b).
9.4 Wie erwähnt liess die Vorinstanz das auf dem Schlackekompartiment
der Deponie Häuli abgelagerte SMDK-Material durch Dritte chemisch und
mineralogisch analysieren und mit aktueller KVA-Schlacke vergleichen, um
damit die Gesetzeskonformität und die Umweltverträglichkeit der Ablage-
rung zu überprüfen. Dabei stellte sich heraus, dass das abgelagerte
SMDK-Material sich von aktueller KVA-Schlacke in chemischer und mine-
ralogischer Hinsicht unterscheidet. Im Einzelnen wurde Nachfolgendes
festgestellt:
9.4.1 Gemäss dem Expertenbericht der Bachema AG vom 12. Dezember
2014 weist das SMDK-Material deutlich bzw. sehr deutlich höhere Konzent-
rationen an Cadmium und Quecksilber auf. Die Cadmium-Konzentration
liegt teilweise deutlich über dem TVA-Grenzwert für Reaktordeponien. So-
dann enthält das fragliche SMDK-Material zahlreiche für die SMDK typi-
sche organische Verbindungen (z.B. Anilin, chlorierte Aniline, Phenol,
Chlorbenzol), welche im Sickerwasser nachweisbar sind. In einer von zwei
der durch die Bachema AG untersuchten Chargen lag Anilin deutlich über
dem im Schreiben der Vorinstanz vom 6. Dezember 2011 für SMDK-Mate-
rial festgelegten Grenzwert für Reaktordeponien. Zudem sind im SMDK-
Material bestimmte Stoffe in viel höherer Konzentration enthalten, als dies
für KVA-Schlacke typisch ist (z.B. aliphatische Kohlenwasserstoffe [KW-
Index C10-C40], polycyclische aromatische Kohlenwasserstoffe [PAK], Cya-
nid). Das Vorhandensein dieser Stoffe ist gemäss der Bachema AG ein
Hinweis darauf, dass im SMDK-Material relevante Mengen an Abfällen ent-
halten sind, welche nicht aus Kehrichtverbrennungsanlagen stammen.
A-6780/2016
Seite 23
9.4.2 Die EMPA stellte in ihrem Bericht vom 7. Januar 2015 fest, dass sich
das deponierte SMDK-Material hinsichtlich seiner Sieblinie (deutlich gröber
bzw. feiner), seines Gehaltes an Schlacke (geringer) sowie seiner Minera-
logie (mehr gesteinstypische Phasen, wenige schlacketypische Phasen)
von heutigen KVA-Schlacken unterscheidet.
9.4.3 Die Meier und Partner AG kam in ihrer Gefährdungsabschätzung
vom 8. Januar 2015 zum Schluss, dass Umweltauswirkungen, deren Ursa-
che die festgestellten Abweichungen des SMDK-Materials von aktueller
KVA-Schlacke sind, auch längerfristig mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen werden können.
9.4.4 Aufgrund dieser Expertenberichte, die inhaltlich vom Beschwerdefüh-
rer nicht beanstandet werden und auf welche abzustellen ist, steht fest,
dass das abgelagerte SMDK-Material nicht zu den in Anhang 1 Ziff. 32 TVA
aufgeführten Abfällen, welche auf einem Schlackekompartiment einer Re-
aktordeponie abgelagert werden dürfen, gehört. Es stellt insbesondere
keine KVA-Schlacke im Sinne von Anhang 1 Ziff. 32 Abs. 1 Bst. a TVA dar,
auch wenn die TVA – mit Ausnahme für partikuläre Nicht-Eisenmetalle –
dafür keine Grenzwerte bestimmter Stoffe definiert. Die Untersuchungen
haben gezeigt, dass das fragliche SMDK-Material im Vergleich zu KVA-
Schlacke einerseits zahlreiche für die SMDK typische bzw. für KVA-Schla-
cke untypische organische Verbindungen und andererseits bestimmte
Stoffe in viel höherer Konzentration enthält. Sodann überschreitet es teil-
weise auch die in Anhang 1 Ziff. 32 Abs. 2 Bst. a TVA festgesetzten Grenz-
werte bestimmter Stoffe und zwar sowohl von Schwermetallen (z.B. Cad-
mium, Antimon) als auch von organischen Verbindungen (z.B. aliphatische
Kohlenwasserstoffe [KW-Index C10-C40], PAK). Auch werden die im Schrei-
ben der Vorinstanz vom 6. Dezember 2011 für SMDK-Material festgelegten
Grenzwerte für Reaktordeponien in Bezug auf Anilin überschritten. Trotz
dieser Umstände ist aber auch längerfristig mit sehr grosser Wahrschein-
lichkeit nicht mit Umweltauswirkungen zu rechnen.
