B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6830/2017
Ur t e i l vom 1 5 . J a nu a r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.
Parteien
Lycamobile AG,
Hermetschloostrasse 73, 8048 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roger Vago,
Sihlfeldstrasse 10, Postfach 9708, 8036 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Abteilung Telecomdienste, Sektion TC-Recht,
Zukunftstrasse 44, Postfach 256, 2501 Biel/Bienne,
Vorinstanz.
Gegenstand
Aufsichtsrechtliche Massnahmen und
Auferlegung einer Verwaltungssanktion.
A-6830/2017
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Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Kommunikation BAKOM stellte im Frühjahr 2017 mit
Testanrufen fest, dass die auf der Website der Lycamobile AG publizierten
Tarife für Verbindungen zu einzelnen Sondernummern (0800-, 084x- und
090x-Nummern sowie 1xx-Kurznummern) nicht mit den zwischen den In-
habern und den Anbietern der Sondernummern vereinbarten bzw. damals
im Nummernverwaltungssystem (TSP INet-Server) hinterlegten Preisen
übereinstimmten, sondern die Lycamobile AG ihren Kunden jeweils höhere
Kosten in Rechnung stellte.
Am 12. April 2017 eröffnete das BAKOM deshalb gegen die Lycamo-
bile AG ein Verfahren gemäss Art. 58 des Fernmeldegesetzes (FMG,
SR 784.10) bezüglich Aufsicht, gemäss Art. 60 FMG bezüglich verwal-
tungsrechtlicher Sanktionen sowie gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b der Ver-
ordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fern-
meldebereich (AEFV, SR 784.104) bezüglich Widerruf von Adressierungs-
elementen. Das BAKOM lud die Lycamobile AG ein, zum Sachverhalt und
zu den rechtlichen Erwägungen Stellung zu nehmen, und forderte sie na-
mentlich auf, den Nachweis zu erbringen, dass die festgestellten Verlet-
zungen des anwendbaren Rechts behoben worden seien, sowie darzule-
gen, wie solche Verletzungen künftig vermieden würden. Das BAKOM ver-
wies die Lycamobile AG explizit auf Art. 60 Abs. 1 FMG, wonach ein Unter-
nehmen, das gegen anwendbares Recht verstösst, mit einem Betrag von
bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durchschnitt-
lich in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann.
Nach mehreren Fristverlängerungen und Schriftenwechseln forderte das
BAKOM die Lycamobile AG mit Schreiben vom 15. Juni 2017 letztmalig
auf, die genannten Nachweise und Darlegungen zu erbringen, mit der An-
drohung, im Unterlassungsfall eine Verfügung gestützt auf die vorhande-
nen Akten zu erlassen. Die Lycamobile AG nahm innert Frist teilweise Stel-
lung und reichte eine Liste der Rückbuchungen der einzelnen Zahlungen
an Kunden ein, die von der falschen Preisberechnung betroffen gewesen
seien.
Testanrufe des BAKOM am 5. Juli 2017 auf mit den bisher getesteten Te-
lefonnummern teilweise identische Sondernummern zeigten, dass die An-
gaben auf der Website der Lycamobile AG weiterhin nicht dem im TSP
INet-Server hinterlegten Preismodell entsprachen und/oder bei den Anru-
fern (nach wie vor) zu hohe Kosten erhoben wurden.
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Mit Schreiben vom 6. Juli 2017 informierte das BAKOM die Lycamobile AG
über die Testergebnisse vom 5. Juli 2017. Es machte dabei wiederum da-
rauf aufmerksam, dass den Anrufenden nur der im TSP INet-Server für die
betreffende Einzelnummer hinterlegte Preis in Rechnung gestellt werden
dürfe. Bei einer Tarifdeklaration "pro rata" müsse der Preis überdies sekun-
dengenau abgerechnet werden, wobei immerhin eine Aufrundung auf die
nächsten zehn Sekunden toleriert werde. Das BAKOM forderte die Lyca-
mobile AG erneut auf, von der Erhebung von Zuschlägen bei Anrufen auf
0800-, 084x- und 090x-Nummern abzusehen sowie den rechtmässigen Zu-
stand wiederherzustellen und die entsprechenden Nachweise einzurei-
chen.
Nach wiederum mehreren Fristverlängerungen und Schriftenwechseln
führte das BAKOM am 21. September und am 30. Oktober 2017 verschie-
dene Testanrufe durch, die nach wie vor Unregelmässigkeiten im oben dar-
gestellten Sinn ergaben. Sodann stellte das BAKOM fest, dass die Lyca-
mobile AG auf das Konto des Inhabers der SIM-Karte, mit der die Testan-
rufe im Juli 2017 vorgenommen worden waren, zwischenzeitlich eine Gut-
schrift von Fr. 15.– verbucht hatte.
B.
Mit Verfügung vom 30. Oktober 2017 auferlegte das BAKOM der Lycamo-
bile AG eine Verwaltungssanktion in der Höhe von Fr. 320'000.– (Disposi-
tiv-Ziff. 1) und wies sie an, innert 30 Tagen den rechtmässigen Zustand
herzustellen und für Verbindungen zu 084x- und 090x-Nummern sowie
Kurznummern nach den Art. 29, 32 und 54 AEFV keine Zuschläge zu er-
heben, was mit zweckdienlichen Beweismitteln nachzuweisen sei (Dispo-
sitiv-Ziff. 2).
C.
Die Lycamobile AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt gegen die-
sen Entscheid des BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz) mit Eingabe vom
1. Dezember 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit fol-
genden Anträgen:
1. Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Ver-
fügung die Beschwerdeführerin mit einer Verwaltungssanktion von
Fr. 46'936.– zu belasten.
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2. Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Ver-
fügung die Beschwerdeführerin zu verpflichten, den entsprechen-
den Nachweis des rechtmässigen Zustands innert 60 Tagen ab
Eingang der Beschwerde abzugeben.
[…]
D.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 5. Februar 2018 die Ab-
weisung der Beschwerde.
E.
Die Beschwerdeführerin verzichtet stillschweigend auf das Einreichen ei-
ner weiteren Stellungnahme insbesondere zur Vernehmlassung der Vorin-
stanz.
F.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde. Da keine Ausnahme ge-
mäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit der ihr die
Vorinstanz unter anderem eine Verwaltungssanktion auferlegte, ohne Wei-
teres zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
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Seite 5
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag 2 verlangt, die Frist für
den Nachweis des rechtmässigen Zustands auf 60 Tage ab Eingang der
Beschwerde anzusetzen, ist die Beschwerde als gegenstandslos gewor-
den abzuschreiben, nachdem diese 60 Tage längst verstrichen sind (vgl.
im Übrigen die Ausführungen dazu in E. 11.1).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechts-
verletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessens-
ausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung des Rechtsgleichheits-
gebots (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und macht gel-
tend, die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, sie zur Bestellung einer
anwaltlichen Vertretung aufzufordern. Zwar handle es sich bei ihr um ein
internationales Unternehmen; sie sei jedoch hauptsächlich im sogenannt
"ethnischen" Markt tätig und werde von "nicht originär deutsch [recte:
Deutsch] sprechenden" Personen geleitet, was "aufgrund der Namen of-
fensichtlich" erscheine.
Anders als etwa Art. 41 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG,
SR 173.110) oder Art. 69 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) –
wobei diese Bestimmungen primär auf natürliche Personen zugeschnitten
sein dürften (vgl. statt vieler Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4A_372/2018
vom 30. Juli 2018 E. 2.2 betreffend die entsprechende Rechtsprechung
zum Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege) und restriktiv anzuwenden
sind (vgl. Urteil des BGer 5A_483/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 3.2) –
enthalten das Verwaltungsverfahrensgesetz (insbesondere in Art. 11 ff.
VwVG) und das Verwaltungsgerichtsgesetz keine Bestimmung, die eine
Behörde unter gewissen Umständen verpflichten würde, eine Partei aufzu-
fordern, sich anwaltlich vertreten zu lassen, bzw. – im Unterlassungsfall –
von Amtes wegen einen Anwalt zu bestellen. Im vorliegenden Fall könnte
aber jedenfalls auch bei einer sinngemässen Anwendung von Art. 41
Abs. 1 BGG und Art. 69 Abs. 1 ZPO bzw. aus dem allgemeinen Grundsatz
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der Verfahrensfairness keine entsprechende Verpflichtung der Vorinstanz
abgeleitet werden, handelt es sich doch bei der Beschwerdeführerin ge-
mäss eigenen Angaben um den Schweizer Ableger eines internationalen
Konzerns mit einem Jahresumsatz von 1.5 Milliarden Euro (2014) und über
15 Millionen Kunden in 22 Ländern (vgl. ueber-lycamobile/ >, abgerufen am 10.01.2019; ferner die nicht bestritte-
nen Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung, Ziff. 4.4 S. 6 f.).
Eine solche Verpflichtung kann von vornherein nur in Betracht kommen,
wenn die betreffende Verfahrenspartei nicht einmal in der Lage ist, selbst
einen Anwalt zu mandatieren (vgl. statt vieler Urteil des BGer 5A_712/2017
vom 30. Januar 2018 E. 2 m.H.). Insbesondere rechtfertigte namentlich
das Nichtbeherrschen einer Verfahrenssprache für sich allein keine solche
Anordnung (vgl. Urteil des BGer 4A_510/2017 vom 9. November 2017
m.H.). Dass die Beschwerdeführerin sodann sehr wohl selbst einen anwalt-
lichen Rechtsvertreter beiziehen konnte, zeigt bereits ihre entsprechende
Vertretung im vorliegenden Beschwerdeverfahren.
5.
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine unter das Fernmelde-
gesetz fallende Fernmeldedienstanbieterin. Die Zuständigkeit der Vorin-
stanz für den Erlass der angefochtenen Verfügung blieb zu Recht unbe-
stritten (vgl. Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 58 Abs. 4 und Art. 4 Abs. 1 FMG).
6.
Fernmeldedienstanbieterinnen dürfen für Verbindungen zu Nummern des
Typs 084x und 0878 ihren Kunden nur eine zeitabhängige Gebühr von ma-
ximal 7,5 Rappen pro Minute (ohne Mehrwertsteuer) in Rechnung stellen.
Abgerechnet wird sekundengenau. Der Endbetrag darf auf die nächsten
zehn Rappen aufgerundet werden (Art. 39a Abs. 1 der Verordnung vom
9. März 2007 über Fernmeldedienste [FDV, SR 784.101.1]).
Gemäss Art. 39b Abs. 1 FDV darf sodann für Verbindungen zu Nummern
des Typs 090x und zu Kurznummern nach den Artikeln 29–32 und 54 AEFV
nur der Preis in Rechnung gestellt werden, der zwischen dem Inhaber der
Nummer und der Fernmeldedienstanbieterin, bei der die Nummer in Be-
trieb steht, für einen Anruf auf die Nummer vereinbart ist und der nach
Art. 11a und 13a der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Be-
kanntgabe von Preisen (Preisbekanntgabeverordnung, PBV, SR 942.211)
bekannt gegeben wird. Zuschläge dürfen zu den vorstehend genannten
Preisen grundsätzlich keine verlangt werden (Art. 39b Abs. 2 FDV in der
heute geltenden Fassung bzw. in der bis Ende 2017 in Kraft stehenden
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Fassung vom 1. Juli 2015 [AS 2014 4164], die noch eine – hier nicht rele-
vante – Ausnahme vorsah).
7.
7.1 Die Vorinstanz wacht als Aufsichtsbehörde darüber, dass das interna-
tionale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschrif-
ten und die Konzessionen eingehalten werden (Art. 58 Abs. 1 Satz 1
FMG). Stellt es eine Rechtsverletzung fest, so kann es (unter anderem)
von der für die Verletzung verantwortlichen Person verlangen, den Mangel
zu beheben oder Massnahmen zu treffen, damit die Verletzung sich nicht
wiederholt, wobei die für die Verletzung verantwortliche Person der Vorin-
stanz mitteilen muss, was sie unternommen hat (Art. 58 Abs. 2 Bst. a
FMG). Verstösst ein Unternehmen gegen anwendbares Recht, die Kon-
zession oder eine rechtskräftige Verfügung, so kann es mit einem Betrag
von bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durch-
schnittlich in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden (Art. 60
Abs. 1 FMG; vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer]
A-4855/2012 vom 14. Mai 2013 E. 5 ff.). Die Erzielung eines Vorteils bzw.
Gewinns ist – anders als noch unter früherem Recht (vgl. Art. 60 Abs. 1
FMG in der Fassung vom 20. Oktober 1997, AS 1997 2202) – keine Vo-
raussetzung für die Verhängung einer Sanktion, da diese einzig die Durch-
setzung des Rechts ermöglichen soll (Botschaft des Bundesrates vom
12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003
7990; zur Möglichkeit der Gewinnabschöpfung vgl. dagegen Art. 58 Abs. 2
Bst. b FMG; vgl. ferner Urteil des BVGer A-4855/2012 vom 14. Mai 2013
E. 5.3.3).
7.2 Die Höhe der Verwaltungssanktion muss verhältnismässig sein (Art. 5
Abs. 2 BV; Urteile des BGer 2C_741/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.1 und
2A.368/2000 vom 22. November 2000 E. 2a/cc). Gemäss Art. 60 Abs. 3
FMG sind bei der Bemessung der Sanktion insbesondere die finanziellen
Verhältnisse des Unternehmens und die Schwere des Verstosses zu be-
rücksichtigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist somit auch
zu würdigen, welche Pflichten verletzt wurden und ob der Verstoss wieder-
holt begangen wurde (Urteil des BVGer A-4855/2012 vom 14. Mai 2013
E. 6.3 m.w.H.). Überdies ist zu berücksichtigen, ob die Beschwerdeführerin
mit "Bereicherungsabsicht" (d.h. in der Absicht, einen Gewinn zu erzielen)
handelte und welches (objektivierte) "Verschulden" sie trifft (zur Beachtung
des "Verschuldens" von juristischen Personen bei der Bemessung von Ver-
waltungssanktionen vgl. Urteil des BGer 2A.368/2000 vom 22. November
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2000 E. 2c/bb; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
E. VIII/2a (3) Rz. 646 ff. S. 286 ff.).
7.3 Da die Vorinstanz bei der Verhängung einer Verwaltungssanktion über
ein eigenes Entschliessungsermessen verfügt, hat das Bundesverwal-
tungsgericht den diesbezüglichen Ermessensspielraum zu respektieren
und nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen
(Urteil des BVGer B-5431/2013 vom 17. November 2014 E. 5.3 m.H.; vgl.
ferner Urteil des BVGer B-7633/2009 des BVGer vom 14. September 2015
E. VIII/1c (3) Rz. 638 S. 283 f.).
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin anerkennt den in der angefochtenen Verfü-
gung dargestellten Sachverhalt und die dadurch begangene Verletzung der
soeben erwähnten Vorschriften grundsätzlich. Sie erachtet allerdings die
ausgefällte Sanktion als zu hoch. Zu berücksichtigen sei, dass (unmittel-
bar) vor Erlass der Verfügung nur die Problematik der "pro rata Verrech-
nung" noch nicht behoben gewesen sei. Überdies habe sie die Differenz
zwischen den korrekten und den fälschlicherweise verrechneten Tarifen
den Kunden mittels Gutschrift zurückerstattet.
8.2 Erwiesen ist, dass die Beschwerdeführerin ihren Kunden mindestens
während siebeneinhalb Monaten teilweise überhöhte Tarife für verschie-
dene Sondernummern in Rechnung stellte. Die Vorinstanz vermutet ferner,
ohne dass dies bestritten worden wäre, die Beschwerdeführerin habe be-
reits vor dem 15. März 2017 – dem Datum der ersten Testanrufe – falsch
abgerechnet, nämlich schon seit dem 1. Juli 2015. Damals traten die
Art. 39a und 39b FDV in Kraft (AS 2014 4163 f.); zuvor war die Erhebung
von Zuschlägen durch Fernmeldedienstanbieterinnen zulässig. Tatsächlich
ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin es versäumte bzw.
unterliess, ihre ursprünglich rechtmässigen Tarife an die auf den 1. Juli
2015 in Kraft getretene Revision der Verordnung über Fernmeldedienste
anzupassen. Andernfalls müsste angenommen werden, dass die Be-
schwerdeführerin zwar erst später, dafür aber von Beginn an widerrechtli-
che Tarife eingeführt hatte, was jedenfalls als zumindest ebenso schwer-
wiegender Verstoss gegen die aufgeführten Vorschriften gewertet werden
müsste. Es ist demnach zugunsten der Beschwerdeführerin davon auszu-
gehen, dass sie bzw. ihre Organe nicht absichtlich einen gesetzwidrigen
Zustand schufen. Ihr "Verschulden" wiegt trotzdem nicht leicht, da es ihre
Aufgabe ist, sich über die jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften zu
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informieren und – soweit erforderlich – Anpassungen am Geschäftsmodell
vorzunehmen.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin auch nach dem Hinweis der
Vorinstanz auf ihre rechtswidrige Abrechnungspraxis weiterhin teilweise
falsch abrechnete, indem sie ihren Kunden auch dort ganze Minutentarife
belastete, wo der Tarif gemäss Nummernverwaltungssystem pro rata ab-
zurechnen gewesen wäre. Trotz einer weiteren Ermahnung durch die Vor-
instanz hatte die Beschwerdeführerin diesen Mangel auch im Zeitpunkt des
Erlasses der angefochtenen Verfügung noch nicht behoben. Selbst wenn
dieses Verhalten der Beschwerdeführerin mit der Vorinstanz als "einmali-
ger Verstoss" qualifiziert wird, handelt es sich dabei um keine leichte Ver-
letzung der fernmelderechtlichen Vorschriften.
8.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ihren Kunden die
fälschlicherweise verrechneten Tarife mittels Gutschrift zurückbezahlt. Die
Vorinstanz geht allerdings wohl zu Recht – und ohne dass es von der Be-
schwerdeführerin bestritten würde – davon aus, dass dies nur für die Mo-
nate März bis Juni bzw. Juli 2017 gilt (Vernehmlassung, S. 5) und nicht bis
Ende Oktober 2017. Der Beschwerdeschrift vom 1. Dezember 2017 lässt
sich jedenfalls entnehmen, die "insgesamt gutgeschriebenen Beträge per
30.6.[2017]" (Hervorhebung hinzugefügt) hätten sich auf rund Fr. 41'000.–
belaufen (S. 3 unten); dabei (d.h. den Fr. 41'000.–) handle es sich um den
(insgesamt) "nachweislich erzielten Vorteil" (S. 7 oben). Aber selbst wenn
die Beschwerdeführerin ihren Kunden die gesamten zu viel in Rechnung
gestellten Kosten erstattet hätte, vermöchte dies nichts an der (relativen)
Schwere ihres Verstosses gegen die gesetzliche Regelung zu ändern.
Daraus ergibt sich weiter, dass die von der Beschwerdeführerin zu Unrecht
erzielten Mehreinnahmen ein erhebliches Ausmass erreichten, beziffert
diese ihren durchschnittlichen Jahresgewinn in den Jahren 2014–2016
doch auf rund Fr. 83'000.– (was von der Vorinstanz allerdings angesichts
des um ein Vielfaches höheren Umsatzes in Zweifel gezogen wird). Dies
räumt auch die Beschwerdeführerin implizit ein, wenn sie anführt, selbst
die von ihr beantragte Sanktionshöhe im Umfang von einem Prozent des
laufenden Umsatzes (entsprechend Fr. 46'936.–) sei "sehr wohl spürbar",
entspreche sie "doch [rund] der Hälfte des in den letzten drei Jahren durch-
schnittlich erzielten Gewinnes" (Beschwerdeschrift, S. 7 oben).
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8.4 Es trifft zwar zu, dass bei Erlass der angefochtenen Verfügung offenbar
nur noch insoweit ein rechtswidriger Zustand vorherrschte, als die Be-
schwerdeführerin gewisse Sondernummern immer noch pro Minute statt
pro rata bzw. pro zehn Sekunden abrechnete. Daraus kann die Beschwer-
deführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, soll doch mit der ange-
ordneten Verwaltungssanktion nicht nur im Zeitpunkt des Verfügungserlas-
ses noch bestehendes rechtswidriges Verhalten sanktioniert werden. Über-
dies erging die angefochtene Verfügung erst rund ein halbes Jahr nach der
ersten Ermahnung der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz. Dass die
Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt und nach mehreren Ermahnun-
gen den widerrechtlichen Zustand immer noch nicht vollständig behoben
hatte, ist vielmehr zuungunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichti-
gen.
8.5 Die von der Beschwerdeführerin begangene Rechtsverletzung ist ins-
gesamt als nicht leicht zu bezeichnen.
9.
Die in der Schweiz tätige Beschwerdeführerin erzielte in den Jahren 2014–
2016 einen durchschnittlichen Umsatz von rund 64 Millionen Franken, wie
sich den Akten entnehmen lässt. Der höchstmögliche Sanktionsbetrag im
Sinne von Art. 60 Abs. 1 FMG beträgt demnach 6.4 Millionen Franken
(10 Prozent), wovon die Vorinstanz fünf Prozent entsprechend Fr. 320'000.–
als Sanktion ausfällte. Dieser Betrag von 0.5 Prozent des Umsatzes er-
scheint ohne Weiteres als angemessen, umso mehr als die Vorinstanz da-
rauf verzichtete, in Anwendung von Art. 58 Abs. 2 Bst. b FMG den von der
Beschwerdeführerin rechtswidrig erzielten Gewinn einzuziehen.
