Abtei lung I
A-687/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 9 . J u l i 2 0 0 9
Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Michael Beusch,
Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiber Urban Broger.
A._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Direkte Bundessteuer,
Verrechnungssteuer, Stempelabgaben,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Verrechnungssteuer; geldwerte Leistung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-687/2008
Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG («Gesellschaft») wurde am 19. August 1992 mit
Sitz in Basel gegründet und am 29. Oktober 1992 ins Handelsregister
des Kantons Basel-Stadt eingetragen. Das Aktienkapital der Gesell-
schaft beträgt Fr. 100'000.--. Es ist vollständig liberiert und in 100 In-
haberaktien zu Fr. 1'000.-- eingeteilt. Einziges Mitglied des Verwal-
tungsrates ist B._______.
B.
Am 18. November 2002 prüfte die ESTV die Bücher der Gesellschaft
über die Geschäftsjahre 1996 bis 2001. Dabei fiel der ESTV auf, dass
die Gesellschaft im Jahr 1996 als Beteiligung in die E._______ AG in
Liquidation mit Sitz in Zug eingebucht worden war, wobei ein Kaufpreis
von Fr. 1.6 Mio. bezahlt wurde. Weil die Bücher nach Ansicht der ESTV
nicht vollständig vorlagen bzw. nur die Konti, nicht aber die Verträge,
Vereinbarungen, Korrespondenzen und Buchhaltungsbelege vorhan-
den waren, brach die ESTV die Prüfung ab und forderte die Gesell-
schaft mit Schreiben vom 20. November 2002 auf, die fehlenden Un-
terlagen nachzureichen. Die ESTV verlangte ausdrücklich Angaben
über Namen und Adressen der Aktionäre und die von diesen gehalten-
en Quoten, sodann Grundbuchauszüge, Kaufverträge und Korrespon-
denzen bezüglich Liegenschaften sowie entsprechende Mietverträge
und -abrechnungen, insbesondere Kopien des Kontos «Mieteinnah-
men». Ebenso forderte die ESTV die Gesellschaft auf, ihr Einsicht in
die Darlehensverträge mit den finanzierenden Banken sowie in die
Konti «Darlehen» bzw. «Darlehenszinsen» zu gewähren.
C.
Da das Schreiben der ESTV vom 20. November 2002 ohne Antwort
blieb und die verlangten Unterlagen nicht vorgelegt wurden, sandte sie
am 20. Februar 2003 ein weiteres Schreiben an die Gesellschaft, die-
se nochmals auffordernd, die verlangten Dokumente einzureichen. Die
Gesellschaft antwortete mit Schreiben vom 29. März 2005 und ver-
sprach, die verlangten Dokumente bis zum 30. April 2005 auszuhändi-
gen. Weil die Unterlagen binnen angekündigter Frist nicht eintrafen,
schritt die ESTV zu einer Ermessensveranlagung und machte mit
Schreiben vom 1. November 2005 gegenüber der Gesellschaft für die
Jahre 2000 und 2001 geschuldete Verrechnungssteuern in der Höhe
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von total Fr. 131'250.-- geltend. Die ESTV bestätigte diese Forderung
mit Verfügung vom 28. März 2006 bzw. 10. November 2006.
D.
Eine hiergegen erhobene Einsprache vom 13. Dezember 2006 hiess
die ESTV mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2007 im Um-
fang von rund Fr. 10'000.-- gut, lehnte sie im Übrigen aber ab. Die
ESTV verfügte sinngemäss, dass
• die Gesellschaft der ESTV Verrechnungssteuern in der Höhe
von (neu) Fr. 121'451.25 zu bezahlen habe;
• dass die Gesellschaft Verzugszinsen von 5% auf dem Betrag
von Fr. 58'238.60 (ab dem 31. Januar 2001 bis zum Datum der
Entrichtung) und auf dem Betrag von Fr. 63'212.65 (ab dem
31. Januar 2002 bis zum Datum der Entrichtung) schulde;
• dass die Gesellschaft Betreibungskosten in der Höhe von
Fr. 200.-- zu entrichten habe und dass der in der Betreibung
Nr._______ des Betreibungsamtes Basel-Stadt erhobene
Rechtsvorschlag beseitigt werde.
D.a Die ESTV begründete den Einspracheentscheid im Wesentlichen
damit, dass die Gesellschaft ihr obliegende Mitwirkungspflichten ver-
letzt habe. Das Bundesgesetz vom 13. Oktober 1965 über die Verrech-
nungssteuer (VStG, SR 642.21) erlaube die Vornahme einer Ermes-
sensveranlagung, wenn die Steuerpflichtige die verlangten Unterlagen
nicht einreiche. Die in Art. 39 Abs. 1 VStG verankerte Auskunftspflicht
erstrecke sich auf alle Tatsachen, die für die Feststellung der Steuer-
pflicht oder für die Steuerbemessung von Bedeutung sein können. Die
vom Steuerpflichtigen verlangten Auskünfte sollen ermöglichen, Rich-
tigkeit und Vollständigkeit der Selbsteinschätzung nachzuprüfen. Dem-
entsprechend könne die ESTV vom Steuerpflichtigen auch Belege ver-
langen und in die Geschäftsbücher und Korrespondenzen Einsicht
nehmen. Anlässlich der (angekündigten) Buchprüfung habe die Gesell-
schaft lediglich die Konti vorgelegt; die einverlangten Belege seien
trotz mehrmaliger Aufforderung nie eingereicht worden. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfe der Steuerpflichtigen, die
ungenügende oder widersprüchliche Auskünfte erteile, kein Vorteil er-
wachsen. Sie dürfe sich nicht beschweren, wenn die ESTV den Sach-
verhalt auf Grund von Indizien, wozu auch das Verhalten der Steuer-
pflichtigen gehöre, feststelle.
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D.b Die aus dem Legalitätsprinzip fliessende Pflicht der Steuerbehör-
de, den steuerlich massgebenden Sachverhalt zu untersuchen, finde
ihre Grenze in der Zumutbarkeit. Der Nachweis der die Steuerschuld
mindernden oder aufhebenden Tatsachen obliege der Steuerpflichti-
gen, wenn die behördliche Darstellung auf Grund der Anhaltspunkte
oder der Lebenserfahrung wahrscheinlich sei. Das Vorliegen einer für
die Verrechnungssteuer relevanten geldwerten Leistung dürfe deshalb
auch bejaht werden, wenn sich die Annahme, die Leistung sei den Ak-
tionären oder diesen nahe stehenden Personen zugekommen, auf-
dränge und eine andere Erklärung der Vorgänge nicht zu finden sei.
Wolle oder könne eine steuerpflichtige Aktiengesellschaft bei überprüf-
oder belegbaren Angaben trotz Aufforderung der ESTV nicht dartun,
an wen oder wofür sie eine als Aufwand behandelte Leistung erbracht
habe, sei diese folglich als Teil ihres steuerbaren Ertrages zu behan-
deln, der (direkt oder indirekt) an ihre Aktionäre oder an diesen nahe
stehende Personen weitergeleitet worden sei und damit der Verrech-
nungssteuer unterliege.
D.c Vorliegendenfalls sei es der Gesellschaft zuzumuten gewesen, die
geforderten Belege einzureichen. Jede buchführungspflichtige Gesell-
schaft, welche ihre Bücher ordentlich führe, könne entsprechende
Buchhaltungsunterlagen für eine Bücherrevision zur Verfügung stellen.
Ihrer Untersuchungspflicht habe die ESTV Genüge getan; die Buch-
prüfung sei der Gesellschaft angekündigt worden und habe vor Ort
stattgefunden. Die Gesellschaft sei in der Folge mehrmals erfolglos
aufgefordert worden, die nötigen Unterlagen nachzureichen. Wenn das
Steuersubjekt als hauptsächlicher Informationsträger die gebotene Mit-
wirkung pflichtwidrig unterlasse, könne die amtliche Untersuchungs-
pflicht keine nützlichen Resultate erzielen und laufe ins Leere. Weil
nach Abschluss der Untersuchungshandlungen hinsichtlich des Tatbe-
standes eine Ungewissheit bestehen bleibe, welche die Steuerpflichti-
ge zu verantworten habe, sei es der ESTV erlaubt, die Einnahmen der
Gesellschaft ermessensweise festzulegen. Es obliege nun der Ein-
sprecherin, die ermessensweise Berechnung zu entkräften.