9.5 Zu klären bleibt damit, ob – wie vom Beschwerdeführer behauptet –
das fragliche SMDK-Material aufgrund einer Lücke in der TVA analog zu
KVA-Schlacke gemäss Anhang 1 Ziff. 32 Abs. 1 Bst. a TVA auf dem Schla-
ckekompartiment abgelagert werden durfte.
9.5.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvoll-
ständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage
schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen,
A-6780/2016
Seite 24
sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (sog. quali-
fiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Dem-
gegenüber liegt eine echte, durch das Gericht zu füllende Gesetzeslücke
vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte
regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut
noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift ent-
nommen werden kann (vgl. BGE 140 III 636 E. 2.1, 140 III 206 E. 3.5.1,
BGE 139 II 404 E. 4.2).
9.5.2 Das vom Beschwerdeführer in Auftrag gegebene Rechtsgutachten
ettlersuter begründet die Lücke in der TVA damit, dass Schlacke aus der
Sanierung von Altlasten wie das streitgegenständliche SMDK-Material, das
nicht direkt aus Verbrennungsanlagen stamme, auf keiner der drei Depo-
nietypen abgelagert werden könne. Es falle jedoch auch nicht unter die
Kategorien von Abfällen, welche nach Art. 32 Abs. 2 TVA gar nicht auf De-
ponien abgelagert werden dürften. Eine Ablagerung im Ausland komme so-
dann nach dem Grundsatz der Inlandentsorgung nach Art. 30 Abs. 3 USG
nur in Frage, wenn Abfälle im Ausland umweltverträglicher oder überhaupt
nur im Ausland umweltverträglich entsorgt werden könnten. Nicht alle Ab-
fälle, die nicht unter die TVA-Parameter fallen würden, seien im Ausland
aber ohne Weiteres umweltverträglicher entsorgbar. Für Abfälle, welche
weder auf einer inländischen Deponie abgelagert noch im Ausland umwelt-
verträglicher entsorgt werden könnten, fehle eine Regelung und es könne
nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers zu Gunsten
einer Auslandentsorgung ausgegangen werden. Das fragliche SMDK-Ma-
terial falle unter diese Kategorie von Abfällen.
9.5.3 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar zutreffend, dass
das auf dem Schlackekompartiment abgelagerte SMDK-Material die Anfor-
derungen zur Ablagerung für keinen der drei Deponietypen gemäss TVA
erfüllt und auch nicht unter die Kategorien von Abfällen, welche nach
Art. 32 Abs. 2 TVA gar nicht auf Deponien abgelagert werden dürfen, fällt.
