B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-6840/2015
Ar r ê t d u 2 1 d é c emb r e 2 0 1 6
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Claudia Pasqualetto Péquignot, Christine Ackermann, juges,
Cécilia Siegrist, greffière.
Parties
X._______S.A.,
représentée par Maître Guillaume Grand,
recourante,
contre
Swissgrid AG,
Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
intimée,
Commission fédérale de l'électricité ElCom,
Effingerstrasse 39, 3003 Bern,
autorité inférieure.
Objet
LEne, rétribution à prix coûtant.
A-6840/2015
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Faits :
A.
A.a X._______SA (ci-après aussi : la requérante) exploite depuis 1989 une
petite centrale hydraulique, « … », turbinant les eaux de l’exutoire de la
station d’épuration de (…) sous deux chutes respectivement de 545 et 80
mètres (ci-après aussi : la centrale litigieuse).
A.b Le 20 mai 2008, la requérante a déposé auprès de Swissgrid SA une
annonce en vue de la rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC),
en se référant à la fiche d’information 2 de l’Office fédéral de l’énergie
(OFEN) du 17 mars 2008 concernant la rétribution du courant injecté à prix
coûtant.
A.c Par courrier recommandé du 17 mars 2008 et intitulé « décision »,
Swissgrid SA a admis la demande de RPC de la centrale hydraulique, en
considérant que les conditions pour la RPC, au sens de l’art. 7a de la loi
sur l’énergie du 26 juin 1998 (LEne, RS 730.0), étaient réalisées. Swissgrid
SA a également précisé que la production d’électricité augmenterait d’au
moins 20% par rapport aux deux années d’exploitation complètes. Enfin,
elle a rendu la requérante attentive aux délais à respecter, en précisant ce
qui suit (ch. 2 des considérants) :
« Vous avez l’obligation, en vertu de l’Appendice 1.1 de l’OEne, de communi-
quer l’avancement du projet à Swissgrid dans un délai de quatre années.
Ce délai court donc jusqu’au 21.09.2012.
Les indications requises conformément à l’OEne, Appendice 1.1, chiffre 5.2,
doivent être jointes à l’annonce de l’avancement du projet.
La date de la mise en service la plus tardive est définie selon le délai figurant
dans l’Appendice 1.1 OEne.
Ce délai court donc jusqu’au 22.09.14.
Vous êtes tenu (recte : tenue) d’annoncer à Swissgrid que l’installation a été
mise en service dans ce délai. En outre, vous devez fournir à Swissgrid d’ici
cette date la certification des données de l’installation à l’aide du formulaire
« Données certifiées de l’installation de production (RPC) » ci-joint.
Swissgrid révoque la décision (art. 3h, al. 4 OEne) si les délais prévus aux al.
1 et 2 ne sont pas respectés ou si le projet s’écarte, au moment de la mise en
service, des données fournies dans l’annonce. Il est fait exception à cette règle
en cas de circonstances indépendantes de la volonté du requérant. Sur de-
mande, Swissgrid peut prolonger le délai.
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A.d Suite au prononcé susmentionné, la requérante a signé, en date du 19
décembre 2008, un contrat pour la reprise d’énergie et sa rétribution cor-
respondante avec Y._______SA.
B.
B.a Par courrier d’avertissement du 2 octobre 2014, Swissgrid SA a cons-
taté que les exigences relatives aux installations notablement agrandies ou
rénovées n’avaient pas été respectées pour l’année 2013 (accroissement
de la production d’électricité de 2% au lieu des 20% nécessaires) en ce qui
concerne la centrale litigieuse. Elle a dès lors rendu la requérante attentive
au fait qu’elle serait à nouveau contrôlée au début de l’année 2015 et que,
s’il s’avérait que la production d’électricité minimale requise pour l’année
2014 n’était une nouvelle fois pas atteinte, elle se verrait contrainte de ré-
tribuer l’installation au prix du marché pour l’année 2014, et ce rétroactive-
ment.
B.b Par courrier du 21 octobre 2014, la Commune de (…) a attesté que le
volume d’eau traité à la station d’épuration des eaux (STEP) avait diminué.
Elle a également énuméré les principales causes de réduction de volume,
à savoir la mise en séparatif des eaux des immeubles implantés sur le ter-
ritoire communal, la meilleure gestion de son réseau d’alimentation qui
évite une élimination des trop-pleins du réservoir d’eau potable à la STEP
et, enfin, l’économie de consommation par la population.
C.
Par courrier recommandé daté du 27 mars 2015 et intitulé « décision »,
Swissgrid SA a prononcé que la centrale litigieuse serait rétribuée au prix
du marché correspondant, avec effet rétroactif pour l’année 2014, et que
la rétribution perçue en trop devait être remboursée avec le prochain dé-
compte (en juin 2015). A l’appui de sa décision, elle a considéré que l’ac-
croissement de la production d’électricité était insuffisant au regard de la
législation applicable (en 2014 : accroissement de la production d’électri-
cité de 4% au lieu des 20% nécessaires).
D.
Par mémoire du 27 avril 2015 adressé à la Commission fédérale de l’élec-
tricité (ElCom), la requérante a déposé un « recours » à l’encontre de la
décision précitée, en concluant, principalement, au versement de la rétri-
bution RPC jusqu’au terme prévu par la loi sans autres exigences, subsi-
diairement à sa réintégration dans le système du financement des frais
supplémentaires (FFS), dit des 15 centimes, et, plus subsidiairement en-
core, à l’intervention du Département fédéral de l’environnement, des
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transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) concernant son
maintien dans le système FFS. A l’appui dudit recours, la requérante a in-
voqué le principe de la bonne foi en indiquant n’avoir jamais eu connais-
sance de l’exigence de l’augmentation de la production d’électricité d’au
moins 20% et de la condition de sa régularité dans le temps pour pouvoir
bénéficier de la RPC. Par ailleurs, elle a indiqué que Swissgrid SA ne lui
avait pas fourni les informations complètes afin qu’elle puisse se détermi-
ner en toute connaissance de cause sur la décision d’octroi de la RPC, de
sorte qu’elle pouvait de bonne foi considérer avoir rempli les exigences de
la RPC une fois pour toutes et ne plus avoir à s’en soucier à l’avenir.
X._______SA a également précisé que, sans ces informations erronées et
incomplètes, elle n’aurait jamais entrepris les démarches afin d’entrer dans
le système de la RPC. Ensuite, la requérante a estimé que Swissgrid SA
aurait dû révoquer sa décision en 2009, en 2010, ou même en 2011, mais
non pas en 2014. En l’absence de révocation, la requérante aurait estimé
pouvoir de bonne foi croire que Swissgrid avait admis la clause d’exception
« des circonstances indépendantes de la volonté ». En outre, elle a sou-
tenu qu’un délai approprié pour prendre des mesures aurait dû lui être ac-
cordé et a souligné que, jusqu’à l’expiration dudit délai, le droit à la RPC
aurait dû lui être octroyé. Enfin, elle a considéré qu’en cas de refus du
maintien de la RPC, un retour au système FFS devrait être admis.
E.