D.d Ermessensweise gehe die ESTV davon aus, dass die Gesell-
schaft in den Jahren 2000 und 2001 Mieterträge im Umfang von je-
weils Fr. 100'000.-- nicht verbucht habe und dass diese direkt den Ak-
tionären oder nahe stehenden Personen zugeflossen seien. Die ESTV
komme zu diesem Schluss, weil die Gesellschaft mit den Liegenschaf-
ten über eine längere Zeitperiode keine bzw. eine erheblich niedrigere
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Rendite erzielt habe, als aufgrund des Anschaffungswertes zu erwar-
ten gewesen wäre. Zudem seien in den Erfolgsrechnungen jeweils
nicht die Mietertragseingänge, sondern lediglich die Jahressaldi ver-
bucht worden. Die Gesellschaft habe, mit anderen Worten, die Brutto-
mietzinserträge mit den Unterhaltskosten saldiert, so dass aus der
Buchhaltung nur noch der Nettomietzinsertrag entnommen werden
könne. Dies verunmögliche es der ESTV festzustellen, ob sämtliche
Mieterträge verbucht worden seien. Mit ihrem Vorgehen habe die Ge-
sellschaft gegen diverse Grundsätze der Buchführung verstossen.
Schliesslich sei es der Gesellschaft nicht gelungen, glaubhaft darzu-
tun, aus welchem Grund sie mit den Liegenschaften über Jahre hin-
weg Verluste erzielt habe.
Für die Schätzung des Ertrages der Liegenschaften zog die ESTV de-
ren Verkehrswert heran und multiplizierte diesen mit einer Bruttoren-
dite von 6%. Daraus resultierten mutmassliche, nicht verbuchte Mieter-
träge bzw. Ertragsaufrechnungen von je Fr. 100'000.-- für die Jahre
2000 und 2001. Entsprechend wurden Fr. 70'000.-- Verrechnungssteu-
ern nachverlangt (Fr. 200'000.-- x 35%).
D.e Im Weiteren taxierte die ESTV verschiedene von der Gesellschaft
für Verwaltungs- und Reisekosten sowie für Darlehenszinsen geltend
gemachte Aufwendungen als nicht geschäftsmässig begründet. So lie-
ge kein Darlehensvertrag vor und es sei auch nicht klar, wohin allfälli-
ge Darlehenszinsen geflossen seien. Auch bezüglich Reise- und Re-
präsentationsspesen fehlten jegliche Belege. Die für die Jahre 2000
und 2001 bezahlten Verwaltungsratshonorare in der Höhe von
Fr. 10'000.-- bzw. 20'000.-- erachtete die ESTV hingegen als ge-
schäftsmässig begründet. In diesem Umfang (Fr. 30'000.-- x 35% =
Fr. 10'500.--) hiess sie die Einsprache gut. Daraus ergab sich folgen-
des Bild:
Jahr 2000
Unverbuchte Mietzinseinnahmen Fr. 100'000.00 Ertragsseite
Verwaltungsaufwand Fr. 15'629.10 Aufwandseite
Reisekosten Fr. 15'366.85 Aufwandseite
Darlehenszinsen Fr. 35'400.00 Aufwandseite
Total Fr. 166'395.95
Davon 35% Verrechnungssteuer Fr. 58'238.60
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Jahr 2001
Unverbuchte Mietzinseinnahmen Fr. 100'000.00 Ertragsseite
Verwaltungsaufwand Fr. 15'218.10 Aufwandseite
Reisekosten Fr. 20'994.50 Aufwandseite
Darlehenszinsen Fr. 44'395.00 Aufwandseite
Total Fr. 180'607.60
Davon 35% Verrechnungssteuer Fr. 63'212.65
Total der geldwerten Leistungen Fr. 347'003.55
Total der nachgeforderten Verrechnungssteuer Fr. 121'451.25
E.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2008 erhebt die Gesellschaft (ab hier
auch «Beschwerdeführerin») Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Sie beantragt sinngemäss,
• es seien der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2007 und
die entsprechende Steuerrechnung vom 1. November 2005 im
Betrag, der Fr. 1'130.30 übersteige, aufzuheben;
• eventualiter sei für die Verrechnungssteuer infolge Aufrechnung
von Darlehenszinsen auf verdecktem Eigenkapital, die an die
E._______ AG bezahlt worden seien, das Meldeverfahren zu
bewilligen;
• die Verfügung betreffend die Rechtsöffnung in der beim Betrei-
bungsamt des Kantons Basel-Stadt angehobenen Betreibung
Nr._______ sei aufzuheben;
• alles unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge.
E.a Die Beschwerdeführerin legt zusammen mit ihrer Eingabe an das
Bundesverwaltungsgericht eine Kopie des am 20. Dezember 1996 ab-
geschlossenen Kaufvertrages über die Liegenschaft F._______ ins
Recht. Sie macht geltend, sämtliche vorhandenen Unterlagen und Be-
lege hätten anlässlich der Buchprüfung vor Ort zur Einsichtnahme auf-
gelegen. Es stimme nicht, dass die Gesellschaft im Rahmen der Revi-
sion ihre Mitwirkungspflichten verletzt habe. Es habe deshalb kein An-
lass bestanden, eine Ermessensveranlagung vorzunehmen.
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E.b Das gesamte Verfahren mache stark den Anschein, dass der zu-
ständige Revisor seine Aggressionen gegen die Gesellschaft richte.
Die Gesellschaft besitze Liegenschaften im Rotlichtmilieu. Sie trete
aber lediglich als Vermieterin auf, darüber hinaus sei sie in keiner Art
und Weise im Rotlichtmilieu tätig. Insbesondere sei sie nicht in die Ver-
mittlung von Prostituierten involviert. Aversionen eines Revisors gegen
die Tätigkeit der Beschwerdeführerin dürften nicht dazu führen, dass
ohne weitere Abklärungen eine Revision abgebrochen und aufgrund
von Klischees geurteilt werde.
E.c Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass alle Empfän-
ger der relevanten und von ihr geltend gemachten Aufwendungen be-
kannt seien. Ihre Aufwendungen seien wirtschaftlich begründet und
nachvollziehbar. Die Aufrechnung von je Fr. 100'000.-- an nicht ver-
buchten Mietzinseinnahmen für die Jahre 2000 und 2001 sei willkür-
lich. Eine stichhaltige und schlüssige Begründung oder Erklärung für
diesen Betrag gebe es nicht. Die ESTV verweise lediglich auf theoreti-
sche Renditen und Werte. Die wirkliche Situation der Liegenschaft vor
Ort sowie die Probleme betreffend die risikobelasteten Investitionen im
Ausland seien nicht angemessen berücksichtigt worden. Die Aufrech-
nung sei ein steuerbegründender Sachverhalt, der von der ESTV zu
beweisen sei. Es gehe nicht an, über den Umweg einer Ermessensver-
anlagung die Beweislast umzukehren, ohne die Revision vor Ort abge-
schlossen zu haben.
E.d Korrekt sei hingegen, dass sie, die Beschwerdeführerin, nur die
Saldi der Mietzinserträge verbucht habe. Dieses Vorgehen sei mit ihrer
Revisionsstelle abgesprochen gewesen und habe in all den früheren
Jahren zu keinen Beanstandungen der ESTV geführt. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb sie nun plötzlich gegen diverse Grundsätze
der korrekten Buchhaltung verstossen haben sollte. Die gewünschten
Details seien der Liegenschaftsabrechnung zu entnehmen, welche der
ESTV vorgelegen habe. Da sich die Liegenschaften im Rotlichtmilieu
befänden, bestünden normalerweise keine schriftlichen Mietverträge.
Die Dauer der jeweiligen Mietverhältnisse sei im Voraus jeweils schwer
abzuschätzen. Oft würden Mietverträge nur für kurze Dauer abge-
schlossen und die Mieter wünschten explizit keinen langen Mietver-
trag. Schriftliche Verträge seien oft unerwünscht. Auch seien häufig
Leerstände und Mietzinsausfälle wegen Mieter zu verzeichnen, welche
plötzlich «verschwunden» seien. Die ESTV habe den Verkehrswert der
Liegenschaft F.______ mit Fr. 4'260'000.-- bewertet und berufe sich
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dabei auf einen im Jahr 1996 bezahlten Kaufpreis, der angeblich um
Fr. 1.7 Mio. über dem im Jahr 2001 eingesetzten Buchwert von
Fr. 2'560'000.-- liegen solle. Der im Jahr 1996 bezahlte Kaufpreis habe
jedoch gemäss (nunmehr von ihr ins Recht gelegtem) Vertrag lediglich
Fr. 2'325'000.-- betragen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die
gleiche Liegenschaft plötzlich Fr. 4'260'000.-- wert sein solle.