Wie bereits ausgeführt sind Abfälle aber soweit nötig vor der Ablagerung
einer geeigneten Behandlung zu unterziehen, damit sie auf einer Deponie
abgelagert werden können. Vorliegend in Betracht kommt insbesondere
eine thermische Behandlung, durch welche schwerabbaubare organische
Substanzen zerstört und aus den Rückständen der thermischen Behand-
lung Eisen, Nichteisenmetalle und flüchtige Metalle zurückgewonnen und
verwertet werden können (vgl. BAFU, Erläuterungen zur Totalrevision der
Technischen Verordnung über Abfälle TVA vom 10. Juli 2014, S. 13). Für
A-6780/2016
Seite 25
eine solche thermische Behandlung bestehen in der Schweiz nur sehr be-
schränkte Kapazitäten, weshalb hierfür Anlagen im Ausland beansprucht
werden müssen (vgl. BAFU, Andere thermische Anlagen,
nen/abfallentsorgung/andere-thermische-anlagen.html >, abgerufen am
26. Februar 2018). Ein Grossteil des im Rahmen der Sanierung zu entsor-
genden SMDK-Materials wurde denn auch zu einer solchen thermischen
Behandlung und Entsorgung ins Ausland überführt, was unbestritten als
umweltverträgliche Entsorgung angesehen wird. Damit ist eine umweltge-
rechte Entsorgung im Ausland möglich.
9.5.4 Weshalb im Rechtsgutachten ettlersuter von der Annahme ausge-
gangen wird, das streitgegenständliche SMDK-Material könne im Ausland
nicht umweltgerecht oder zumindest nicht umweltgerechter als im Inland
entsorgt werden, wird darin nicht näher ausgeführt. Aus dem Bericht des
Beschwerdeführers vom 26. Juni 2014 über die Ablagerung von aufberei-
teter SMDK-Schlacke in den Schlackekompartimenten der Deponien Lei-
grub und Häuli in Lufingen geht hervor, dass eine thermische Behandlung
im Ausland als nicht sinnvoll bzw. überflüssig angesehen wird, da dabei
lediglich organische Stoffe zerstört würden, die organische Belastung des
Materials aber bereits unter den Reaktormaterial-Grenzwerten der TVA
liege. Die teilweise Überschreitung der Grenzwerte für Reaktormaterial bei
Schwermetallen sei zudem typisch für Schlacken. Dabei wird jedoch über-
sehen, dass das fragliche SMDK-Material nicht nur zu hohe Schwermetall-
konzentrationen für eine Ablagerung auf einer Reaktordeponie aufweist,
sondern auch organische Verbindungen enthält, die im Vergleich zu KVA-
Schlacke gemäss Anhang 1 Ziff. 32 Abs. 1 Bst. a TVA entweder untypisch
oder in ihrer Konzentration deutlich erhöht sind. Dabei werden auch bei
den organischen Verbindungen teilweise die Grenzwerte nach Anhang 1
Ziff. 32 Abs. 2 Bst. a TVA für die Ablagerung auf einem Schlackekomparti-
ment einer Reaktordeponie überschritten. In einer von zwei der durch die
Bachema AG untersuchten Chargen lag Anilin zudem deutlich über dem im
Schreiben der Vorinstanz vom 6. Dezember 2011 für SMDK-Material defi-
nierten Grenzwert für Reaktordeponien und auch im Sickerwasser konnte
dieses nachgewiesen werden (vgl. hierzu vorstehend E. 9.4). Das abgela-
gerte SMDK-Material entsprach somit in Bezug auf organische Verbindun-
gen keiner der Kategorien von Abfällen, welche gemäss Anhang 1 Ziff. 32
TVA auf einem Schlackekompartiment einer Reaktordeponie abgelagert
werden dürfen. Vor diesem Hintergrund kann eine thermische Behandlung
nicht als sinnlos angesehen werden, sondern wäre für eine den Anforde-
rungen des USG und der TVA genügende Entsorgung vielmehr notwendig
A-6780/2016
Seite 26
gewesen. Eine Entsorgung nach vorgängiger thermischer Behandlung er-
weist sich deshalb als umweltverträglicher als die direkte Ablagerung auf
dem Schlackekompartiment der Deponie Häuli. Art. 30c Abs. 1 USG
schreibt denn auch explizit vor, organische Verbindungen in Abfällen mög-
lichst zu zerstören, so dass das Deponiegut weitgehend aus anorgani-
schen Verbindungen besteht.