Par décision du 17 septembre 2015, l’ElCom n’est pas entrée en matière
sur la conclusion par laquelle la requérante demandait l’intervention du DE-
TEC concernant l’adaptation de la rétribution, a rejeté sa requête de RPC
et ne l’a pas autorisée à réintégrer le système FFS. A l’appui de ladite dé-
cision, l’ElCom a considéré que X._______SA – société gérée par un pro-
fessionnel – ne pouvait de bonne foi ignorer les dispositions pertinentes en
la matière, ainsi que la manière de se procurer les modifications légales et
réglementaires régissant son activité commerciale, que celles-ci soient
existantes ou projetées. Par ailleurs, dite autorité a considéré que la requé-
rante ne pouvait pas se prévaloir des circonstances indépendantes de la
volonté du propriétaire afin de maintenir la centrale litigieuse dans le sys-
tème de la RPC et, subsidiairement, afin d’obtenir une prolongation de dé-
lai. Enfin, dite autorité a considéré que la requérante ne pouvait invoquer
le contrat conclu avec Y._______SA afin de bénéficier d’un droit acquis et
qu’elle ne saurait non plus bénéficier à nouveau de la FFS, puisque le con-
trat en question avait été résilié.
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Page 5
F.
F.a Par mémoire du 22 octobre 2015, X.______SA (ci-après aussi : la re-
courante) a interjeté recours à l’encontre de la décision de l’ElCom (ci-
après aussi : l’autorité inférieure) auprès du Tribunal administratif fédéral
(ci-après aussi : le Tribunal), en concluant principalement à l’annulation de
la décision attaquée et au versement de la RPC jusqu’au 19 décembre
2033, subsidiairement à l’annulation de la décision attaquée et au verse-
ment de la RPC jusqu’au 31 décembre 2019, plus subsidiairement à l’an-
nulation de la décision attaquée et au versement de la RPC jusqu’au 31
décembre 2015 et, plus subsidiairement encore, à l’annulation de la déci-
sion attaquée et à la réintégration de la recourante dans le système FFS.
A l’appui de son recours, elle reprend essentiellement les mêmes griefs
que ceux exposés dans son recours du 27 avril 2015 auprès de l’ElCom.
Pour le surplus, la recourante considère que, si Swissgrid SA (ci-après
aussi : l’intimée) avait révoqué sa décision en temps utile, c’est l’ordon-
nance sur l’énergie du 7 décembre 1998 (OEne, RS 730.01), dans sa ver-
sion au 1er janvier 2010, qui aurait dû être appliquée, de sorte que l’appli-
cation par l’autorité inférieure des art. 3hbis, 3 iter et 3 iquater introduits dans
l’OEne au 1er octobre 2011 serait manifestement arbitraire. La recourante
précise encore qu’elle a considéré en toute bonne foi que les circonstances
indépendantes de sa volonté avaient été comprises et admises par l’inti-
mée, en raison du fait notamment qu’elle n’avait pas révoqué sa décision
dans les délais requis par l’OEne en vigueur en 2010, mais avait attendu
2014 pour notifier le non-respect des conditions.
F.b Par écriture du 25 novembre 2015, l’autorité inférieure a renoncé à
prendre position sur le recours et a renvoyé à sa décision du 17 septembre
2015.
F.c Par écriture du 27 novembre 2015, l’intimée a renoncé à prendre posi-
tion sur le recours et a renvoyé à l’argumentation contenue dans la décision
querellée. Elle a joint à son courrier une lettre de la recourante à
Y._______SA l’informant de la résiliation du contrat sous réserve d’une dé-
cision du Tribunal administratif fédéral qui lui serait favorable.
F.d Par mémoire en réplique du 8 janvier 2016, la recourante a confirmé
pour l’essentiel le contenu de ses précédentes écritures. Au surplus, elle
souligne qu’elle s’est vue contrainte de résilier le contrat avec
Y._______SA dans le but de protéger le capital investi et de garantir la
pérennité de l’exploitation.
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F.e Par mémoire en duplique du 29 janvier 2016, l’autorité inférieure a re-
noncé une nouvelle fois à prendre position.
G.
G.a Le 2 février 2016, la recourante a adressé au Tribunal de céans une
écriture spontanée à laquelle elle a joint un document de l’OFEN qui per-
mettrait, selon elle, d’admettre sa conclusion relative à la réintégration dans
le système FFS.
G.b Par courrier du 12 avril 2016, la recourante a sollicité du Tribunal de
céans une information relative à la date prévisible de prononcé du juge-
ment. Elle a indiqué que le fait de sortir du système RPC lui permettrait de
limiter l’impact économique d’un rejet de son recours. En outre, elle a pré-
cisé que le délai pour quitter le système RPC approchait, de sorte qu’il lui
était nécessaire de connaître la date de prise de décision avant de pouvoir
anticiper toutes les possibilités.
G.c Par ordonnance du 15 avril 2016, le Tribunal de céans a signalé aux
parties que la cause serait jugée dans les meilleurs délais possibles.
G.d Par écriture du 12 octobre 2016, la recourante a indiqué au Tribunal
de céans qu’une prise de décision d’ici au 25 novembre 2016 serait des
plus utiles.
G.e Par ordonnance du 14 octobre 2016, le Tribunal de céans a indiqué
aux parties qu’il rendrait son arrêt dans les meilleurs délais possibles, sans
toutefois pouvoir assurer que la prise de décision interviendrait cette année
encore. En outre, il a invité l’autorité inférieure à se déterminer à ce sujet.
G.f Par écriture du 24 octobre 2016, l’autorité inférieure a précisé que la
recourante devait effectivement déposer sa demande de renonciation à la
RPC d’ici fin novembre 2016. Par ailleurs, elle souligne qu’il serait difficile
de dire combien de temps l’installation litigieuse serait en liste d’attente
RPC si la recourante optait pour une ré-adhésion au modèle de la RPC
suite à une renonciation, et précise d’ailleurs qu’il serait même douteux
qu’elle puisse y retourner un jour.
H.
H.a Par ordonnance du 2 novembre 2016, le Tribunal de céans a confirmé
aux parties qu’il ferait diligence pour rendre son arrêt dès que possible,
mais que, au vu du délai au 30 novembre 2016 auquel était soumise la
recourante, il apparaîtrait opportun qu’elle entreprenne la même démarche
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que celle effectuée le 4 janvier 2016 quant à un report du délai de résiliation
du régime de la RPC en attente de la décision du Tribunal qui pourrait in-
tervenir après cette date.
H.b Par écriture du 11 novembre 2016, la recourante a informé le Tribunal
que Y._______SA lui avait exceptionnellement octroyé la possibilité de ré-
silier son contrat de reprise d’énergie pour la fin d’un mois avec un préavis
de deux semaines, étant souligné que cette dérogation demeurait valable
jusqu’à réception du jugement du Tribunal. Pour le surplus, elle a confirmé
le contenu de ses précédentes écritures. Enfin, sous peine de violer gra-
vement le principe de la bonne foi à l’égard de l’administré, elle a requis,
subsidiairement, qu’il soit fait interdiction à l’intimée, respectivement à
Y._______SA, d’exclure définitivement la recourante de la rémunération
selon l’art. 3iquinquies al. 1 à 2 de l’OEne, et ce jusqu’à décision du Tribunal
administratif fédéral.
H.c En réponse à l’ordonnance du Tribunal du 17 novembre 2016, qui l’in-
vitait à se prononcer, l’intimée, par écriture du 30 novembre 2016, a indiqué
que, le recours ayant effet suspensif selon l’art. 55 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), elle ne
révoquerait pas sa décision du 18 septembre 2008 pendant la procédure
de recours et que, partant, la requête encore plus subsidiaire de la recou-
rante était inutile.
I.
Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin
dans les considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
La procédure de recours est régie par la PA pour autant que la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral n'en dispose pas autrement
(art. 37 LTAF, RS 173.32). Le Tribunal administratif fédéral examine d'office
sa compétence (art. 7 PA) et librement la recevabilité des recours qui lui
sont soumis.