F.
Mit Vernehmlassung vom 8. Mai 2008 beantragt die ESTV dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Gutheissung der Beschwerde im Umfang
von Fr. 70'000.--. Dies entspricht jenem Teil der von der ESTV geltend
gemachten Verrechnungssteuern, der seine Grundlage in den für die
Jahre 2000 und 2001 aufgerechneten Mietzinsen von je Fr. 100'000.--
fand (Fr. 200'000.-- x 35% = Fr. 70'000.--). Die ESTV erachtet gestützt
auf den von der Beschwerdeführerin erstmals im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht ins Recht gelegten Kaufvertrag einen An-
schaffungswert von Fr. 2'325'000.-- als nachgewiesen. Bezugnehmend
auf ihre eigene, im Einspracheentscheid aufgestellte Berechnung, wo-
nach der Ertrag der Liegenschaft dem Produkt aus Liegenschaftswert
und einer 6-%-Rendite entspricht, erscheine es als plausibel, dass ent-
gegen ihrer früheren Annahme sämtliche Mietzinseinnahmen der Be-
schwerdeführerin in die Erfolgsrechnung geflossen seien. Allerdings
hätte die Beschwerdeführerin den Kaufvertrag schon früher ins Recht
legen können. Da sie dies unterliess, sei sie ihrer Auskunftspflicht
nicht nachgekommen. Trotz teilweisen Obsiegens seien deshalb die
gesamten Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin zu überbinden. In
den übrigen Punkten hält die ESTV an ihrem Einspracheentscheid
vom 17. Dezember 2007 fest und beantragt sinngemäss,
• die Gesellschaft habe Verrechnungssteuer in der Höhe von
(neu) Fr. 51'451.25 zu bezahlen;
• die Gesellschaft habe Verzugszinsen zu 5% auf den Betrag
Fr. 23'238.60 (ab 31. Januar 2001 bis zum Datum der Entrich-
tung) und auf den Betrag von Fr. 28'212.65 (ab 31. Januar 2002
bis zum Datum der Entrichtung) zu bezahlen;
• die Gesellschaft habe die in der Betreibung Nr._______ des
Betreibungsamtes Basel-Stadt angefallenen Kosten in der Höhe
von Fr. 200.-- zu bezahlen;
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• es sei der in der Betreibung Nr._______ des Betreibungsamtes
Basel-Stadt erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen;
• die Verfahrenskosten seien der Gesellschaft aufzuerlegen.
Dies ergibt – tabellarisch dargestellt – Folgendes:
Jahr 2000
Verwaltungsaufwand Fr. 15'629.10 Aufwandseite
Reisekosten Fr. 15'366.85 Aufwandseite
Darlehenszinsen Fr. 35'400.00 Aufwandseite
Total Fr. 66'395.95
Davon 35% Verrechnungssteuer Fr. 23'238.60
Jahr 2001
Verwaltungsaufwand Fr. 15'218.10 Aufwandseite
Reisekosten Fr. 20'994.50 Aufwandseite
Darlehenszinsen Fr. 44'395.00 Aufwandseite
Total Fr. 80'607.60
Davon 35% Verrechnungssteuer Fr. 28'212.65
Total der geldwerten Leistungen Fr. 147'003.55
Total der nachgeforderten Verrechnungssteuer Fr. 51'451.25
G.
Auf die weiteren Eingaben und Vorbringen der Parteien, insbesondere
auf jene zu den einzelnen durch die ESTV aufgerechneten Positionen
(Verwaltungsaufwand, Reisekosten und Darlehenszinsen), wird, soweit
überhaupt entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist ein Einspracheentscheid der ESTV. Damit richtet
sich die vorliegende Beschwerde gegen eine Verfügung nach Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist zu-
ständige Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 31, Art. 32 e contrario und
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Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist – mit der
nachfolgend in E. 1.5 gemachten Einschränkung – einzutreten.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes
wegen fest. An die von den Parteien oder der Vorinstanz vorgebrach-
ten Begründungen ist es nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es
kann eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Grün-
den gutheissen oder abweisen (BVGE 2007/41 E. 2; ANDRÉ MOSER/MI-
CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.54 und 3.197).
1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt die Befragung (als Zeuge) von
G._______. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann das
Beweisverfahren geschlossen werden, wenn die noch im Raum steh-
enden Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder of-
fensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht
oder – gerade umgekehrt – die betreffende Tatsache aus den Akten
bereits genügend ersichtlich ist (anstelle vieler: BGE 131 I 153 E. 3 mit
Hinweisen; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.144 mit weite-
ren Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet aufgrund der
ihm vorliegenden Beweise den Sachverhalt für genügend geklärt. Auf
die Befragung von G._______ ist zu verzichten.
1.4 Die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde
angefochtenen Verfügung bildet, geht mit Einreichung der Beschwerde
auf die Beschwerdeinstanz über (Devolutiveffekt; Art. 54 VwVG). Für
das Verwaltungsverfahren gilt insofern eine Sonderregelung, als dass
die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfü-
gung in Wiedererwägung ziehen kann (Art. 58 Abs. 1 VwVG). Die Vor-
instanz kann aber im Rahmen der Vernehmlassung auch eine (teilwei-
se) Gutheissung beantragen, ohne dadurch formell auf ihre Verfügung
zurückzukommen. Am Streitgegenstand, wie er sich aus den Anträgen
der beschwerdeführenden Partei zur angefochtenen Verfügung ergibt,
vermag die Vernehmlassung hingegen nichts zu ändern (vgl. dazu MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.41). Der im vorliegenden Fall von
der ESTV dem Bundesverwaltungsgericht zu Gunsten der Beschwer-
deführerin gestellte Antrag auf eine teilweise Gutheissung hat folglich
keinen Einfluss auf den Streitgegenstand. Dem Antrag kommt nur –
aber immerhin – der Charakter einer prozessualen Anregung zu (vgl.
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die Ausführungen bei MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.42, zu ei-
nem im Rahmen der Vernehmlassung gestellten Antrag zu Ungunsten
der Beschwerdeführerin). Im konkreten Fall liegt somit nach wie vor die
gesamte mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2007 geltend
gemachte Verrechnungssteuerforderung von Fr. 121'451.25 im Streit.
Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die ESTV selber noch den
Betrag von Fr. 51'451.25 als geschuldet erachtet.
1.5 Die Beschwerdeführerin beantragt sodann nicht nur die Aufhebung
des vorinstanzlichen Einspracheentscheides vom 17. Dezember 2007;
sie ficht offensichtlich auch eine entsprechende Steuerrechnung vom
1. November 2005 an, soweit diese den Betrag von Fr. 1'130.30 über-
steige. Abgesehen davon, dass der genannten Steuerrechnung der
Verfügungscharakter wohl abgeht, könnte die Steuerrechnung auch im
anderen Fall nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens bilden. Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht ist nämlich einzig der vorinstanzliche Entscheid (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7), hier also der Einspracheent-
scheid vom 17. Dezember 2007.
2.
2.1 Der Bund erhebt eine Verrechnungssteuer auf dem Ertrag bewegli-
chen Kapitalvermögens (Art. 132 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101];
Art. 1 Abs. 1 VStG). Die Verrechnungssteuer wird bei inländischen
Sachverhalten grundsätzlich nicht zum Zweck erhoben, den Bürger mit
ihr zu belasten und unmittelbar den Finanzbedarf des Bundes decken
zu helfen. Die Verrechnungssteuer ist in erster Linie als steuertechni-
sches Mittel gedacht, um die Hinterziehung der Kantons- und Gemein-
desteuern auf beweglichem Kapitalvermögen und seinem Ertrag durch
die der schweizerischen Steuerhoheit unterworfenen Steuerpflichtigen
einzudämmen (Botschaft des Bundesrates vom 18. Oktober 1963 be-
treffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Verrechnungs-
steuer [Botschaft VStG], BBl 1963 II 953, 955). Entsprechend wird die
Verrechnungssteuer nach Massgabe des Verrechnungssteuergesetzes
zurückerstattet (Art. 1 Abs. 2 VStG) und stellt im Inland in aller Regel
nur für Defraudanten eine endgültige Belastung dar (Botschaft VStG,
BBl 1963 II 953, 954; vgl. Art. 23 VStG).