9.5.5 Der Umstand, dass das streitgegenständliche SMDK-Material für die
thermische Behandlung hätte ins Ausland verbracht werden müssen, wie
dies bei einem Grossteil des im Rahmen der Sanierung zu entsorgenden
SMDK-Materials geschehen ist, stellt sodann keine Verletzung des Grund-
satzes der Inlandentsorgung dar. Wie ausgeführt ist einer umweltverträgli-
chen Entsorgung diesem gegenüber Vorrang einzuräumen. Der Gesetzge-
ber hat zudem eine Entsorgung von Abfällen im Ausland in solchen Fällen
ausdrücklich vorgesehen und eingehend geregelt (vgl. Art. 30 Abs. 3 USG,
Art. 30f USG, Art. 30g USG, Verordnung vom 22. Juni 2005 über den Ver-
kehr mit Abfällen [VeVA, SR 814.610]).
9.5.6 Damit handelt es sich beim streitgegenständlichen SMDK-Material
nicht um Abfälle, welche weder auf einer inländischen Deponie abgelagert
noch im Ausland umweltverträglicher entsorgt werden können. Folglich fällt
es gar nicht unter die Kategorie von Abfällen, für welche der Beschwerde-
führer eine Lücke in der TVA geltend macht. Ob die TVA tatsächlich eine
solche Lücke aufweist, kann daher offen gelassen werden.
9.6 Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die Entsorgung der 45'000 t
SMDK-Material aus dem BAZO auf einem Schlackekompartiment der De-
ponie Häuli nicht den Anforderungen des USG und der TVA entsprach.
An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass vom auf dem
Schlackekompartiment abgelagerten SMDK-Material mit sehr grosser
Wahrscheinlichkeit auch längerfristig keine Umweltauswirkungen ausge-
hen und die vorgenommene Ablagerung im Vergleich zu einer Entsorgung
im Ausland kostengünstiger ist. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine
Entsorgung im Ausland nach vorgängiger thermischer Behandlung umwelt-
verträglicher ist als die direkte Ablagerung auf einer inländischen Deponie.
Trotz grundsätzlicher Unbedenklichkeit der erfolgten Ablagerung wurde
denn auch im Expertenbericht der Meier und Partner AG vom 8. Januar
2015 eine ausgedehntere Überwachung der Deponie dahingehend emp-
fohlen, das Sickerwassermonitoring mit SMDK-spezifischen Parametern
A-6780/2016
Seite 27
zu ergänzen. Dies wurde von der Vorinstanz schliesslich auch zur Bedin-
gung für den Verbleib des Materials in der Deponie Häuli gemacht. Sodann
vermögen tiefere Entsorgungskosten das Nichteinhalten der Vorgaben des
USG und der TVA nicht zu rechtfertigen, auch wenn eine Sanierung nach
Art. 32e Abs. 3 Bst. b USG (Fassung vom 18. März 2005) nicht nur um-
weltverträglich, sondern auch wirtschaftlich sein muss. Nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung darf nicht die kostengünstigste Sanierungs-
variante gewählt werden, wenn sie den umweltrechtlichen Anforderungen
nicht entspricht, jedoch dürfen im Lichte der ökologischen Effizienz auch
nicht die aufwändigsten Sanierungsmassnahmen getroffen werden, um
alle theoretischen Umweltrisiken zu vermeiden. Nach dem Vorsorgeprinzip
gemäss Art. 11 Abs. 2 USG seien die ökologischen Verbesserungen in Re-
lation zur Wirtschaftlichkeit zu beurteilen. Erhebliche Kosteneinsparungen
könnten es deshalb rechtfertigen, eine Lösung zu wählen, die zwar nicht
ein Maximum, aber dennoch ein hinreichendes Mass an Sicherheit bietet.