Dies zeigt auch die bisherige Rechtsprechung. Dem Urteil des Bundesge-
richts 2A.368/2000 vom 22. November 2000 lag der Sachverhalt zugrunde,
dass das dort sanktionierte Unternehmen trotz dreimaliger Aufforderung ei-
nen Statistik-Fragebogen zu Finanzdaten nicht ausgefüllt und der zustän-
digen Behörde eingereicht hatte. Das Bundesgericht erachtete den Sank-
tionsbetrag in der Höhe von Fr. 15'000.– bzw. fünf Prozent des massgebli-
chen Höchstsatzes für die "nicht schwerwiegende" Rechtsverletzung als
eher hoch, jedoch noch als rechtmässig. Ebenfalls einen Verstoss gegen
die Auskunftspflicht hatte das Bundesverwaltungsgericht im Urteil
A-4855/2012 vom 14. Mai 2013 zu beurteilen. Das dort sanktionierte Un-
ternehmen hatte einen Fragebogen betreffend die Pflicht zur Gewährleis-
tung des Zugangs zu den Notrufdiensten trotz dreimaliger Ermahnung
nicht ausgefüllt und retourniert. Das Gericht erachtete eine Sanktion von
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Seite 11
Fr. 6'700.– entsprechend rund vier Prozent der maximalen Verwaltungs-
sanktion als angemessen. Vorliegend ist dagegen nicht die "blosse" Verlet-
zung einer Auskunftspflicht zu beurteilen; das rechtswidrige Verhalten der
Beschwerdeführerin ist als schwerwiegender einzustufen, umso mehr als
dadurch auch private Dritte bzw. Konsumenten direkt geschädigt wurden.
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass Letztere offenbar
zumindest teilweise – aber nachträglich – entschädigt wurden.
Die Beschwerdeführerin weist zwar auf ihren "marginalen" Gewinn hin, der
"jedes Jahr gesunken" sei. Allerdings macht sie selbst nicht geltend, die
verhängte Sanktion bringe sie in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten.
Der von der Vorinstanz festgesetzte Betrag erweist sich daher auch als
zumutbar. Eine Ermessensüberschreitung durch die Vorinstanz ist zu ver-
neinen.
10.
Die Beschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen, soweit sie nicht
zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist.
11.
11.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht set-
zen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen (Art. 1
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 2 Abs. 1 VGKE). In Streitigkeiten mit Vermögensinteresse beträgt die
Gerichtsgebühr beim vorliegenden Streitwert von – unter Berücksichtigung
von Rechtsbegehren Ziff. 2 – rund Fr. 273'064.– (Fr. 320'000.– abzüglich
Fr. 46'936.–) zwischen Fr. 3'000.– und 14'000.– Franken (Art. 4 VGKE).
Die Gerichtsgebühr ist unter Würdigung der konkreten Umstände auf
Fr. 5'000.– festzusetzen.
Die Verfahrenskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens
hat in der Regel jene Partei die Verfahrenskosten zu tragen, deren Verhal-
ten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 Abs. 1 VGKE). Vorliegend
unterliegt die Beschwerdeführerin betreffend Rechtsbegehren Ziff. 1. Über-
dies hat sie die Gegenstandslosigkeit von Rechtsbegehren Ziff. 2 zu ver-
treten, da dieses nicht über die von der Vorinstanz in Dispositiv-Ziff. 2 der
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Seite 12
angefochtenen Verfügung getroffene Anordnung hinausgeht: Der Be-
schwerde kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55
Abs. 1 VwVG), weshalb die genannte Anordnung unter Berücksichtigung
der 30-tägigen Rechtsmittelfrist einer allfälligen Beschwerde ans Bundes-
gericht (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG) von vornherein frühestens 60 Tage nach
Eröffnung der Verfügung an die Beschwerdeführerin rechtskräftig werden
konnte (daran ändert im Übrigen auch Art. 103 Abs. 1 BGG nichts, der le-
diglich die Vollstreckbarkeit, nicht aber die Rechtskraft betrifft [vgl. BGE 138
II 169 E. 3.3; Urteil des BGer 8C_655/2017 vom 3. Juli 2018 E. 1.3, nicht
publ. in: BGE 144 V 224]).
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– sind demnach ausgangsgemäss der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen und dem von dieser geleisteten Kosten-
vorschuss zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 3'500.– ist ihr nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
11.2 Eine Parteientschädigung ist weder der unterliegenden Beschwerde-
führerin (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE) noch der Vorin-
stanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos
geworden abgeschrieben wird.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt und der Be-
schwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvor-
schuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 3'500.– wird der Beschwerde-
führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstat-
tet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
A-6830/2017
Seite 13
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 482.2/1000425756; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Oliver Herrmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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