1.1 D'après l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des re-
cours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. Les décisions de l'ElCom
– autorité compétente pour connaître des litiges sur les conditions de rac-
cordement des installations productrices d'énergie – peuvent faire l'objet
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d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 25 al. 1bis LEne
en lien avec l'art. 23 de la loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en
électricité [LApEl, RS 743.7 et art. 33 let. f LTF] ; cf. arrêt du Tribunal admi-
nistratif fédéral A-2901/2014 du 21 mai 2015 consid. 1.2). En l'espèce, au-
cune exception de l'art. 32 LTAF n'est réalisée, de sorte que le Tribunal
administratif fédéral est compétent.
1.2 La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure. En
tant que destinataire de la décision attaquée, elle est particulièrement at-
teinte et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa
modification (art. 48 al. 1 PA). Elle a donc la qualité pour recourir.
1.3 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA)
prescrits par la loi, le recours s’avère ainsi recevable.
1.4
1.4.1 En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal administratif fédéral
dispose d'une pleine cognition (art. 49 PA). Il vérifie d'office les faits cons-
tatés par l'autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir de colla-
borer des parties (art. 13 PA). Il applique le droit d'office, sans être lié par
les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique déve-
loppée dans la décision entreprise (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle 2013,
n. 2.156). Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les ques-
tions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des
parties ou le dossier l'y incitent (ATF 135 I 91 consid. 2.1; ATAF 2014/24
consid. 2.2. et réf. cit.).
1.4.2 Toutefois, comme le Tribunal a déjà eu l’occasion de l’affirmer, l’El-
Com n’est pas une autorité inférieure habituelle, mais une autorité collé-
giale et indépendante dotée de compétences particulières en matière de
régulation dans le domaine de l’électricité (cf. art. 21 LApEl). Jouissant de
connaissances très pointues et de compétences étendues, ses décisions
bénéficient d’une solide assise. Cela justifie que le Tribunal fasse preuve
d’une certaine retenue dans l’examen de la décision attaquée. Cette ré-
serve ne dispense toutefois pas le Tribunal de vérifier la compatibilité de la
décision attaquée avec le droit fédéral (ATF 133 II 35 ; ATAF 2009/32 ;
arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2901/2014 du 21 mai 2015 con-
sid. 2.1).
2.
Au cas d’espèce, l’objet du litige revient à examiner si l’autorité inférieure
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a confirmé à bon droit le prononcé de l’intimée révoquant la rétribution à
prix coûtant de la recourante, avec effet rétroactif pour l’année 2014, et ne
l’a pas autorisée à réintégrer le système FFS.
3.
Avant tout autre raisonnement, il s’agit de se pencher sur le droit applicable
au présent litige, tant d'un point de vue matériel que procédural, puisque
l’OEne a subi plusieurs modifications et ce, en particulier concernant les
dispositions pertinentes pour la résolution du présent litige.
3.1
3.1.1 A cet égard, il sied de constater que l’OEne contient plusieurs dispo-
sitions transitoires, de sorte que celles-ci doivent avoir la primauté sur les
principes généraux afin de déterminer le droit applicable. A teneur de
l’art. 29 al. 3 OEne, les conditions prévues aux articles 3 à 3q et à l’art. 6
de l’OEne s’appliquent aux installations au bénéfice de contrats existants
au sens de l’art. 2 al. 1 de l’ordonnance sur l’énergie, dans sa version du 7
décembre 1998, qui ont été mises en service après le 31 décembre 2005.
Or, il sied de constater que la centrale litigieuse a été mise en service en
1989, soit bien avant 2005. Dès lors, la disposition transitoire susmention-
née ne saurait être utile afin de déterminer le droit applicable au présent
litige. Par ailleurs, force est d’admettre qu’aucune autre disposition transi-
toire de l’OEne n’est pertinente pour la résolution de la question posée, de
sorte qu’il y a lieu d’appliquer les principes généraux prévalant en matière
de droit intertemporel (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-3357/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.1).
3.1.2 S'agissant du droit matériel, sont applicables en principe les disposi-
tions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié
juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 137 V 105 con-
sid. 5.3.1, ATF 136 V 24 consid. 4.3; arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-6903/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.3; PIERRE MOOR/ALEXANDRE
FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif: les fondements géné-
raux, vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 184). Ainsi, pour un fait qui fait naître
au bénéfice de l’administré une prétention à indemnité ou à rembourse-
ment ou, à sa charge, une obligation, on applique le droit en vigueur au
moment où ce fait s’est produit (MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT
MARTENET, op. cit., p. 185). En revanche, les nouvelles prescriptions de
procédure sont applicables aux affaires pendantes en principe dès le jour
de leur entrée en vigueur, et dans toute leur étendue, mais pour autant qu'il
existe une certaine continuité entre le nouveau et l'ancien système, sans
que de nouvelles règles fondamentalement différentes ne soient créées
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(cf. ATF 130 V 560 consid. 3.1, ATF 130 V 90 consid. 3.2, ATF 112 V 356
consid. 4a; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3357/2014 du 16 dé-
cembre 2014 consid. 4.1.2, A-5381/2013 du 8 mai 2014 consid. 3).
3.1.3 Au cas d’espèce, par courrier recommandé intitulé « décision » du 18
décembre 2008, l’intimée a accordé la RPC à la recourante. L’intimée s’est
– à cette occasion – fondée sur l’art. 7a LEne, entré en vigueur le 1er janvier
2009. Par conséquent, il convient d’appliquer, sous l’angle du droit maté-
riel, la LEne dans sa teneur au 1er janvier 2009 (ci-après aussi : LEne 2009)
et l’OEne ainsi que son appendice 1.1 dans leur teneur au 1er janvier 2009
(ci-après aussi : OEne 2009). S’agissant du droit de procédure, il y a lieu
d’appliquer au présent litige le droit en vigueur ce jour pour tout ce qui re-
lève des règles de procédure et, notamment, s’agissant de la question de
la révocation.
4.
Il convient en premier lieu d’examiner si c’est à juste raison que Swissgrid
avait admis la recourante dans le système de la RPC et si, en d’autres
termes, la centrale litigieuse en remplissait les conditions d’octroi.
4.1 Conformément à l’art. 7a al. 1 1ère phrase LEne 2009, les gestionnaires
de réseau sont tenus de reprendre sous une forme adaptée au réseau et
de rétribuer toute l’électricité produite dans les installations nouvelles si-
tuées dans leur zone de desserte, adaptées au site concerné et utilisant
l’énergie solaire, l’énergie géothermique, l’énergie éolienne, l’énergie hy-
draulique jusqu’à une puissance de 10 MW, ainsi que la biomasse et les
déchets provenant de la biomasse. Sont considérées comme nouvelles les
installations mises en service, notablement agrandies ou rénovées après
le 1er janvier 2006 (art. 7a al. 1 2ème phrase LEne 2009).
Aux termes de l’art. 3g OEne 2009, quiconque veut construire une nouvelle
installation doit annoncer son projet à la société nationale du réseau de
transport. Pour sa part, l’art. 3a OEne 2009 prévoit tout d’abord, à son ali-
néa premier, qu’une installation est réputée notablement agrandie ou ré-
novée lorsque : (let. a) les nouveaux investissements atteignent au moins
50% des montants requis pour une installation neuve, que l’installation pro-
duit au moins autant d’électricité que par le passé, déduction faite des res-
trictions de production découlant des obligations officielles, et que sa durée
d’amortissement calculée selon les appendices 1.1 à 1.5 est écoulée aux
deux tiers (les investissements des cinq dernières années avant la mise en
service peuvent être pris en compte) ; ou (let. b) lorsque la production
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d’électricité répondant aux exigences définies dans les appendices 1.1 à
1.5 est accrue.
Le chiffre 1.2 let. a de l’appendice 1.1 OEne prévoit que sont réputées ré-
novées ou considérablement agrandies au sens de l’art. 3a let. b, notam-
ment les installations : (let. a) qui augmentent leur production d’électricité
d’au moins 20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’ex-
ploitation complètes précédant le 1er janvier 2006. Aux termes de l’art. 3b
al. 1 OEne 2009, le calcul des coûts de revient et la rétribution s’appuient
sur les installations de référence définies dans les appendices 1.1 à 1.5.
Enfin, aux termes de l’art. 3g al. 3 OEne, en se basant sur le prix du marché
défini à l’art. 3j, al. 2, qui est déterminant au moment de sa décision, la
société nationale du réseau de transport examine si le projet peut s’intégrer
dans l’augmentation de capacité visée à l’art. 7a, al. 4 de la loi. La société
nationale du réseau de transport notifie le résultat de son examen au re-
quérant au moyen d’une décision.
4.2
4.2.1 Au cas d’espèce, la recourante a déposé son annonce en vue de la
RPC en date du 20 mai 2008. Le 18 septembre 2008, l’intimée a rendu une
décision positive à ce sujet, par laquelle elle a constaté que les conditions
pour la RPC étaient remplies. Dans sa décision, l’intimée a également sou-
ligné que la production d’électricité devrait augmenter d’au moins 20% par
rapport aux dernières années d’exploitation complètes. La recourante n’a
– à l’époque – pas contesté cette décision.
4.2.2 A cet égard, le Tribunal de céans considère que c’est à juste raison
que l’intimée a admis la centrale litigieuse à la RPC. En effet, il ressort de
l’annonce de la recourante que la production annuelle de la centrale liti-
gieuse s’est élevée à 2'394'850 kWh en 2004 et à 2'124'900 kWh en 2005,
ce qui représente une moyenne de 2'259'875 kWh pour les deux dernières
années d’exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006. Afin de pou-
voir prétendre à la RPC, la centrale litigieuse devait donc atteindre la valeur
cible de 2'711'850 kWh de production annuelle, laquelle correspondait à
l’augmentation de 20% par rapport à la moyenne des deux dernières an-
nées d’exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006. En l’occur-
rence, il sied d’admettre que la recourante remplissait, au moment du dépôt
de sa requête, la condition suscitée, puisqu’elle a connu en 2007 et 2008
une production annuelle de 2'848'235 kWh, respectivement de 2'817'630
kWh. C’est dès lors à juste titre que l’intimée l’a admise à la RPC.
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Page 12
5.
5.1 Il convient à présent de déterminer si la recourante pouvait toujours
prétendre à la RPC en 2014 ou si, au contraire, c’est à bon droit que l’inti-
mée a révoqué sa décision.
5.1.1 Aux termes de l’art. 3iquater al. 1 OEne en lien avec l’art. 3iter al. 2 OEne,
si les exigences relatives aux installations notablement agrandies ou réno-
vées ne sont pas respectées pendant une année civile, la rétribution est
provisoirement supprimée ; la production de l’installation est rétribuée au
prix du marché correspondant, avec effet rétroactif pour la période d’éva-
luation concernée ; la rétribution perçue en trop doit être remboursée.
5.1.2 Au cas d’espèce, afin de pouvoir prétendre à la RPC en 2014, la cen-
trale litigieuse devait atteindre la valeur de 2'711'850 kWh de production
annuelle, laquelle correspond en effet à l’augmentation de 20% par rapport
à la moyenne des deux dernières années d’exploitation complètes précé-
dant le 1er janvier 2006, à savoir 2'259'875 kWh. Or, en l’occurrence, la
production en question s’est élevée à 2'340'867 kWh en 2014, ce qui n’est
d’ailleurs pas contesté par la recourante. Force est par conséquent d’ad-
mettre que la valeur cible n’a pas été atteinte et que les exigences mini-
males pour l’année 2014 n’ont pas été respectées.
5.2 La recourante ne conteste pas n’avoir pas satisfait aux exigences rela-
tives à l’augmentation de la production depuis 2009. Elle affirme toutefois
ne pas avoir eu connaissance de ladite condition, puisque la disposition y
relative n’était pas en vigueur au moment où l’intimée a octroyé la RPC.
Elle argue le fait que ladite condition ne serait pas applicable à l’état de fait
litigieux.
Cela étant, la recourante ne saurait – pour les motifs qui suivent – être
soutenue dans son argumentation.
5.2.1 En date du 14 mars 2008, le Conseil fédéral a adopté l’OApEl. A cette
même date, il a également modifié l’OEne, en y introduisant notamment
les dispositions relatives à la RPC. Les modifications susdites ont été pu-
bliées au recueil officiel du 1er avril 2008 (RO 2008 1223). A teneur de
l’art. 32 al. 4 let. b OApEl, les art. 3b, 3f à 3i, 3j, al. 1 et 2, l’art. 5, al. 1,
l’art. 17c, al. 1 et l’art. 29, al. 4 et 5, entrent en vigueur le 1er mai 2008. C’est
également en date du 1er avril 2008 que l’appendice 1.1 OEne a été publié
(RO 2008 1254). Toutefois, il découle de l’art. 32 al. 4 let. c OApEl a con-
trario que l’appendice 1.1 OEne est entré en vigueur seulement au 1er jan-
vier 2009. Il est donc vrai, comme le souligne la recourante, que cette
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Page 13
norme n’a été publiée au recueil systématique qu’en date du 1er janvier
2009.
Cela étant, il sied de relever, comme le mentionne à juste titre l’autorité
inférieure, que le recueil systématique représente une collection consoli-
dée facile à consulter (cf. à ce sujet l’art. 11 al. 1 1ère ph. de la loi fédérale
du 18 juin 2004 sur les recueils de droit fédéral et la Feuille fédérale (LPubl,
RS 170.512). Cependant, si le RO a perdu de son importance en raison de
la mise à jour quasiment instantanée du RS, les fonctions qu’il remplit –
notamment celle d’organe qui publie les modifications des textes juridiques
dans la version authentique arrêtée par le législateur – peuvent être main-
tenues avec autant de clarté uniquement dans un organe de publication
distinct qui paraît aussi souvent que régulièrement (Message du Conseil
fédéral du 22 octobre 2003 concernant la loi fédérale sur les recueils du
droit fédéral et la Feuille fédérale in : FF 2003 7047, 7052). Aux termes de
l’art. 8 LPubl, les obligations juridiques inscrites dans les textes visés aux
art. 2 à 4 naissent dès que les textes en question ont été publiés confor-
mément aux dispositions de la présente section, à savoir celles consacrées
au RO. Les actes et les autres textes publiés dans le RO conformément
aux dispositions figurant dans la section 2 sont censés être connus (prin-
cipe selon lequel nul n’est censé ignorer la loi) (Message du Conseil fédéral
du 22 octobre 2003 concernant la loi fédérale sur les recueils du droit fé-
déral et la Feuille fédérale in : FF 2003 7047, 7064).
5.2.2
5.2.2.1 Au cas d’espèce, il découle des considérations qui précèdent qu’au
moment de l’annonce opérée par la recourante et au moment de la prise
de « décision » y relative, l’appendice 1.1 n’était certes pas encore entré
en vigueur. Cela dit, la « décision » de l’intimée se fondait d’ores et déjà
sur la LEne dans sa version au 1er janvier 2009 ainsi que sur l’appendice
1.1. Par ailleurs, l’appendice en question faisait l’objet d’une publication au
RO, et ce dès le 1er avril 2008. Par conséquent, la recourante devait avoir
connaissance du fait qu’il n’existait un droit à la RPC pour le 1er janvier
2009 que si la production d’électricité de la centrale litigieuse avait aug-
menté de 20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’ex-
ploitation complètes précédant le 1er janvier 2006, conformément à l’ap-
pendice 1.1 de l’OEne 2009. En d’autres termes, la recourante ne peut –
comme l’a retenu à juste titre l’autorité inférieure – valablement opposer le
fait qu’elle ignorait de bonne foi cette disposition, et ce d’autant plus que
cette société – dont le but social est notamment la « construction, vente et
exploitation de centrales hydrauliques et autres usines » – est gérée par
un professionnel.
A-6840/2015
Page 14
A cet égard, il découle de l’art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) que le principe de la
bonne foi s’applique non seulement dans la relation entre les particuliers,
où il est imposé par l’art. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC,
RS 210), mais également dans les rapports entre l’Etat et un particulier, et
que la bonne foi suppose la réciprocité (AUBERT/MAHON, Petit commentaire
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999,
Zurich/Bâle/Genève, 2003, ad. art. 5 n. 5, pp. 41-42). Or, la bonne foi de
l’administré lui-même à l’égard de l’Etat est régie par analogie par l’art. 3
al. 2 CC, dont il résulte que nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est
incompatible avec l’attention que les circonstances permettaient d’exiger
de lui. Or, la jurisprudence civiliste impose un degré de diligence étendu à
un professionnel (ATF 131 III 418 consid. 2.3.2, ATF 113 II 397 consid. 2b).
Ainsi, l’argumentation de la recourante selon laquelle elle ne pouvait avoir
connaissance de l’exigence d’augmentation de production d’électricité de
20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’exploitation
complètes précédant le 1er janvier 2006, tombe à faux.
5.2.2.2 Les considérations qui précèdent sont d’ailleurs renforcées par le
fait qu’il résulte de la jurisprudence du Tribunal de céans que la RPC ne
constitue pas le régime de base s’appliquant de par la loi aux propriétaires
d’installations. En effet, l’allocation de la RPC ne peut avoir lieu que sur
requête de ces derniers et pour autant que les conditions d’octroi soient
réalisées, et – à défaut d’une telle demande expresse – le gestionnaire du
réseau est tenu de reprendre et de rétribuer l’énergie, non pas au prix cou-
rant, mais au prix du marché. Il est dès lors légitime et raisonnable d’at-
tendre du propriétaire d’une installation – désireux de voir l’électricité qu’il
produit être rémunérée à un prix généralement plus intéressant – qu’il se
soucie de l’état de la législation et qu’il veille à déposer sa demande RPC
à temps, afin que ses efforts ne soient pas vains (cf. arrêt du Tribunal ad-
ministratif fédéral A-2901/2014 du 21 mai 2015 consid. 6.3.2).
5.2.3 Certes, l’intimée s’est limitée dans sa décision d’octroi de la RPC à
préciser que la production d’électricité augmenterait d’au moins 20% par
rapport aux deux dernières années d’exploitation complètes sans mention-
ner le passage « précédant le 1er janvier 2006 ». Par ailleurs, il est vrai que
la fiche d’information 2 de l’OFEN du 17 mars 2008 RPC se contente de
préciser que « toute installation mise en service, notablement agrandie ou
A-6840/2015
Page 15
rénovée après le 1er janvier 2006 peut bénéficier de la rétribution du cou-
rant injecté à compter du 1er janvier 2009 » sans faire mention de l’exigence
de l’augmentation de production de 20%.
Cela étant, ces griefs ne sont pas relevants et ne peuvent permettre d’ac-
créditer l’argumentation de la recourante selon laquelle elle n’aurait pas eu
connaissance de l’exigence susdite. En effet, ni l’intimée ni l’OFEN n’ont
l’obligation d’informer les administrés – désireux de se voir octroyer une
prestation – des changements de législation, dès lors qu’aucune disposi-
tion ne leur impose un tel comportement. Par ailleurs, la publication au RO
est précisément prévue pour que les dispositions légales et réglementaires
soient portées à la connaissance de tous. Le fait pour l’intimée et l’OFEN
de ne pas avoir communiqué les changements législatifs ou d’avoir omis
d’apporter certaines précisions dans leurs écritures respectives ne saurait
être constitutif d’un comportement arbitraire ou contraire à la bonne foi.
Enfin, et comme le relève à juste raison l’autorité inférieure, il ressort du
courriel du 7 octobre 2014 de la recourante (cf. pièce n. 4 annexée à la
réponse de l’autorité inférieure) qu’elle connaissait – en 2008 déjà – l’exis-
tence de l’exigence d’augmentation annuelle de production d’électricité de
20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’exploitation
complètes précédant le 1er janvier 2006. En effet, ledit courriel indique que
« fort du constat d’amélioration de la production vérifié pour l’année 2007
(2'848'235 KWH) et confirmé ensuite pour l’année 2008 (2'817'630 KWH),
chiffre prouvant le bien-fondé de l’augmentation de production de plus de
20%, nous avions décidé en toute bonne foi de requérir la RPC, ce qui
nous a été octroyé ».
5.2.4 Par conséquent, la recourante ne semble pas faire preuve de toute
l’attention requise par les circonstances lorsqu’elle prétend ne pas avoir eu
connaissance de l’exigence légale de l’augmentation de 20% de la produc-
tion d’électricité, ce qui suffit à lui dénier le droit de se prévaloir de sa bonne
foi à cet égard (art. 3 al. 2 CC). Dès lors, son grief doit être rejeté.
5.3
5.3.1 La recourante se prévaut encore des circonstances indépendantes
de la volonté du propriétaire, notion figurant à l’art. 3hbis al. 2 OEne, afin
que la centrale en question soit maintenue dans le système de la RPC, et,
subsidiairement, pour obtenir une prolongation de délai. Elle considère que
le défaut de production aurait été totalement indépendant de sa volonté et
n’aurait pas été prévisible.
A-6840/2015
Page 16
5.3.2 Comme précisé dans les considérations qui précèdent (cf. con-
sid. 3.1.3 ci-avant), le nouveau droit de procédure est applicable aux ques-
tions relatives à la procédure de révocation, de sorte que seules les dispo-
sitions de l’OEne dans leur version au 1er août 2016 sont ici pertinentes. A
teneur de l’art. 3hbis al. 2 OEne, la société nationale du réseau de transport
révoque la décision, sauf s’il existe dans le cas de l’al. 1 let a, c ou d, des
circonstances qui ne sont pas imputables au requérant. Si un délai au sens
de l’art. 3hbis al. 1 let. a OEne ne peut pas être respecté pour des raisons
du même ordre, la société nationale du réseau de transport peut le prolon-
ger sur demande.
Cette disposition est intitulée « Non-respect de l’obligation de notifier et di-
vergences par rapport aux données fournies dans l’annonce ». Elle n’a dès
lors trait qu’aux défauts d’annonce et ne concerne pas les révocations pour
cause de non-respect des exigences minimales qui sont régies, quant à
elles, par l’art. 3iter et 3iquater intitulés « Respect d’exigences minimales » et
« Exigences relatives aux installations notablement agrandies ou réno-
vées ». Par conséquent, la centrale litigieuse ne saurait bénéficier de la
clause des circonstances indépendantes de la volonté du propriétaire et ne
peut donc se voir maintenir dans le système de la RPC en application de
l’art. 3hbis al. 2 OEne. Le grief de la recourante, mal fondé, doit être rejeté.
5.4 La recourante prétend ensuite qu’elle aurait dû se voir accorder une
prolongation de délai afin de mettre sa centrale en conformité conformé-
ment à l’art. 3iquater al. 2 OEne en lien avec l’art. 3iter al. 4 OEne.