Allerdings müssten auch dabei die zwingend vorgeschriebenen Anforde-
rungen erfüllt sein (BGE 131 II 431 E. 4.1 und 4.2). Demgemäss können
vorliegend Kosteneinsparungen unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaft-
lichkeit nur dann berücksichtigt werden, wenn die zwingenden Vorgaben
der TVA eingehalten sind. Dass dies gerade nicht der Fall ist, wurde vor-
stehend bereits dargelegt. Kosteneinsparungen vermögen eine nicht TVA-
konforme Entsorgung nicht zur rechtfertigen.
10.
Nachdem somit feststeht, dass die erfolgte Entsorgung von 45'000 t
SMDK-Material auf dem Schlackekompartiment der Deponie Häuli die für
VASA-Abgeltungen erforderlichen Voraussetzungen nach Art. 32e Abs. 3
Bst. b USG (Fassung vom 18. März 2005) nicht erfüllt, kann der dafür be-
reits ausgerichtete Betrag grundsätzlich bei der nächsten Auszahlungs-
tranche in Abzug gebracht werden. Nachfolgend gilt es jedoch noch zu prü-
fen, ob – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – anderweitige
Gründe vorliegen, die einem solchen Abzug entgegenstehen.
10.1 So bringt der Beschwerdeführer vor, bei der angefochtenen Verfü-
gung handle es sich um einen Widerruf im Sinne von Art. 30 Abs. 1 SuG
und es sei in Anwendung von Art. 30 Abs. 2 SuG auf einen solchen zu
verzichten.
Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Widerruf einer Verfügung
bedeutet, dass eine fehlerhafte Verfügung von Amtes wegen geändert
wird, wobei die Fehlerhaftigkeit ursprünglicher oder nachträglicher Natur
A-6780/2016
Seite 28
sein kann (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl., 2016, Rz. 1215 ff.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Zusiche-
rungsverfügung vom 26. April 2013 legte den auszubezahlenden Betrag an
VASA-Abgeltungen noch nicht verbindlich fest. Nach Art. 12 Abs. 1 aVASA
wird in der Zusicherungsverfügung nur der voraussichtliche Abgeltungsbe-
trag festgelegt. Die Höhe der effektiven Auszahlung wird erst nach Vorlie-
gen einer vom Kanton geprüften Zusammenstellung der gesamten tatsäch-
lich entstandenen anrechenbaren Sanierungskosten verfügt (vgl. Art. 12
Abs. 2 aVASA). In Erwägung 2.7 der Zusicherungsverfügung vom 26. April
2013 wurde denn auch entsprechend darauf hingewiesen, dass allfällige
nicht abgeltungsberechtigte Kosten bei der Prüfung der Abrechnungen
ausgeschieden würden. Zwar wurden schliesslich mit den Auszahlungsver-
fügungen betreffend die Jahre 2011 – 2014 (Auszahlungsverfügungen vom
19. November 2014, 27. Oktober 2015 und 15. Dezember 2016) auch
VASA-Abgeltungen für die streitgegenständliche Entsorgung der 45'000 t
SMDK-Material auf einem Schlackekompartiment ausgerichtet, allerdings
wurde in den Auszahlungsverfügungen unbestritten darauf hingewiesen,
dass die Zahlungen unter dem Vorbehalt erfolgen, die entsprechenden Be-
träge zurückzufordern bzw. bei zukünftigen Zahlungen in Abzug zu brin-
gen, sollte sich erweisen, dass die Kosten nicht anrechenbar seien. In An-
betracht dessen, dass im Zeitpunkt der erwähnten Auszahlungsverfügun-
gen unklar war, ob die Kosten der streitgegenständlichen Entsorgung als
anrechenbar gelten und diesbezügliche Abklärungen noch im Gange wa-
ren, ist das Anbringen eines solchen Vorbehaltes sachlich gerechtfertigt
und nicht zu beanstanden. Eine fehlerhafte Verfügung, welche zu widerru-
fen war, liegt daher nicht vor. Vielmehr stützt sich die angefochtene Verfü-
gung auf den Vorbehalt in den vorhergehend erlassenen Auszahlungsver-
fügungen. Da somit kein Widerruf vorliegt, kann auch nicht – wie vom Be-
schwerdeführer gefordert – gestützt auf Art. 30 Abs. 2 SuG auf den Wider-
ruf verzichtet werden.
10.2 Weiter rügt der Beschwerdeführer die Kürzung der VASA-Abgeltun-
gen als unverhältnismässig, da eine solche nicht geeignet sei zur Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes. Die Kürzung habe reinen Straf-
charakter.
Auch in dieser Hinsicht kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden.
Abgeltungsberechtigt sind nur Massnahmen, welche die hierfür erforderli-
chen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Eine Verweigerung bzw. Kür-
zung von VASA-Abgeltungen mangels Erfüllung der gesetzlichen An-
spruchsvoraussetzungen, wie sie vorliegend erfolgte, stellt deshalb keine
A-6780/2016
Seite 29
Sanktion im eigentlichen Sinn dar und erweist sich auch nicht als unver-
hältnismässig. Der Verhältnismässigkeit wurde zudem bereits in dem
Sinne Rechnung getragen, als das entsorgte Material trotz Nichteinhaltung
der für die Ablagerung erforderlichen Voraussetzungen auf dem Schlacke-
kompartiment der Deponie Häuli belassen werden kann. Aus Gründen der
Verhältnismässigkeit wurde gerade auf die Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustandes verzichtet.
10.3
10.3.1 Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf den Grundsatz
des Vertrauensschutzes nach Art. 9 der Bundesverfassung (BV, SR 101).
Das AfU des Kantons Aargau habe der Vorinstanz am 19. März 2012 die
aktualisierte Liste der freigegebenen Entsorgungsanlagen übermittelt und
mitgeteilt, dass "Schlacke / Reaktorstoffe gem. TVA und SMDK-spezifi-
schen Parametern" aus der SMDK bis Ende der Phase RE2 in die Deponie
Häuli verbracht würden. Trotz dieser Mitteilung habe die Vorinstanz erst
zweieinhalb Jahre später reagiert. Der Vertrauensschutz verbiete daher
eine Beitragskürzung.
10.3.2 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben ver-
leiht jeder Person einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens
in behördliche Zusicherungen oder in sonstiges, bestimmte Erwartungen
begründendes Verhalten der Behörden. Der Anspruch setzt zunächst eine
Vertrauensgrundlage voraus, das heisst ein Verhalten eines staatlichen Or-
gans, das bei den Betroffenen bestimmte Erwartungen auslöst und so be-
stimmt ist, dass diese daraus die für ihre Dispositionen massgeblichen In-
formationen entnehmen können. Erforderlich ist weiter, dass die sich auf
den Vertrauensschutz Berufenden von der Vertrauensgrundlage Kenntnis
hatten und deren allfällige Fehlerhaftigkeit weder kannten noch bei gehöri-
ger Sorgfalt hätten kennen müssen. Abzustellen ist dabei auf ihre jeweili-
gen individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse. Den Anspruch auf Vertrau-
ensschutz kann sodann in der Regel nur geltend machen, wer gestützt auf
sein Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht wieder
rückgängig zu machen ist. Schliesslich kann der Berufung auf den Vertrau-
ensschutz auch bei ansonsten erfüllten Voraussetzungen ein allfälliges
überwiegendes Interesse entgegenstehen (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 69
