A-6827/2008 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Radiosender

Abtei lung I
A-6827/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . M ä r z 2 0 0 9
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richter Mar-
kus Metz, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Stefan von Gunten.
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Radiosender.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-6827/2008
Sachverhalt:
A.
Der Bundesrat erteilte der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesell-
schaft SRG am 28. November 2007 eine Konzession (vgl. BBL 2007
8557 ff.). Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. e der Konzession verbreitet die
SRG ein Programm für die italienische Sprachregion ("Monte Ceneri")
über Mittelwelle (MW). Mit Bundesratsbeschluss vom 18. Juni 2008
(BBL 2008 5779) wurde diese Bestimmung aufgehoben und der Ra-
diosender abgeschaltet. Nach Art. 33 Abs. 3 der Konzession erlischt
das Recht der SRG, das deutschsprachige Programm ("Beromünster")
über Mittelwelle zu verbreiten, per 31. Dezember 2008.
B.
Mit Schreiben vom 12. September 2008 reichte A._______ eine "Be-
troffenheitsbeschwerde" beim Bundesamt für Kommunikation (BA-
KOM) ein. Darin wehrte er sich gegen den Beschluss des Bundesrates
bzw. gegen die Konzessionsbestimmung, die SRG die Frequenzen der
MW-Sender "Monte Ceneri" und "Beromünster" nicht mehr nutzen zu
lassen. Zudem forderte er eine Zusicherung, dass der MW-Sender
"Sottens" nicht abgeschaltet werde.
C.
In seiner Antwort vom 1. Oktober 2008 wies das BAKOM darauf hin,
dass der Entscheid des Bundesrates nur dann anfechtbar sei, wenn
das Gesetz es vorsehe. Falls dies hier der Fall sei, komme das dem
Bundesrat untergeordnete BAKOM nicht als Beschwerdeinstanz in
Frage. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwiefern A._______ mehr als
jede andere Person von der Verfügung des Bundesrates betroffen und
damit zur Beschwerde berechtigt sein solle. Falls A._______ die
Beschwerde nicht zurückziehe, werde das BAKOM sie an die zu-
ständige Stelle weiterleiten.
D.
Am 29. Oktober 2008 gelangte A._______ (nachfolgend Be-
schwerdeführer) mit "Beschwerde gegen die Schliessung schweizeri-
scher Mittelwellen-Radiosender" an das Bundesverwaltungsgericht. Er
beantragt, der MW-Sender "Monte Ceneri" sei wieder einzuschalten
und der Weiterbetrieb des MW-Senders "Beromünster" sei sicherzu-
stellen. Weiter fordert er eine Garantie, dass der MW-Sender "Sottens"
nie abgeschaltet werde. Überdies verlangt er eine Klärung, weshalb
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der Gesetzgeber in der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710) auf einen
Emmissionsgrenzwert von 8.5 V/m abstelle und ob anlässlich der
Messungen auf dem Blosenberg (Standort der grossen Sendeantenne
des MW-Senders "Beromünster") Inkompetenz oder Manipulation im
Spiel gewesen seien. Seine Beschwerde begründet er im
Wesentlichen damit, dass die Abschaltung des MW-Rundfunks
unverhältnismässig sei und gegen das öffentliche Interesse verstosse.
Zudem werde durch die Abschaltung der MW-Radiosender Art. 10 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verletzt.
E.
In seinem Schreiben vom 20. November 2008 führt das BAKOM (nach-
folgend Vorinstanz) aus, dass es im vorliegenden Fall gar keine an-
fechtbare Verfügung erlassen habe und daher auch nicht als Vorins-
tanz anzusehen sei. Infolgedessen werde auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
F.
Mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2008 teilt der Beschwerdeführer
in Bezug auf die Zuständigkeit der Vorinstanz bzw. des Bundesverwal-
tungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde mit, die
Vorinstanz sei u.a. zuständig für alle Fragen in Bezug auf Radio und
Rundfunk, insbesondere auch für die Ausgestaltung der Konzessionen.
Seine Beschwerde sei im Übrigen auch aufgrund von Art. 35 lit. a des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) di-
rekt an das Bundesverwaltungsgericht möglich. Dafür sei eine Verfü-
gung der Vorinstanz nicht nötig.
G.
Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schrift-
stücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG).
1.1 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 20. November
2008 aus, dass sie im vorliegenden Fall keine anfechtbare Verfügung
erlassen habe. Zu prüfen ist daher, ob es sich beim Schreiben der Vor-
instanz vom 1. Oktober 2008 trotzdem um eine solche handelt.
1.1.1 Vorab ist festzustellen, dass die Behörde, die sich als unzustän-
dig erachtet, durch Verfügung auf die Sache nicht eintritt, wenn eine
Partei die Zuständigkeit behauptet (Art. 9 Abs. 2 VwVG).
Der "Betroffenheitsbeschwerde" vom 12. September 2008, S. 1, Ziffer
3, einerseits und dem Schreiben des Beschwerdeführers an die
Vorinstanz vom 24. September 2008 andererseits ist klar zu entneh-
men, dass er von deren Zuständigkeit für die Beurteilung seiner Be-
gehren ausging. Die Vorinstanz teilte ihm am 1. Oktober 2008 aber
mit, dass sie hierfür nicht zuständig sei. Insofern bestand Uneinigkeit
zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer. Art. 9 Abs. 2
VwVG wäre daher zur Anwendung gekommen und die Vorinstanz hätte
deshalb im vorliegenden Fall eine Verfügung erlassen müssen. Wie
nachfolgend ersichtlich wird, hat sie dies entgegen ihrer Auffassung
auch getan.
1.1.2 Für das Vorliegen einer Verfügung ist nicht massgebend, ob sie
als solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften
entspricht. Massgebend ist vielmehr, ob die Strukturmerkmale einer
Verfügung vorhanden sind (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 29 Rz. 3).
1.1.3 Als Verfügung gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete
Anordnungen der Behörde, welche in Anwendung von Verwaltungs-
recht ergangen, auf Rechtswirkung ausgerichtet sowie verbindlich und
erzwingbar sind, d.h. mit den Worten von Art. 5 Abs. 1 VwVG Anord-
nungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des
Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen) und zum
Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von
Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens
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oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren
auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten
oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (ANDRÉ MOSER/
MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, Basel 2008, S. 24 Rz. 2.3; vgl. auch ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 858 ff.).
1.1.4 Das Schreiben der Vorinstanz vom 1. Oktober 2008 wird zwar
nicht als Verfügung bezeichnet. Darüber hinaus fehlt es ihm an einem
Dispositiv und einer Rechtsmittelbelehrung. Solche Formvorschriften
vermögen dem (materiellen) Verfügungscharakter des Schreibens aber
nicht zu schaden.
Mit der Aussage der Vorinstanz, sie komme nicht als Beschwerdeins-
tanz in Frage, ordnet sie autoritativ, einseitig, verbindlich und auf den
Fall des Beschwerdeführers bezogen an, dass dessen Begehren von
ihr nicht beurteilt werden, insofern auf seine Eingabe nicht eingetreten
werde. Sie führt dabei Art. 189 Abs. 4 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
als Begründung an. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen ersicht-
lich wird, sind noch weitere Bestimmungen des öffentlichen Rechts
des Bundes massgeblich (vgl. E. 2).
Das Schreiben der Vorinstanz vom 1. Oktober 2008 erweist sich daher
als Verfügung und damit als beschwerdefähiges Anfechtungsobjekt.
1.2 Das BAKOM gehört zu den Behörden im Sinne von Art. 33 VGG.
Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht ersichtlich
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.3 Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, dass er seine Beschwer-
de auch direkt beim Bundesverwaltungsgericht einreichen könne und
dafür keine Verfügung der Vorinstanz vorliegen müsse. Hierfür verweist
er auf das Klageverfahren, bei dem das Bundesverwaltungsgericht als
erste Instanz urteilt (Art. 35 f. VGG).
1.3.1 Nach Art. 35 lit. a VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
auf Klage als erste Instanz Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Ver-
trägen des Bundes.
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Der Beschwerdeführer geht offenbar davon aus, dass es sich bei der
Konzession vom 28. November 2007 um einen öffentlich-rechtlichen
Vertrag handelt. Nur dann stünde der direkte Weg ans Bundesverwal-
tungsgericht offen.
1.3.2 Das Konzessionsverhältnis wird aber in der Rechtsform der mit-
wirkungsbedürftigen Verfügung und damit durch einseitigen Hoheitsakt
begründet. Dies gilt auch dann, wenn sich der Inhalt der Konzession
nicht unmittelbar aus der Anwendung der massgeblichen Rechtsvor-
schriften ergibt, sondern von den Beteiligten ausgehandelt werden
kann und die Konzession damit auch vertragliche Elemente enthält
(TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O, § 45 Rz. 24/25).
Weil es sich bei der vorliegenden Konzession um eine Verfügung und
nicht um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt, ist das Klagever-
fahren und damit die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgericht als
erste Instanz ausgeschlossen. Bezüglich dieses Vorbringens ist auf die
Beschwerde daher nicht einzutreten.
1.4 Die Beschwerdeanträge haben sich auf den Streitgegenstand zu
beschränken, der vorliegend ausschliesslich in der Frage besteht, ob
die Vorinstanz auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 12. Sep-
tember 2008 hätte eintreten müssen oder nicht (vgl. BGE 124 II 499
E. 1c mit Hinweisen). Die Gutheissung der Beschwerde hätte allein die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur Folge, was bedeuten
würde, dass sich die Vorinstanz materiell mit den Vorbringen des Be-
schwerdeführers auseinanderzusetzen hätte. Soweit der Beschwerde-
führer dem Bundesverwaltungsgericht deshalb weitergehende Anträge
– Wiedereinschaltung bzw. Weiterbetrieb der MW-Sender "Monte Ce-
neri" und "Beromünster", die Garantie bezüglich des MW-Sender "Sot-
tens" sowie die beiden Abklärungen – stellt und diese ausführlich be-
gründet, ist darauf nicht einzutreten (vgl. hierzu das Urteil des Bundes-
gerichts 1A.66/2004 E. 1.2 vom 7. September 2004).