2.2 Steuerpflichtig ist der Schuldner der steuerbaren Leistung (Art. 10
Abs. 1 VStG). Die steuerbare Leistung ist bei der Auszahlung, Über-
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weisung, Gutschrift oder Verrechnung ohne Rücksicht auf die Person
des Gläubigers um den Steuerbetrag zu kürzen, bei Kapitalerträgen
um 35% (Art. 13 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VStG). Gegenstand
der Verrechnungssteuer sind u.a. Erträge der von einem Inländer aus-
gegebenen Aktien (Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG). Zu den steuerbaren Er-
trägen gehört auch jede geldwerte Leistung der Gesellschaft an die In-
haber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder an ihnen nahe ste-
hende Dritte (Art. 20 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 19. De-
zember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [Ver-
rechnungssteuerverordnung, VStV, SR 642.211]). Die Gesetzmässig-
keit dieser Verordnungsbestimmung hat das Bundesgericht wiederholt
bestätigt (BGE 115 Ib 274 E. 9a; BGE 110 Ib 321 E. 3, je mit Hinwei-
sen).
2.3 Zu den geldwerten Leistungen an die Inhaber gesellschaftlicher
Beteiligungsrechte oder an ihnen nahe stehende Dritte sind nach stän-
diger Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich Zuwendungen
zu rechnen, welche unter folgenden Umständen gewährt werden:
• Die Gesellschaft erhält keine gleichwertige Gegenleistung,
und die Erfolgsrechnung wird dadurch belastet;
• die Aktionäre oder die ihnen nahe stehenden Personen
kommen in den Genuss einer Leistung, die aussenstehen-
den Dritten nicht oder zumindest nicht im gleichen Mass ge-
währt worden wäre;
• das Missverhältnis zwischen der gewährten Leistung und
der erhaltenen Gegenleistung muss für die Organe der Ge-
sellschaft erkennbar sein.
In diesem Zusammenhang wird kein direkter Beweis vorausgesetzt,
dass die Leistung den Aktionären zugekommen ist. Eine der Verrech-
nungssteuer unterliegende geldwerte Leistung kann vielmehr auch
dann vorliegen, wenn sich die Annahme, die Leistung sei den Aktionä-
ren oder diesen nahe stehenden Personen zugekommen, aufdrängt
und eine andere Erklärung der Vorgänge nicht zu finden ist (BGE
115 Ib 274 E. 9b mit Hinweisen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts
2A.602/2002 vom 23. Juli 2003 E. 2; 2A.590/2002 vom 22. Mai 2003
E. 2.1; 2A.263/2003 vom 19. November 2003 E. 2.1, jeweils mit Hin-
weisen).
Seite 12
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2.4 Mit der Unterstellung der geldwerten Leistungen unter die Verrech-
nungssteuerpflicht werden diese gleichbehandelt wie offene Gewinn-
ausschüttungen (ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Band I,
9. Auflage, Bern 2001, § 21, S. 524 f. Rz. 13).
In der Lehre wird terminologisch zwischen verdeckten Gewinnaus-
schüttungen einerseits und Gewinnvorwegnahmen andererseits unter-
schieden.
2.4.1 Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn die Gesell-
schaft dem Anteilsinhaber oder einer nahe stehenden Person zu Las-
ten der gegenwärtigen oder einer künftigen Erfolgsrechnung eine Leis-
tung erbringt, welche im Vergleich zu der ihr erbrachten Gegenleistung
offensichtlich übersetzt ist (HÖHN/WALDBURGER, a.a.O., § 21 S. 525 f.
Rz. 15). Die gegenwärtige Erfolgsrechnung wird dann belastet, wenn
die Gesellschaft einen zu hohen Aufwand verbucht (HÖHN/ WALDBURGER,
a.a.O., § 21 S. 525 f. Fn. 34). Die zukünftige Erfolgsrechnung wird be-
lastet, wenn ein Aktivum überpreislich erworben und erst in einer spä-
teren Rechnungsperiode auf den Marktwert abgeschrieben wird oder
wenn eine Leistung zu Unrecht in vollem Umfang aktiviert wird und
deshalb in der Zukunft wertberichtigt oder abgeschrieben werden
muss (HÖHN/WALDBURGER, a.a.O., § 21 S. 525 f. Fn. 35). Eine verdeckte
Gewinnausschüttung liegt zum Beispiel vor, wenn eine Gesellschaft ei-
nem Gesellschafter auf einem von diesem der Gesellschaft gewährten
Darlehen einen übersetzten Zins bezahlt (vgl. hierzu das Urteil des
Bundesgerichts vom 25. November 1983, veröffentlicht in Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 53 S. 84 E. 2; HÖHN/WALDBURGER,
a.a.O., § 21 S. 525 f. Rz. 15).
2.4.2 Um eine Gewinnvorwegnahme handelt es sich hingegen, wenn
die Gesellschaft vom Anteilsinhaber oder von einer nahe stehenden
Person für erbrachte Leistungen weniger Ertrag fordert, als sie von ei-
nem unabhängigen Dritten in jedem Fall fordern und auch erhalten
würde (HÖHN/WALDBURGER, a.a.O., § 21 S. 526 Rz. 16). Eine Gewinnvor-
wegnahme besteht zum Beispiel darin, dass eine AG ihren Aktionären
oder ihnen nahe stehenden Dritten ein Mietobjekt zu einem unter dem
Marktpreis liegenden Preis überlässt (vgl. dazu grundlegend
BGE 107 Ib 325 [«Bellatrix»]; HÖHN/WALDBURGER, a.a.O., § 21 S. 526 f.
Rz. 16 mit weiteren Hinweisen). Diesfalls ist nicht der Aufwand der Ge-
sellschaft zu hoch, sondern ihr Ertrag zu tief.
Seite 13
A-687/2008
3.
3.1 Das Verrechnungssteuerrecht wird vom sogenannten Selbstveran-
lagungsprinzip beherrscht. Die Steuerpflichtigen, also die Schuldner
der nach Art. 4 f. VStG der Verrechnungssteuer unterliegenden steuer-
baren Leistung (Art. 10 Abs. 1 VStG), haben sich unaufgefordert bei
der ESTV anzumelden, bei Fälligkeit der Steuer unaufgefordert die
vorgeschriebene Abrechnung mit den Belegen einzureichen und
gleichzeitig die Steuer zu entrichten oder die an ihre Stelle tretende
Meldung zu erstatten (Art. 38 VStG). Gemäss dem diese Verpflichtun-
gen konkretisierenden Art. 21 Abs. 1 VStV haben inländische Aktien-
gesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung der
ESTV unaufgefordert innert 30 Tagen nach Genehmigung der Jahres-
rechnung den Geschäftsbericht oder eine unterzeichnete Abschrift der
Jahresrechnung (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung) sowie eine
Aufstellung nach amtlichem Formular einzureichen, woraus der Kapi-
talbestand am Ende des Geschäftsjahres, das Datum der Generalver-
sammlung, die beschlossene Gewinnverteilung und ihre Fälligkeit er-
sichtlich sind, und die Steuer auf den mit Genehmigung der Jahres-
rechnung fällig gewordenen Erträgen zu entrichten (Art. 21 Abs. 1
VStV).
3.2 Die Steuer auf Erträgen, die nicht mit Genehmigung der Jahres-
rechnung fällig oder nicht auf Grund der Jahresrechnung ausgerichtet
werden (Interimsdividenden, Bauzinsen, Gratisaktien, Liquidations-
überschüsse, Ablösung von Genussscheinen, geldwerte Leistungen
anderer Art), ist aufgrund der Abrechnung nach amtlichem Formular
innert 30 Tagen nach Fälligkeit des Ertrages unaufgefordert der Eidge-
nössischen Steuerverwaltung zu entrichten (Art. 21 Abs. 2 VStV). Ist
für den Ertrag ein Fälligkeitstermin nicht bestimmt, so beginnt die 30-
tägige Frist am Tage, an dem die Ausrichtung beschlossen oder, man-
gels eines solchen Beschlusses, an dem der Ertrag ausgerichtet wird,
zu laufen (Art. 21 Abs. 3 VStV). Wird die Jahresrechnung nicht innert
sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres genehmigt, so hat
die Gesellschaft der ESTV vor Ablauf des siebten Monats den Grund
der Verzögerung und den mutmasslichen Zeitpunkt der Rechnungsab-
nahme mitzuteilen (Art. 21 Abs. 4 VStV). Diese Einreichungs- bzw. Mit-
teilungspflichten gelten auch und selbst dann, wenn keine Dividenden
oder andere steuerbare Leistungen ausgerichtet werden.
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Urteil A-1506/2006
vom 3. Juni 2008 E. 3 ausführlich zu den Folgen der Verletzung der
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Einreichungs- bzw. Mitteilungspflichten und somit zu den Vorausset-
zungen der Ermessensveranlagung im Bereich der Verrechnungssteu-
ern geäussert. Es hat dabei nochmals festgehalten, dass Art. 39
Abs. 1 VStG neben den bereits aus Art. 38 VStG in Verbindung mit
Art. 21 f. VStV fliessenden Verpflichtungen auch vorsieht, dass die
Steuerpflichtige der ESTV über alle Tatsachen, die für die Steuerpflicht
oder für die Steuerbemessung von Bedeutung sein können, nach bes-
tem Wissen und Gewissen Auskunft erteilen und insbesondere ihre
Geschäftsbücher ordnungsgemäss führen muss. Sie hat diese, die Be-
lege und andere Urkunden auf Verlangen beizubringen (Urteil bestätigt
mit Entscheid des Bundesgerichts 2C_502/2008 vom 18. Dezember
2008).
3.4 Ist das Vorliegen einer der Verrechnungssteuer unterliegenden
Leistung nachgewiesen, wofür nach der allgemeinen steuerrechtlichen
Beweislastverteilung die ESTV beweisbelastet ist, macht aber die
Steuerpflichtige über das Ausmass der steuerbaren Leistungen keine
zuverlässigen Angaben, so ist dieses nach Ermessen festzusetzen.
Dies ergibt sich implizit aus Art. 39 und Art. 41 Bst. a VStG (vgl. Urteil
des Bundesgerichts vom 1. November 1974, veröffentlicht in ASA 44
S. 394 E. 1; Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission
[SRK] vom 25. Juni 1996, veröffentlicht in ASA 65 S. 922 E. 3a). Bei
der Ermessensveranlagung haben die Steuerbehörden auf den ge-
wöhnlichen Lauf der Dinge und auf das Verhalten des Steuerpflichti-
gen abzustellen. Sie müssen von haltbaren Grundlagen ausgehen. Die
Ermessensveranlagung soll dem wirklichen Sachverhalt möglichst na-
he kommen. Fehlen schlüssige Anhaltspunkte, ist auf Erfahrungswerte
abzustellen (Urteil des Bundesgerichts vom 30. August 1988, veröff-
entlicht in ASA 57 S. 516 E. 2a mit Hinweisen). Die Veranlagungsbe-
hörde stellt im Rahmen der Ermessensveranlagung das «wahrschein-
lich Wahre» fest (vgl. MARTIN ZWEIFEL/SILVIA HUNZIKER, Beweis und Be-
weislast im Steuerverfahren bei der Prüfung von Leistung und Gegen-
leistung unter dem Gesichtswinkel des Drittvergleichs [«dealing at
arm's length»], ASA 77 S. 658 ff., insbesondere S. 665 [mit weiteren
Hinweisen auf die Lehre in Fn. 32] und S. 669 ff.).
3.5 Bleibt mit anderen Worten das Ausmass einer geldwerten Leistung
beweislos, weil der Steuerpflichtige an der Ermittlung steuerbegrün-
dender oder -mehrender Tatsachen nicht gehörig mitgewirkt und da-
durch den von der Steuerbehörde zu leistenden Beweis vereitelt hat,
darf dies für die Steuerpflichtige keinen Vorteil und für den Fiskus, der
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die Folgen der Beweislosigkeit nach den allgemeinen Regeln der Be-
weislastverteilung zu tragen hätte, keinen Nachteil bedeuten. Die Fol-
ge der Beweislosigkeit besteht diesfalls in der Vornahme einer Ermes-
sensveranlagung und nicht in einem Verzicht auf die Annahme eines
Ertrages (vgl. zum Ganzen: ZWEIFEL/HUNZIKER, a.a.O., ASA 77 S. 658 ff.,
S. 669 f.). Wäre es anders, würde eine steuerpflichtige Gesellschaft,
die – obwohl sie könnte – keine Angaben über die an ihre Aktionäre
oder an nahe stehende Dritte erbrachte Leistungen macht, gegenüber
dem ehrlichen Steuerpflichtigen privilegiert; ihr säumiges und unko-
operatives Verhalten würde vom Fiskus geradezu belohnt (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_502/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4.2).
3.6 Sind die Voraussetzungen einer Ermessensveranlagung einmal er-
füllt, obliegt es der Steuerpflichtigen, den Beweis für die Unrichtigkeit
der Schätzung zu erbringen. Dabei hat sie sich mit den Elementen der
vorgenommenen Ermessensveranlagung im Einzelnen zu befassen
und aufzuzeigen, dass und inwiefern die Schätzung nicht auf haltbaren
Grundlagen beruht (vgl. zu der insoweit vergleichbaren Situation bei
der Mehrwertsteuer [anstelle vieler] die Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1525/2006 vom 28. Januar 2008 E. 2.4 und A-1527/28
vom 6. März 2008 E. 5; Urteil des Bundesgerichts 2C_502/2008 vom
18. Dezember 2008 E. 4.2).
3.7 Bei der Überprüfung einer zulässigerweise erfolgten Ermessens-
einschätzung auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht auch im
Verrechnungssteuerrecht – in Weiterführung der ständigen Rechtspre-
chung der SRK – eine gewisse Zurückhaltung und setzt nur dann sein
eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz, wenn die-
ser bei der Schätzung grössere Ermessensfehler unterlaufen sind
(hierzu und zum Ganzen: Entscheid der SRK vom 27. Oktober 2004,
veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.43
E. 4a, mit Hinweisen; vgl. etwa für den Bereich der Mehrwertsteuer
auch [anstelle vieler] das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1393/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1.3 mit Hinweisen; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.162).
4.
Während, wie dargestellt, im Falle des beweislos gebliebenen Aus-
masses des Ertrages die Veranlagungsbehörden zur Ermessensveran-
lagung schreiten dürfen und müssen, gilt Gleiches jedoch grundsätz-
lich nicht im Falle einer beweislos gebliebenen Aufwandposition. Eine
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Ausnahme kann bestehen, wenn der steuerpflichtigen Person die Mit-
wirkung an der Ermittlung steueraufhebender oder -mindernder Tatsa-
chen aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, unmöglich oder un-
zumutbar wäre (vgl. hierzu: ZWEIFEL/HUNZIKER, a.a.O., ASA 77 S. 658 ff.,
S. 669 f.). Ansonsten trägt nach der im Steuerrecht geltenden allge-
meinen Regel der Beweislastverteilung, wonach die Steuerbehörde
das Steuerbegründende, der Steuerpflichtige das Steuermindernde zu
beweisen hat, die Steuerpflichtige die Folgen einer beweislos geblie-
benen Aufwandposition. Leistungen, deren Aufwandcharakter die steu-
erpflichtige Gesellschaft in keiner Weise – auch nicht ansatzweise –
nachweist, sind deshalb in vollem Umfange als steuerpflichtig zu be-
trachten. Will oder kann eine steuerpflichtige Gesellschaft bei über-
prüf- oder belegbaren Angaben trotz Aufforderung der Steuerbehörde
nicht dartun, an wen oder wofür sie eine als Aufwand behandelte, als
solche verbuchte oder durch «Netto»-Verbuchung in ihren Bücher un-
terdrückte Leistung erbracht hat, so ist diese als Teil ihres steuerbaren
Ertrages zu betrachten, der direkt oder indirekt an ihre Aktionäre oder
an diese nahe stehende Personen weitergeleitet wurde und damit der
Verrechnungssteuer unterliegt (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juni
1991, publiziert in ASA 60 S. 558 E. 3c mit weiteren Hinweisen; Urteil
des Bundesgerichts 2C_502/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.3).
5.