E. 2.5.1; 132 II 240 E. 3.2.2; Urteil des BVGer A-2884/2016 vom 8. März
2017 E. 12.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 624 ff.).
A-6780/2016
Seite 30
10.3.3 Das AfU des Kantons Aargau übermittelte am 19. März 2012 u.a.
der Vorinstanz die aktualisierte Liste der freigegebenen Entsorgungsanla-
gen. Darin aufgeführt und zur Kennzeichnung als neu freigegebene Ent-
sorgungsanlage grün markiert wurde die Deponie Häuli. Unter der Rubrik
"Bemerkungen" wurde bei der Deponie Häuli Folgendes angeführt: "Schla-
cke / Reaktor- und Reststoffe gem. TVA und SMDK-spezifischen Parame-
tern". Diese Mitteilung bzw. die Nichtreaktion der Vorinstanz darauf vermag
entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers jedoch keine Vertrauens-
grundlage für die fragliche Ablagerung der 45'000 t SMDK-Material auf
dem Schlackekompartiment der Deponie Häuli darzustellen. Einerseits
könnte darin – wenn überhaupt – lediglich eine Vertrauensgrundlage für
eine TVA-konforme Ablagerung erblickt werden. Wie sich jedoch aus den
gemachten Ausführungen ergibt, wurden die Anforderungen der TVA bei
der fraglichen Ablagerung nicht eingehalten. Andererseits ergibt sich aus
besagter Liste auch nicht eindeutig, dass Material auf dem Schlackekom-
partiment einer Reaktordeponie abgelagert wird. Wie dem Protokoll der Sit-
zung vom 25. September 2014 zur "Gesamtsanierung SMDK, Fremdüber-
wachung Entsorgung" zu entnehmen ist, stellte sich selbst das AfU des
Kantons Aargau als Absender der Liste auf den Standpunkt, keine Kenntnis
über die Ablagerung von SMDK-Material auf dem Schlackekompartiment
der Deponie Häuli gehabt zu haben, weil die Liste der freigegebenen Ent-
sorgungsanlagen nur den Deponietyp angebe, nicht aber ein bestimmtes
Kompartiment. Denselben Standpunkt vertrat auch das Konsortium SMDK,
welches die Liste ebenfalls zugestellt erhielt. Die Nichtreaktion der
Vorinstanz auf die aktualisierte Liste der freigegebenen Entsorgungsanla-
gen vom 19. März 2012 konnte daher nach Treu und Glauben nicht als
stillschweigende Zustimmung zur besagten, nicht TVA-konformen Ablage-
rung von SMDK-Material auf einem Schlackekompartiment der Deponie
Häuli aufgefasst werden.
11.
Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die Entsorgung der 45'000 t
SMDK-Material auf dem Schlackekompartiment der Deponie Häuli nicht
dem Stand der Technik entsprechend und umweltverträglich im Sinne von
Art. 32e Abs. 3 Bst. b USG (Fassung vom 18. März 2005) erfolgte, weshalb
hierfür kein Anspruch auf VASA-Abgeltungen besteht. Nach der unbestrit-
ten gebliebenen Berechnung der Vorinstanz, zu deren Beanstandung
zudem kein Anlass besteht, entrichtete die Vorinstanz hierfür VASA-
Abgeltungen in der Höhe von Fr. 1'227'412.–. Nachdem die Vorinstanz die
Auszahlungen unter dem Vorbehalt leistete, diese für nicht anrechenbare
Kosten zurückzufordern bzw. bei zukünftigen Auszahlungen in Abzug zu
A-6780/2016
Seite 31
bringen, und auch ansonsten keine Gründe vorliegen, die einem Abzug in
besagter Höhe bei der nächsten Auszahlungstranche entgegenstehen, er-
weist sich die angefochtene Verfügung als rechtskonform. Die Beschwerde
ist folglich abzuweisen.
12.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend
und hat – da der Streit vermögensrechtliche Interessen betrifft – die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Diese sind auf
Fr. 10'000.– festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvor-
schuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-
det. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Seite 32
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Marcel Zaugg
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
Versand: