B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6822/2016
Ur t e i l vom 6 . J u l i 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Michael Beusch,
Gerichtsschreiberin Tanja Petrik-Haltiner.
Parteien
A._______ GmbH,
(…),
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Rechtsdienst, Postfach, 8036 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG.
A-6822/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die A._______ GmbH mit Sitz in (…) (nachfolgend: Arbeitgeberin) be-
zweckt gemäss aktuellem Handelsregisterauszug unter anderem die Er-
bringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der elektronischen Daten-
verarbeitung sowie den Handel mit Waren aller Art.
A.b Mit Schreiben vom 23. November 2011 meldete die Sammelstiftung
BVG B._______ der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auf-
fangeinrichtung und Vorinstanz), dass die Arbeitgeberin den mit ihr verein-
barten Anschlussvertrag per 31. Oktober 2011 mit der Begründung, keine
im Rahmen der beruflichen Vorsorge zu versichernde Personen mehr zu
beschäftigen, gekündigt habe.
Die Auffangeinrichtung kam zum Schluss, dass keine weitere Überprüfung
notwendig sei und teilte dies der B._______ mit Schreiben vom 24. No-
vember 2011 mit.
A.c Die Ausgleichskasse des Kantons Bern teilte der Auffangeinrichtung
unter Beilage diverser Lohnbescheinigungen mit Schreiben vom 6. Novem-
ber 2015 mit, dass die Arbeitgeberin Personen beschäftige, die der obliga-
torischen beruflichen Vorsorge unterstellt seien. Trotz entsprechender
Mahnung vom 14. Juli 2015 habe es die Arbeitgeberin unterlassen, ihr den
Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung zu belegen, weshalb sie
sie nun bei der Auffangeinrichtung zum rückwirkenden Zwangsanschluss
anmelde.
A.d Aufgrund der Tatsache, dass die Arbeitgeberin in den Lohnbescheini-
gungen für die Jahre 2013 und 2014 zuhanden der bernischen Ausgleichs-
kasse vermerkt hatte, bei der C._______ zur Durchführung der beruflichen
Vorsorge angeschlossen zu sein, fragte die Auffangeinrichtung Letztere mit
Schreiben vom 11. November 2015 an, ob sie mit der Arbeitgeberin einen
Anschlussvertrag abgeschlossen habe. Dies verneinte die C._______ in
der Folge mit undatiertem Schreiben.
A.e Die Auffangeinrichtung forderte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom
9. Dezember 2015 auf, sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzu-
schliessen und ihr eine Kopie der rechtsgültig unterzeichneten, per 4. April
2013 gültigen Anschlussvereinbarung zukommen zu lassen, ansonsten es
zum Zwangsanschluss mit Kostenfolge käme. Die Arbeitgeberin nahm den
eingeschriebenen Brief nicht entgegen.
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A.f Mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 ordnete die Vorinstanz den rück-
wirkenden zwangsweisen Anschluss der Arbeitgeberin per 4. April 2013 an
(Ziff. I des Dispositivs). Dabei wurden der Arbeitgeberin die Kosten in der
Höhe von Fr. 450.– für den Erlass der Verfügung sowie in der Höhe von
Fr. 375.– für die Durchführung des Zwangsanschlusses in Rechnung ge-
stellt (Ziff. II des Dispositivs). In Ziff. III des Dispositivs der Verfügung wurde
sodann festgehalten, dass sich die Rechte und Pflichten aus dem Zwangs-
anschluss aus den im Anhang beschriebenen Anschlussbedingungen
ergäben, welche integrierende Bestandteile der Verfügung seien. Begrün-
det wurde der Zwangsanschluss damit, dass die Arbeitgeberin gemäss
Meldung der zuständigen Ausgleichskasse seit dem 4. April 2013 der obli-
gatorischen Vorsorge unterstellte Personen beschäftige, wobei kein Aus-
nahmetatbestand im Sinne von Art. 1j der Verordnung vom 18. April 1984
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2,
SR 831.441.1) ersichtlich sei. Die Arbeitgeberin habe innert der gesetzten
Frist keinen Nachweis erbracht, der einen Anschluss an die Auffangeinrich-
tung als nicht notwendig hätte erscheinen lassen.
B.
Die Arbeitgeberin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt gegen die
vorgenannte Verfügung mit Eingabe vom 2. November 2016 Beschwerde
und beantragt sinngemäss deren Abänderung in dem Sinne, als der ab
dem 4. April 2013 verfügte Zwangsanschluss per Ende August 2014 zu be-
fristen sei. Ihr Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift sei
als einziger Arbeitnehmer vom 4. April 2013 bis zum 31. August 2014 an-
gestellt gewesen, was mit einer Lohnbescheinigung für das Jahr 2014 zu-
handen der bernischen Ausgleichskasse belegt wird. Ab Ende August 2014
sei die betreffende Person sodann bei einem anderen Arbeitgeber ange-
stellt gewesen und seither ordentlich im Rahmen der beruflichen Vorsorge
versichert.
C.
Mit Vernehmlassung vom 3. Januar 2017 beantragt die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin in dem
Sinne teilweise gutzuheissen, als der Zwangsanschluss ab dem 4. April
2013 per 24. August 2014 zu befristen sei.
Die Beschwerdeführerin reicht hierzu keine Stellungnahme ein.
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Seite 4
D.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern – wie vorliegend – keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Die Vorinstanz ist eine Behörde
im Sinne von Art. 33 VGG, zumal sie öffentlich-rechtliche Aufgaben des
Bundes erfüllt (vgl. Art. 33 Bst. h VGG i.V.m. Art. 60 Abs. 2bis des Bundes-
gesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge [BVG, SR 831.40]). Die Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde ist so-
mit gegeben (statt vieler Urteil des BVGer A-5832/2016 vom 18. April 2017
E. 1.1).
1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmun-
gen des VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der vorliegenden Be-
schwerde nach Massgabe von Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt. Auf die im
Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs.
1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid grund-
sätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann neben
der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
(Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit erheben
(Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ferner MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.149).
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3.
Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bildet ein-
zig der vorinstanzliche Entscheid. Dieser bildet den Rahmen, welcher den
möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7). Streitgegenstand ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt. Bezieht sich eine Beschwerde nur auf einen Teil
des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die
nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten
Rechtsverhältnisses zwar zum Anfechtungsobjekt, sie bilden aber nicht
Streitgegenstand (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1). In der Verwaltungsverfü-
gung festgelegte, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr
streitige Fragen prüft das Gericht nur, wenn die nicht beanstandeten
Punkte in einem engen Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand
stehen (zum Ganzen Urteil des BVGer A-5832/2016 vom 18. April 2017
E. 1.4.1 mit Hinweisen und MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8
mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1
4.1.1 Berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kollektiver Basis,
die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintre-
ten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit
den Leistungen der eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung
in angemessener Weise erlauben (Art. 113 Abs. 2 Bst. a der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101] und Art. 1 Abs. 1 BVG).
4.1.2 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt
sind die bei der AHV versicherten Arbeitnehmenden (Art. 5 Abs. 1 BVG),
die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgebenden
mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG
i.V.m. Art. 5 BVV 2 erzielen. Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene
Male der Entwicklung in der AHV angepasst (vgl. Art. 9 BVG und statt vieler
Urteile des BVGer A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 2.1.2 und
C-3706/2015 vom 29. Januar 2016 E. 2.1).
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Seite 6
4.2
4.2.1 Beschäftigt eine Arbeitgeberin Arbeitnehmer, die obligatorisch zu
versichern sind, muss sie eine in das Register für die berufliche Vorsorge
eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen an-
schliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt die Arbeitgeberin nicht bereits
über eine Vorsorgeeinrichtung, hat sie eine solche im Einverständnis mit
ihrem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen
(Art. 11 Abs. 2 BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Da-
tum des Stellenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 BVG
i.V.m. Art. 10 Abs. 1 BVG).