5.1 Die Verrechnungssteuerpflicht ist entweder durch Entrichtung der
Steuer oder durch Meldung der steuerbaren Leistung zu erfüllen
(Art. 11 Abs. 1 VStG). Es ist der ESTV verwehrt, andere Arten der Er-
füllung anzuordnen oder zuzulassen (TONI HESS, in: Martin Zweifel/Pe-
ter Athanas/Maja Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum Schweizer-
ischen Steuerrecht II/2, Basel 2005 [hiernach: Kommentar VStG], N. 1
zu Art. 11 VStG). Die Erfüllung der Steuerpflicht durch Meldung kann
gestattet werden, wenn die Steuerentrichtung zu unnötigen Umtrieben
oder zu einer offenbaren Härte führen würde (Art. 20 VStG).
5.2 Die Fälle, in welchen an Stelle der Entrichtung eine Meldung mög-
lich ist, müssen in der Verordnung ausdrücklich vorgesehen sein (vgl.
Art. 20 Abs. 2 VStG; IVO P. BAUMGARTNER, Kommentar VStG, N. 3 zu
Art. 20 VStG mit Hinweisen). Unter anderem kann nach Art. 24 Abs. 1
Bst. a VStV der Gesellschaft auf Gesuch hin gestattet werden, ihre
Steuerpflicht durch Meldung zu erfüllen, wenn die anlässlich einer
amtlichen Kontrolle oder Buchprüfung geltend gemachte Steuer eine
Leistung betrifft, die in einem Vorjahre fällig geworden ist.
Seite 17
A-687/2008
5.3 Mit den Vorjahren sind jene Kalenderjahre gemeint, welche vor
dem Jahr liegen, in welchem das Kontrollverfahren beendet worden ist.
Wenn die der Verrechnungssteuer unterliegende Leistung in einem der
so umschriebenen Vorjahre fällig geworden ist, könnten die Leistungs-
empfänger sofort einen Rückerstattungsantrag stellen. Die ESTV wür-
de dann von der Gesellschaft Verrechnungssteuern verlangen, welche
die Empfänger der geldwerten Leistung sogleich zurückfordern könn-
ten. Eine gewisse «Doppelspurigkeit» (Erhebung der Steuer beim
Schuldner der geldwerten Leistung; Rückerstattung desselben Steuer-
betrages an die Empfänger der geldwerten Leistung) gehört jedoch
zum System der Verrechnungssteuer und bezweckt die Deklarations-,
Einnahmen- und Bezugssicherung (vgl. Entscheid der SRK 2003-118
vom 7. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.164 E. 2d/bb)
5.4 Das Meldeverfahren ist aber in jedem Fall nur zulässig, wenn fest-
steht, dass der Leistungsempfänger Anspruch auf Rückerstattung der
Steuer hat (Art. 24 Abs. 2 VStV; BGE 115 Ib 274 E. 20, vgl. auch IVO P.
BAUMGARTNER, a.a.O., N. 60 ff. zu Art. 20 VStG mit Hinweisen). Lässt
sich der Rückerstattungsanspruch nicht ohne Weiteres feststellen, weil
eine Verwirkung der Rückerstattungsansprüche ernstlich in Betracht
fällt, so ist die Bewilligung des Meldeverfahrens ausgeschlossen (BGE
115 Ib 274 E. 20c; BGE 110 Ib 324 E. 6b). Keinen Rückerstattungsan-
spruch hat, wer mit der Verrechnungssteuer belastete Einkünfte oder
Vermögen, woraus solche Einkünfte fliessen, entgegen gesetzlicher
Vorschrift nicht deklariert (Art. 23 VStG). In diesem Fall wird die Ver-
rechnungssteuer zur Defraudantensteuer (BERNHARD ZWAHLEN, Kommen-
tar VStG, N. 1 zu Art. 23 VStG). Erst durch diese Klausel wird der Si-
cherungsgedanke, welcher dem Verrechnungssteuerrecht grundlegend
als Basis gilt, durchgesetzt (BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 1 zu Art. 23
VStG).
5.5 Weiter setzt das Meldeverfahren voraus, dass eine Meldung auch
tatsächlich erfolgt ist. Das Gesuch ist schriftlich zu stellen (Art. 25
Abs. 1 VStV). Die Meldung ersetzt nur die Entrichtung der Steuer, nicht
aber die Deklaration der steuerpflichtigen Leistung (P. BAUMGARTNER,
Kommentar VStG, N. 84 zu Art. 20 VStG; W. ROBERT PFUND, Die Eidge-
nössische Verrechnungssteuer, I. Teil, Basel 1971, Rz. 14.1 ff. zu
Art. 20 VStG).
Seite 18
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6.
Im vorliegenden Fall ist zuerst zu prüfen, ob die ESTV einen rechtsge-
nügenden Anlass hatte, zu einer Ermessensveranlagung zu schreiten
(Punkt 7). Nur wenn dies bejaht werden kann, ist in einem zweiten
Schritt (Punkt 8) zu prüfen, ob die Ermessensveranlagung, das heisst
die Schätzung und Aufrechnung der unverbuchten Mietzinseinnahmen,
umfangmässig korrekt erfolgte.
7.
7.1 Bei der Beschwerdeführerin fand am 18. November 2002 unbe-
strittenermassen eine Buchprüfung statt. Ebenfalls unbestritten ist,
dass die Prüfung abgebrochen wurde und dass die steuerpflichtige
Gesellschaft in ihrer Buchhaltung die Mieteinnahmen lediglich saldiert,
als «Netto»-Verbuchungen, auswies. Uneinig sind sich die Parteien
hingegen in der Frage, ob anlässlich der Prüfung die Buchhaltung
komplett aufgelegen bzw. ob genügend Anlass bestanden hatte, die
Prüfung abzubrechen.
Die Frage ist – entgegen der offensichtlichen Ansicht der Beschwerde-
führerin – ohne Belang. Mit dem Abbruch der Buchprüfung wurde der
Gesellschaft nicht verunmöglicht, die erforderlichen Akten einzurei-
chen bzw. nachzureichen. Immerhin ist in diesem Zusammenhang da-
ran zu erinnern, dass die Gesellschaft mit der Führung saldierter Konti
elementare Grundsätze der Rechnungslegung verletzte. Sie hat damit
ihre tatsächlichen Mieterträge und die entsprechenden Aufwände ver-
schleiert und es verunmöglicht, diese zu überprüfen. Dass sich die Ge-
sellschaft für das Vorlegen saldierter Konti auf eine Auskunft ihrer –
sonst nicht in Erscheinung tretenden – Revisionsstelle beruft, ist unbe-
helflich. Nicht weiter diskutiert werden muss auch der Hinweis, die
ESTV habe dieses Vorgehen in den Vorjahren nicht beanstandet. Es
liegt in der Natur einer Selbstveranlagungssteuer, dass selbst gravie-
rende Mängel der Buchführung von der ESTV erst im Rahmen einer
Buchprüfung entdeckt werden können.
7.2 Dennoch entstanden der Gesellschaft durch den Abbruch der
Buchprüfung keinerlei Rechtsnachteile, trat doch die ESTV bereits mit
Schreiben vom 20. November 2002 erneut an die Gesellschaft heran
und forderte diese ausdrücklich auf, Angaben über die Aktionäre und
die von diesen gehaltenen Quoten zu machen. Die ESTV verlangte
insbesondere und ausdrücklich nach Grundbuchauszügen und Kauf-
verträgen, nach Verträgen und Abrechnungen zu den ab dem Jahr
Seite 19
A-687/2008
1997 vereinnahmten Mietzinsen sowie nach Unterlagen, Verträgen und
Korrespondenzen mit den finanzierenden Banken. Weiter verlangte sie
Einblick in die Konti «Darlehen» und «Darlehenszinsen» sowie in die
entsprechenden Darlehensverträge und jährlichen Zinsabrechnungen.
7.3 Weil das Schreiben vom 20. November 2002 unbeantwortet blieb,
forderte die ESTV die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. Fe-
bruar 2003 – also rund drei Monate später – nochmals auf, entspre-
chende Unterlagen einzureichen und, sollte dies nicht möglich sein,
wenigstens die Verhinderungsgründe zu nennen und bekanntzugeben,
bis zu welchem Zeitpunkt mit einer Antwort zu rechnen sei. Erst am
23. Juli 2004 ist der ESTV ein Grundbuchauszug über die Liegen-
schaft F.______ zugegangen, wobei aus den Akten nicht erhellt, ob
der Auszug von der ESTV oder der Beschwerdeführerin bestellt wor-
den war und im Übrigen der interessierende Wert der Liegenschaft
aus dem Auszug gerade nicht ersichtlich war bzw. ist.
7.4 Erst mit Schreiben vom 29. März 2005 teilte die Gesellschaft mit,
sie werde die «ausstehenden Dokumente und Unterlagen bis spätes-
tens 30. April 2005 nachreichen». Da innert der von der Beschwerde-
führerin genannten Frist wiederum keine Dokumente eingereicht wor-
den waren, schritt die ESTV schliesslich am 1. November 2005 und
damit fast drei Jahre nach der abgebrochenen Buchprüfung zu einer
Ermessensveranlagung. Gleichzeitig forderte die ESTV die Gesell-
schaft auf, begründete und belegte Einwendungen gegen die Schät-
zung innert einer Frist von 30 Tagen anzubringen und die vollständigen
Buchhaltungen der betroffenen Jahre samt entsprechenden Belegen
einzureichen. Auch diese Aufforderung der ESTV blieb – trotz ander-
weitiger Ankündigung der Beschwerdeführerin – ohne Erfolg, weshalb
die ESTV die ermessensweise veranlagte Verrechnungssteuer mit Ent-
scheid vom 28. März 2006 bzw. 10. November 2006 formell verfügte.
7.5 Auf Grund des Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin
ihre Mitwirkungspflichten unzweifelhaft und in grober Weise verletzt
hat. Die Gesellschaft kann nicht darlegen, weshalb es ihr nicht möglich
gewesen sein soll, die verlangten Dokumente innert einer Frist von ge-
samthaft mehr als drei Jahren einzureichen. Die ESTV war in der Fol-
ge nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, die Höhe der nicht ver-
buchten Mietzinseinnahmen ermessensweise festzusetzen. Im Übrigen
wird von der Beschwerdeführerin weder behauptet noch belegt, dass
die ESTV den Rahmen dessen, was sie von Gesetzes wegen an Un-
Seite 20
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terlagen bzw. Belegen hat einfordern dürfen, überschritten haben soll.
Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die ESTV zu
Recht zu einer Ermessensveranlagung geschritten ist.
8.
8.1 Damit ist nun zu prüfen, ob die Ermessenveranlagung, die in einer
Aufrechnung nichtverbuchter Mietzinseinnahmen mündete, auch kor-
rekt erfolgte. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die
ESTV an der Aufrechnung von je Fr. 100'000.-- unverbuchter Mietzins-
einnahmen für die Jahre 2000 und 2001 im Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht nicht mehr festhält und in ihrer Vernehmlassung
eine Gutheissung der Beschwerde im Umfang von Fr. 70'000.-- Ver-
rechnungssteuern beantragt.
8.2 Der Einspracheentscheid der ESTV hingegen fusste noch auf ei-
nem geschätzten Wert der Liegenschaft F.______ von Fr. 4'200'000.--.
Dieser awar mit einer mutmasslichen Bruttorendite von 6% multipliziert
worden, wofür sich die ESTV auf den Schweizer Immobilienindex
stützte (abrufbar unter /news/dokumente/
Index_Swiss_2006.pdf, besucht am 8. Juli 2009). Der Index nennt für
das Jahr 2002 für «Sonstige Nutzungen» einen «Total Return» von
7.5%, für «Gemischte Nutzungen» 6.8%, für «Wohnimmobilien» 5.2%
und für «Alle Liegenschaften» 5.6%. Der von der ESTV eingesetzte
Wert von 6% erscheint demnach für Liegenschaften der vorliegenden
Nutzungsart (Rotlichtmilieu) nicht ausserhalb dessen zu liegen, was
auf dem schweizerischen Immobilienmarkt durchschnittlich erzielbar
gewesen wäre.
8.3 Die Beschwerdeführerin hat den Kaufvertrag über die Liegen-
schaft F.______ nun erstmals zusammen mit ihrer Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht ins Recht gelegt. Gemäss diesem Vertrag
wurde für die Liegenschaft im Jahr 1996 ein Kaufpreis in der Höhe von
Fr. 2'325'000.-- bezahlt. Aufgrund der Tatsache, dass sich die ESTV für
die Renditeberechnung ausdrücklich auf den – damals noch angenom-
menen – Kaufpreis stützte, erachtet es das Bundesverwaltungsgericht
als konsequent, für die Renditeberechnung den tatsächlich vereinbar-
ten und nun bekannten Kaufpreis einzusetzen und die Rendite neu ba-
sierend auf diesem Wert zu berechnen. Auf Grund dieses Kaufpreises
(Fr. 2'325'000.--) lässt sich aber – wie die ESTV selber geltend macht
– eine Aufrechnung von je Fr. 100'000.-- an unverbuchten Mietzinsein-
nahmen für die Jahre 2000 und 2001 nicht mehr aufrechterhalten. In-
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sofern ist die Beschwerde, wie von ESTV beantragt, im Umfang von
Fr. 70'000.-- (i.e. 35% von Fr. 200'000.--) gutzuheissen.
9.
Damit bleibt auf die verschiedenen Aufwandpositionen einzugehen,
denen die ESTV die geschäftsmässige Begründetheit ganz oder teil-
weise abspricht. Es handelt sich hierbei um die Positionen Verwal-
tungsaufwand (Punkt 9.1), Reisekosten (Punkt 9.2) und Darlehenszin-
sen (Punkt 9.3).
9.1 Verwaltungsaufwand
Für das Jahr 2000 werden von der ESTV Verwaltungskosten im Um-
fang von Fr. 15'629.10 als geschäftsmässig nicht begründet qualifi-
ziert. Die Beschwerdeführerin hatte Aufwendungen von Fr. 25'629.10
geltend gemacht, hierfür jedoch – ausser einem Kontoblatt – keinerlei
Belege eingereicht. Die ESTV akzeptiert ein Verwaltungsratshonorar
von Fr. 10'000.--.
Für das Jahr 2001 wird bei einem Total von geltend gemachtem Ver-
waltungsaufwand von Fr. 35'218.10 ein Verwaltungsratshonorar von
Fr. 20'000.-- anerkannt und damit Fr. 15'218.10 als nicht geschäfts-
mässig begründet qualifiziert. Die Beschwerdeführerin trägt vor, dass
die von der ESTV nicht akzeptierten Aufwendungen im Wesentlichen
unter dem Titel Rechtskosten bzw. als ausserordentliche Honorare an
den Verwaltungsrat (B._______) bezahlt worden seien, welcher diese
Beträge als Einkommen in seine Buchhaltung habe einfliessen lassen.
Sein Einkommen sei deklariert und mit der AHV abgerechnet worden.
Die Beschwerdeführerin hat weder im Verfahren vor der ESTV noch in
jenem vor dem Bundesverwaltungsgericht ihre Behauptungen mit Be-
legen zu stützen versucht. Sie hat weder eine Salärabrechnung, eine
Honorarnote noch eine AHV-Abrechnung eingereicht. Dennoch liess
die ESTV Verwaltungsratshonorare in der Höhe von Fr. 10'000.-- (für
das Jahr 2000) bzw. 20'000.-- (für 2001) zum Abzug zu. Das Bundes-
verwaltungsgericht erachtet diese Beträge aufgrund der gesamten
Umstände als angemessen. Einen darüber hinaus gehenden Verwal-
tungsaufwand vermag die Beschwerdeführerin jedoch nicht nachzu-
weisen. Die Beschwerdeführerin trägt die Folgen der Beweislosigkeit.
Der zusätzlich von ihr geltend gemachte Verwaltungsaufwand
(Fr. 15'629.10 für das Jahr 2000 und Fr. 15'218.10 für das Jahr 2001)
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ist geschäftsmässig nicht begründet, wird aufgerechnet und mit Ver-
rechnungssteuern belastet.
9.2 Reisekosten
Für das Jahr 2000 qualifizierte die ESTV von der Gesellschaft geltend
gemachte Reisekosten im Umfang von Fr. 15'366.85 als geschäfts-
mässig nicht begründet; für das Jahr 2001 solche in der Höhe von
Fr. 20'994.50. Die Beschwerdeführerin macht zu diesem Punkt gel-
tend, dass ein grosser Teil der Reisespesen insbesondere auf Fahrten
nach Stuttgart zurückzuführen sei. Allein auf die gesamthaft gefahre-
nen 6'000 Kilometer würden Fr. 6'000.-- entfallen. Ziehe man zusätz-
lich noch die Verpflegungskosten ab, verblieben für die Jahre 2000 und
2001 unerklärbare Reise- und Repräsentationsspesen in der Höhe von
Fr. 3'229.50, deren Aufrechnung sie anerkenne; entsprechend werde
eine Verrechnungssteuerforderung von Fr. 1'130.30 akzeptiert.
Bezüglich Reisekosten gilt, was bereits zu den Verwaltungskosten ge-
sagt wurde. Die Beschwerdeführerin hat keinerlei Belege ins Recht ge-
legt, welche entsprechende Aufwendungen auch nur ansatzweise
plausibel erscheinen liessen. Es wäre der Beschwerdeführerin durch-
aus zumutbar gewesen, den Nachweis für die geltend gemachten Auf-
wendungen – zum Beispiel mittels Belegen für die Mittagessen – zu
erbringen. Da sie dies unterliess, und damit die Beweislosigkeit selber
verschuldete, trägt sie auch in diesem Punkt die Folgen der Beweislo-
sigkeit; die von der ESTV vorgenommene Aufrechnung von Reisekos-
ten im Umfang von Fr. 15'366.85 (Jahr 2000) und Fr. 20'994.50 (Jahr
2001) ist nicht zu beanstanden.
9.3 Darlehenszinsen
Für das Jahr 2000 hat die ESTV Darlehenszinsen im Umfang von
Fr. 35'400.-- und für das Jahr 2001 solche im Umfang von Fr. 44'395.--
als geschäftsmässig nicht begründet eingestuft und mit Verrechnungs-
steuern belegt. Die ESTV tat dies mit der Begründung, dass keine Dar-
lehensverträge eingereicht worden seien und nicht klar sei, wohin all-
fällige Darlehenszinse geflossen seien. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, der Darlehensvertrag sei ursprünglich mit einer Drittgesell-
schaft abgeschlossen worden. Im Rahmen einer Übernahme der Be-
schwerdeführerin sei die E._______ AG in Liquidation in diesen Ver-
trag eingetreten. Es sei kein Sonderfall, dass in einem solchen Mo-
ment kein neuer Vertrag ausgefertigt werde, sondern der bisherige in-
haltlich weitergeführt werde. Bekanntlich sei für den Abschluss eines
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Darlehensvertrages keine Schriftlichkeit verlangt. Erfolge im Ergebnis
eine steuerliche Umqualifizierung von verbuchtem Zinsaufwand in eine
der Verrechnungssteuer unterliegende Dividende, sei zu berücksichti-
gen, dass das Verrechnungssteuergesetz gerade für derartige, im
Rahmen einer Buchprüfung aufgegriffene Fälle das Meldeverfahren
vorsehe. Infolge der offensichtlich gegebenen Rückerstattungsberech-
tigung der E._______ AG in Liquidation als Aktionärin scheine ein Be-
harren auf der Entrichtung der Verrechnungssteuer als unangemessen.
Daher sei für den Fall einer Aufrechnung das Meldeverfahren zu bewil-
ligen und von einer Entrichtung der Steuer in bar sei abzusehen.
Der Beschwerdeführerin ist zu entgegen, dass sie in Bezug auf die
geltend gemachten Aufwendungen für Darlehenszinse keinerlei Verträ-
ge oder Zahlungsbelege ins Recht gelegt hat. Es gelingt ihr auch die-
sem Punkt nicht, ihren Aufwand zu belegen. Im Übrigen ist der Be-
schwerdeführerin darin beizupflichten, dass – sollte tatsächlich ein
Darlehensvertrag bestanden haben – das Darlehen zu einem wesentli-
chen Teil als verdecktes Eigenkapital zu qualifizieren und entsprechen-
de Zinsen bei beiden Gesellschaften aufzurechnen wären. Das Melde-
verfahren aber könnte entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
ohnehin nicht bewilligt werden, da erhebliche Zweifel bestehen, ob und
bei wem tatsächlich ein Anspruch auf Rückerstattung der Steuer be-
steht.
10.
Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Verfügung
betreffend die Rechtsöffnung in der beim Betreibungsamt des Kantons
Basel-Stadt angehobenen Betreibung Nr._______.
Dazu ist zu bemerken, dass die ESTV auch ohne rechtskräftigen Ent-
scheid befugt war, die Forderung in Betreibung zu setzen und den
Rechtsvorschlag selbst zu beseitigen (BGE 107 III 60; Entscheid der
SRK vom 9. November 2004 [SRK 2003-169] E. 7; JEANNINE MÜLLER, in:
Xavier Oberson/Pascal Hinny (Hrsg.), Kommentar Stempelabgaben,
Zürich 2006, Rz. 5-9 zu Art. 42 StG [entsprechend Art. 45 VStG]). Da
die Forderung wie dargelegt im nunmehr reduzierten Umfang zu Recht
besteht, ist auch die Beseitigung des Rechtsvorschlags entsprechend
zu bestätigen (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-4192/2007 vom 19. September 2007 und A-1506/2006 vom 3. Juni
2008 E. 6).
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11.
11.1 Aufgrund des Gesagten ist die Beschwerde – soweit darauf ein-
zutreten ist – in dem von der ESTV beantragten Umfang (Fr. 70'000.--)
gutzuheissen. Die der ESTV gemäss Ziff. 2 des Einspracheentschei-
des vom 17. Dezember 2007 geschuldete Verrechnungssteuer ist ent-
sprechend auf Fr. 51'451.25 zu reduzieren, wobei hiervon
Fr. 23'238.60 auf das Jahr 2000 und Fr. 28'212.65 auf das Jahr 2001
entfallen. Im Übrigen ist der Einspracheentscheid der ESTV vom
17. Dezember 2007 zu bestätigten.
11.2 Die Kosten sind gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG nach Obsiegen
und Unterliegen zu verteilen. Einer teilweise oder ganz obsiegenden
Partei dürfen nur solche Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie
durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat (Art. 63 Abs. 3
VwVG). Dabei muss als unnötigerweise verursacht ein Verfahren ins-
besondere dann gelten, wenn eine Beschwerdeführerin ihren Mitwir-
kungspflichten nicht nachgekommen ist und beispielsweise ein Be-
weismittel spät eingereicht hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1389/2006 vom 21. Januar 2008 E. 7.2 mit weiteren Hinweisen; Ent-
scheid der SRK 2001-066 vom 23. April 2003, veröffentlicht in
VPB 67.123 E. 5b mit weiteren Hinweisen).
Im vorliegenden Fall liegt die teilweise Gutheissung der Beschwerde
einzig darin begründet, dass die Beschwerdeführerin den Kaufvertrag
über die Liegenschaft F.______ erstmals im Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht beigebracht hat. Sie wurde bereits zuvor mehr-
mals und ausdrücklich aufgefordert, den entsprechenden Kaufvertrag
einzureichen. Die Beschwerdeführerin ist folglich ihren Mitwirkungs-
pflichten nicht rechtsgenügend nachgekommen und sie hat das Ver-
fahren insofern unnötigerweise verzögert bzw. verursacht. Trotz der
teilweisen Gutheissung der Beschwerde ist es deshalb gerechtfertigt,
die Verfahrenskosten, welche auf Fr. 5'000.-- festgesetzt werden, ohne
Ermässigung der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Sie sind mit dem
bezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
11.3 Das Gleiche gilt bezüglich der Parteientschädigung, die das Bun-
desverwaltungsgericht einer ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf deren Begehren hin zusprechen könnte
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Würde der ohnehin nicht anwaltlich, sondern
durch ihren einzigen Verwaltungsrat vertretenen Beschwerdeführerin
im Teil, in welchem sie obsiegt, eine Parteientschädigung zugespro-
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chen, würde sie für ihr trölerisches Verhalten belohnt. Die Beschwer-
deführerin hat ihre Parteikosten gänzlich selber verursacht; ihr wird
folglich keine Parteientschädigung zugesprochen (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2036/2007 vom 29. Oktober 2008 in fine).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutge-
heissen, soweit darauf eingetreten wird, und der Einspracheentscheid
im entsprechenden Umfang aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die
A._______ AG der ESTV noch eine Verrechnungssteuer von
Fr. 51'451.25 (zuzüglich gesetzlicher Verzugszinsen) schuldet.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 5'000.-- werden der Be-
schwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 5'000.- verrechnet.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet.
4.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr._______ des Betreibungs-
amtes des Kantons Basel-Stadt vom 2. Februar 2006 wird im Umfang
von Fr. 51'451.25 (zuzüglich gesetzlicher Verzugszinsen sowie Betrei-
bungskosten von Fr. 200.--) beseitigt.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. S-588'907/2957/BRI/2521; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Urban Broger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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