5.4.1 Selon l’art. 3iquater al. 2 OEne en lien avec l’art. 3iter al. 4 OEne, en cas
de circonstances qui ne lui sont pas imputables, le producteur peut exposer
à la société nationale du réseau de transport les mesures qu’il entend pren-
dre pour que les exigences minimales soient à nouveau respectées ; la
société nationale du réseau de transport peut lui accorder un délai appro-
prié pour prendre des mesures, assorti, le cas échéant, de charges ;
jusqu’à l’expiration de ce délai, le droit à la rétribution demeure, dans la
mesure où les charges sont observées. L’art. 3iquater al. 3 OEne prévoit que
si aucune mesure ne peut être prise, la société nationale du réseau de
transport peut continuer de verser la rétribution pendant une durée appro-
priée ; cette durée ne peut se monter qu’à un cinquième au plus de la durée
de rétribution ; la production de l’installation est ensuite rétribuée au prix
du marché pour la durée pendant laquelle les exigences ne sont pas res-
pectées.
A-6840/2015
Page 17
A cet égard, l’OFEN a illustré la disposition susdite de la manière suivante :
« Pendant la phase de planification d’une petite centrale hydroélectrique,
la quantité d’eau disponible a été légèrement surestimée. Cette centrale,
notablement agrandie selon l’art. 3a al. 2 OEne, est incapable de respecter
l’accroissement de production de 20%. Dans ce cas, Swissgrid peut conti-
nuer à verser la rétribution pour une période raisonnable, mais au maxi-
mum pendant cinq ans (un cinquième de la durée de rétribution). Ensuite,
l’installation sera mise au prix du marché pendant les années au cours
desquelles les exigences ne seront pas remplies » (OFEN, Directive rela-
tive à la rétribution à prix coûtant du courant injecté [RPC] – Art. 7a LEne –
Partie générale, version 1.5 du 1er janvier 2015, Commentaire ad art. 3iquater
al. 3, p. 13, téléchargeable sur : > Thèmes >Approvi-
sionnement en électricité > Electricité issue de sources d’énergie renouve-
lables > Rétribution à prix coûtant du courant injecté > Directives, consultée
le 29 novembre 2016).
5.4.2 Au cas d’espèce, le Tribunal de céans estime que l’art. 3iquater al. 3
OEne ne saurait, en l’occurrence, trouver application et permettre à la re-
courante de se voir verser la rétribution pendant une durée supplémentaire.
En effet, il ressort du dossier de la cause que la recourante a entrepris
différentes mesures afin de remédier au fait que les exigences minimales
de la RPC n’étaient pas remplies. Or, la disposition suscitée ne peut s’ap-
pliquer que dans l’hypothèse où aucune mesure ne peut être prise. Certes,
Swissgrid a estimé qu’au vu du programme d’avancement des travaux re-
mis par la recourante, des mesures ne sauraient être prises dans un laps
de temps raisonnable. Cela étant, et comme le souligne à juste raison
l’autorité inférieure, puisque des mesures concrètes ont été entreprises
pour que les exigences minimales soient à nouveau respectées, l’art. 3iqua-
ter al. 3 OEne ne peut venir en aide à la recourante et la durée minimale
d’un cinquième dont il est question dans la disposition susdite ne peut s’ap-
pliquer.
Par ailleurs, la recourante ne saurait tirer profit du « délai approprié » prévu
à l’art. 3iter al. 4 OEne, puisqu’elle a déjà bénéficié d’un délai de presque
cinq ans en se voyant verser la RPC, alors qu’elle n’en remplissait pas les
conditions minimales d’octroi. Ce délai de cinq ans paraît amplement suffi-
sant au regard d’une comparaison avec le délai prévu à l’art. 3iquater al. 3
OEne. En effet, ledit délai constitue un délai maximal équivalant au cin-
quième de la durée de rétribution qui est de 25 ans (donc à cinq ans, cf.
ch. 4.2 de l’appendice 1.1 OEne). Pendant le délai de cinq ans qu’elle s’est
vu accorder, la recourante n’a pas remédié aux défauts ou entrepris des
mesures permettant de pallier aux manques relatifs aux exigences légales.
A-6840/2015
Page 18
Lui octroyer un délai supplémentaire de quatre ans reviendrait quasiment
à doubler le délai de prolongation de cinq ans déjà écoulé. Cela risquerait
en outre de créer un précédent jurisprudentiel et certains propriétaires
pourraient être tentés d’entamer une procédure d’annonce et de bénéficier
de la RPC pendant plus de cinq ans sans toutefois en remplir les conditions
d’octroi. Enfin, il sied encore de préciser que la recourante s’est vue accor-
der à titre exceptionnel la possibilité de résilier la RPC pour la fin de n’im-
porte quel mois moyennant un préavis de deux semaines, ce qui lui permet
encore de bénéficier d’un laps de temps supplémentaire au cours duquel
elle peut profiter de la RPC.
5.5 Par conséquent, c’est à raison que Swissgrid et l’autorité inférieure ont
décidé que la production de la centrale litigieuse serait rétribuée au prix du
marché correspondant, avec effet rétroactif pour l’année civile 2014.
5.6 La recourante invoque encore une violation du principe de la bonne foi,
en ce sens que, selon elle, l’intimée savait pertinemment – depuis le début
de l’année 2010 déjà – que son installation n’arrivait pas à produire suffi-
samment de courant, de sorte qu’elle aurait dû révoquer sa décision, non
pas le 27 mars 2015, mais au début de l’année 2010 conformément à l’art.
3h al. 4 OEne en vigueur au 1er janvier 2010. La recourante estime que,
puisqu’il n’y a pas eu révocation en 2010, elle aurait en toute bonne foi
considéré que l’exception des circonstances indépendantes de la volonté
du requérant avait été comprise et acceptée par l’intimée.
5.6.1 Comme il a été vu, le principe de la bonne foi fonde les rapports en
l’Etat et les citoyens en réciprocité (art. 5 al. 3 Cst.), comme il fonde les
relations entre les particuliers (art. 2 CC). Le droit constitutionnel du citoyen
à être traité par les organes de l’Etat conformément aux règles de la bonne
foi est expressément consacré à l’art. 9 Cst. En vertu de ce principe, l’ad-
ministration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’admi-
nistré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une in-
correction ou insuffisance de sa part (ATF 129 II 361 consid. 7.1, ATF 124
II 265 consid. 4a). L’administré voit ainsi la confiance légitime qu’il a placée
dans le comportement adopté par l’autorité et suscitant une expectative
déterminée être protégée (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
379/2016 du 8 septembre 2016 consid. 7.1, A-265/2012 du 4 juillet 2013
consid. 5.2.1).
5.6.2 Certes, Swissgrid SA n’est pas une autorité fédérale au sens de l’art.
1 al. 2 let. d PA lorsqu'elle rend un avis en matière de RPC en application
de l'art. 3g al. 3 OEne et ne prononce pas de décision au sens de l'art. 5
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Page 19
PA (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-265/2012 du 4 juillet 2013
consid. 3.1.2). Il n’en demeure pas moins qu’elle se voit déléguer des
tâches publiques, la délégation n'incluant par ailleurs pas automatiquement
le transfert d'une compétence décisionnelle. Il s’ensuit que la bonne foi qui
doit guider son action au service des tâches de droit public qui lui ont été
confiées, même sans pouvoir décisionnel, doit être appréciée à l’aune des
art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.