4.2.2 Gemäss Art. 11 Abs. 3bis BVG ist die jeweilige Vorsorgeeinrichtung
verpflichtet, die Auflösung eines Anschlussvertrages der Auffangeinrich-
tung zu melden. Letztere ist eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60 Abs. 1 BVG)
und verpflichtet, Arbeitgebende, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine
solche nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG).
Der Anschluss erfolgt – wie erwähnt – rückwirkend (vgl. Art. 11 Abs. 3 und
Abs. 6 BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffangeinrichtung
zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a und b BVG Verfü-
gungen erlassen. Der Zwangsanschluss erfolgt in der Regel unbefristet.
Ein befristeter Anschluss wird in der Praxis (nur) dann verfügt, wenn sich
eine Arbeitgeberin zwar einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat, für
eine bestimmte Zeitspanne aber eine Lücke besteht (statt vieler Urteil des
BVGer A-532/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
Dabei liegt es weder an der Ausgleichskasse noch an der Vorinstanz,
Nachforschungen zu veranlassen, ob und gegebenenfalls mit welcher Vor-
sorgeeinrichtung bereits ein Anschlussvertrag bestehen könnte (statt vieler
Urteil des BVGer A-2583/2016 vom 2. März 2017 E. 2.2.3 mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Beschwerde bezieht sich einzig auf Dispositiv-Ziffer I. der vor-
instanzlichen Verfügung, wobei die grundsätzliche Rechtmässigkeit des ab
dem 4. April 2013 verfügten Zwangsanschlusses nicht bestritten wird, son-
dern vielmehr bemängelt wird, dieser hätte befristet werden müssen, da
der einzige Arbeitnehmer per Ende August 2014 bei einer anderen Arbeit-
geberin angestellt gewesen und seither ordentlich versichert sei.
Nicht Streitgegenstand bildet demnach die Auferlegung der Kosten für den
Erlass der vorinstanzlichen Verfügung und für die Durchführung des
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Zwangsanschlusses. Ebenso wenig umstritten ist, dass die grundsätzli-
chen Voraussetzungen der Anschlusspflicht per 4. April 2013 gegeben sind
(vgl. dazu vorangehende E. 4.1.2 und E. 4.2.1 und zum Streitgegenstand
im Allgemeinen vorne E. 3). Insbesondere nicht in Frage gestellt wird, dass
die Tätigkeit des Geschäftsführers für die betreffende GmbH als unselb-
ständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, womit sich weitere Ausfüh-
rungen diesbezüglich erübrigen (vgl. statt vieler allgemein zur Qualifikation
der Erwerbstätigkeit von Geschäftsführern einer Kapitalgesellschaft Urteile
des BVGer C-3291/2011 vom 2. Mai 2013 E. 5.1 und A-3011/2016 vom
22. Dezember 2016 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Dass sein gesetzlicher Jah-
resmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 BVV2 während der
relevanten Periode über der BVG-Eintrittsschwelle lag, ist sodann belegt
und ebenso unbestritten.
Nachfolgend zu prüfen ist demnach einzig, ob der per 4. April 2013 unbe-
fristet verfügte Zwangsanschluss zu befristen ist, und falls ja, ob – wie von
beiden Verfahrensbeteiligten beantragt – bis zum 24. August 2014 oder bis
zu einem anderen Datum.
5.2
5.2.1 Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens macht die Beschwerdeführe-
rin der Vorinstanz gegenüber mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 gel-
tend, ihr Geschäftsführer sei vom 25. August 2014 bis zum 31. Januar 2015
bei der (mittlerweile im Handelsregister gelöschten) D._______ AG ange-
stellt gewesen, was sie mit den entsprechenden Lohnausweisen belegt.
Während dieser Zeit war er bei der Vorsorgeeinrichtung der neuen Arbeit-
geberin im Rahmen der beruflichen Vorsorge versichert, während die Be-
schwerdeführerin keine obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer be-
schäftigte. Mit E-Mail vom 27. Dezember 2016 reicht E._______, Gesell-
schafterin der Beschwerdeführerin mit Einzelunterschrift, eine Kopie der
zwischen der F._______ und der Beschwerdeführerin per 8. Februar 2016
abgeschlossenen Anschlussvereinbarung ein. Diese trat gemäss ihrem
Art. 12 rückwirkend per 1. Januar 2015 in Kraft und hat nach Art. 9 eine
Mindestlaufzeit von drei Kalenderjahren und kann demzufolge (explizit)
erstmals per 31. Dezember 2017 gekündigt werden.
5.2.2 Es ist demnach also belegt, dass vor Erlass der Zwangsanschluss-
verfügung vom 4. Oktober 2016 bereits ein gültiger neuer Anschlussvertrag
für die Periode ab dem 1. Januar 2015 unterzeichnet wurde und die Arbeit-
nehmenden der Beschwerdeführerin folglich seit diesem Zeitpunkt bei der
F._______ im Rahmen der beruflichen Vorsorge obligatorisch versichert
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Seite 8
sind. Im Zeitpunkt des Erlasses der fraglichen Verfügung war die Be-
schwerdeführerin somit nachweislich rückwirkend per 1. Januar 2015 einer
beruflichen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen, was der Vorinstanz je-
doch nicht mitgeteilt wurde. Damit erweist sich der unbefristete Zwangsan-
schluss nachträglich ab diesem Datum als unnötig und die Beschwerde ist
sicherlich in diesem Umfang gutzuheissen (vgl. auch den ähnlich gelager-
ten Fall in Urteil des BVGer A-532/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 3.1.2-3.1.4
und zur Unzulässigkeit echter Doppelversicherungen BGE 120 V 15 E. 4a
mit Hinweisen).
5.2.3 Weiter zu prüfen bleibt, ob der verfügte Zwangsanschluss für die
Zeitspanne vom 25. August 2014 bis zum 31. Dezember 2014 angezeigt
ist.
Beschäftigt eine Arbeitgeberin vorübergehend kein obligatorisch zu versi-
cherndes Personal, so besteht ein unbefristeter Zwangsanschluss ohne
Kündigung bzw. ohne neuen Anschluss an eine andere Vorsorgeeinrich-
tung grundsätzlich dennoch weiter, wobei in dieser Zeit keine Beiträge zu
entrichten sind (vgl. statt vieler Urteil des BGer 9C_141/2013 vom 7. April
2013 E. 2.1 sowie Urteile des BVGer A-7718/2015 vom 28. Juli 2016
E. 4.4.1 und A-7102/2014 vom 11. Mai 2016 E. 3.2.2 je mit Hinweisen). Im
vorliegenden Fall war der vormals einzige Arbeitnehmer der Beschwerde-
führerin aktenkundig vom 25. August 2014 bis zum 31. Dezember 2014 bei
einer anderen Arbeitgeberin angestellt und im Rahmen der beruflichen Vor-
sorge versichert, während die Beschwerdeführerin selber in dieser Periode
kein versicherungspflichtiges Personal mehr beschäftigte und sich danach
ab dem 1. Januar 2015 einer anderen Vorsorgeeinrichtung anschloss
(vgl. vorangehende E. 5.2.1 f.). Unter diesen Umständen ist es gerechtfer-
tigt, für die fragliche Zeitspanne nicht von einer Anschlusslücke auszuge-
hen. Dies erweist sich als mit der vom Gesetzgeber bezweckten Gewähr-
leistung eines lückenlosen Versicherungsschutzes als vereinbar (vgl. dazu
statt vieler Urteil des BVGer A-532/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 3.2.2 mit
Hinweisen) und schliesst aus Sicht des versicherten Arbeitnehmers die Ge-
fahr einer allfälligen Doppelbezahlung von Beiträgen für dasselbe Risiko
von vorneherein aus (vgl. zu dieser Thematik ausführlich BGE 120 V 15
E. 4a mit Hinweisen).
Die Beschwerde ist demnach vollumfänglich gutzuheissen und der ver-
fügte Zwangsanschluss bis zum 24. August 2014 zu befristen.
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Seite 9
6.
6.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als obsie-
gend, so dass ihr grundsätzlich keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario). Da der rückwirkende unbefristete
Zwangsanschluss gestützt auf die damals bekannte Sach- und Rechtslage
zu Recht erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob ihr in Anwendung von Art. 63
Abs. 3 VwVG dennoch Kosten auferlegt werden dürfen, also mithin, ob sie
das vorinstanzliche und in der Folge das Beschwerdeverfahren unnötiger-
weise verursacht hat, indem sie im vorinstanzlichen Verfahren ihrer Mitwir-
kungspflicht nicht nachgekommen ist (statt vieler Urteile des BVGer
A-532/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 4.1 und A-1527/2006 vom 6. März
2008 E. 6.2 je mit Hinweisen und MARCEL MAILLARD in: Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 63 Rz. 33 mit Hinweisen sowie MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 4.52). Fraglich ist insbesondere, ob sie die vorliegen-
den Unterlagen, welche belegen, dass lediglich ein befristeter Zwangsan-
schluss angezeigt gewesen wäre, bereits im vorinstanzlichen Verfahren
hätte vorlegen können.
6.1.1 Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin die eingeschriebene
Sendung der Vorinstanz vom 9. Dezember 2015 betreffend Androhung des
Zwangsanschlusses nicht entgegengenommen hat (vgl. vorne Sachverhalt
A.e).
Gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG gilt eine Mitteilung, die nur gegen Unter-
schrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person übergeben
und innert der siebentägigen Frist nicht abgeholt wird, als am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt. Voraussetzung ist al-
lerdings, dass der Adressat mit der fraglichen Zustellung rechnen musste
(statt vieler BGE 134 V 49 E. 4 mit Hinweisen sowie PATRICIA EGLI in: Pra-
xiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 20 Rz. 46 mit Hinweisen auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung). Der Empfänger muss die behördli-
che Mitteilung also mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarten. Diese
Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhält-
nis begründet wurde, indem die betroffene Person selbst ein Verfahren ein-
geleitet hat oder ihr die Einleitung eines Verfahrens rechtsgenüglich mitge-
teilt wurde. Diesfalls hat sie aufgrund der prozessualen Empfangspflicht
nach Treu und Glauben dafür besorgt zu sein, dass ihr behördliche Akte
zugestellt werden können, die das eingeleitete Verfahren betreffen. Aller-
dings gilt die Empfangspflicht auch dann nur solange, als während des
hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustel-
lung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Das Bundesgericht
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Seite 10
erachtet in konstanter Praxis einen Zeitraum von bis zu einem Jahr seit der
letzten verfahrensrechtlichen Handlung der Behörde für die Geltung der
Zustellfiktion als vertretbar (EGLI in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O.,
Art. 20 Rz. 54 f. mit weiteren Hinweisen und statt vieler Urteil des BGer
2C_565/2012 vom 11. April 2013 E. 3.2 mit Hinweisen).
6.1.2 Vorliegend musste die Beschwerdeführerin nicht mit einer Zustellung
seitens der Vorinstanz rechnen: Sie hatte den Anschlussvertrag mit ihrer
ehemaligen Vorsorgeeinrichtung B._______ per Ende Oktober 2011 ge-
kündigt, worüber Letztere die Vorinstanz in Erfüllung ihrer gesetzlichen
Pflichten mit Schreiben vom 23. November 2011 unterrichtete (vgl. auch
vorne E. 4.2.2). Die Vorinstanz teilte der B._______ einen Tag später mit,
dass im Rahmen der Wiederanschlusskontrolle keine weitere Überprüfung
notwendig sei (vgl. vorne Sachverhalt A.b). Das strittige Zwangsanschluss-
verfahren leitete die Vorinstanz erst rund vier Jahre später auf Meldung der
zuständigen Ausgleichskasse hin ein. Dabei adressierte sie die Beschwer-
deführerin – soweit aus den Akten ersichtlich – erstmals mit Schreiben vom
9. Dezember 2015, welches Letzterer eben nicht zur Kenntnis gelangte.
Zwar geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdeführerin ein halbes
Jahr zuvor seitens der zuständigen Ausgleichskasse darauf hingewiesen
wurde, dass sie – sofern sie sich nicht einer registrierten Vorsorgeeinrich-
tung anschliesse – der Auffangeinrichtung zum rückwirkenden Zwangsan-
schluss gemeldet werde. Dieses Schreiben wurde von der Ausgleichs-
kasse jedoch lediglich mit A-Post Plus versandt, so dass nicht erwiesen ist,
dass die Beschwerdeführerin davon tatsächlich Kenntnis erlangt hat (vgl.
zum Ganzen vorne Sachverhalt A.c-e).
6.1.3 Demzufolge greift die Zustellfiktion nach Art. 20 Abs. 2bis VwVG nicht
und es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwer-
deführerin die relevanten Unterlagen bereits im vorinstanzlichen Verfahren
hätte vorlegen können. Vielmehr wäre ein zweiter Zustellversuch ange-
bracht und unter dem Aspekt der Gewährung des rechtlichen Gehörs nach
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) auch notwendig gewesen. Aus pro-
zessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich jedoch, diese Gehörsver-
letzung als im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vor einer Beschwer-
deinstanz mit umfassender Kognition (vgl. dazu vorne E. 2), in welchem
sich die Beschwerdeführerin zum rechtsrelevanten Sachverhalt äussern
konnte, ausnahmsweise als geheilt zu betrachten, zumal übereinstim-
mende Anträge vorliegen (vgl. allgemein zur ausnahmsweisen Heilung ei-
ner Gehörsverletzung statt vieler BGE 135 I 279 E. 2.6.1 mit Hinweisen
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Seite 11
und Urteil des BVGer A-5228/2016 vom 25. April 2017 E. 3.2.3 mit Hinwei-
sen sowie zu einer schwerwiegenden Gehörsverletzung mit entsprechen-
der [teilweiser] Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Rückwei-
sung zur Neubeurteilung Urteil des BVGer A-5508/2015 vom 10. Mai 2017
gesamte E. 2.3 mit Hinweisen).
Unter diesen Umständen ist jedenfalls nicht von einer Verletzung der Mit-
wirkungspflicht auszugehen, weshalb der obsiegenden Beschwerdeführe-
rin dem Grundsatz von Art. 63 Abs. 1 VwVG folgend keine Kosten aufzuer-
legen sind und aufgrund der Berücksichtigung der Gehörsverletzung im
Rahmen der Auferlegung der Verfahrenskosten wohl auch andernfalls nicht
aufzuerlegen wären.
Der Vorinstanz sind sodann in Anwendung von Art. 63 Abs. 2 VwVG
ebenso wenig Verfahrenskosten aufzuerlegen.
6.2 Der nicht anwaltlich und ebenso wenig berufsmässig vertretenen Be-
schwerdeführerin sind keine verhältnismässig hohen Kosten entstanden
sind, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die Vorinstanz einen An-
spruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer I. der Verfügung
vom 4. Oktober 2016 wird wie folgt abgeändert: „Die Arbeitgeberin wird der
Stiftung Auffangeinrichtung BVG rückwirkend per 4. April 2013 befristet bis
24. August 2014 zwangsweise angeschlossen“.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der einbezahlte Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 800.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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Seite 12
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Tanja Petrik-Haltiner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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