Abtei lung I
A-6806/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 0 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Silja Hofer.
1. Elisabeth Bösch,
2. Jakob Altorfer und Anna Laufer-Altorfer,
3. Ruth Frei,
4. Werner Kobel
und Mitbeteiligte,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Ettler und
Rechtsanwalt Dr. iur. Adrian Strütt,
Beschwerdeführende,
gegen
1. Kanton Zürich, Baudirektion, Immobilienamt,
Abteilung Landerwerb,
2. Unique (Flughafen Zürich AG),
beide vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. iur. Roland Gfeller,
Beschwerdegegner,
und
Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10,
p. A. Rechtsanwalt Albert Staffelbach, Präsident,
Vorinstanz.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
A-6806/2009
Ausstandsbegehren.
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Gegenstand
A-6806/2009
Sachverhalt:
A.
Am 8. April 2009 stellte Rechtsanwalt Dr. Peter Ettler bei der
Eidgenössischen Schätzungskommission Kreis 10 (ESchK 10) ein
Ausstandsbegehren gegen das Kommissionsmitglied Otto Wipfli, dies
im Namen „aller Grundeigentümer im Kanton Zürich mit hängigen
Enteignungsverfahren gegen den Flughafen Zürich bzw. Kanton
Zürich“. Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 präzisierte er seine Eingabe,
indem er die von ihm vertretenen Beschwerdeführenden namentlich
bezeichnete.
B.
Mit Entscheid vom 25. September 2009 wies die ESchK 10 das
Gesuch um Ausstand von Otto Wipfli ab. Diese Abweisung bezog sich
auf sämtliche Verfahren betreffend Enteignung nachbarlicher Abwehr-
befugnisse infolge Fluglärms sowie Entschädigungen für den direkten
Überflug, ausgehend vom Betrieb des Landeflughafens Zürich-Kloten.
Die ESchK 10 nahm ausserdem Vormerk, dass sich ihr Mitglied Otto
Wipfli bezüglich 18 Pilotfälle der so genannten 4. Welle im Ausstand
befindet.
C.
Am 30. Oktober 2009 erheben die Rechtsanwälte Dr. Peter Ettler und
Dr. Adrian Strütt im Namen der folgenden Parteien Beschwerde /
Aufsichtsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht:
1. Elisabeth Bösch
2. Jakob Altorfer und Anna Laufer-Altorfer
3. Ruth Frei
4. Werner Kobel
sowie der weiteren Grundeigentümer im Kanton Zürich mit Ertragsliegen-
schaften in Opfikon, mit hängigen Enteignungsverfahren gegen den Flug-
hafen Zürich bzw. Kanton Zürich, welche von den Unterzeichneten vertreten
werden.
Die Beschwerdeführenden beantragen, das Kommissionsmitglied Otto
Wipfli sei in sämtlichen Verfahren betreffend Enteignung nachbarlicher
Abwehrbefugnisse infolge Fluglärms sowie Entschädigung für den
direkten Überflug, ausgehend vom Betrieb des Landeflughafens
Zürich-Kloten, in den Ausstand zu versetzen, soweit diese Verfahren
die Beschwerdeführenden betreffen (Antrag Ziff. 1). Es sei
aufsichtsrechtlich zu prüfen, ob und wie das Mitglied der ESchK 10,
Otto Wipfli, auch in den weiteren, die Entschädigung für die
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Unterdrückung von Fluglärmemissionen betreffenden Verfahren vor
der Eidgenössischen Schätzungskommission des Kreises 10 in den
Ausstand zu versetzen sei. Soweit auf die Beschwerde gemäss Ziff. 1
nicht eingetreten werde, sei die aufsichtsrechtliche Prüfung auch auf
diese Verfahren auszudehnen (Antrag Ziff. 2).
D.
Die ESchK (Vorinstanz) verzichtet mit Schreiben vom 19. November
2009 auf eine Vernehmlassung und beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
E.
Mit Beschwerdeantwort vom 7. Dezember 2009 verzichten die Be-
schwerdegegner auf das Stellen von materiellen Anträgen und
beantragen gleichzeitig, die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien
auf die Staatskasse zu nehmen und eine allfällige Prozess-
entschädigung an die Beschwerdeführenden sei ebenfalls der
Staatskasse zu belasten.
F.
Die Beschwerdeführenden halten in ihrer Replik vom 4. Januar 2010
an den ursprünglich gestellten Anträgen fest.
G.
Mit Eingabe vom 14. Januar 2010 ersucht die Vorinstanz darum, der
Beschwerde gegen ihren Entscheid vom 25. September 2009 die
aufschiebende Wirkung zu entziehen.
H.
Am 26. Januar 2010 hat der Anwalt der Beschwerdeführenden die
Vollmachten von Elisabeth Bösch, Ruth Frei und Werner Kobel
nachgereicht. Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird, sofern entscheidrelevant, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 77 Abs. 1 und 2 des
Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG,
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SR 711) zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der
Schätzungskommission zuständig, und das Verfahren richtet sich
vorbehältlich abweichender Bestimmungen im EntG nach dem
Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32).
Gemäss Art. 37 VGG gilt für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht das Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021)
subsidiär.
Beim angefochtenen Entscheid der EschK über den Ausstand von Otto
Wipfli handelt es sich um eine Zwischenverfügung. Gegen selbständig
eröffnete Zwischenverfügungen über Ausstandsbegehren ist die
Beschwerde ohne weiteres zulässig (Art. 45 Abs. 1 VwVG).
2.
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
2.1 Das Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung
kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, doch muss es sich um
eigene persönliche Interessen des Beschwerdeführers handeln; auf
öffentliche Interessen allein oder die Interessen Dritter kann er sich
nicht berufen. Sein Interesse ist dann schutzwürdig, wenn seine tat-
sächliche oder rechtliche Stellung durch den Ausgang des Verfahrens
unmittelbar beeinflusst werden kann, d.h. wenn er durch das Be-
schwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich
abwenden oder aus diesem einen praktischen Nutzen ziehen kann.
Diese Anforderungen sollen die im schweizerischen Recht grundsätz-
lich nicht vorgesehene Popularbeschwerde ausschliessen (BVGE
2007/1 E. 3.4 mit Hinweisen).
2.2 Es erscheint fraglich, ob die Beschwerdeführenden 1 – 3 über ein
genügendes eigenes Rechtsschutzinteresse verfügen, da Otto Wipfli
gemäss Aktenlage hinsichtlich ihrer Verfahren in den Ausstand ge-
treten ist. Die Beschwerdeführenden 1 – 3 machen nun jedoch
geltend, Otto Wipfli arbeite als Fachrichter bei der Vorinstanz an der
Entwicklung eines Modells zur Einschätzung von Ertragsliegen-
schaften mit und könne somit indirekt auch auf ihre Verfahren Einfluss
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nehmen. Die Frage des Fortbestehens des Rechtsschutzinteresses
kann vorliegend offen gelassen werden, da auf die Beschwerde von
Werner Kobel als Beschwerdeführer 4 ohnehin einzutreten ist.
Hinsichtlich seines Verfahrens ist Otto Wipfli nicht in den Ausstand ge-
treten und demnach muss das Rechtsschutzinteresse des Be-
schwerdeführers 4 bejaht werden.
2.3 Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wird auch im
Namen weiterer Grundeigentümer im Kanton Zürich mit Ertrags-
liegenschaften in Opfikon mit hängigen Enteignungsverfahren gegen
den Flughafen Zürich bzw. Kanton Zürich geführt. Die betreffenden
Personen werden indes nicht namentlich bezeichnet und entsprech-
ende Vollmachten liegen ebenfalls nicht vor. Am vorinstanzlichen Ver-
fahren haben ausserdem bloss die im Rubrum erwähnten Be-
schwerdeführenden 1 – 4 teilgenommen. Aus diesen Gründen ist auf
die Beschwerde im Namen weiterer Grundeigentümer mit Ertrags-
liegenschaften in Opfikon nicht einzutreten.
3.
Soweit im Namen weiterer, nicht namentlich genannter, Grundeigen-
tümer Antrag um Durchführung eines Aufsichtsverfahrens gestellt wird,
ist vor dem Bundesverwaltungsgericht die Delegation für Enteignungs-
sachen zuständig. Die vorliegende Aufsichtsanzeige wird demnach zur
Prüfung an die Delegation weitergeleitet.
4.
Auf die gemäss Art. 50 und 52 VwVG frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist unter dieser Einschränkung einzutreten.
5.
Die Beschwerdeführenden begründen ihr Ausstandsbegehren im
Einzelnen wie folgt: Otto Wipfli habe sich als leitender Mitarbeiter der
kantonalen Verwaltung in einer Abteilung, deren wesentliche Aufgabe
in der Abwicklung von Entschädigungsverfahren bestanden habe, mit
den strittigen Forderungen der Enteigneten auseinandergesetzt. Er
habe als Behördenmitglied während Jahren die Interessen des
Kantons Zürich wahrgenommen. Er sei demnach für eine am Verfahren
in der gleichen Sache beteiligte Partei tätig gewesen. Ferner sei er
Mitglied in der „Arbeitsgruppe Immissionsentschädigungen“ gewesen,
bei welcher es sich um eine Interessenvertretung von Flughafen Zürich
AG und Kanton Zürich handle mit dem wesentlichen Zweck, die
Entschädigungsforderungen koordiniert zu bekämpfen und zu
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minimieren. Ausserdem habe er in seinem Memorandum vom
23. Februar 2003 klar Stellung bezogen, wie der Wertverlust von
Ertragsliegenschaften berechnet werden müsse. In dieser Hinsicht sei
zu erwarten, dass er bei seiner Meinung bleiben werde, wenn es um
die Entwicklung eines Berechnungsmodells gehe. Der Anschein der
Befangenheit sei auch in dieser Hinsicht nicht von der Hand zu
weisen.
5.1
In Ausstandsfragen unterstehen die Präsidenten, ihre Stellvertreter
und die Mitglieder der Schätzungskommission den für den Ausstand
und die Ablehnung von Mitgliedern des Bundesgerichts aufgestellten
Regeln (Art. 62 EntG). Die Beschwerdeführenden machen geltend,
Otto Wipfli sei vorbefasst, da er als leitender Mitarbeiter der
kantonalen Verwaltung und als Mitglied in der „Arbeitsgruppe
Immissionsentschädigungen“ tätig gewesen sei (vgl. Art. 34 Abs. 1
Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG;
SR 173.110]). Ferner erwecke er den Anschein von Befangenheit aus
anderen Gründen gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, indem er an der
Weiterentwicklung eines Modells zur Minderwertbestimmung für
Ertragsliegenschaften beteiligt gewesen sei.
5.2 Die Ausstandsregelung von Art. 34 BGG, welche die
Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
konkretisiert (vgl. ANDREAS GÜNGERICH, in Hansjörg Seiler/Nicolas von
Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG]: Bundesge-
setz über das Bundesgericht, Handkommentar, Bern 2007, zu Art. 34
Rz. 2), gewährleistet die Beurteilung durch ein unabhängiges und
unparteiisches Gericht. Ein Ausstandsgrund liegt vor, wenn die
Gerichtsperson ein persönliches Interesse in der Sache hat (Art. 34
Abs. 1 Bst. a BGG), in einer anderen Stellung damit bereits einmal
befasst war (Bst. b) oder enge partnerschaftliche (Bst. c) bzw. familiäre
(Bst. d) Bande zu einer Partei, deren Vertretung oder einer Person
aufweist, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig
war. Sodann hat in den Ausstand zu treten, wer aus anderen Gründen,
insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher
Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein
könnte (Bst. e).
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Die Bestimmungen von Art. 34 Abs. 1 Bst. b und e BGG, wonach in
den Ausstand zu treten hat, wer bereits in der gleichen Sache tätig war
bzw. wer aus andern Gründen befangen sein könnte, haben die
Funktion eines Auffangtatbestandes. Zum Schutze des Vertrauens der
Rechtssuchenden in eine integre Verwaltungsrechtspflege sind alle
Gegebenheiten zu vermeiden, die den Anschein der Befangenheit und
die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche
Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der
betreffenden Gerichtsperson oder in gewissen äussern Gegebenheiten
funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den
Ausstand wird nicht verlangt, dass die oder der Betroffene tatsächlich
befangen ist, denn dies lässt sich kaum je beweisen. Es genügt, wenn
Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der
Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Rein subjektive
Befürchtungen einer Prozesspartei genügen nicht. Insgesamt muss
gewährleistet sein, dass der Prozess aus der Sicht aller Beteiligten als
offen erscheint (BGE 133 I 92 E. 3.2; vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, S. 133 Rz. 3.62, auch zum Folgenden). Bei
Fehlen eines Ausstandsgrundes hat namentlich eine allfällige
Gegenpartei Anspruch darauf, dass die Streitsache durch den
ursprünglich vorgesehenen Spruchkörper und nicht durch andere
Richterinnen oder Richter beurteilt wird. Aus diesen Gründen muss der
Ausstand eine Ausnahme bleiben. Die persönliche Unbefangenheit
eines Richters oder einer Richterin ist deshalb im Grundsatz zu
vermuten und von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung darf – auch
im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV)
– nicht leichthin abgewichen werden (vgl. zum Ganzen BGE 134 I 20
E. 4.2; BGE 133 I 1 E. 5.2 und 6.2; BGE 122 II 477 E. 3b, Urteil des
Bundesgerichts 2C_171/2007 / 2C_283/2007 vom 19. Oktober 2007 E.
5.1, Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1997, veröffentlicht in: Die
Praxis des Bundesgerichts [Pra] 86/1997, S. 613 f. sowie die
Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts A-5698/2008
vom 20. Oktober 2008 und C-787/ 2008 vom 29. Februar 2008).
5.3 Gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. b BGG treten Gerichtspersonen in den
Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als
Mitglied einer Behörde, als Rechtsberater oder Rechtsberaterin einer
Partei, als sachverständige Person oder als Zeuge beziehungsweise
Zeugin, in der gleichen Sache tätig waren. Diese Bestimmung erfasst
spezifische Fälle der Vorbefasstheit, wobei einerseits vorausgesetzt
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wird, dass die Gerichtsperson in der in Art. 34 Abs. 1 Bst. b BGG
genannten Funktion auftritt und andererseits dieselbe Angelegenheit
betroffen ist. Was die Funktionen betrifft, welche eine unzulässige
Vorbefassung begründen können, nennt das Gesetz zunächst die
Mitgliedschaft in einer Behörde. Dies kann eine Verwaltungsbehörde
oder aber auch eine gerichtliche Behörde sein. Der Begriff der
Mitgliedschaft darf dabei nicht eng verstanden werden. Es muss
genügen, wenn die Gerichtsperson in ihrer Stellung bei der
Verwaltungsbehörde oder der gerichtlichen Behörde am Verfahren
mitwirkte und dieses in der Sache durch Antragsrechte, Mitwirkung bei
der Entscheidberatung oder durch Ausfertigung der Entscheidgründe
beeinflussen konnte (ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar, Bundes-
gerichtsgesetz, Basel 2008, N. 9 zu Art. 34 Abs. 1 Bst. b BGG).
Zur Beurteilung, ob ein Ausstandsgrund wegen Vorbefassung besteht,
muss die Gerichtsperson in einer anderen Stellung in der gleichen
Sache tätig gewesen sein. Die Beurteilung der Gefahr der
Voreingenommenheit bei der vom Ausstandsbegehren betroffenen
Person, welche in anderer Funktion als Gerichts- oder Verwaltungs-
behörde bereits in gleicher Sache mitgewirkt hat, ist unter
Berücksichtigung der wahrgenommenen Funktion zu beurteilen (vgl.
HÄNER, a.a.O., N 13 zu Art. 34 BGG). Irgendeine, mit dem aktuellen
Verfahren irgendwie zusammenhängende frühere Tätigkeit vermag
jedoch eine Vorbefassung noch nicht zu begründen. Die Mehrfach-
befassung setzt vielmehr einen hinreichend engen Sachzusammen-
hang zwischen dem aktuellen Verfahren und der früheren Beschäfti-
gung voraus (KIENER, a.a.O., S.144).
5.3.1 Für die Beurteilung der Ausstandsfrage ist zunächst daran zu
erinnern, dass die Betriebskonzession für den Flughafen Zürich am
1. Juni 2001 auf die Flughafen Zürich AG übergegangen ist. Seit
diesem Zeitpunkt ist nicht mehr der Kanton Zürich, sondern die private
Flughafenbetreiberin für die Behandlung der enteignungsrechtlichen
Entschädigungsforderungen zuständig. Otto Wipfli trat seine Stelle bei
der Baudirektion des Kantons Zürich im Jahr 2001 an und war ab
diesem Zeitpunkt als Mitglied einer Verwaltungsbehörde tätig – in einer
Funktion also, welche eine unzulässige Vorbefassung begründen
könnte. Eine Vorbefassung von Otto Wipfli ist jedoch nur dann zu
bejahen, wenn er in seiner früheren Stellung als Behördenmitglied
auch tatsächlich in der gleichen Sache tätig gewesen ist. Eine
Befassung mit der gleichen Sache kann vorliegend jedoch
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ausgeschlossen werden, wie die nachfolgenden Überlegungen
aufzeigen: Gemäss Angaben der Beschwerdegegner war Otto Wipfli
während seiner Tätigkeit beim Kanton Zürich als Leiter Abteilung
Landerwerb ab 2001 – ausgenommen die 18 Pilotfälle – nie mit Aufga-
ben im Zusammenhang mit konkreten Entschädigungsfragen konfron-
tiert. Der Kanton Zürich hat Entschädigungsforderungen im Zeitraum
von 1998 bis 2000 behandelt. Nach seinem Stellenantritt 2001 war
Otto Wipfli nur in den 18 Pilotfällen involviert und ist in diesen
Verfahren richtigerweise auch bereits in den Ausstand getreten.
Aufgrund der vorliegenden Akten besteht für das Bundesverwaltungs-
gericht kein Grund, diese Aussagen in Zweifel zu ziehen. Allein die
Tätigkeit von Otto Wipfli beim Kanton Zürich im Allgemeinen und bei
der Baudirektion im Besondern, welche in früheren Jahren als
Enteignerin unter anderem in den Entschädigungsverfahren betreffend
die Fluglärmemissionen auftrat, vermag den Eindruck der
Befangenheit demnach nicht zu begründen. Art. 34 Abs. 1 Bst. b BGG
verlangt darüber hinaus ein inhaltliches Engagement in der
betreffenden Streitsache. Es fehlt vorliegend am hinreichend engen
Sachzusammenhang zwischen dem aktuellen Verfahren und der
früheren Beschäftigung als Leiter der Abteilung Landerwerb. Es reicht
nicht, dass Otto Wipfli zwar Leiter der Abteilung Landerwerb war,
welche den Kanton in den Verfahren betreffend
Fluglärmentschädigung vertrat, jedoch konkret nicht mit diesen Fällen
betraut war. Würde man den Anschein der Befangenheit nur schon für
den Abteilungsleiter in seiner Funktion bejahen, würden die
Ausstandsregeln erstens viel zu weit gefasst und zweitens die
Voraussetzung „in der gleichen Sache tätig“ obsolet. Da sich Otto
Wipfli in seinen Tagesgeschäften ja gerade nicht mit den Verfahren
betreffend Entschädigungsfragen befasst hat, vermag eine – wie
hiervor erläutert – mit dem aktuellen Verfahren nicht direkt
zusammenhängende frühere Tätigkeit eine Vorbefassung noch nicht zu
begründen.
5.3.2 Welche Arbeiten Otto Wipfli als Mitglied der „Arbeitsgruppe
Immissionsentschädigungen“ erledigt hat, geht aus den Akten nicht
klar hervor. Aktenkundig ist, dass er im Mai 2008 als deren Mitglied
zurückgetreten ist. Soweit ersichtlich hat er sich als Mitglied dieser
Arbeitsgruppe zu keinem früheren Zeitpunkt mit der nun von der
Schätzungskommission konkret zu entscheidenden Rechtsfrage
befasst. Möglicherweise ist aber das Arbeitspapier „Memorandum der
Baudirektion des Kantons Zürich“ vom 23. Februar 2006 in diesem
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Rahmen entstanden. Dort hat er – zusammen mit einem zweiten Autor
– für die Berechnung der Enteignungsentschädigung für moderne
Bewertungsmethoden (Barwertmethode oder Discounted Cash Flow
[DCF]-Methode) plädiert und die Frage aufgeworfen, ob die
Eigentümer von Ertragsliegenschaften überhaupt einen fluglärm-
bedingten Schaden erlitten hätten. Die sich in diesem Zusammenhang
stellenden Ausstandsfragen werden in den nachfolgenden Erwägun-
gen geprüft. Von diesem Sachverhalt abgesehen, sind keine Verhal-
tensweisen ersichtlich, die aufgrund der Mitgliedschaft in der „Arbeits-
gruppe Immissionsentschädigungen“ den Anschein der Befangenheit
erwecken könnten. Ein Ausstandsgrund nach Art. 34 Abs. 1 Bst. b
BGG liegt somit nicht vor.
5.4 Die Beschwerdeführenden machen geltend, Otto Wipfli erwecke
den Anschein der Befangenheit aus anderen Gründen gemäss Art. 34
Abs. 1 Bst. e BGG. Im Memorandum vom 23. Februar 2006 habe er
ausdrücklich die Meinung vertreten, dass den Eigentümern von
Ertragsliegenschaften durch den Fluglärm kein Schaden entstanden
sei. Wenn es nun um die Entwicklung eines Modells gehe, könne sich
Otto Wipfli in diesem Punkt auch bei redlichem Bemühen nicht völlig
frei und unabhängig äussern. Somit sei der Anschein bzw. der
Verdacht der Befangenheit nicht ernsthaft von der Hand zu weisen.
5.4.1 Gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG treten Gerichtspersonen in
den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen
Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem
Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten.
Ein Sonderfall richterlichen Engagements in der Öffentlichkeit ist die
richterliche Publizistik, das heisst die öffentliche, in der Regel wissen-
schaftliche Stellungnahme zu rechtlichen oder rechtspolitischen
Fragen. Als Ausdruck ihrer Meinungsfreiheit ist es den Gerichtsper-
sonen grundsätzlich unbenommen, sich durch Stellungnahmen zu
rechtlichen oder politischen Fragen aktiv in die wissenschaftliche und
politische Diskussion einzuschalten. Dies kann durch Veröffentlichung
in der Fachliteratur geschehen, in Gutachten, anlässlich von Fachta-
gungen oder Kongressen, bei der Mitarbeit in der Gesetzgebung, in
Vorträgen oder Vorlesungen und in Interviews oder Leserbriefen.
Ebensowenig wie ein weltanschauliches Engagement in der Öffentlich-
keit kann auch die richterliche Publizistik für sich allein genommen die
begründete Besorgnis einer Befangenheit hervorrufen, wenn ein
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Zusammenhang zwischen den erörterten Fragen und dem aktuellen
Verfahren besteht (KIENER, a.a.O., S.194).
Fehlt ein unmittelbarer Kontext zwischen (wissenschaftlicher) Äusse-
rung und aktuellem Verfahren, hatte sich der Richter also nur
allgemein zu der im konkreten Verfahren umstrittenen Thematik
geäussert, wird die Annahme der Befangenheit jedenfalls solange zu
verneinen sein, als die Gewähr besteht, dass die früheren,
tatsächlichen oder rechtlichen Festlegungen als vorläufig anerkannt,
im weiteren Verlauf des Verfahrens immer wieder überprüft und bei
Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente revidiert werden. Zur
Beurteilung der Fairness eines Verfahrens ist demnach
ausschlaggebend, ob die frühere Äusserung den berechtigten Ein-
druck entstehen lässt, Gerichtspersonen könnten sich von den
getroffenen Feststellungen und geäusserten Wertungen nicht mehr
lösen und würden die Sache deshalb nicht mehr mit der nötigen
Distanz und Objektivität beurteilen (Anschein der Befangenheit bejaht
in BGE 133 I 89; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 136 Rz. 3.68,
KIENER, a.a.O., S. 145).
5.4.2 In seinem Entscheid 133 I 89 hat das Bundesgericht festge-
halten, die Meinungsäusserung eines Richters zu Rechtsfragen
ausserhalb des Gerichts würde bei objektiver Betrachtungsweise
grundsätzlich noch nicht den Anschein der Voreingenommenheit
erwecken, selbst wenn sie für die Entscheidung erheblich sei. Anders
lautende Anzeichen blieben aber vorbehalten. So könne ein
Schiedsrichter befangen erscheinen, der vor seiner eigenen
Ernennung ein erstes Schiedsurteil in einer Fachzeitschrift als „grob
falsch“ kritisiert und später als Schiedsrichter materiell die gleiche
Angelegenheit zu beurteilen hatte wie im kritisierten Entscheid.
Gemäss Bundesgerichtsurteil entstand konkret der Anschein der
Befangenheit, weil sich der Schiedsrichter durch die dezidierte Art
seiner Äusserung in einer Weise festgelegt hatte, die bei objektiver
Betrachtungsweise befürchten liess, er habe seine Meinung
abschliessend gebildet und werde die sich im Streitfall konkret
stellenden Fragen nicht mehr umfassend und offen beurteilen.
Es ist nachfolgend zu prüfen, ob der Anschein besteht, Otto Wipfli
habe im Memorandum vom 23. Februar 2006 seine Meinung bezüglich
der anzuwendenden Bewertungsmethode ebenfalls abschliessend
gebildet: Dazu ist vorab festzuhalten, dass das Bundesgericht in einem
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seiner Pilotentscheide zu den fluglärmbedingten Enteignungsent-
schädigungen festgestellt hat, Wohnliegenschaften, die Überflügen
und übermässigem Fluglärm ausgesetzt seien, würden eine
wertmässige Einbusse erleiden. Die schleichende Entwertung werde
sich über kurz oder lang darin zeigen, dass für die belasteten
Wohnungen nicht (mehr) die selben Mietzinse erzielt werden könnten
wie für vergleichbare Objekte in unberührter, ruhiger Lage (Urteil des
Bundesgerichts 1E.12/2007 vom 28. April 2008). Auch wenn Otto
Wipfli im Memorandum vom 23. Februar 2006 diesbezüglich eine
andere Meinung vertreten haben sollte – das Memorandum ist in
diesem Punkt nicht völlig klar –, kann ohne weiteres davon
ausgegangen werden, dass er seine Auffassung aufgrund der
höchstrichterlichen Rechtsprechung revidieren oder sich dieser
zumindest unterziehen würde; es ist dies letztlich nichts anderes, als
vorinstanzliche Gericht mit Bezug auf die Rechtsprechung der
übergeordneten Instanzen regelmässig zu tun haben.
Sodann ist unbestritten, dass Otto Wipfli in seinem Memorandum vom
23. Februar 2006 die Meinung vertrat, bei Ertragsliegenschaften sei
die DCF-Methode anzuwenden. Das Bundesgericht hat im
Pilotenscheid 1E.12/2007 zu dieser Frage nicht ausdrücklich Stellung
genommen, sondern offen gelassen, mit welcher Methode
Wertverluste von Ertragsliegenschaften zu bemessen seien. Es hat
jedoch einen Rahmen zur Entwicklung eines Bewertungsrasters
gelegt. So hat das Bundesgericht ausgeführt, für Ertragsliegen-
schaften, die Wohnzwecken dienten und sich nicht für eine andere,
weniger lärmempfindliche Nutzung eignen würden, habe eine
schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Schadens zu
erfolgen. In den nachfolgenden Erwägungen hat das Bundesgericht
Anhaltspunkte zur Bewertung des Wertverlustes gesetzt. Auch wenn
die Vorinstanz noch über Spielraum zur Entwicklung eines Rasters
verfügt, muss sie dabei die bundesgerichtlichen Erwägungen
bezüglich der Neuermittlung des überflugs- und lärmbedingten
Schadens beachten. Vorliegend darf und muss vorausgesetzt werden,
dass Otto Wipfli als Schätzungsrichter in der Lage ist, seine
Beurteilung entsprechend dem neuesten Stand der Rechtsprechung
neu zu prüfen, im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen
anzupassen und innerhalb des gesetzten Rahmens ein
Bewertungsschema zu entwickeln.
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6.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass keine Gründe für einen
Ausstand von Schätzungsrichter Otto Wipfli vorliegen. Die Beschwerde
ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.
Angesichts des vorliegenden Endurteils ist das Gesuch der Vorinstanz
um Entzug der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
8.
Gemäss Art. 116 Abs.1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über
die Enteignung (EntG, SR 711) trägt die Kosten des Verfahrens vor
dem Bundesverwaltungsgericht der Enteigner. Werden die Begehren
des Enteigneten ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, so können
die Kosten auch anders verteilt werden. Unnötige Kosten trägt in
jedem Fall, wer sie verursacht hat. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegner ist vorliegend kein Grund ersichtlich, von der
spezialgesetzlichen Kostenregelung abzuweichen. Wie sie zu Recht
ausführen, liegt die korrekte Zusammensetzung des Spruchkörpers im
öffentlichen Interesse; gerade deshalb besteht kein Anlass, die
Verfahrenskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen. Auch
wenn diese mit ihrer Beschwerde nicht durchgedrungen sind, war es
vertretbar, vorliegend ein Ausstandsbegehren zu stellen. Die auf
Fr. 1'500.-- festzusetzenden Verfahrenskosten (Art. 3 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) sind somit den
Beschwerdegegnern aufzuerlegen. Der von den Beschwerdeführenden
geleistete Kostenvorschuss ist ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
9.
Im Enteignungsrecht gilt, anders als nach Art. 64 VwVG, nicht das
Unterliegerprinzip. Art. 115 Abs. 1 EntG geht davon aus, dass den
Enteigneten grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzuerkennen ist,
und zwar zulasten des Enteigners. Von diesem Grundsatz kann
gestützt auf Art. 115 Abs. 2 EntG abgewichen werden, wenn die
Begehren ganz oder zum grössten Teil abgewiesen werden. Bei
offensichtlich missbräuchlichen Begehren oder bei offensichtlich
übersetzten Forderungen kann der Enteignete sogar zur Bezahlung
einer Parteientschädigung an den Enteigner verhalten werden
(Art. 115 Abs. 3 EntG). Bei diesen beiden Ausnahmen handelt es sich
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um Kann-Bestimmungen, welche dem urteilenden Gericht einen
Ermessensspielraum einräumen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1923/2008 vom 26. März 2009 E. 12.2).
9.1 Vorliegend waren weder Fragen von grundsätzlicher Natur noch
sehr komplexe Rechtsfragen zu beurteilen, weshalb es sich
rechtfertigt, bei vollständigem Unterliegen der Beschwerdeführenden
auf eine Parteienschädigung im Sinne von Art. 115 Abs. 2 EntG zu
verzichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3.
Die Aufsichtsbeschwerde wird an die Delegation für Enteignungs-
sachen des Bundesverwaltungsgerichts weitergeleitet.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden je hälftig den
Beschwerdegegnern auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der
Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins
erfolgt mit separater Post.
5.
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- wird den
Beschwerdeführenden nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
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6.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde, Beilage zur Kenntnis-
nahme: Doppel des Gesuchs um Entzug der aufschiebenden
Wirkung vom 14. Januar 2010)
- die Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde, Beilage zur Kenntnis-
nahme: Doppel des Gesuchs um Entzug der aufschiebenden
Wirkung vom 14. Januar 2010)
- die Vorinstanz (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Silja Hofer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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