1.5 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
ist – vorbehältlich der vorstehenden Erwägungen – einzutreten.
2.
Zur Beurteilung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf die
einzelnen Begehren des Beschwerdeführers eingetreten ist, sind diese
getrennt voneinander zu behandeln.
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2.1 Bei der Forderung, den MW-Sender "Monte Ceneri" wieder aufzu-
schalten, handelt es sich (formell betrachtet) um eine Beschwerde ge-
gen den Bundesratsbeschluss vom 18. Juni 2008, wonach die betref-
fende Konzessionsbestimmung aufgehoben und der Sender daher ab-
geschalten wird.
2.1.1 Verfügungen des Bundesrates sind nur im Fall von Art. 61a
Abs. 5 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom
21. März 1997 (RVOG, SR 172.010; betrifft die strafrechtliche Immuni-
tät des Bundesrates) bei der Bundesversammlung anfechtbar. Als Vor-
instanz des Bundesgerichts ist der Bundesrat im Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gar nicht aufgeführt
(Art. 86 Abs. 1 und 88 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. auch Art. 189 Abs. 4 BV);
und beim Bundesverwaltungsgericht kann gegen Verfügungen des
Bundesrates nur unter den speziellen Voraussetzungen von Art. 33
lit. a und b VGG Beschwerde geführt werden. Alle übrigen Verfügun-
gen und Beschwerdeentscheide des Bundesrates sind endgültig
(MARINO LEBER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 79 VwVG ).
Der Bundesratsbeschluss vom 18. Juni 2008 ist daher endgültig, d.h.
nicht anfechtbar. Er kann insbesondere nicht von der Vorinstanz als
einer dem Bundesrat untergeordneten Verwaltungseinheit überprüft
werden. Aus diesen Gründen ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf die-
ses Begehren eingetreten.
2.2 Mit der Forderung, den MW-Sender "Beromünster" nicht abzu-
schalten, verlangt der Beschwerdeführer die Änderung der bestehen-
den bzw. die Erteilung einer neuen Konzession (vgl. Art. 25 des Bun-
desgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG,
SR 784.40] und Art. 33 Abs. 3 der Konzession). Es kann offen gelas-
sen werden, ob es sich bei seiner Forderung um eine Änderung oder
eine Erneuerung einer Konzession handelt; weder im einen noch im
anderen Fall wäre die Vorinstanz die zuständige Behörde.
2.2.1 Falls es sich um eine Änderung der bestehenden Konzession
handeln würde, käme Art. 25 Abs. 5 RTVG und Art. 31 der Konzession
zur Anwendung. Danach kann das UVEK und nicht die Vorinstanz ein-
zelne Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer nach An-
hörung der SRG ändern, wenn die tatsächlichen oder rechtlichen Ver-
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hältnisse sich verändert haben und die Änderung zur Wahrung wichti-
ger öffentlicher Interessen notwendig ist.
2.2.2 Geht man hingegen davon aus, dass es sich um die Erteilung ei-
ner neuen Konzession handelt, so findet Art. 25 Abs. 1 RTVG Anwen-
dung. Danach erteilt der Bundesrat und nicht die Vorinstanz der SRG
die Konzession.
2.3 Die gleiche Bestimmung – Art. 25 RTVG – ist in Bezug auf den
MW-Sender "Sottens" einschlägig. Eine verbindliche Zusage kann,
wenn überhaupt, nur der Bundesrat und nicht die Vorinstanz erteilen.
Diese könnte er aber (allenfalls) auch nur gegenüber der Betreiberin
des Senders (SRG), nicht aber gegenüber dem Beschwerdeführer –
als Programmzuhörer – aussprechen.
2.4 Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Begehren des Be-
schwerdeführers eingetreten. Insofern ist die Beschwerde abzuweisen.
3.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird die Beurteilung der mit Schrei-
ben vom 5. Januar 2009 vom Beschwerdeführer beantragten vorsorgli-
chen Massnahmen gegenstandslos.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als un-
terliegende Partei und hat daher die Kosten des Verfahrens zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten für das vorliegende Ver-
fahren werden auf Fr. 1'000.-- festgesetzt (Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleis-
teten Kostenvorschuss verrechnet.
Dem Beschwerdeführer ist, da er unterliegt, keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Anordnung von vorsorglichen
Massnahmen wird gegenstandslos.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
4.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Einschreiben)
- GS UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Stefan von Gunten
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
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gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de-
ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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