5.6.3 L’administré bénéfice du droit d’exiger de l’autorité qu’elle se con-
forme aux assurances reçues, pour autant que les conditions cumulatives
suivantes soient réunies : a) l’autorité est intervenue dans une situation
concrète à l’égard de personnes déterminées ; b) l’autorité a agi ou est
censée avoir agi dans les limites de ses compétences ; c) l’administré a eu
de sérieuses raisons de croire à la validité de l’acte suivant lequel il a réglé
sa conduite ; d) l’administré s’est fondé sur l’acte en question pour prendre
des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice ; e) la loi
n’a pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée (ATF 131 II
627 consid. 6.1 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-265/2012 du 4 juillet 2013 consid. 5.2.2 et les réf. cit). Il convient encore
de procéder à une pesée des intérêts en présence – bien que son examen
par le Tribunal fédéral paraisse trop ponctuel pour qu’il s’agisse d’une con-
dition (cf. ATF 137 I 69 consid. 2.6, ATF 116 Ib 185 consid. 3c, ATF 114 Ia
209 consid. 3c) –, et de déterminer si, exceptionnellement, l’intérêt à une
fidèle application du droit en vigueur ne prime pas l’intérêt de l’administré
à voir sa confiance protégée (arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-265/2012 précité consid. 5.2.2 et les réf. cit.).
Afin qu’une violation du principe de la bonne foi puisse être admise, il faut
enfin que ni l’administré, ni son représentant, ne doive avoir été en mesure
de reconnaître l’erreur – à plus forte raison ne doive pas l’avoir reconnu, ni
en être lui-même responsable. Il lui incombe, le cas échéant, de se rensei-
gner ou, à tout le moins, de faire preuve d’un minimum d’attention (MOOR/
FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., pp. 923 ss ; ATF 130 V 414 consid. 4.3, ATF
111 Ib 213 consid. 6). L’on retrouve ainsi la réciprocité posée à l’art. 5 al. 3
Cst.
5.6.4 La protection de la confiance a pour conséquence d’empêcher qu’un
administré ne subisse un préjudice. Cela peut signifier que l’autorité se re-
trouve liée par ses renseignements malgré leur inexactitude, que des dé-
lais manqués doivent être restitués quand bien même la prétention juri-
dique matérielle est d’ores et déjà périmée, voire que l’autorité doive in-
A-6840/2015
Page 20
demniser l’administré pour le dommage qu’il subit (arrêt du Tribunal admi-
nistratif fédéral A-265/2012 précité consid. 5.2.3 et les réf. cit.). En d’autres
termes, le principe de la confiance conduit à imputer à l’autorité – respec-
tivement au délégataire de subventionnement – le sens objectif de son
comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté, et à en assumer
les conséquences causales (cf. aussi ATF 133 III 61 consid. 2.2.1 ; arrêt
du Tribunal administratif fédéral A-379/2016 du 8 septembre 2016 con-
sid. 7.1).
5.6.5 Au cas d’espèce, le Tribunal de céans considère que le prononcé de
l’intimée du 27 mars 2015 n’a pas violé le principe de la bonne foi au sens
des considérations qui précèdent.
5.6.5.1 Il n’est en l’occurrence pas contesté que la centrale litigieuse ne
respecte plus les exigences minimales de la RPC depuis 2009. Se pose
dès lors la question de savoir si l’intimée ne devait pas révoquer la décision
de RPC pour le début de l’année 2010 et si l’absence de révocation à cette
période, constitue une violation du principe de la bonne foi. Il sied de rap-
peler à cet égard que l’OEne, dans sa version au 1er janvier 2010, ne con-
tenait – s’agissant de la question de la révocation – que l’art. 3h OEne,
intitulé « Notification obligatoire, mise en service ». Or, force est une nou-
velle fois de constater que la disposition en question ne traite que des cas
de révocation pour non-respect des délais ou des cas dans lesquels le pro-
jet s’écarte, au moment de la mise en service, des données fournies dans
l’annonce. Par conséquent, il est manifeste que l’intimée n’avait aucune
raison de révoquer la décision en 2010 et son inaction à cet égard ne sau-
rait être constitutive d’une violation du principe de la bonne foi. Les consi-
dérations qui précèdent sont d’ailleurs corroborées par le fait qu’il a été
confirmé par l’intimée, par courrier du 4 novembre 2014, que les années
précédant le 1er octobre 2011 ne seraient pas contrôlées, la disposition per-
tinente n’étant à cette époque pas encore entrée en vigueur (cf. pièce n. 4
annexée à la réponse de l’autorité inférieure). Le comportement de l’inti-
mée ne saurait dès lors être qualifié de contraire à la bonne foi à cet égard.
5.6.5.2 Ensuite, il est vrai qu’en date du 1er octobre 2011, les art. 3iter et
3iquater, relatifs à la procédure de révocation ont été introduits dans l’OEne.
Se pose, avant tout autre examen, la question de savoir si la violation du
principe de la bonne foi peut être invoquée, puisque la condition, selon
laquelle la loi ne doit pas avoir changé depuis le moment où « l’assurance »
a été donnée, fait d’emblée défaut. Cette question peut toutefois, compte
tenu de la motivation qui suit, souffrir de rester ouverte.
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Page 21
Il ressort en effet du dossier que, suite au 1er octobre 2011, la centrale liti-
gieuse ne remplissait toujours pas la condition suscitée et que l’intimée
n’est pas non plus intervenue afin de procéder à la révocation de sa déci-
sion initiale. Or, il sied de constater que les art. 3iter et 3iquater OEne ne pré-
voient pas la possibilité de révoquer la décision de RPC initialement prise,
mais uniquement celle de provisoirement supprimer la rétribution et de ré-
tribuer la production de l’installation au prix du marché correspondant avec
effet rétroactif pour la période d’évaluation concernée. Dès lors, il apparte-
nait en effet à l’intimée d’avertir la recourante du fait qu’elle ne remplissait
pas les conditions d’octroi de la RPC conformément aux exigences posées
dans la nouvelle disposition suscitée. Or, le Tribunal constate que ce n’est
qu’en date du 2 octobre 2014 que l’intimée a envoyé un courrier d’avertis-
sement à la recourante afin d’attirer son attention sur le fait qu’elle ne rem-
plissait pas les conditions d’octroi de la RPC. A cette occasion toutefois,
l’intimée n’a fait référence qu’à l’année 2014 sans toutefois traiter des an-
nées précédentes durant lesquelles la centrale litigieuse ne remplissait ma-
nifestement pas non plus les conditions légales. Cette inaction constitue-
rait, selon la recourante, un comportement contraire à la bonne foi et aurait
permis de lui laisser penser que les circonstances indépendantes de la vo-
lonté auraient été acceptées par l’intimée
5.6.5.3 Cela étant, il sied de rappeler qu’une violation du principe de la
bonne foi ne peut être admise que lorsque l’administré, ou son représen-
tant, n’a pas pu être en mesure de reconnaître l’erreur, ne l’a pas reconnue
et n’en a pas été lui-même responsable. Par ailleurs, il lui incombe, le cas
échéant, de se renseigner ou au moins de faire preuve d’un minimum d’at-
tention. Force est en l’occurrence d’admettre que – bien que le comporte-
ment de l’intimée puisse paraître quelque peu étrange – la recourante con-
naissait pertinemment les exigences légales en la matière (cf. consid. 5.2.2
et 5.2.3 ci-avant), était consciente du fait qu’elle ne les remplissait pas, et
savait que la production de la centrale devait par conséquent être rétribuée
au prix du marché. En effet, il y a lieu de rappeler que la recourante est une
société anonyme – dont le but social est notamment la « construction,
vente et exploitation de centrales hydrauliques et autres usines » – et qui
est gérée par un professionnel de la branche. En tout état de cause, la
recourante aurait à tout le moins dû s’enquérir de sa situation auprès de
l’intimée compte tenu notamment du changement de législation en cette
matière afin d’obtenir de plus amples informations sur sa situation person-
nelle si elle avait des doutes quant à la réalisation des conditions légales
suscitées. Cependant, la recourante est demeurée totalement inactive face
au silence de l’intimée, tout en bénéficiant de la RPC alors qu’elle n’en
remplissait pas les conditions d’octroi, ce qu’elle ne pouvait ignorer.
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Page 22
Puisque, selon la jurisprudence, il est légitime et raisonnable d’attendre du
propriétaire d’une installation – désireux de voir l’électricité qu’il produit être
rémunérée à un prix généralement plus intéressant – qu’il se soucie de
l’état de la législation et de veiller à déposer sa demande RPC à temps, il
appert également judicieux d’attendre dudit propriétaire qu’il veille à la ré-
gularisation de sa situation en la matière lorsqu’il semblerait que les condi-
tions d’octroi à la RPC ne sont plus remplies, afin d’éviter une perte finan-
cière trop importante. Il en va d’ailleurs de la bonne foi de l’administré.
5.6.5.4 De plus, il y a lieu de rendre la recourante attentive au fait que l’in-
timée n’a pas exigé la restitution du trop-perçu depuis 2010 mais seule-
ment pour l’année 2014. De ce fait, elle a accordé un délai de plus de
quatre ans pendant lequel la RPC a pu être octroyée à la recourante sans
qu’elle n’en remplisse toutefois les conditions. Par conséquent, il y a lieu
également de rejeter le grief de la recourante tendant à solliciter l’octroi
d’un nouveau délai lors duquel elle bénéficierait de la RPC. Il en va de
même de la requête de la recourante visant à se voir octroyer la RPC
jusqu’à fin 2015. En effet, et comme déjà mentionné précédemment, la
RPC a déjà été octroyée pendant plus de quatre ans sans que les condi-
tions en soient remplies, de sorte que la recourante n’a aucun droit à se
voir accorder un quelconque délai supplémentaire.
5.6.6 Compte tenu de ce qui précède le grief de violation de la bonne foi,
mal fondé, doit également être rejeté.
5.7 Enfin, la recourante conclut, à titre subsidiaire, à être autorisée à réin-
tégrer le système FFS, dit des 15 centimes.
5.7.1 A teneur de l’art. 28a al. 1 LEne, pour les contrats existants liant les
gestionnaires de réseau à des producteurs indépendants pour la reprise
d’électricité produite par les installations utilisant des énergies renouve-
lables, les conditions de raccordement au sens de l’art. 7, dans sa version
au 26 juin 1998, sont applicables jusqu’au 31 décembre 2035 pour les ins-
tallations hydroélectriques et jusqu’au 31 décembre 2025 pour toutes les
autres installations. L’OFEN a précisé le sens de cette disposition régle-
mentaire dans une fiche d’information du 20 février 2009 intitulée
« Mehrkostenfinanzierung (MKF) oder kostendecke Einspeisevergütung
(KEV) » (cf. pièce n. 4 annexée à la réponse de l’autorité inférieure). Cette
fiche d’information précise, sous chiffre 2, que, en principe, les installations
mises en service ou notablement agrandies ou rénovées après le 1er jan-
vier 2006 doivent bénéficier de la RPC (art. 7a LEne ou être rémunérées
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au prix du marché (art. 7b LEne). Dite fiche précise ensuite que, à titre
d’exception, les installations au bénéfice d’un contrat au sens de l’art. 28a
LEne et qui ont été agrandies ou rénovées après le 1er janvier 2006 peu-
vent continuer de bénéficier du système FFS.
5.7.2
5.7.2.1 Au cas d’espèce, la centrale litigieuse a effectivement été agrandie
ou rénovée après le 1er janvier 2006. En date du 20 mai 2008, la recourante
a cependant déposé une annonce en vue de la RPC et a été admise dans
ce système par décision du 18 septembre 2008. C’est suite à ladite déci-
sion que le contrat FFS qui liait la recourante à son gestionnaire de réseau
a été résilié. Comme le souligne à juste titre l’autorité inférieure, le fait que,
dès 2009, la centrale litigieuse ne remplissait plus les exigences minimales
d’octroi de la RPC ne change rien au fait que le contrat qui liait la recou-
rante, en sa qualité de gestionnaire de réseau pour la reprise d’électricité,
n’existe plus. Or, cette condition du contrat existant est expressément fixée
à l’art. 28a al. 1 LEne et fait donc en l’occurrence défaut, si bien que la
centrale en question ne saurait être mise au bénéfice de la FFS. Ces con-
sidérations sont d’ailleurs partagées par l’OFEN – autorité spécialisée en
la matière – qui, dans ses courriers des 23 et 30 janvier 2015, précise que
les installations de production d’électricité ne peuvent plus retourner dans
un régime de FFS après l’entrée dans le régime de la RPC et que ceci
serait également valable lorsqu’elles perdent leur droit aux contributions
RPC, ou si, après une rénovation, elles ont été acceptées pour la RPC sur
la base de fausses informations. Par ailleurs, l’OFEN a également, à cette
occasion, confirmé qu’en l’absence de contrat, la recourante ne pouvait
être autorisée à réintégrer le système FFS en se fondant sur l’art. 28a al. 1
LEne.
5.7.2.2 Il est vrai qu’il n’existe aucune disposition interdisant explicitement
le retour au régime FFS. Cela étant, outre le fait que la condition du contrat
existant n’est plus remplie, le but même des dispositions transitoires – con-
sistant à régler harmonieusement la transition vers le nouveau droit du trai-
tement juridique de situations de fait qui perdurent et devraient être gérées
par plusieurs régimes juridiques successifs – plaide pour qu’un état de fait
qui ne bénéficie plus d’une législation transitoire n’y soit plus soumis à nou-
veau. Par conséquent, la centrale litigieuse ayant quitté le système FFS à
fin 2008, suite à l’octroi de la RPC et en raison de la résiliation du contrat
qui liait la recourante à son gestionnaire de réseau Z.________SA, elle ne
saurait bénéficier à nouveau de la FFS.
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Page 24
6.
Il s’ensuit que le recours, mal fondé, doit être rejeté.
7.
7.1 En application de l'art. 63 al. 1 PA et des art. 2 et 4 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tri-
bunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les frais de procédure,
arrêtés en l’occurrence à 1'500 francs, sont mis à la charge de la recou-
rante. Ils seront prélevés sur l'avance de frais du même montant déjà ef-
fectuée.
7.2 Dans la mesure où la recourante succombe, il n'y a pas lieu de lui al-
louer une indemnité à titre de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario). L’inti-
mée, quant à elle, dispose en principe de personnel qualifié pour mener
une telle procédure, raison pour laquelle il ne sera prononcé aucune in-
demnité de dépens en sa faveur à la charge de la recourante (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral A-3595/2015 du 21 septembre 2016 con-
sid. 4). L'autorité inférieure n'a elle-même pas droit à des dépens (art. 7
al. 3 FITAF).
(le dispositif est porté à la page suivante)
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Page 25
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant sera entièrement prélevé sur l'avance de frais
du même montant déjà effectuée.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Recommandé)
– au Secrétariat général du Département fédéral de l’environnement, des
transports, de l’énergie et de la communication DETEC (Acte
judiciaire).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Cécilia Siegrist
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Page 26
Indication des voies de droit :
Dans la mesure où l’art. 83 let. k de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) n’entrerait pas en application, la
présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :