Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Corte I
A6944/2010
Sen t e n z a d e l 7 s e t t emb r e 2 0 1 1
Composizione Giudici Salome Zimmermann (presidente del collegio),
Pascal Mollard, Charlotte Schoder,
cancelliera Sara Friedli.
Parti A._______,
patrocinata da …,
ricorrente,
contro
Amministrazione federale delle contribuzioni,
Assistenza amministrativa USA,
Eigerstrasse 65, 3003 Berna,
autorità inferiore.
Oggetto Assistenza amministrativa (CDIUSA).
A6944/2010
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Fatti:
A.
La Confederazione Svizzera (di seguito: Svizzera) e gli Stati Uniti
d'America (di seguito: USA) hanno concluso il 19 agosto 2009 un
Accordo concernente la domanda di assistenza amministrativa
presentata dall'Internal Revenue Service degli USA relativa a UBS SA,
una società anonima di diritto svizzero (di seguito: Accordo 09; RU 2009
5669). La Svizzera si è impegnata a esaminare la domanda di assistenza
amministrativa presentata dagli USA sulla base dei criteri stabiliti
nell'Allegato all'Accordo 09 e conformemente alla Convenzione del
2 ottobre 1996 tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America
per evitare le doppie imposizioni in materia di imposta sul reddito (di
seguito: CDIUSA 96; RS 0.672.933.61). Tramite il suddetto Accordo, la
Svizzera si è altresì impegnata a dare seguito alla domanda di assistenza
amministrativa formulata dagli USA riguardante circa 4'450 conti aperti o
chiusi presso UBS SA e a istituire un'unità operativa speciale mediante la
quale l'Amministrazione federale delle contribuzioni (di seguito: AFC)
fosse in grado di emanare le prime 500 decisioni finali riguardanti la
trasmissione delle informazioni richieste entro 90 giorni dalla ricezione
della domanda di assistenza amministrativa e le decisioni rimanenti,
progressivamente entro 360 giorni dalla ricezione della domanda.
B.
Il 31 agosto 2009 l'autorità fiscale americana (Internal Revenue Service in
Washington, di seguito: IRS) ha presentato all'AFC una domanda di
assistenza amministrativa sulla base dell'Accordo 09. Tale domanda
fondata sull'art. 26 CDIUSA 96, sul relativo Protocollo d'Accordo e sul
Mutuo accordo del 23 gennaio 2003 concernente l'interpretazione dell'art.
26 CDIUSA 96 (di seguito: Accordo 03; pubblicato in:
PESTALOZZI/LACHENAL/PATRY [curato da SILVIA ZIMMERMANN con la
collaborazione di MARION VOLLENWEIDER], Rechtsbuch der
schweizerischen Bundessteuern, Therwil, gennaio 2010, vol. 4, cifra I B h
69, allegato 1 per la versione in inglese e allegato 4 per la versione in
tedesco). L'IRS ha richiesto informazioni concernenti i contribuenti
americani che nel periodo 1° gennaio 2001 – 31 dicembre 2008
disponevano del diritto di firma o di un altro diritto di disposizione dei conti
bancari detenuti, sorvegliati o gestiti da una divisione di UBS SA oppure
da una delle sue succursali o filiali in Svizzera (di seguito: UBS SA).
Trattavasi dei conti per i quali UBS SA (1) non era in possesso del
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modulo "W9" sottoscritto dal contribuente e (2) non aveva annunciato al
fisco statunitense tramite il modulo "1099" a nome del relativi contribuenti,
nei tempi e nella forma richiesti, i prelevamenti effettuati da questi ultimi.
C.
Il 1° settembre 2009 l'AFC ha emanato una decisione nei confronti di
UBS SA concernente l'edizione di documenti ai sensi dell'art. 20d cpv. 2
dell'Ordinanza del 15 giugno 1998 concernente la convenzione svizzero
americana di doppia imposizione (OCDIUSA, RS 672.933.61). Tramite
detta decisione, l'autorità federale ha deciso di avviare la procedura di
assistenza amministrativa e ha richiesto all'istituto bancario, nei termini di
cui all'art. 4 dell'Accordo 09, di trasmettere l'intera documentazione
relativa ai clienti la cui situazione poteva rientrare nel campo di
applicazione dei criteri previsti nell'Allegato all'Accordo 09.
D.
Il Tribunale amministrativo federale (TAF), nella sentenza A7789/2009
del 21 gennaio 2010 (pubblicata parzialmente in DTAF 2010/7) ha accolto
un ricorso contro una decisione finale dell'AFC concernente una
contestazione di cui alla categoria cifra 2 A lett. b (in seguito: categoria
2/A/b) dell'Allegato all'Accordo 09, sancendo che tale Accordo
rappresenta una cosiddetta composizione amichevole ai sensi dell'art. 25
CDIUSA 96 che non può né modificare né completare la vigente CDI
USA 96. Dovendo quindi far riferimento a tale Convenzione, ha stabilito
che l'assistenza amministrativa andava accordata unicamente in caso di
frode fiscale ma non di sottrazione d'imposta. Sulla base della succitata
sentenza, dopo ulteriori negoziazioni, Svizzera e USA hanno quindi
sottoscritto il 31 marzo 2010 un Protocollo d'emendamento dell'Accordo
tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America concernente la
domanda di assistenza amministrativa relativa a UBS SA, una società di
diritto svizzero, presentata dall'Internal Revenue Service degli Stati Uniti
d'America, firmato a Washington il 19 agosto 2009 (Protocollo
d'emendamento dell'Accordo di assistenza amministrativa; pubblicato in
via straordinaria il 7 aprile 2010, RU 2010 1459; di seguito: Protocollo
10). Giusta l'art. 3 cpv. 2 Protocollo 10, esso è stato applicato a titolo
provvisorio fin dalla sua sottoscrizione, ovverosia dal 31 marzo 2010.
E.
L'Accordo 09 e il Protocollo 10 sono quindi stati approvati dall'Assemblea
federale tramite il Decreto federale del 17 giugno 2010 che approva
l'Accordo tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America
concernente la domanda di assistenza amministrativa relativa a UBS SA
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e il Protocollo d'emendamento (RU 2010 2907) e il Consiglio federale è
stato autorizzato a ratificare l'Accordo 09 e il Protocollo 10. La versione
consolidata dell'Accordo 09 e del Protocollo 10 è denominata qui di
seguito Trattato 10 (RS 0.672.933.612). Il succitato Decreto non è stato
sottoposto a referendum in materia di trattati internazionali giusta l'art.
141 cpv. 1 lett. d cifra 3 della Costituzione federale della Confederazione
Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101).
F.
Con sentenza A4013/2010 del 15 luglio 2010 (pubblicata parzialmente in
DTAF 2010/40) il TAF ha statuito in merito alla validità del Trattato 10.
G.
Il dossier relativo alla signora A._______ è stato trasmesso da UBS SA
all'AFC l'8 dicembre 2009. Nella sua decisione finale 16 agosto 2010,
l'autorità ha considerato che essendo adempiute tutte le condizioni poste,
poteva essere concessa l'assistenza amministrativa all'IRS e di
conseguenza, potevano essere trasmesse le informazioni detenute
dall'istituto bancario.
H.
Per il tramite del suo patrocinatore, A._______ (di seguito: ricorrente) è
insorta contro tale decisione davanti al Tribunale amministrativo federale
con ricorso 23 settembre 2010.
Protestando tasse, spese e ripetibili, con tale atto la ricorrente postula
l'accoglimento del ricorso, previa una serie di domande processuali. In
Iimine litis chiede che sia fatto ordine all'autorità inferiore di produrre ogni
documento atto ad accertare il numero di conti che sono stati trattati sino
ad ora secondo i termini di cui all'Accordo 09, nonché il numero di conti
per i quali l'IRS ha ricevuto informazioni da qualsiasi fonte a partire dal
18 febbraio 2009 giusta l'art. 3 cpv. 4 dell'Accordo 09. In via principale
chiede che l'Accordo 09 sia dichiarato incostituzionale, contrario all'ordine
pubblico svizzero e privo di base legale, con conseguente constatazione
della nullità delle decisioni 1° settembre 2009 e 16 agosto 2010 rese
dall'AFC. In via subordinata sollecita l'annullamento della decisione 16
agosto 2010, sostenendo di non essere soggetta all'assistenza
amministrativa, non adempiendo nessuno dei criteri previsti dalla
categoria 2/A/b, oggetto della presente procedura. In via ancora più
subordinata sollecita l'annullamento della decisione 16 agosto 2010 e
chiede il rinvio degli atti all'AFC per l'emanazione di una nuova decisione,
dopo aver ricalcolato correttamente i redditi del conto in questione. Essa
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invoca parimenti una violazione del suo diritto di essere sentita, in
relazione alla domanda di assistenza amministrativa 31 agosto 2009
dell'IRS, nonché alla decisione qui impugnata. Ritiene altresì che anche
ammettendo la validità dell'Accordo 09, esso sarebbe comunque da
ritenersi concluso e quindi inapplicabile, poiché la domanda di assistenza
amministrativa relativa a UBS SA sarebbe stata completamente evasa:
l'AFC avrebbe trattato più di 4'450 conti, limite di validità previsto
dall'Accordo 09.
I.
Con scritto 19 ottobre 2010 la ricorrente ha completato le prove addotte
mediante il proprio ricorso.
J.
Con risposta 25 novembre 2010 l'AFC, riconfermandosi nelle proprie
argomentazioni, ha postulato il rigetto integrale del ricorso, ribadendo la
fondatezza della sua decisione. In particolare, essa ha precisato i calcoli
effettuati per determinare l'esistenza di un comportamento fraudolento
giusta la categoria 2/A/b e, accorgendosi di alcuni errori di calcolo, ha
corretto gli importi presi in considerazione per il calcolo del profitto.
K.
Con replica 5 gennaio 2011 la ricorrente, riconfermandosi nelle proprie
allegazioni, contesta recisamente le argomentazioni dell'autorità inferiore,
in particolar modo i calcoli da essa proposti nell'allegato di risposta,
nonché le relative correzioni.
L.
Con duplica 31 gennaio 2011 l'AFC ha confermato quanto esposto nei
precedenti scritti, postulando il rigetto integrale del ricorso.
M.
Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario,
nei considerandi in diritto del presente giudizio.
Diritto:
1.
1.1. Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni
ai sensi dell'art. 5 della Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla
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Pagina 6
procedura amministrativa (PA; RS 172.021) emanate dalle autorità
menzionate all'art. 33 della Legge sul Tribunale amministrativo federale
del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), riservate le eccezioni di cui all'art.
32 LTAF (cfr. art. 31 LTAF). In particolare, le decisioni finali prese
dall'Amministrazione federale delle contribuzioni in materia di assistenza
amministrativa sulla base dell'art. 26 CDIUSA 96 possono essere
contestate davanti al Tribunale amministrativo federale conformemente
all'art. 32 a contrario LTAF in relazione con l'art. 20k cpv. 1 OCDIUSA.
La procedura davanti al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
PA, in quanto la LTAF non disponga altrimenti (art. 37 LTAF). Il Tribunale
amministrativo federale è dunque competente per giudicare la presente
vertenza.
1.2. La decisione 16 agosto 2010 resa dall'AFC nei confronti della
ricorrente è una decisione finale concernente la trasmissione di
informazioni che può essere contestata dinanzi al Tribunale
amministrativo federale (cfr. art. 32 a contrario LTAF e art. 20k cpv. 1
OCDIUSA). Al contrario, ogni decisione anteriore alla decisione finale,
compresa quella relativa a misure coercitive, è immediatamente
esecutiva e può essere impugnata solo congiuntamente alla decisione
finale (art. 20k cpv. 4 OCDIUSA). Di conseguenza, la conclusione della
ricorrente tendente a che la decisione 1° settembre 2009 dell'AFC che
impone a UBS SA il trasferimento delle informazioni sia dichiarata nulla, è
irricevibile. In effetti, in virtù dell'effetto devolutivo, la decisione anteriore,
che è parte della decisione finale, non può essere contestata
separatamente (cfr. decisione del Tribunale federale 2C_186/2010 del
18 gennaio 2010, consid. 3.4; DTF 134 II 142 consid. 1.4, DTF 126 II 300
consid. 2a pag. 302 e segg., cfr. parimenti decisione del Tribunale
amministrativo federale A6258/2010 del 14 febbraio 2011 consid. 1.4
con riferimenti citati).
1.3. L'interessata ha la qualità per ricorrere (art. 48 cpv. 1 PA). Il suo
ricorso è stato interposto tempestivamente (art. 20 segg., art. 50 PA), nel
rispetto delle esigenze di forma e di contenuto previste dalla legge
(art. 52 PA).
1.4.
1.4.1. Giusta l'art. 25 cpv. 2 PA, la domanda tendente all'ottenimento di
una decisione d'accertamento dev'essere accolta qualora il richiedente
dimostri di avere un interesse degno di protezione. Secondo la
giurisprudenza, l'autorità può emanare una decisione d'accertamento in
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Pagina 7
base agli artt. 5 cpv. 1 lett. b e 25 PA, soltanto se viene comprovata
l'esistenza di un interesse giuridico attuale, degno di protezione, alla
constatazione immediata di un diritto o all'assenza dello stesso, allorché
nessun interesse importante fondato sul diritto pubblico o privato vi si
oppone e, a condizione che l'interesse degno di protezione non possa
essere salvaguardato con una decisione costitutiva di diritti o di obblighi.
Un interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un interesse
immediato. L'interesse degno di protezione fa difetto quando è
proponibile una decisione condannatoria. Questa restrizione si applica sia
in ambito civile che in quello amministrativo, nel senso che il diritto di
ottenere una decisione di accertamento è sussidiario a quello
dell'ottenimento di una decisione condannatoria (cfr. DTF 129 V 289
consid. 2.1 e DTF 114 IV 203 consid. 2c con riferimenti, decisione del
Tribunale amministrativo federale A6903/2010 del 23 marzo 2011
consid. 1.4.1 e A6556/2010 del 7 gennaio 2011 consid. 1.6.1 con
riferimenti; decisione del Tribunale Cantonale delle Assicurazioni della
Repubblica e Cantone Ticino del 25 novembre 1993 apparsa in Rivista di
diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] I1994, n. 76, pag. 199
con i numerosi rinvii a giurisprudenza e dottrina).
1.4.2. In concreto, la domanda formulata dalla ricorrente nel petitum del
proprio ricorso, tendente a che il Tribunale amministrativo federale
dichiari che l'Accordo 09 è incostituzionale, contrario all'ordine pubblico
svizzero, rispettivamente privo di base legale e che quindi non è
vincolante per le autorità giudiziarie svizzere, è una domanda di
accertamento. In quanto tale essa è irricevibile, dal momento che
l'autorità inferiore ha emanato una decisione formatrice e che la ricorrente
può ottenere, dal presente Tribunale una decisione costitutiva di diritti e
obblighi (cfr. decisione del Tribunale federale 2C_162/2010 del 21 luglio
2010 consid. 2.1; decisione del Tribunale amministrativo federale A
6903/2010 del 23 marzo 2011 consid. 1.4.2 con riferimenti ivi citati).
1.5. Fatta eccezione per quanto precede (cfr. considd. 1.2 e 1.4), il
ricorso è ricevibile in ordine e dev'essere esaminato nel merito.
2.
2.1. Con ricorso al Tribunale amministrativo federale possono essere
invocati la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del
potere di apprezzamento (art. 49 lett. a PA), l'accertamento inesatto o
incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. b PA) e
l'inadeguatezza (art. 49 lett. c PA; cfr. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
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BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2008, n. m. 2.149; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. ed., Zurigo/San Gallo 2010, n. 1758 segg.). Il diritto federale ai sensi
dell'art. 49 lett. a PA comprende parimenti i diritti costituzionali dei
cittadini (cfr. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. ed., Zurigo 1998, cifra 621). Il
diritto convenzionale ne fa ugualmente parte (cfr. DTF 132 II 81 consid.
1.3 con referenze citate; decisioni del Tribunale amministrativo federale
A4935/2010 dell'11 ottobre 2010 consid. 3.1 e A4936/2010 del 21
settembre 2010 consid. 3.1). Unicamente la violazione di disposizioni
direttamente applicabili in una fattispecie concreta ("selfexecuting")
contenute nei trattati internazionali può essere invocata dai privati davanti
ai tribunali. Visto che essi possono contenere delle norme direttamente
applicabili ed altre che non lo sono, la loro qualificazione deve avvenire
per via interpretativa (cfr. DTF 121 V 246 consid. 2b; decisioni del
Tribunale amministrativo federale A6258/2010 del 14 febbraio 2011
consid. 2.1 e A4013/2010 del 15 luglio 2010 consid. 1.2. con rinvii).
2.1. Il Tribunale amministrativo federale non è vincolato né dai motivi
addotti (art. 62 cpv. 4 PA), né dalle considerazioni giuridiche della
decisione impugnata, né dalle argomentazioni delle parti (DTAF 2007/41
consid. 2; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II,
3. ed., Berna 2011, no. 2.2.6.5, pag. 300). I principi della massima
inquisitoria e dell'applicazione d'ufficio del diritto sono tuttavia limitati:
l'autorità competente procede difatti spontaneamente a constatazioni
complementari o esamina altri punti di diritto solo se dalle censure
sollevate o dagli atti risultino indizi in tal senso (DTF 122 V 157
consid. 1a; DTF 121 V 204 consid. 6c; DTAF 2007/27 consid. 3.3;
KÖLZ/HÄNER, op. cit., cifra 677). Secondo il principio di articolazione delle
censure ("Rügeprinzip") l'autorità di ricorso non è tenuta a esaminare le
censure che non appaiono evidenti o non possono dedursi facilmente
dalla constatazione e presentazione dei fatti, non essendo a sufficienza
sostanziate (cfr. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. m. 1.55).
Il principio inquisitorio non è quindi assoluto, atteso che la sua portata è
limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione della causa (cfr.
DTF 128 II 139 consid. 2b). Il dovere processuale di collaborazione
concernente in particolare il ricorrente che interpone un ricorso al
Tribunale nel proprio interesse, comprende, in particolare, l'obbligo di
portare le prove necessarie, d'informare il giudice sulla fattispecie e di
motivare la propria richiesta, ritenuto che in caso contrario arrischierebbe
di dover sopportare le conseguenze della carenza di prove (cfr. art. 52
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Pagina 9
PA; cfr. DTF 119 II 70 consid. 1; decisione del Tribunale amministrativo
federale A6455/2010 del 31 marzo 2010 consid. 2.3 con i riferimenti ivi
citati). Il Tribunale amministrativo federale accerta quindi, con la
collaborazione delle parti, i fatti determinanti per la soluzione della
controversia, assume le prove necessarie e le valuta liberamente (cfr.
artt. 12, 13 e 19 PA in relazione con l'art. 40 della Legge di procedura
civile federale del 4 dicembre 1947 [PC, RS 273]). Ciò vale anche nel
caso della valutazione di documenti probatori (cfr. art. 12 lett. a PA).
L'autorità di ricorso non deve quindi stabilire i fatti ab ovo. Nel contesto
della presente procedura occorre piuttosto verificare i fatti ritenuti
dall'autorità inferiore e correggerli o eventualmente completarli
(cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale A6258/2010
del 14 febbraio 2011 consid. 2.3 con riferimenti citati; cfr. parimenti
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. m. 1.52).
3.
Il Tribunale amministrativo federale valuta le prove liberamente
(art. 19 PA in relazione con l'art. 40 della Legge di procedura civile
federale del 4 dicembre 1947 [PC, RS 273]). Questo principio trova altresì
applicazione anche nel caso della valutazione di documenti probatori
(art. 12 lett. a PA). Gli atti pubblici fruiscono ex lege di valenza probatoria
accresciuta. Essi fanno piena prova dei fatti che attestano, finché non sia
dimostrata l'inesattezza del loro contenuto (art. 9 cpv. 1 del Codice civile
svizzero del 10 dicembre 1907 [CC, RS 210]). Tali regole di diritto privato
federale trovano altresì applicazione anche in ambito di procedura
amministrativa (cfr. CHRISTOPH AUER in: VwVG – Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo/San Gallo 2008,
N. 27 ad art. 12 PA).
Con particolare riferimento al contenuto di un atto in forma autentica, una
valenza probatoria accresciuta è riconosciuta unicamente per i fatti di cui
il notaio si è personalmente cerziorato o che si sono svolti secondo le
leggi in sua presenza. Egli deve pertanto sincerarsi che le dichiarazioni
delle parti corrispondano alla loro volontà senza tuttavia indagare, se
esse siano anche veritiere. Una dichiarazione rilasciata nella forma
dell'atto pubblico non dispone quindi di una valenza probatoria
accresciuta circa la sua esattezza e la sua veridicità contenutistica
solamente perché è stata oggetto di un atto notarile (cfr. decisioni del
Tribunale federale 5A_507/2010 e 5A_508/2010 del 15 dicembre 2010
consid. 4.2; decisione del Tribunale amministrativo federale A6672/2010
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Pagina 10
del 24 febbraio 2010 consid. 2.3, cfr. parimenti BAKER & MCKENZIE,
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Berna 2010, N. 6 ad art. 179
CPC; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, VwVG –
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[Praxiskommentar VwVG], Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, N. 92 ad art. 12
PA).
Un atto pubblico estero rogato da un'autorità o da un notaio straniero è
valido quanto un atto pubblico nazionale, qualora esso venga
validamente riconosciuto in Svizzera, in virtù dei trattati internazionali (ad
esempio la Convenzione del 5 ottobre 1961 che sopprime la
legalizzazione degli atti pubblici esteri [RS 0.172.030.4] o la Convenzione
del 30 ottobre 2007 concernente la competenza giurisdizionale, il
riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e
commerciale [Convenzione di Lugano, CLug, RS 0.275.12]) o della Legge
federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP, RS
291). Generalmente, un atto pubblico estero ha la stessa valenza
probatoria di un atto pubblico nazionale, qualora adempia le condizioni
minime di validità previste per quest'ultimo dal diritto svizzero (cfr.
ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar Zivilprozessordnung [BSK ZPO],
Basilea 2010, N. 7 e 13 ad art. 179 CPC; HANS SCHMID/FLAVIO LARDELLI,
Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I [BSK ZGB I], 4. ed., Basilea 2010,
N. 19 ad art. 9 CC).
4.
La ricorrente lamenta più violazioni del suo diritto di essere sentita.
4.1. Il diritto di essere sentito è una garanzia di natura formale, la cui
violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione resa
dall'autorità, indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso
nel merito (cfr. DTF 132 V 387 consid. 5.1 con rinvii, DTAF 2009/36
consid. 7). Tale doglianza deve quindi essere esaminata prioritariamente
dall'autorità di ricorso (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d/aa e DTF 124 I 49
consid. 1).
Il diritto di essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost., garantisce
all'interessato il diritto di esprimersi prima che sia resa una decisione
sfavorevole nei suoi confronti, il diritto di prendere visione dell'incarto, la
facoltà di offrire mezzi di prova su fatti suscettibili di influire sul giudizio, di
esigerne l'assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi
esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui esse possano
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Pagina 11
influire sulla decisione (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, pag. 293 con
rinvii; decisioni del Tribunale federale 4A_35/2010 del 19 maggio 2010 e
8C_321/2009 del 9 settembre 2009; decisione del Tribunale
amministrativo federale A7094/2010 del 21 gennaio 2011 consid. 3.2 con
rinvii). Tale garanzia non serve solo a chiarire i fatti, bensì rappresenta
anche un diritto individuale di partecipare alla pronuncia di una decisione
mirata sulla persona in quanto tale. Il diritto di essere sentito è quindi da
un lato, il mezzo d'istruzione della causa, dall'altro un diritto della parte di
partecipare all'emanazione della decisione che concerne la sua
situazione giuridica. Garantisce l'equità del procedimento (cfr. ADELIO
SCOLARI, Diritto amministrativo, Parte generale, Cadenazzo 2002, nn. 483
e 484 con riferimenti; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER/ HELEN KELLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2008,
n. 835).
4.2. La ricorrente lamenta una violazione del suo diritto di essere sentita
siccome la decisione impugnata non sarebbe stata sufficientemente
motivata. In particolare, sostiene che, tenuto conto della presa di
posizione dettagliata e documentata da lei presentata nel corso della
procedura, l'autorità avrebbe dovuto determinarsi in merito alle censure
ivi sollevate.
4.2.1. La giurisprudenza ha dedotto il dovere per l'autorità di motivare la
sua decisione dal diritto di essere sentito. A livello procedurale, tale
garanzia è ancorata all'art. 35 PA. Scopo di ottenere una decisione
motivata è che il destinatario possa comprendere le ragioni della
medesima e, se del caso, impugnarla in piena coscienza di causa e che
l'autorità di ricorso possa esercitare il suo controllo (cfr. DTF 134 I 83
consid. 4.1, DTF 129 I 232 consid. 3.2 con riferimenti, DTF 126 I 97
consid. 2b). È quindi sufficiente che l'autorità si esprima sulle circostanze
significative atte ad influire in un modo o nell'altro sul giudizio di merito.
L'autorità non è tuttavia tenuta a prendere posizione su tutti i fatti, le
censure e i mezzi di prova invocati dal ricorrente, ma può limitarsi ad
esporre le sole circostanze rilevanti per la decisione (cfr. DTF 130 II 530
consid. 4.3, la già citata DTF 129 II 232 consid. 3.2, DTF 126 I 97
consid. 2b; DTAF 2009/35 consid. 6.4.1; decisione del Tribunale
amministrativo federale A6258/2010 del 14 febbraio 2011 consid. 5.2.2
con riferimenti ivi citati; RENE RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA
KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHLMOSER, Oeffentliches
Prozessrecht, 2. ed., Basilea 2010, n. 437; LORENZ KNEUBÜHLER, Die
Begründungspflicht. Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur
Begründung ihrer Entscheide, Berna/Stoccarda/Vienna 1998,
A6944/2010
Pagina 12
pag. 29 segg.). L'ampiezza della motivazione non può peraltro essere
stabilita in modo uniforme. Essa va determinata tenendo conto
dell'insieme delle circostanze della fattispecie e degli interessi della
persona toccata nonché applicando i principi sviluppati dalla
giurisprudenza del Tribunale federale. La motivazione può anche essere
sommaria, ma vi si devono perlomeno dedurre gli elementi essenziali sui
quali l'autorità si è fondata per rendere il proprio giudizio (cfr. SCOLARI, op.
cit., n. 531 con i numerosi riferimenti giurisprudenziali citati). A titolo
eccezionale, la violazione dell'obbligo di motivazione può essere sanata
nella procedura di ricorso, se i motivi determinanti sono stati addotti in
risposta dall'autorità, se il ricorrente ha potuto commentarli in un
successivo memoriale e, soprattutto, se il potere d'esame della
giurisdizione competente non è più ristretto di quello dell'istanza inferiore
(DTF 126 I 72 consid. 2 con numerosi rinvii; DTF 116 V 28 consid. 3;
BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. ed., Basilea 1991, pagg.
150151).
4.2.2. Nel caso in esame, dopo aver illustrato i requisiti posti dalla
categoria 2/A/b che interessa il caso concreto, l'autorità inferiore spiega i
motivi per i quali l'assistenza amministrativa dev'essere accordata. In
particolare, risulterebbe dai documenti bancari in possesso dell'autorità
che la ricorrente era residente negli Stati Uniti d'America durante il
periodo rilevante del presente procedimento e che ella è stata l'avente
diritto economico e la titolare della relazione bancaria oggetto della
procedura. Alcun formulario W9 sembrerebbe essere stato inoltrato
durante il periodo rilevante. Il 31 dicembre 2001 gli averi totali in conto
avrebbero superato la somma determinante di fr. 1'000'000.. Durante
l'anno 2008 sarebbero stati realizzati utili in capitale di fr. 229'023..
Durante gli anni 2007 e 2008 sarebbero stati realizzati redditi per un
totale di fr. 142'708. e quindi, nell'ambito di un triennio, sarebbe stata
superata la media annua di fr. 100'000.. In siffatte circostanze, l'AFC ha
quindi considerato che tutte le condizioni di cui alla categoria 2/A/b
dell'Allegato all'allora vigente Accordo 09 sono adempiute. Con
riferimento agli argomenti sollevati dalla ricorrente, l'autorità inferiore ha
osservato come risulta dalla documentazione bancaria che essa
medesima ha sottoscritto dei documenti dichiarandosi titolare e avente
diritto economico del conto oggetto del presente procedimento. Ribadisce
quindi l'adempimento di tutte le condizioni poste nell'Allegato al
Trattato 10 (cfr. decisione impugnata, considd. 4 e 6).
Sulla base delle indicazioni dettagliate figuranti nella decisione
impugnata, la ricorrente è certo stata in grado di cogliere i motivi sui quali
A6944/2010
Pagina 13
l'autorità si è fondata per rendere il proprio giudizio. Contrariamente a
quanto ella pretende, l'autorità non è tenuta a prendere posizione su tutti i
fatti, le censure e i mezzi di prova da lei invocati, ma può limitarsi ad
esporre le sole circostanze rilevanti per la decisione (cfr. consid. 4.2.1 del
presente giudizio). Ciò che l'AFC ha fatto nella propria decisione, la quale
soddisfa quindi l'esigenza di motivazione derivante dal diritto di essere
sentito. La censura della ricorrente non può dunque trovare accoglimento.
4.3. La ricorrente adduce inoltre che una violazione del suo diritto di
essere sentita è ravvisabile nella decisione della Svizzera e degli USA di
mantenere segreti i criteri sviluppati nell'Allegato all'Accordo 09, che le ha
impedito di prendere pienamente cognizione dell'oggetto della domanda
di assistenza 31 agosto 2009 e della susseguente decisione 1° settembre
2009 dell'AFC.
4.3.1. Nella procedura legislativa non esiste alcun diritto di essere sentito
(cfr. DFT 123 I 63 consid. 2 con i vari rinvii). L'ascolto individuale di tutte
le persone interessate non sarebbe difatti realizzabile; in siffatte
circostanze è quindi data la possibilità di ricorrere all'esercizio dei diritti
politici (cfr. HÄFELIN/HALLER/KELLER, op. cit., n. 837; MOOR/POLTIER, op.
cit., n. 2.2.7.2, pagg. 317318). Il diritto di essere sentito è dunque limitato
alle procedure che sfociano in decisioni individuali e concrete, in
opposizione alle procedure di tipo legislativo, che portano all'adozione di
atti normativi per i quali, come detto, sono previste altre forme di
partecipazione (cfr. DTF 121 I 230 consid. 2; MICHEL HOTTELIER,
Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse, edito da
Thürer/Aubert/Müller, Zurigo 2001, § 51, n. 10; ANDREAS AUER/GIORGIO
MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2. ed,
Berna 2006, n. 1320). Tale garanzia non può pertanto essere invocata
nei confronti di atti normativi, i quali sono adottati nel rispetto della loro
procedura, stabilita secondo i principi dell'organizzazione democratica
(cfr. MOOR/POLTIER, op. cit., n. 2.2.7.2, pagg. 317318).
4.3.2. L'art. 6 del Trattato 10 fa stato dell'intesa tra Svizzera e USA di
discutere pubblicamente o pubblicare l'Allegato al Trattato 10 soltanto
dopo novanta giorni dalla sua sottoscrizione. Questo vincolo di
segretezza è stato voluto espressamente per non pregiudicare gli
interessi delle autorità fiscali di entrambi gli Stati contraenti, in particolare
per promuovere il programma di dichiarazione volontaria delle autorità
fiscali statunitensi. A tenore del Messaggio sull'approvazione del Trattato
10 (FF 2010 2617), tale disposto ha permesso di non mettere in pericolo
la pubblicazione dell'Accordo, necessaria ai fini dell'esecuzione di una
A6944/2010
Pagina 14
procedura conforme allo Stato di diritto per l'emanazione delle decisioni
finali, poiché giusta l'art. 1 n. 2 del Trattato 10, le prime cinquecento
decisioni finali sarebbero state emanate entro novanta giorni dalla
ricezione della domanda di assistenza amministrativa (il Messaggio nella
versione francese e italiana va letto in tal senso). Il divieto di
pubblicazione o di pubblica discussione è quindi stato mantenuto per una
breve durata determinata ed è stato tolto alla scadenza del periodo
concordato: a partire dal 17 novembre 2009 (cfr. decisione 1° settembre
2009, petitum, ad n. 8 sub doc. UBS Editionsverfügung
Definitivtext_02.09.09, dossier AFC) la ricorrente, come ogni altra
persona trovatasi nella sua medesima situazione, sarebbe quindi stata in
grado di prendere piena conoscenza dei criteri di cui all'Allegato.
4.3.3. L'art. 20e OCDIUSA garantisce i diritti di procedura alle persone
interessate da una domanda di scambio d'informazioni da parte
dell'autorità americana competente. Dispone che l'AFC notifica parimenti
alla persona interessata, che ha designato un mandatario svizzero
autorizzato a ricevere le notificazioni, la decisione indirizzata al detentore
delle informazioni nonché copia della richiesta della competente autorità
americana, a meno che nella richiesta non venga espressamente chiesta
la segretezza (cfr. art. 20e cpv. 1 OCDIUSA). Se tuttavia la persona
interessata non ha designato un mandatario autorizzato a ricevere le
notificazioni, la medesima deve essere eseguita dalla competente
autorità americana secondo il diritto americano. Contemporaneamente,
l'AFC fissa alla persona un termine per acconsentire allo scambio di
informazioni o per designare un mandatario autorizzato a ricevere le
notificazioni (cfr. art. 20e cpv. 2 OCDIUSA). La persona interessata,
salvo eccezione, può partecipare alla procedura e consultare gli atti (cfr.
art. 20e cpv. 3 OCDIUSA).
4.3.4. Con riferimento alle circostanze del caso concreto si osserva
quanto segue. Già con missiva 10 febbraio 2010, la ricorrente,
comunicando di voler eleggere domicilio legale presso il suo
patrocinatore, ha chiesto all'AFC di poter visionare la documentazione
completa inviata a quest'ultima da UBS SA, in modo da poter prendere
compiutamente posizione prima dell'emanazione della decisione finale
(cfr. doc. ***_Vollmacht _10.02.10, dossier AFC). Con scritto 11 febbraio
2010 l'AFC ha quindi trasmesso alla ricorrente l'incarto completo di UBS
SA che la concerneva, comprendente la decisione 1° settembre 2009
così pure la richiesta dell'autorità statunitense 31 agosto 2009 (cfr. doc.
***_Akteneinsicht_Brief, dossier AFC). Il 28 aprile 2010 le è poi stato
assegnato un termine scadente il 22 giugno 2010 per prendere posizione
A6944/2010
Pagina 15
in merito (cfr. doc. ***_Fristansetzung für Stellungnahme_Brief, dossier
AFC). Il 22 giugno 2010 la ricorrente ha inoltrato le proprie osservazioni
all'AFC (cfr. doc. ***_Schreiben***_22.06.10, dossier AFC). Delle
medesime è poi stato tenuto conto dall'autorità inferiore nella resa della
decisione finale qui impugnata.
4.3.4.1 Alla luce di quanto esposto ai considerandi che precedono, si
deve quindi concludere che la clausola di segretezza di cui all'art. 6
Trattato 10 non ha leso in alcun modo il diritto di essere sentita della
ricorrente, visto che nella procedura legislativa, essa non ne è titolare (cfr.
consid. 4.3.1 che precede). Si rileva altresì come prima che fosse
emanata la decisione dell'agosto 2010 – che non è peraltro parte delle
prime cinquecento emesse entro i novanta giorni di cui al vincolo di
segretezza – le è stata data l'opportunità di esprimersi in merito, come
meglio si vedrà appresso, conformemente al diritto di essere sentito.
4.3.4.2 Per quanto riguarda invece la decisione 1° settembre 2009, va
precisato quanto segue. Conformemente ai predetti disposti dell'art. 20e
OCDIUSA, l'AFC era tenuta a notificare tale decisione alle persone
interessate aventi designato un mandatario in Svizzera autorizzato a
ricevere le notificazioni. Ciò che l'autorità ha effettivamente fatto, ma, per
forza di cose, solo non appena è venuta in possesso delle informazioni
richieste a UBS SA proprio tramite la decisione 1° settembre 2009, che le
hanno permesso di individuare concretamente l'identità delle persone
toccate dalla domanda di assistenza amministrativa. La decisione 1°
settembre 2009 – peraltro pubblicata sul sito internet dell'autorità il
15 settembre 2009 (cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale
A6258/2010 del 14 febbraio 2011 consid. 5.3.3) – era quindi necessaria,
poiché sulla base dei criteri astratti contenuti nell'allora vigente Accordo
09 non era possibile individuare concretamente i destinatari della
domanda. La ricorrente è quindi venuta a conoscenza dei criteri contenuti
nell'Allegato nonché della decisione 1° settembre 2009 allorquando l'AFC
ha ottenuto le informazioni da parte di UBS SA. Nel caso concreto, ciò è
avvenuto a partire dall'11 febbraio 2010 (cfr. consid. 4.3.4 del presente
giudizio). Essa ha dunque avuto tempo sino al 22 giugno 2010 per
esercitare pienamente il suo diritto di essere sentita, concessole come da
missiva 28 aprile 2010 dell'autorità inferiore (cfr. consid. 4.3.4 del
presente giudizio). Garanzia della quale ha fatto uso il 22 giugno 2010
presentando le proprie puntuali osservazioni, di cui l'autorità inferiore ha
tenuto conto nella resa della propria decisione. Infine, la ricorrente ha
dipoi avuto nuovamente la possibilità di esprimersi, impugnando la
decisione finale dell'AFC mediante ricorso dinanzi allo scrivente Tribunale
A6944/2010
Pagina 16
e partecipando all'istruzione tramite il memoriale di replica 5 gennaio
2011. Alla luce delle surriferite circostanze, si deve concludere che
neppure la decisione 1° settembre 2009 ha leso il diritto di essere sentita
della ricorrente, che, come visto, le è stato pienamente concesso. Per il
che, anche questa censura si rivela del tutto destituita di ogni
fondamento.
5.
La ricorrente solleva numerose censure in merito alla validità e
all'applicabilità degli Accordi conclusi tra Svizzera e USA nella fattispecie.
In particolare, essa contesta dapprima l'Accordo 09 (cfr. punto IV. A del
ricorso), nel seguito l'Accordo 09 emendato mediante il Protocollo
d'emendamento del 31 marzo 2010 (cfr. punto IV. B del ricorso), quindi la
richiesta 31 agosto 2009 dell'IRS e la successiva decisione 1° settembre
2009 dell'AFC (cfr. punto IV. C del ricorso) e per finire la decisione finale
emessa dall'autorità inferiore inviatale in data 16 agosto 2010 (cfr. punto
IV. D del ricorso). Anche nei successivi scritti, in particolare in sede di
replica, ribadendo le sue tesi ricorsuali, discute nuovamente la validità e
l'applicabilità dell'Accordo 09.
Prima di procedere con la disamina delle svariate censure ricorsuali,
occorre avantutto apportare la seguente precisazione. Come esposto nel
presente giudizio sub lett. E., l'Accordo 09 e il Protocollo 10 sono stati
approvati dall'Assemblea federale tramite il Decreto federale del
17 giugno 2010 (RU 2010 2907). La Svizzera ha quindi notificato agli
USA il medesimo giorno l'adempimento delle procedure interne
d'approvazione secondo l'art. 3 cpv. 2 del Protocollo 10. Tale versione
consolidata dell'Accordo 09 e del Protocollo 10 è, come detto,
denominata Trattato 10.
Il Trattato 10 è un trattato internazionale autonomo e non, come l'Accordo
09, una composizione amichevole che si muove entro i limiti del quadro
giuridico della CDIUSA 96 (cfr. lett. D del presente giudizio). Esso va
dunque messo sul medesimo rango della CDIUSA 96 (cfr. DTAF
2010/40 consid. 6.2.2 nonché, tra le molte decisioni del Tribunale
amministrativo federale, A6662/2010 del 27 giugno 2011 consid. 4.2,
così pure lett. F del presente giudizio). Lo scrivente Tribunale procederà
quindi nell'esame delle doglianze ricorsuali secondo i disposti del Trattato
10, base legale applicabile al caso concreto.
6.
A6944/2010
Pagina 17
Come esposto in narrativa, la ricorrente contesta la validità e
l'applicabilità del Trattato 10.
6.1. Essendosi già espresso in merito a parecchie delle censure ricorsuali
in numerose altre sentenze pubblicate – in particolare nella già citata
sentenza pilota A4013/2010 del 15 luglio 2010 (come detto, pubblicata
parzialmente in DTAF 2010/40) – lo scrivente Tribunale procederà qui di
seguito a un'esposizione delle medesime in sunto, richiamando la
costante giurisprudenza in materia, confermata anche in questa sede.
6.1.1. Il Trattato 10 è un trattato internazionale autonomo, vincolante
nell'ordinamento giuridico svizzero. Né il diritto interno, né la prassi
consentono di derogarvi. Il Tribunale amministrativo federale è tenuto,
conformemente all'art. 190 Cost., ad applicare il diritto internazionale
quand'anche fosse contrario alla Costituzione federale. In ogni caso, non
è possibile esaminare la conformità del diritto internazionale con le leggi
federali, in particolare se esso è più recente (cfr. la citata DTAF 2010/40
consid. 3 con i numerosi riferimenti ivi menzionati).
Il diritto internazionale, le cui fonti sono codificate all'art. 38 dello Statuto
della Corte internazionale di Giustizia del 26 giugno 1945 (RS 0.193.501),
regola in particolare il rapporto tra gli Stati. Le norme di diritto
internazionale si basano sul diritto consuetudinario il quale è codificato
nella Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati
(CV, RS 0.111, entrata in vigore per la Svizzera il 6 giugno 1990). I trattati
internazionali ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a CV – tra i quali anche il
Trattato 10 – vanno interpretati secondo le disposizioni della CV (cfr. la
citata decisione A4013/2010 considd. 8.1 e 4.6 con rinvii). L'art. 26 CV,
quale norma consuetudinaria di diritto internazionale, sancisce il principio
secondo cui ogni trattato in vigore vincola le parti e queste devono
eseguirlo in buona fede (pacta sunt servanda). Il termine "parte" indica
uno Stato che ha consentito ad essere vincolato dal trattato (cfr. art. 2
cpv. 1 lett. g CV). Giusta l'art. 27 CV, tranne nel caso di una manifesta
violazione della regolamentazione delle competenze (cfr. art. 46 CV), una
parte non può di principio invocare le disposizioni della propria
legislazione interna per giustificare la mancata esecuzione di un trattato
(cfr. DTF 124 II 293 consid. 4 e DTF 120 Ib 360 consid. 2c). Di
conseguenza, malgrado le disposizioni del loro ordinamento interno gli
Stati sono obbligati a rispettare le obbligazioni derivanti dal diritto
internazionale. Ogni violazione di un trattato configura una violazione del
diritto internazionale per la quale lo Stato che ha agito in tal modo
A6944/2010
Pagina 18
dev'esserne ritenuto responsabile (cfr. DTAF 2010/40 consid. 4.2 con i
riferimenti ivi citati e DTAF 2010/7 consid. 3.3.3 con riferimenti).
Come detto, il Trattato 10 è un trattato internazionale autonomo che va
dunque posto sul medesimo rango della CDIUSA 96 (cfr. DTAF 2010/40
consid. 6.2.2). Visto che entrambi gli accordi sono stati conclusi tra le
medesime Parti, conformemente all'art. 30 cpv. 3 CV, il trattato anteriore
non si applica che nella misura in cui le sue disposizioni siano compatibili
con quelle del trattato posteriore (principio della lex posterior). Fra l'altro,
l'art. 7a del Trattato 10 precisa che ai fini dell'esecuzione della domanda
di assistenza amministrativa formulata dall'IRS il 31 agosto 2009, in caso
di disposizioni discordanti, esso prevale sull'esistente CDIUSA 96 così
pure sull'Accordo 03. Nel contesto della predetta domanda di assistenza,
il Trattato 10 prevale dunque sugli accordi conclusi anteriormente (cfr. tra
le molte decisioni del Tribunale amministrativo federale, A6053/2010 del
10 gennaio 2011 consid. 4). La CDIUSA 96 torna tuttavia d'applicazione,
allorquando il Trattato 10 non contiene delle norme che vi differiscano.
Ciò vale in particolare per il diritto procedurale, per il quale è applicabile la
OCDIUSA, per quanto il Trattato 10 non preveda delle norme proprie,
così come risulta peraltro dal suo art. 1 cpv. 2 (cfr. tra le molte decisioni
del Tribunale amministrativo federale, A6053/2010 del 10 gennaio 2011
consid. 3; A4911/2010 del 30 novembre 2010 consid. 3 così pure la già
citata A4013/2010 considd. 2.1 e segg. e 6).
Per determinare il rapporto tra le disposizioni che regolano il medesimo
oggetto previste nel Trattato 10, nella CDIUSA 96, nella Convenzione del
4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali (CEDU, RS 0.101) e nel Patto internazionale del 16
dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II, RS 0.103.2),
occorre far riferimento all'art. 30 CV. Nella predetta sentenza DTAF
2010/40, lo scrivente Tribunale ha sancito che i disposti del Trattato 10
prevalgono sulle altre disposizioni di diritto internazionale, compresi gli
artt. 8 CEDU (diritto al rispetto della vita privata e familiare) e 17 Patto
ONU II (divieto e tutela contro interferenze od offese arbitrarie o illegittime
nella sfera privata e personale) poiché tali norme non appartengono al
diritto internazionale imperativo. Gli importanti interessi economici della
Svizzera, come pure l'interesse a rispettare gli impegni internazionali
presi, prevalgono inoltre sull'interesse individuale delle persone toccate
dalla domanda di assistenza amministrativa a tenere segreta la propria
situazione patrimoniale (cfr. la citata DTAF 2010/40 considd. 4.5 e 6 con
riferimenti). Le garanzie procedurali sancite dall'art. 6 CEDU (diritto ad un
A6944/2010
Pagina 19
equo processo) non si applicano in materia di assistenza amministrativa
(cfr. la già citata DTAF 2010/40 consid. 5.4.2).
Un trattato internazionale può essere applicato a titolo provvisorio in
attesa della sua effettiva entrata in vigore allorquando esso medesimo
dispone in tal modo o quando gli Stati contraenti avevano in una qualche
altra maniera così convenuto durante i negoziati (cfr. art. 25 cpv. 1 CV).
L'art. 9 del Trattato 10 e l'art. 3 cifra 2 del Protocollo 10 prevedono
espressamente l'applicazione provvisoria. Entrambi i predetti testi erano
quindi validamente in vigore allorquando il Trattato 10 non lo era ancora
formalmente (cfr. la citata decisione DTAF 2010/40 considd. 4.3 e 5.3.5).
L'irretroattività di un trattato internazionale è la regola (cfr. art. 28 CV). Gli
Stati contraenti sono tuttavia liberi sia di concordare esplicitamente
l'applicazione retroattiva del trattato, sia di prevederla implicitamente (cfr.
la citata DTAF 2010/40 consid. 4.4 nonché decisione del Tribunale
amministrativo federale A4835/2010 dell'11 gennaio 2011 consid. 5.1.5).
Delle regole di procedura sono peraltro state applicate retroattivamente a
dei fatti anteriori, in quanto il divieto dell'irretroattività è valido unicamente
per il diritto penale materiale e non per il diritto procedurale, del quale
fanno parte le disposizioni in materia di assistenza amministrativa (cfr.
oltre alla succitata DTAF 2010/40, le decisioni del Tribunale
amministrativo federale A7014/2010 del 3 febbraio 2011 consid. 4.1.5 e
A4876/2010 dell'11 ottobre 2010 consid. 3.1).
Le Parti contraenti hanno voluto del resto applicare il Trattato 10 a dei
fatti accaduti prima della sua sottoscrizione. Tale volontà d'applicazione
retroattiva dell'allora vigente Accordo 09 risulta chiaramente dai criteri per
la concessione dell'assistenza amministrativa di cui all'Allegato al
predetto Trattato. A prescindere quindi da quanto previsto al suo art. 8,
ossia la sua entrata in vigore al momento della firma, Svizzera e USA
hanno voluto attribuire al Trattato 10 un effetto retroattivo (cfr. decisioni
del Tribunale amministrativo federale A7014/2010 del 3 febbraio 2011
consid. 4.1.5 e A7094/2010 del 21 gennaio 2010 consid. 4.1.4).
Come detto in precedenza, una parte contraente non può in principio
invocare la violazione di una disposizione del suo diritto interno
concernete la competenza a concludere trattati per infirmare il proprio
consenso ad esserne vincolato. Giusta l'art. 46 CV, unicamente se la
violazione è manifesta e riguarda una norma di importanza fondamentale
del proprio diritto interno è possibile invalidare il trattato. Nel caso
concreto, un eventuale mancato rispetto delle competenze previste dal
A6944/2010
Pagina 20
diritto interno per la procedura d'approvazione non potrebbe dunque
essere eccepito alla validità del Trattato 10, visto che una simile
violazione non avrebbe potuto essere notoria agli USA. Ciò vale altresì
sia per l'esenzione del Trattato 10 dall'assoggettamento a referendum
(facoltativo), sia per la determinazione da parte del Consiglio federale
dell'applicazione provvisoria del Trattato (cfr. la citata DTAF 2010/40
considd. 5.3.4 e 5.3.5). Non occorre quindi esaminare se il Consiglio
federale ha effettivamente osservato le condizioni poste dalla propria
legislazione interna (ossia, la salvaguardia di importanti interessi della
Svizzera e una particolare urgenza) per accordarsi sull'applicazione
provvisoria del Trattato (cfr. art. 7b della Legge sull'organizzazione del
Governo e dell'Amministrazione del 21 marzo 1997 [LOGA, RS 172.010]),
poiché, in considerazione della sola ottica determinante di cui all'art. 46
CV, appare irrilevante (cfr. la citata DTAF 2010/40 consid. 5.3.5).
Il Consiglio federale era peraltro competente per concludere l'Accordo 09
in virtù dell'art. 7a LOGA, essendo il medesimo una composizione
amichevole conclusa in virtù dell'art. 25 CDIUSA 96. L'espressione
"autorità competente" giusta l'art. 25 CDIUSA 96 designa per quanto
concerne la Svizzera, il Direttore dell'Amministrazione federale delle
contribuzioni o il suo rappresentante autorizzato (cfr. art. 3 cpv. 1 lett. f
CDIUSA 96). Questa competenza è conforme agli artt. 7a e 48a LOGA.
Secondo gli artt. 47 cpv. 4 e 38 LOGA le unità amministrative superiori e
il Consiglio federale possono in ogni tempo avocare a sé la decisione su
singole questioni. Ne discende che il Consiglio federale era legittimato a
concludere l'Accordo 09 (cfr. decisione del Tribunale amministrativo
federale A7789/2009 del 21 gennaio 2010 considd. 3.7.2 e 5.6.2 con
riferimenti citati). In siffatte circostanze è dunque superfluo discutere le
asserzioni sollevate dalla ricorrente in merito alla perizia 23 settembre
2009 elaborata dal Prof. Robert Waldburger.
Lo scrivente Tribunale ha inoltre avuto modo di giudicare come il fatto che
l'IRS abbia ritirato completamente e definitivamente il provvedimento
"John Doe Summons" non incida in alcun modo sull'applicabilità del
Trattato 10 (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale A
6242/2010 dell'11 luglio 2011 consid. 6.2, A6258/2010 del 14 febbraio
2011, consid. 8). Ciò poiché in ragione dei principi interpretativi sanciti
dall'art. 31 cpv. 1 CV, la cifra di 4'450 conti non costituisce accezione
alcuna volta a determinare se il Trattato 10 debba essere considerato
adempiuto dalle parti contraenti. Secondo lo scrivente Tribunale, il fatto
che la Svizzera abbia trasmesso agli Stati Uniti i dati bancari relativi a
4'450 conti non sta altresì a significare che il Trattato 10 sia adempiuto
A6944/2010
Pagina 21
(cfr. tra le molte, decisione del Tribunale amministrativo federale A
6932/2010 del 27 aprile 2011 consid. 2.4.2). Una siffatta interpretazione è
peraltro conforme al principio della sicurezza del diritto ed è parimenti
confermata dall'art. 10 del Trattato 10, in applicazione del quale, a
tutt'oggi le parti non hanno ancora confermato l'adempimento integrale
degli obblighi assunti in seguito alla sottoscrizione del medesimo.
6.1.2. In conclusione, il Trattato 10 è vincolante per il Tribunale
amministrativo federale ai sensi dell'art. 190 Cost. Un esame
dell'adeguatezza dei criteri relativi alla concessione dell'assistenza
amministrativa definiti dal Trattato 10 è dunque escluso. Ne consegue
che le persone interessate possono opporsi alla concessione
dell'assistenza amministrativa unicamente provando che i criteri di cui
all'Allegato al Trattato 10 sono stati applicati in modo erroneo al loro caso,
oppure dimostrando che i risultati ai quali è giunta l'AFC si fondando su
degli errori di calcolo (cfr. la citata decisione A4013/2010 consid. 8.3.3
con riferimenti citati; cfr. parimenti decisioni del Tribunale amministrativo
federale A4835/2010 dell'11 gennaio 2011 consid. 5.1.6 e A4876/2010
dell'11 ottobre 2010 consid. 3.1).
6.2. Alla luce di quanto esposto in precedenza, le corrispondenti censure
ricorsuali sollevate dalla ricorrente vanno respinte, e meglio: non vi è
stata alcuna violazione del principio di divieto di retroattività delle leggi
così pure nessuna violazione in ragione dell'applicazione provvisoria del
Trattato 10. Non occorre quindi esaminare se, secondo il diritto interno
svizzero, il segreto bancario si oppone alla trasmissione delle
informazioni richieste dall'IRS, in ragione del fatto che il Trattato abbia
qualificato dei comportamenti in maniera differente da quanto previsto
dalla casistica riferita alla sottrazione d'imposta nel diritto svizzero (art.
175 e segg. della Legge federale del 14 dicembre 1990 sull’imposta
federale diretta [LIFD, RS 642.11], art. 56 della Legge federale del 1990
sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni [LAID,
RS 642.14]). Il Trattato 10 è peraltro tuttora in vigore e quindi applicabile
anche al caso in esame. È del tutto superfluo procedere quindi alla
disamina del parere giuridico del Prof. Robert Waldburger. Per la
concessione dell'assistenza amministrativa agli USA sono dunque
determinanti esclusivamente i criteri contenuti nell'Allegato al Trattato 10.
Di conseguenza, non occorre ordinare alcuna delle misure istruttorie
postulate dalla ricorrente in limine litis, volte all'accertamento del numero
di conti bancari trattati dall'AFC e quelli di cui l'IRS ha ottenuto
informazioni (cfr. petitum ricorsuale ad 1). Si rammenta a tal proposito
che il diritto d'amministrare le prove presuppone che il fatto da provare sia
A6944/2010
Pagina 22
rilevante, che il mezzo probatorio indicato sia necessario per il suo
accertamento e che la domanda sia formulata nelle forme e nei termini
prescritti dalla legge (cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_720/2010
del 21 gennaio 2011 consid. 3.2.1; parimenti sentenza del Tribunale
amministrativo federale A6873/2010 del 7 marzo 2011 consid. 3.2). Non
essendo qui il caso, non è necessario procedere con l'assunzione delle
predette misure istruttorie. Nondimeno, come meglio si vedrà appresso
(cfr. consid. 7.4 del presente giudizio), mediante la sottoscrizione del
Trattato 10 – che contiene dei criteri astratti per identificare i contribuenti
interessati dalla domanda di assistenza, senza tuttavia citarli per nome –
non è stato violato il divieto delle "fishing expeditions".
6.3. La ricorrente lamenta dipoi che i criteri contenuti nell'Allegato al
Trattato 10 violano il principio della presunzione d'innocenza.
Come già esposto in precedenza, lo scrivente Tribunale non può
esaminare la conformità del Trattato 10 con la Costituzione federale e le
Leggi federali (cfr. consid. 6.1.1 che precede). Il Trattato 10 deve dunque
essere applicato anche qualora dovesse instaurare un regime che implica
una presunzione di colpevolezza per "truffe e reati analoghi" non appena
determinati criteri sono adempiuti (cfr. parimenti decisioni del Tribunale
amministrativo federale A8462/2010 del 2 marzo 2011 consid. 4.4 e A
7156/2010 del 17 gennaio 2011 consid. 5.2.1). Va altresì ribadito che la
procedura di assistenza amministrativa non è sottoposta alle esigenze
dell'art. 6 CEDU e alle disposizioni corrispondenti del Patto ONU II (cfr.
consid. 6.1.1; parimenti sentenza del Tribunale federale 1C_224/2008 del
30 maggio 2008 consid. 1.2 con riferimenti ivi citati). E occorre dipoi
ricordare che il giudice dell'assistenza non si pronuncia in merito alla
colpevolezza delle persone interessate dal procedimento di assistenza
amministrativa e non compete peraltro a lui verificare se un atto punibile è
stato effettivamente commesso (cfr. tra le molte decisioni del Tribunale
amministrativo federale, A6933/2010 del 17 marzo 2011 consid. 2.4 con
riferimenti). In siffatte circostanze, la censura sollevata dalla ricorrente è
priva di ogni fondamento, non applicandosi tale principio in ambito di
assistenza amministrativa (cfr. anche decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6262/2010 dell'8 aprile 2011 consid. 4.2.4 e A
6258/2010 del 14 febbraio 2011 consid. 4).
6.4. A mente della ricorrente, la procedura adottata tesa a verificare se la
situazione concreta di un contribuente americano corrisponde ai criteri
previsti nell'Allegato all'Accordo 09, non solo rovescerebbe il principio
dell'onere probatorio a carica dell'autorità rogante, ma addirittura lo
A6944/2010
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stravolgerebbe, dal momento che contro ogni principio di sovranità
nazionale, la selezione dei casi rientranti nel campo d'applicazione
dell'Accordo 09 è stata demandata a UBS SA, conformemente al suo art.
4. La ricorrente censura quindi l'arbitrarietà nell'aver lasciato a UBS SA,
entità di diritto privato, la facoltà di decidere quali e quanti incarti
sarebbero stati posti al vaglio dell'Autorità federale, la quale non avrebbe
quindi potuto decidere autonomamente fino a che punto (in termini di
numeri) l'assistenza avrebbe dovuto essere concessa.
Il 1° settembre 2009 l'AFC ha preso una decisione nei confronti di UBS
SA che la obbligava a fornirle delle informazioni ai sensi dell'art. 20d
cpv. 2 OCDIUSA. Essa ha richiesto all'istituto bancario, nei termini di cui
all'art. 4 dell'Accordo 09, di fornire in particolare i dossiers completi dei
clienti che adempivano i criteri di cui all'Allegato dell'Accordo 09.
Contrariamente a quanto pretende la ricorrente, UBS SA non aveva la
possibilità di scegliere dei conti o di trasmettere all'AFC unicamente dei
dati bancari che riguardassero taluni clienti. Ma al contrario, essa doveva
trasmettere all'autorità inferiore tutti i dossiers dei clienti che adempivano i
criteri di cui all'Allegato all'attuale Trattato 10 (cfr. decisione del Tribunale
amministrativo federale A6302/2010 del 28 marzo 2011 consid. 4.1).
Considerato come non appartenga allo scrivente Tribunale verificare se
UBS SA abbia correttamente eseguito la decisione resa nei suoi confronti
dall'AFC, la censura della ricorrente – nella misura in cui è ricevibile –
deve essere respinta (cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale
A6302/2010 del 28 marzo 2011 consid. 4.2 con i riferimenti ivi citati).
6.5. La ricorrente lamenta che nella stipula dell'Accordo 09, il Governo
svizzero ha agito a tutela dell'interesse proprio, in quanto azionista, per il
tramite della Banca Nazionale Svizzera, di UBS SA. A sostegno di detta
tesi, adduce che il Consiglio federale non avrebbe fatto uso dei poteri
decisionali di carattere straordinario che gli sono conferiti dalla
Costituzione per sottoscrivere tale Accordo.
Il Trattato 10 è stato concluso dalla Svizzera sulla base dell'art. 26 CDI
USA 96. Nel proprio Messaggio, il Consiglio federale spiega che il
Trattato 10 è stato sottoscritto non solo nel rispetto degli impegni di diritto
internazionale presi dalla Svizzera in virtù degli accordi internazionali, ma
anche al fine di proteggere gli importanti interessi economici dello Stato,
tra cui il benessere economico del paese. Secondo l'Esecutivo federale,
tenuto conto delle conseguenze della crisi economica e finanziaria e della
generale insicurezza economica, considerata l'importanza di UBS SA per
A6944/2010
Pagina 24
il sistema economico svizzero, il suo tracollo avrebbe arrecato un danno
notevole all'intero settore bancario e all'intera economia del nostro Paese
(cfr. Messaggio del 14 aprile 2010 sull'approvazione dell'Accordo tra la
Svizzera e gli Stati Uniti d'America concernente la domanda di assistenza
amministrativa relativa a UBS SA e del Protocollo d'emendamento, in
FF 2010 2589, 2593 e segg.).
Considerato come non sia possibile né esaminare l'eventualità di un
tracollo dell'istituto bancario, né stabilire la gravità delle eventuali
conseguenze, è sufficiente che la valutazione operata dal Consiglio
federale non fosse a priori insostenibile. La difesa degli interessi socio
economici della Svizzera costituisce quindi un motivo sufficiente per
concludere che il Trattato 10 è stato sottoscritto nel solo interesse
pubblico della Confederazione. Peraltro, come giudicato dallo scrivente
Tribunale, tale ingerenza è stata ritenuta ammissibile, conformemente
all'art. 8 cpv. 2 CEDU nonché alla giurisprudenza del Tribunale federale
(cfr. la citata DTAF 2010/40 consid. 6.5.4). La censura sollevata dalla
ricorrente va conseguentemente respinta.
6.6. La ricorrente sostiene che il Trattato 10 violi il principio
dell'uguaglianza poiché penalizza unicamente i clienti di UBS SA e non
quelli di altre banche. Censura dunque una violazione degli artt. 8 Cost.,
14 CEDU, 2 cpv. 2 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo
ai diritti economici, sociali e culturali (Patto ONU I, RS 0.103.1).
Come detto poc'anzi, lo scrivente Tribunale non può verificare la
conformità del Trattato 10 con la Costituzione federale e le Leggi federali.
Il Trattato 10 prevale altresì sugli accordi internazionali conclusi
anteriormente che gli sarebbero contrari (cfr. consid. 6.1.1 che precede),
ciò che dispensa lo scrivente Tribunale dall'esame di un'ipotetica
violazione delle predette norme, nella misura in cui siano pertinenti (ciò
che non dev'essere d'altronde giudicato; cfr. decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6962/2010 del 18 luglio 2011 considd. 3.2 e
segg. e A6930/2010 del 9 marzo 2010 consid. 5.3.3).
Si sottolinea peraltro che le postulate violazioni degli artt. 14 CEDU e
2 cpv. 2 Patto ONU I – le cui garanzie non godono di un'esistenza
indipendente (cfr. DTF 135 I 161 consid. 2.2 e riferimenti, DTF 133 V 367
consid. 11.3 pag. 388, DTF 123 II 472 consid. 4c pag. 477) – sarebbero
ad ogni modo infondate e ciò poiché la ricorrente non le invoca in
combinazione con un'altra garanzia convenzionale considerata un diritto
sostanziale ai sensi delle predette Convenzioni. Inoltre, essa non
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Pagina 25
dimostra in che modo le succitate disposizioni le offrirebbero una
protezione più ampia di quella di cui all'art. 8 Cost. Il Trattato 10 deve
pertanto essere applicato anche qualora dovesse comportare un
supposto regime giuridico differente per i clienti di UBS SA rispetto a
quelli di altre banche (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale
A8462/2010 del 2 marzo 2011 consid. 4.2 e A7156/2010 del 17 gennaio
2011 consid. 5.2.1).
6.7. A mente della ricorrente, l'esclusione della clausola referendaria
disposta nel Decreto federale del 17 giugno 2010 che approva l'Accordo
09 e il Protocollo 10 deve essere considerata quale violazione dei diritti
politici dei cittadini svizzeri compiuta ad opera del Consiglio federale.
A torto. Pure su tale censura lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di
esprimersi, sancendo come anche se il Trattato 10 non è stato sottoposto
a referendum (facoltativo), esso è vincolante per la Svizzera (cfr. la citata
decisione DTAF 2010/40 consid. 5.3.4, cfr. parimenti decisioni del
Tribunale amministrativo federale A7014/2010 del 3 febbraio 2011
consid. 4.1.4 e A4835/2010 dell'11 gennaio 2011 consid. 5.1.4). Sarebbe
potuto essere altrimenti, unicamente qualora il non aver assoggettato a
referendum (facoltativo) il Trattato 10 avesse costituito una violazione
manifesta del diritto interno svizzero concernente la competenza a
concludere trattati e avesse riguardato una norma di importanza
fondamentale (cfr. art. 46 cpv. 1 CV). Ciò che, come detto in precedenza
(cfr. consid. 6.1.1 del presente giudizio), non è stato il caso.
6.8. La ricorrente ravvisa dipoi una violazione del principio della
separazione dei poteri da parte del Consiglio federale, poiché
concordando la clausola di segretezza di cui all'art. 6 del Trattato 10,
avrebbe inibito il diritto di essere sentito nelle procedure riservate ai
Tribunali.
Considerato come non sussista alcuna violazione del diritto di essere
sentito riferita alla clausola di segretezza (cfr. consid. 4.3 del presente
giudizio), la violazione del principio della separazione dei poteri – peraltro,
principio costituzionale non iscritto nella Costituzione federale
(cfr. AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, op. cit., nn. 55 e 1721;
HÄFELIN/HALLER/KELLER, op. cit., n. 1410) – motivata sulla base di una
violazione del diritto di essere sentito insussistente, appare priva di
fondamento. Non è quindi necessario dilungarsi oltre nella sua analisi.
7.
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Pagina 26
Occorre ora procedere con la disamina delle censure relative alla
domanda di assistenza amministrativa trasmessa all'autorità inferiore da
parte dell'IRS il 31 agosto 2009 (cfr. consid. 7.1 che segue) nonché della
decisione 1° settembre 2009 resa dall'AFC nei confronti di UBS SA
(cfr. consid. 7.2 che segue).
7.1.
7.1.1. Giusta l'art. 2 cpv. 1 lett. d del Decreto federale del 22 giugno 1951
concernente delle convenzioni internazionali conchiuse dalla
Confederazione per evitare i casi di doppia imposizione (RS 672.2), il
Consiglio federale è competente per disciplinare la procedura da
osservare per gli scambi di informazioni previsti da una Convenzione (cfr.
decisione del Tribunale amministrativo federale A7789/2009 del 21
gennaio 2010 consid. 2). Con riferimento allo scambio di informazioni con
gli USA fondato sull'art. 26 CDIUSA 96, il Consiglio federale ha fatto uso
di tale competenza emanando l'OCDIUSA. L'allora vigente Accordo 09
nonché il Trattato 10 nulla mutano a tale procedura (cfr. DTAF 2010/64
consid. 1.4.2, decisioni del Tribunale amministrativo federale A
4013/2010 consid. 2.1 e A7432/2008 del 5 marzo 2009 consid. 1.1 e
seg.).
A tenore dell'art. 20c cpv. 1 OCDIUSA, l'AFC procede con un esame
preliminare delle richieste per lo scambio di informazioni da parte delle
competenti autorità americane al fine di prevenire truffe e delitti analoghi
in materia fiscale giusta l'art. 26 CDIUSA 96. Tale esame è limitato a
sapere se le condizioni da adempiere secondo le norme pertinenti, sono
state rese verosimili. Nel caso di richieste formulate dagli USA, a tale
stadio della procedura l'AFC non deve ancora esaminare se le condizioni
dell'assistenza amministrativa sono adempiute o meno. Essa non deve
neppure esprimersi in merito all'esistenza di una truffa o di un reato
analogo ai sensi dei disposti di legge pertinenti e nemmeno riguardo al
fatto se, al fine di ottenere le informazioni richieste, le autorità statunitensi
abbiano precisato in maniera sufficiente la fattispecie. L'AFC si pronuncia
in merito a ciò nella sua decisione finale ai sensi dell'art. 20j cpv. 1 OCDI
USA (cfr. la citata decisione A4013/2010 consid. 2.2).
7.1.2. Sulla base dell'allora vigente Accordo 09, gli USA hanno presentato
alla Svizzera una domanda di assistenza amministrativa in data
31 agosto 2009. L'IRS ha richiesto all'AFC la trasmissione di informazioni
e documenti concernenti i contribuenti americani i quali, agendo
deliberatamente con l'aiuto dell'istituto bancario, avrebbero truffato il fisco
A6944/2010
Pagina 27
statunitense venendo meno al loro obbligo di dichiarare ogni reddito,
indipendentemente dalla fonte o dal luogo dove esso è realizzato,
nell'ambito delle loro dichiarazioni fiscali annuali (cfr. anche sub B. del
presente giudizio). Il 1° settembre 2009 l'AFC ha dunque emanato una
decisione nei confronti di UBS SA inerente l'edizione di documenti ai
sensi dell'art. 20d cpv. 2 OCDIUSA (cfr. anche sub C. del presente
giudizio).
7.2.
La ricorrente ritiene nulla la richiesta 31 agosto 2009 dell'IRS – e di
conseguenza pure la susseguente decisione 1° settembre 2009 emanata
dall'AFC – poiché nella medesima sarebbero assenti la precisa
indicazione dei contribuenti USA interessati nonché qualsiasi cenno
riferito al loro preciso comportamento (oggetto di potenziale scambio di
informazioni) e sarebbe insufficientemente determinato il presunto luogo
di commissione del comportamento rimproverato.
7.2.1. La CDIUSA 96, l'OCDIUSA e il Trattato 10 non contengono
disposizioni esplicite concernenti le esigenze contenutistiche che deve
soddisfare una domanda di assistenza amministrativa. Il Trattato 10
prevede unicamente che nella domanda presentata dall'IRS non è
necessario indicare i nomi dei clienti statunitensi di UBS (cfr. Allegato al
Trattato 10, cifra 1). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, i
principi dell'assistenza giudiziaria internazionale possono essere adottati
anche nel contesto dello scambio di informazioni di cui all'art. 26 CDI
USA 96 (cfr. sentenza del Tribunale federale 2A.608/2005 del 10 agosto
2006 consid. 3). Ciò corrisponde peraltro alla prassi attuale e appare
adeguato, tenuto conto degli scopi equiparabili perseguiti dall'assistenza
amministrativa e dall'assistenza giudiziaria. Il Tribunale amministrativo
federale non ha quindi motivo alcuno per rimettere in questione la
predetta giurisprudenza (cfr. la citata decisione A4013/2010 consid.
7.2.1).
Nella fattispecie occorre esaminare i requisiti posti all'art. 29 del Trattato
del 25 maggio 1973 conchiuso tra la Confederazione Svizzera e gli Stati
Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale (TAGSU,
RS 0.351.933.6). Tale disposto stabilisce che la domanda deve designare
il nome dell'autorità richiedente e indicare, se possibile, l'oggetto e la
natura dell'indagine o del procedimento così pure una descrizione dei
principali fatti allegati o da accertare. Va altresì esposta la ragione della
necessità delle prove o delle informazioni richieste e, infine, vanno
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Pagina 28
indicati i precisi dati elencati dalla legge riguardanti la persona coinvolta
procedimento (cfr. art. 29 cpv. 1 TAGSU). Nelle domande di assistenza
amministrativa in materia fiscale occorre altresì menzionare il tipo di
imposta così pure il periodo di tempo al quale fa riferimento la richiesta
nonché i motivi che hanno fondato il sospetto dell'autorità dello Stato
richiedente (cfr. sentenza del Tribunale federale 2A.608/2005 del 10
agosto 2006 consid. 3).
7.2.2. La domanda di assistenza amministrativa 31 agosto 2009
menziona l'autorità richiedente. Essa è inoltre datata e firmata. L'agire,
che ha fondato un sospetto sufficiente alla base di tale richiesta, è la ivi
descritta assenza di una dichiarazione degli averi alle competenti autorità.
La descrizione di tale condotta è basata sui mezzi di prova annessi, in
particolare il Deferred Prosecution Agreement ("DPA") stipulato tra gli
Stati Uniti d'America e UBS SA il 18 febbraio 2009. È indicato altresì il
periodo di tempo al quale l'AFC deve riferirsi per attuare la trasmissione
dei dati ed infine, sono elencati i documenti che abbisogna (cfr. la citata
decisione A4013/2010 consid. 7.2.2).
7.2.3. L'indicazione dei nomi dei clienti statunitensi di UBS SA oggetto
della domanda di assistenza amministrativa del 31 agosto 2009 è stata
sostituita da una serie di criteri definiti. Essi sono identici al testo
dell'Allegato dell'Accordo 09. Si è quindi rinunciato all'indicazione dei
nomi rispettivamente alla chiara identificazione delle persone interessate
dalla domanda di assistenza (cfr. Allegato al Trattato 10, cifra 1). Tale
disposizione è vincolante per il Tribunale amministrativo federale e
pertanto non occorre proseguire con il suo esame (cfr. la citata decisione
A4013/2010 consid. 7.2.3). La censura sollevata dalla ricorrente riferita
sia alla richiesta 31 agosto 2009 e alla conseguente decisione
1° settembre 2009 non può pertanto trovare accoglimento.
7.3. A mente della ricorrente, la richiesta 31 agosto 2009 sarebbe altresì
nulla poiché violerebbe il principio della specialità e quello della
proporzionalità (art. 36 Cost.), non sussistendo alcun nesso fra l'oggetto
della rogatoria e la documentazione richiesta.
7.3.1. Secondo il principio della specialità, le informazioni ottenute dallo
Stato richiesto non possono essere utilizzate dallo Stato richiedente come
mezzi di prova in una procedura relativa a un reato che non sia quello per
il quale siano state richieste. Allorquando l'assistenza internazionale si
fonda su un trattato, lo Stato richiedente è legato dalle disposizioni ivi
previste. La portata del carattere vincolante per lo Stato richiedente deve
A6944/2010
Pagina 29
essere completata sulla base dei principi generali applicabili sviluppati in
materia di assistenza giudiziaria, per quanto i medesimi siano descritti nei
trattati internazionali solo a grandi linee (cfr. sentenza del Tribunale
federale 2A.551/2001 del 12 aprile 2002 consid. 6a; PETER POPP,
Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001,
nn. 287 e 326 e segg.; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire
internationale en matière pénale, Berna 2009, n. 726). Nell'ambito
dell'assistenza amministrativa, sulla base della Convenzione di doppia
imposizione con gli USA, l'art. 26 CDIUSA 96 – come visto applicabile
pure nella fattispecie (cfr. consid. 5.1.1 del presente giudizio) – precisa a
chi e per quale uso le informazioni trasmesse sono esclusivamente
determinanti:
«[…] Tutte le informazioni ricevute da uno Stato contraente (...)
possono essere accessibili soltanto alle persone o autorità (compresi i
tribunali e le autorità amministrative) che si occupano
dell’accertamento, della riscossione o dell’amministrazione delle
imposte che rientrano nel campo d’applicazione della presente
Convenzione, della messa in esecuzione e del perseguimento penale di
queste imposte oppure della decisione di ricorrere a rimedi giuridici
relativi a queste imposte.»
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il rispetto del principio
della specialità da parte degli Stati vincolati con la Svizzera da un
accordo di assistenza giudiziaria è presunto conformemente al principio
della buona fede nel diritto internazionale. È difatti evidente che gli Stati
rispettosi del diritto si conformino ai loro obblighi internazionali senza che
sia necessaria una loro dichiarazione esplicita in tal senso (cfr. DTF 107
Ib 264 consid. 4b con riferimenti; decisione del Tribunale amministrativo
federale A6932/2010 del 27 aprile 2011 consid. 5.2).
In base al principio della specialità occorre dunque partire dal
presupposto che le autorità fiscali statunitensi utilizzeranno unicamente le
informazioni e i dati relativi alla ricorrente trasmessi in virtù del Trattato 10
conformemente ai principi generali esposti nei paragrafi che precedono.
Qualora ciò non fosse, la ricorrente potrà sollevare tale obiezione dinanzi
alle competenti autorità statunitensi. Già per tale motivo, la censura
sollevata che riguarda la richiesta 31 agosto 2009 di assistenza
amministrativa – e non le considerazioni esposte nella decisione
impugnata riferite al caso concreto (cfr. consid. 7 della medesima) – è
priva di fondamento.
A6944/2010
Pagina 30
7.3.2. Quanto alla doglianza relativa alla violazione del principio di
proporzionalità si rileva quanto segue.
Secondo la giurisprudenza in materia, l'assistenza amministrativa può
essere accordata unicamente nella misura necessaria per la ricerca della
verità da parte dell'autorità dello Stato richiedente. Sapere se le
informazioni richieste sono necessarie o semplicemente utili per la
procedura condotta nello Stato richiedente è una questione che, di
principio, è lasciata al libero apprezzamento delle autorità di questo Stato
(cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale A6933/2010 del 17
marzo 2011 consid. 10.1 con riferimenti ivi citati). Le autorità svizzere non
possono sostituirsi a quelle straniere in tale apprezzamento. La
cooperazione internazionale può essere rifiutata unicamente se gli atti
richiesti sono senza rapporto con il reato perseguito e sono
manifestamente inefficaci ai fini dell'avanzamento dell'inchiesta, di modo
che la richiesta formulata apparirebbe come un pretesto per una ricerca
indeterminata di mezzi di prova (cfr. decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6242/2010 dell'11 luglio 2011 consid. 11.1 e A
6302/2010 del 28 marzo 2011 considd. 9.1 e 9.2. con i numerosi rinvii
giurisprudenziali, in particolare DTF 121 II 241 consid. 3a).
Tramite la richiesta 31 agosto 2009, le autorità statunitensi hanno inteso
perseguire la trasmissione di una documentazione bancaria completa,
relativa in particolare all'apertura, alla tenuta e alla gestione di conti
bancari detenuti presso UBS SA sia da clienti statunitensi che da veicoli
finanziari a loro riconducibili. In tal maniera, l'autorità richiedente ha inteso
di poter esaminare l'insieme della documentazione bancaria relativa alle
predette relazioni bancarie, ciò che lo scrivente Tribunale – tenuto conto
dell'inchiesta che deve essere condotta negli Stati Uniti – ha ritenuto e
ritiene non eccessivo (cfr. la citata decisione A6302/2010 consid. 9.2).
L'AFC non ha quindi disatteso il principio di proporzionalità dando seguito
alla richiesta di informazioni dell'autorità fiscale statunitense.
7.4. La ricorrente adduce dipoi che la richiesta 31 agosto 2009, così pure
la decisione 1° settembre 2009, sarebbero altresì nulle, poiché nella loro
genericità rientrerebbero nella categoria delle "fishing expeditions" in
favore di Stati terzi, inammissibili secondo l'ordinamento giuridico
svizzero.
Anche tale censura è votata all'insuccesso. Come detto in precedenza
(cfr. consid. 7.2.3 del presente giudizio), nel Trattato 10 – dov'è previsto
che nella domanda di assistenza amministrativa non è necessario
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Pagina 31
indicare i nomi dei clienti statunitensi di UBS SA – la menzione dei nomi è
stata sostituita da una serie di criteri. Essendo tale disposizione
vincolante per lo scrivente Tribunale giusta l'art. 190 Cost., non occorre
esaminare la questione relativa alle "fishing expeditions". Si osserva ad
ogni modo che i criteri di cui all'Allegato sono talmente precisi che sia
UBS SA prima, che l'AFC poi, hanno potuto determinare le persone
assoggettate. Di conseguenza, non può essere censurata alcuna
difficoltà nella loro applicazione (cfr. la citata decisione A4013/2010
considd. 7.2.3 e 8.4).
7.5. La ricorrente lamenta altresì che la domanda d'assistenza formulata
dall'IRS il 31 agosto 2009 sarebbe in chiaro contrasto con l'art. 47 della
Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio
(LBCR, RS 952.0), tenuto conto che, a suo dire, la richiesta si fonderebbe
su prove acquisite illegalmente. Invocano quindi una violazione del
segreto bancario da parte di chi ha fornito i criteri all'IRS, poiché i
medesimi permetterebbero di ricostruire l'identità di clienti di UBS SA. Un
siffatto comportamento ingenererebbe altresì una violazione dell'art. 273
del Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP, RS 311.0).
Anche su tali doglianze non può essere prestata adesione e ciò poiché,
come noto, il Trattato 10 prevale su ogni disposizione legale o
costituzionale anteriore e dunque anche sui citati artt. 47 LBCR e 273 CP
(cfr. DTAF 2010/40 considd. 3.1.2 e 3.3). Tali norme non vanno dunque
discusse nel contesto della fattispecie (cfr. decisione del Tribunale
amministrativo federale A6930/2010 del 9 marzo 2011 consid. 6.2.5).
7.6. A titolo puramente abbondanziale, considerata l'allusione della
ricorrente alla singolare tempistica dell'emissione della decisione
1° settembre 2009, si precisa quanto segue. Nella decisione A6695/2010
del 24 giugno 2011, lo scrivente Tribunale ha constatato che tale
domanda era stata trasmessa all'autorità inferiore via fax il 31 agosto
2009. Considerato come né la OCDIUSA né il Trattato 10 contenessero
delle prescrizioni formali in merito, come vi fosse una certa urgenza
nell'esecuzione della predetta domanda, e peraltro, come dopo la
conclusione dell'Accordo 09, era chiaro all'AFC che avrebbe ricevuto una
domanda di assistenza da parte dell'IRS, non era dunque necessario che
l'autorità inferiore attendesse la ricezione della richiesta di assistenza
nella sua versione originale (pervenutale per posta il 3 settembre 2009)
per poter emettere la sua decisione 1° settembre 2009 (cfr. decisione del
Tribunale amministrativo federale A6695/2010 del 24 giugno 2011
consid. 4.7).
A6944/2010
Pagina 32
7.7. Visto le considerazioni che precedono, la domanda di assistenza
amministrativa presentata dall'IRS il 31 agosto 2009 adempie quindi i
requisiti posti dalla legge e di conseguenza andava eseguita (cfr. la citata
decisione A4013/2010 consid. 7.2.3).
7.8.
7.8.1. Quanto alla decisione 1° settembre 2009 resa dall'AFC, come lo
scrivente Tribunale ha già avuto modo di precisare, essa non riguarda la
concessione dell'assistenza amministrativa. Tramite la stessa, l'autorità
inferiore ha difatti richiesto a UBS SA delle informazioni ai sensi
dell'art. 20c cpv. 3 OCDIUSA. L'allora vigente Accordo 09, in relazione
con la predetta norma dell'OCDIUSA, costituiva quindi una base legale
sufficiente per permettere all'autorità inferiore di prendere una decisione
nei confronti di UBS SA, avente quale oggetto in particolare la
trasmissione dei dossiers completi dei clienti la cui situazione poteva
rientrare nel campo d'applicazione dei criteri esposti nell'Allegato (cfr. la
citata decisione A4013/2010 considd. 2.2 e 2.3). Contrariamente a
quanto sostiene la ricorrente, tale decisione non è quindi nulla.
7.8.2. La ricorrente adduce inoltre che la decisione 1° settembre 2009
dell'AFC sarebbe viziata, in quanto resa dall'autorità inferiore senza
richiedere la necessaria autorizzazione del capo del Dipartimento
federale delle finanze giusta l'art. 190 LIFD.
Come detto in precedenza, la decisione 1° settembre 2009 è una
decisione tramite la quale l'AFC ha richiesto a UBS SA delle informazioni
in base all'art. 20c cpv. 3 OCDIUSA nonché all'allora Accordo 09, i quali
vanno ritenuti una base legale sufficiente per permettere all'autorità
inferiore di poter procedere in tal modo (cfr. consid. 7.8.1 in fine del
presente giudizio). L'art. 190 LIFD non trova quindi applicazione nel caso
concreto. Ne discende che l'AFC era competente per la resa di tale
decisione. Per il che, anche questa censura risulta priva di fondamento.
7.9. Infine, senza sollevare un'esplicita contestazione, la ricorrente
osserva come occorrerebbe valutare se l'IRS – e la sua Criminal Division,
quale autorità inquirente penale per il perseguimento di delitti fiscali –
invece di rivolgersi all'AFC avrebbe dovuto piuttosto indirizzare la sua
richiesta di assistenza alle competenti autorità penali svizzere.
Secondo il diritto fiscale internazionale, lo Stato richiedente è di principio
libero di scegliere se inoltrare una domanda di assistenza giudiziaria o di
A6944/2010
Pagina 33
assistenza amministrativa. Lo Stato richiesto non può dunque
determinarsi in merito alla scelta operata dallo Stato richiedente. Esso è
tenuto ad esaminare se i presupposti per la concessione dell'assistenza
sono realizzati o meno, seguendo la procedura scelta dallo Stato
richiedente (cfr. decisioni del Tribunale federale 1C_485/2010 del 20
dicembre 2010 consid. 2.3 con riferimenti citati e 1C_142/2011 dell'11
aprile 2011 considd. 1.2 e 1.3).
Nel caso concreto l'IRS ha inoltrato all'AFC una domanda di assistenza
amministrativa, scegliendo di richiedere a quest'ultima delle informazioni
seguendo la procedura dell'assistenza amministrativa. Tale volontà risulta
chiaramente dal metodo adottato dall'IRS tramite l'inoltro di una domanda
d'informazioni a fini fiscali: la richiesta 31 agosto 2009 mira infatti
principalmente al recupero dei crediti d'imposta dovuti dai clienti
statunitensi della banca UBS SA sui conti occultati al fisco negli USA. Ciò
risulta altresì dall'identità dell'autorità richiedente, ossia l'Amministrazione
fiscale statunitense – e meglio l'IRS, che ha agito chiaramente in qualità
di autorità fiscale. Va poi aggiunto che gli USA e la Svizzera hanno voluto
espressamente sottoporre la richiesta di informazioni inoltrata dall'IRS
all'assistenza amministrativa per mezzo di un Trattato dal titolo "Accordo
tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America concernente la
domanda di assistenza amministrativa relativa a UBS SA, (…) presentata
dall'Internal Revenue Service degli Stati Uniti d'America". Questa scelta
vincola le autorità svizzere, le quali sono tenute ad applicare predetto
Trattato. L'AFC, designata quale autorità competente, era quindi tenuta a
dar seguito alla domanda inoltrata dall'IRS seguendo la procedura
dell'assistenza amministrativa di cui alla CDIUSA 96 e al Trattato 10.
Va peraltro sottolineato che in materia fiscale viene utilizzata in primo
luogo l'assistenza amministrativa. L'assistenza giudiziaria in materia
fiscale è possibile unicamente in connessione con dei reati commessi da
persone appartenenti ad un gruppo organizzato di criminali (cfr. art. 7
cpv. 2 TAGSU) e con delle truffe qualificate in materia fiscale (cfr. art. 3
cpv. 3 lett. a e b della Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza
internazionale in materia penale [Assistenza in materia penale, AIMP,
RS 351.1]). Poiché in concreto nessuna delle due ipotesi entra in
considerazione, si deve concludere che la via dell'assistenza giudiziaria
era preclusa alle autorità statunitensi. In siffatte circostanze, è soltanto
mediante la procedura di assistenza amministrativa che l'IRS poteva
ottenere le informazioni da essa richieste in merito ai conti detenuti
presso UBS SA (cfr. decisione A6962/2010 del 18 luglio 2011 consid.
4.4.8 con riferimenti summenzionati). È quindi a giusto titolo che l'IRS si è
A6944/2010
Pagina 34
rivolta all'AFC, autorità svizzera competente in materia di assistenza
amministrativa (cfr. la citata decisione A6962/2010 considd. 4.4.9 e
4.5.2).
8.
Constatato come il Trattato 10 debba essere applicato alla fattispecie, si
procederà nel seguito all'esame della medesima.
I criteri per la concessione dell'assistenza amministrativa in base alla
domanda di assistenza amministrativa presentata dall'IRS sono definiti
nell'Allegato del Trattato 10. Il testo originale in inglese è la sola versione
determinante (cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale A
4013/2010 del 15 luglio 2010 consid. 7.1).
8.1. Il caso oggetto del presente giudizio concerne la categoria 2/A/b di
cui al citato Allegato. Giusta la cifra 1 lettera A del medesimo, l'assistenza
amministrativa deve essere concessa ai clienti di UBS SA domiciliati negli
Stati Uniti che, in un momento qualsiasi del periodo 2001 2008, erano i
titolari diretti e gli aventi diritto economico di conti di deposito titoli non
dichiarati tramite il formulario W9 e di conti di deposito di importo
superiore a fr. 1'000'000. presso UBS SA, per i quali è possibile
dimostrare un fondato sospetto di truffe e reati analoghi. I criteri per
determinare l'esistenza di "truffe o reati analoghi", condizione essenziale
giusta la cifra 2/A/b dell'Allegato, sono soddisfatti nel caso in cui (i) il
contribuente domiciliato negli Stati Uniti non ha presentato il modulo W9
per un periodo di almeno tre anni (di cui almeno uno coperto dalla
domanda di assistenza amministrativa) e (ii) il conto in essere presso
UBS SA ha generato in media profitti per oltre fr. 100'000. l'anno per un
qualsiasi periodo di tre anni, di cui almeno uno coperto dalla domanda di
assistenza amministrativa. Secondo la cifra 2/A/b, i profitti sono definiti
come reddito lordo (interessi e dividendi) e utili di capitale, equivalenti, ai
fini della domanda di assistenza amministrativa, al 50% dei ricavi lordi
delle vendite conseguiti sui conti durante il periodo in questione.
8.2. In merito all'esigenza di un "fondato sospetto", il Tribunale
amministrativo federale ha stabilito che non è necessario mostrarsi troppo
severi nell'ammetterne l'esistenza, visto che al momento della
presentazione della domanda di assistenza o di trasmissione delle
informazioni richieste, non è ancora possibile determinare se queste
saranno utili o meno all'autorità richiedente. In generale, è sufficiente
dimostrare in modo adeguato che tali informazioni sono necessarie
A6944/2010
Pagina 35
perché l'inchiesta possa essere portata avanti dall'autorità richiedente. In
concreto, la fattispecie esposta deve lasciare apparire un fondato
sospetto, le condizioni di cui alle basi legali applicabili alla richiesta
d'assistenza devono essere adempiute e le informazioni e i documenti
richiesti dall'autorità devono essere descritti. A questo stadio della
procedura non ci si può tuttavia aspettare che la fattispecie non presenti
lacuna alcuna o eventuali contraddizioni. Non spetta quindi al giudice
dell'assistenza amministrativa il compito di verificare se sia stato
commesso o meno un atto punibile. L'esame da parte dello scrivente
Tribunale è limitato a verificare se la soglia del fondato sospetto è stata
raggiunta o se la fattispecie constatata dall'autorità inferiore è
manifestamente lacunosa, falsa o contraddittoria (cfr. la citata decisione
A4013/2010 consid. 2.2 con rinvii; parimenti decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6797/2010 del 17 giugno 2011 consid. 3.2.1
con rinvii e A8467/2010 del 10 giugno 2011 consid. 5.3 con rinvii).
È poi compito della persona interessata dalla richiesta di assistenza
amministrativa confutare in modo chiaro e decisivo il fondato sospetto,
rispettivamente l'ipotesi sulla quale si è basata l'autorità inferiore per
ammettere che i criteri dell'Allegato al Trattato 10 sono adempiuti. Se
essa perviene a portarne la prova, l'assistenza amministrativa deve
essere rifiutata. Ciò presuppone che la persona interessata da tale
procedura porti tempestivamente e senza riserva le prove che attestino
che essa è stata coinvolta a torto nella procedura. Il Tribunale
amministrativo federale non ordina al riguardo alcun atto istruttorio (cfr. la
citata decisione A4013/2010 consid. 2.2 con rinvii; parimenti decisioni del
Tribunale amministrativo federale A6797/2010 del 17 giugno 2011
consid. 3.2.1 con rinvii e A8467/2010 del 10 giugno 2011 consid. 5.3 con
rinvii).
8.3. La ricorrente contesta innanzitutto l'esistenza di un domicilio negli
USA durante il periodo rilevante – ossia tra il 2001 e il 2008 – sostenendo
che a partire già dalla metà del 2001 lei era domiciliata in Cina.
8.3.1. In concreto, l'AFC nella decisione impugnata afferma che dai
documenti bancari risulta che la ricorrente era residente negli Stati Uniti
d'America durante il periodo rilevante per il presente procedimento
(cfr. docc. n. ***_4_00012 seg. e _00024). Essa aggiunge che più volte la
ricorrente ha indicato sui documenti in possesso della banca, da lei
firmati, un indirizzo negli USA anche dopo il 2002. A suo dire, tutto ciò
conferma che la ricorrente ha effettivamente vissuto negli USA durante il
periodo rilevante (cfr. decisione impugnata, considd. 4 e 6). Nella risposta
A6944/2010
Pagina 36
25 novembre 2010 l'AFC precisa poi che dai documenti bancari risulta
che il 30 giugno 1999 la ricorrente ha indicato alla banca di essere
domiciliata a X._______ negli USA (cfr. doc. n. ***_4_00012 seg.) e che
tale affermazione è stata confermata il 13 maggio 2005, al medesimo
indirizzo (cfr. docc. n. ***_4 _00024 e _00025). L'AFC sottolinea che la
ricorrente ha personalmente firmato il documento datato 13 maggio 2005
nel quale è chiaramente indicato il suo indirizzo statunitense e nel quale
essa conferma di essere "a resident of the USA" (cfr. doc. n.
***_4_00024). Essa conclude pertanto che i soggiorni effettuati dalla
ricorrente tra il 2001 e il 2004 in Cina non inficiano detta conclusione
(cfr. risposta 25 novembre 2010, consid. R2).
8.3.2. La ricorrente sostiene invece di vivere permanentemente in Cina
insieme alla sua famiglia già da metà 2001 (al più tardi dal 2002), questo
soprattutto in ragione dei suoi problemi di salute. A suo dire, a partire dal
2001, lei non ha più svolto alcuna attività commerciale, né percepito un
reddito negli USA. Essa sostiene di aver risieduto a Y._______, presso
l'appartamento dell'albergo B._______, dal 5 luglio 2001 al 17 settembre
2004 (ad eccezione dei brevi periodi trascorsi a Z._______ nel 2002 e nel
2003) come dimostrato dalle attestazioni legalizzate (cfr. doc. C). Essa
afferma poi che a partire da settembre 2004 avrebbe vissuto nella propria
abitazione a Y._______, come dimostrato dai visti presenti sul suo
passaporto americano (cfr. doc. F [nell'incarto dell'AFC]) e dalla
dichiarazione ufficiale della Municipalità di Y._______ (cfr. doc. D), che
attesterebbe che a partire da luglio 2001 fino a ottobre 2001 e da marzo
2004 fino ad oggi essa vive in Cina (cfr. ricorso 23 settembre 2010, pagg.
4, 2022; scritto 19 ottobre 2010, pag. 2).
Essa dichiara poi che già dal 1998 i suoi contatti (sociali, lavorativi e
famigliari) con la Cina erano ben più stretti rispetto a quanto lo erano con
gli USA, nazione dove è giunta – a meri fini lavorativi – nella seconda
metà del 1996. La ricorrente, di nazionalità cinese, avrebbe richiesto il
passaporto americano per facilitare gli spostamenti lavorativi. Essa
aggiunge che la sua presenza negli USA era sporadica, in quanto la
maggior parte del suo tempo l'ha trascorso in Cina, con brevi soggiorni a
V._______ e con viaggi in Europa, come si evince dai timbri presenti sul
suo passaporto (cfr. doc. F [nell'incarto dell'AFC]; parimenti replica 5
gennaio 2011, pag. 6).
A suo dire, non solo ella aveva la sua residenza in Cina, dove è stabilita
tutta la sua famiglia, ma lì era pure situato il suo luogo di lavoro. Dal 2001
essa sarebbe stata impiegata quale "Senior Sales Consultant" presso la
A6944/2010
Pagina 37
C._______, con sede a Y._______. Tale ditta le avrebbe chiesto di
risiedere permanentemente in Cina (cfr. doc. E). Dal 2004 lei fungerebbe
inoltre da responsabile della sede di Y._______ della ditta D._______,
che si occupa della vendita di elicotteri (cfr. doc. F). A suo avviso, tali
elementi attesterebbero che dal punto di vista lavorativo essa aveva il suo
centro di interessi in Cina durante il periodo rilevante per il Trattato 10
(cfr. replica 5 gennaio 2011, pagg. 48).
Ritiene infine che i documenti bancari da lei sottoscritti siano dei
documenti prestampati. A suo dire, lei li avrebbe firmati in blocco senza
nessun controllo e su richiesta di UBS SA. Per la ricorrente, questi
documenti sono inaffidabili, in quanto non sono stati aggiornati
successivamente al suo cambiamento di nazionalità e di domicilio (dagli
USA alla Cina). Lei sostiene altresì di aver segnalato a suo tempo alla
banca di lavorare da diversi anni in Cina, ciò che avrebbe giustificato la
modifica del domicilio sui documenti bancari (cfr. replica 5 gennaio 2011,
pagg. 78).
8.3.3. Nella sentenza pilota A4911/2010 del 30 novembre 2010
(parzialmente pubblicata in DTAF 2010/64) il Tribunale amministrativo
federale ha stabilito che la nozione di "domicilio negli Stati Uniti" – "US
domiciled" nella versione originale in lingua inglese – non va interpretata
secondo l'art. 3 cpv. 2 CDIUSA 96, bensì secondo le regole
d'interpretazione generali di cui all'art. 31 CV (cfr. consid. 4.3 della citata
sentenza). Il Tribunale è arrivato alla conclusione che la nozione di "US
domiciled" non può essere intesa diversamente da quanto stabilito dalle
legislazioni nazionali dei due Stati firmatari del Trattato 10. Entrambi gli
ordini giuridici nazionali considerano per domicilio il centro degli interessi
vitali di una persona, facendo riferimento a dei criteri sostanzialmente
simili. I principali criteri per determinare il centro degli interessi vitali dei
contribuenti sono in particolare il luogo di residenza o di dimora, il luogo
di lavoro, il luogo dove risiede la famiglia, il luogo dove si situa
l'organizzazione sociale, politica, religiosa e culturale, il luogo dove sono
conservati i documenti e il luogo dove sono esercitati i diritti politici (cfr.
considd. 5.2 e 5.3 della citata sentenza). Qualora una persona mantenga
un legame contemporaneamente con due luoghi (o più), per stabilire il
domicilio è determinante il luogo con il quale il contribuente ha un legame
più stretto (cfr. consid. 5.3 della citata sentenza). La persona toccata dalla
procedura di assistenza amministrativa internazionale è dunque
considerata come "US domiciled", se nel periodo rilevante previsto dal
Trattato 10 aveva, secondo i criteri pertinenti esposti in precedenza, negli
USA il suo centro d'interessi vitale (cfr. consid. 5.4 della citata sentenza).
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Pagina 38
8.3.4. Nel caso concreto dagli atti di causa risulta chiaramente il fondato
sospetto che la ricorrente era domiciliata negli USA durante il periodo
rilevante, come constatato dall'AFC. Essa ha infatti rilevato che sia il
30 giugno 1999, che il 13 maggio 2005 la ricorrente ha dichiarato di
essere domiciliata negli USA, in netta contraddizione con quanto
sostenuto da quest'ultima (cfr. docc. n. ***_4_00012, _00024 e _00025).
In nessuno dei documenti agli atti vi è traccia del cambiamento di
domicilio, come neppure la segnalazione dell'inesattezza delle
informazioni contenute nei documenti sottoscritti dalla ricorrente. L'AFC
disponeva dunque di sufficienti elementi per concludere che la ricorrente
era domiciliata negli USA durante il periodo rilevante. La fattispecie
considerata dall'autorità inferiore nella sua decisione 16 agosto 2010 non
risulta quindi manifestamente lacunosa, falsa o contraddittoria.
In tali circostanze, occorre esaminare se la ricorrente è riuscita a
confutare in maniera chiara e decisiva il fondato sospetto ritenuto
dall'autorità inferiore in merito al domicilio negli USA.
8.3.5. A comprova dell'esistenza di un domicilio in Cina a partire dalla
metà del 2001, la ricorrente fa valere le attestazioni dell'albergo B.______
di Y._______ (doc. C), un'attestazione della Municipalità di Y._______
(doc. D), un'attestazione della C._______ (doc. E), dei documenti internet
(doc. F) e i visti presenti sul suo passaporto americano (doc. F
[nell'incarto dell'AFC]).
Da un esame delle attestazioni dell'albergo B._______ di Y._______
emerge ch'esse non sono né datate, né firmate da un responsabile
dell'albergo e dalla ricorrente. Il timbro apposto su di esse non porta alcun
chiarimento al riguardo. In tali circostanze, per il Tribunale statuente è
impossibile verificarne l'attendibilità, non essendo possibile stabilire il loro
autore e determinare se essi sono stati creati prima o dopo l'avvio della
presente procedura di assistenza amministrativa. Ne discende che dette
dichiarazioni vanno considerate alla stregua di semplici dichiarazioni di
parte. A prescindere da quanto appena esposto, si rileva che in ogni caso
dette attestazioni non provano che la ricorrente era domiciliata in Cina
durante il periodo rilevante, tuttalpiù mostrano i vari soggiorni che essa ha
verosimilmente trascorso nel suddetto albergo tra il 2001 e il 2004 (dal
5 luglio al 10 ottobre 2001, dal 25 gennaio al 24 settembre 2002, dal
24 settembre 2002 al 24 settembre 2003, dal 19 settembre 2003 al
17 marzo 2004 e infine dal 17 marzo al 17 settembre 2004). Su questi
documenti è infatti chiaramente precisato che si tratta di una "registration
form of temporary residence", ossia di residenza temporanea e non
A6944/2010
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permanente. Nulla permette di concludere che la ricorrente fosse
domiciliata in questo albergo.
L'attestazione della Municipalità di Y._______ datata 9 ottobre 2010 è
stata stesa solo a seguito dell'avvio della procedura. Poiché i documenti
elaborati successivamente all'apertura di una procedura di assistenza
amministrativa, ossia ai fini della causa, hanno una limitata valenza
probatoria (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale A
7014/2010 del 3 febbraio 2011 consid. 5.4.2, A1107/2008 del 15 giugno
2010 considd. 8.2.2 e 9.1.2.2 con riferimenti citati, A6048/2008 del
10 dicembre 2009 consid. 6.1.1), questo documento non può essere
preso in considerazione che in modo limitato, nonostante esso sia stato
elaborato nella forma autentica. A prescindere da quanto appena
esposto, si rileva che l'attestazione enuncia che la ricorrente "([…],
residente attualmente nella Municipalità di Y._______ […]) non ha
precedenti penali durante la sua residenza a Y._______ dal luglio 2001
all'ottobre 2001 e dal marzo 2004 al 20 settembre 2010". Essa fa esplicito
riferimento alla residenza e ai precedenti penali della ricorrente, ma non
al domicilio della stessa. Si rileva altresì che, contrariamente alle
attestazioni dell'albergo, dall'attestazione della Municipalità di Y.______
non risulta che tra settembre 2001 e febbraio 2004 essa risiedesse in
Cina. Detta divergenza inficia ulteriormente la valenza probatoria di
queste attestazioni. Infine, si evidenzia che il breve soggiorno di quattro
mesi trascorso tra luglio 2001 e ottobre 2001 a Y.______, non dimostra in
alcun modo che nel 2001 la ricorrente fosse domiciliata in Cina: una
persona può infatti essere domiciliata in un luogo e soggiornare per un
breve periodo in un altro.
Anche l'attestazione della C._______ datata 27 dicembre 2010 è stata
elaborata solo a seguito della presente procedura, motivo per cui ha una
limitata valenza probatoria. Si rileva altresì che il certificato notarile
accluso attesta unicamente la conformità della traduzione in lingua
inglese del testo originale in lingua cinese, senza tuttavia pronunciarsi
sull'esattezza contenutistica delle allegazioni ivi contenute. Secondo
questo documento la ricorrente sarebbe stata impiegata da luglio 2001
presso la C._______ la quale le avrebbe chiesto di risiedere
permanentemente in Cina. Detto documento si pone in netto contrasto
con i documenti bancari, dai quali risulta che la ricorrente, dall'apertura
del conto nel 1999, lavora quale titolare della società E._______ di
X._______, ditta di importexport tra la Cina, l'Europa e gli USA, ma non
che essa lavori per C._______. (cfr. docc. n. ***_3_00001 e _00003).
Neppure il doc. F è di aiuto, in quanto da esso non è possibile risalire alla
A6944/2010
Pagina 40
data alla quale la ricorrente avrebbe verosimilmente iniziato a lavorare
per la sede cinese della ditta D._______. Solo dai documenti bancari
emerge che il 31 luglio 2007 essa ha annunciato a UBS SA di lavorare
dal 2004 per tale ditta (cfr. doc. n. ***_3_00006). Detti documenti, insieme
alle allegazioni della ricorrente, non provano in ogni caso l'esistenza di un
domicilio negli USA, in quanto sono in contrasto con i documenti bancari
dai quali emerge chiaramente che quest'ultima nel 2005 ha dichiarato di
essere ancora domiciliata negli USA (cfr. doc. n. ***_4_00024). È infatti
plausibile che la ricorrente – vista l'attività di importexport intrapresa dalla
propria ditta – abbia avuto durante il periodo rilevante il suo domicilio
negli USA e quale luogo di lavoro la Cina.
Nulla cambia neppure il passaporto della ricorrente, dal quale si evincono
numerosi visti di entrata ed uscita. Essi attestano la frequenza degli
spostamenti intrapresi dalla ricorrente tra la Cina, gli USA e altri luoghi,
ma non provano ancora che fosse domiciliata in Cina durante il periodo
rilevante. Come detto prima, dai documenti bancari risulta che durante il
periodo rilevante la ricorrente si è occupata di attività di importexport tra
la Cina, l'Europa e gli USA. Appare dunque normale che per svolgere
detta attività la ricorrente si sia spesso recata nei succitati paesi (cfr.
docc. n. ***_3_00001 e _00003).
Non vi è poi prova alcuna agli atti che attesti che la ricorrente ha vissuto
prima del 1999 in Cina, l'esistenza degli asseriti problemi di salute, il
domicilio e il luogo dell'abitazione dei genitori in Cina, le sue relazioni
sociali e culturali in Cina, ecc. Poco importa inoltre che la ricorrente tra il
2001 e il 2008 non abbia più percepito alcun reddito da un'attività negli
USA, in quanto è possibile lavorare in un luogo, mantenendo il proprio
domicilio in un altro.
8.3.6. Perché una persona sia soggetta all'assistenza amministrativa ai
sensi dell'Allegato al Trattato 10, è sufficiente che essa sia stata
domiciliata negli USA in un qualsiasi momento durante il periodo
rilevante, ossia tra il 2001 e il 2008. Detto in altri termini, non è
necessario che la persona interessata da una domanda di assistenza
amministrativa abbia avuto il proprio domicilio negli USA per tutta la
durata del periodo rilevante (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo
federale A7014/2010 del 3 febbraio 2011 consid. 6 con riferimenti
giurisprudenziali citati e A3425/2010 dell'11 aprile 2011 consid. 4.2).
In concreto, alla luce di quanto appena esposto (cfr. considd. 6.3.4 e
6.3.5), sulla base della documentazione bancaria e degli atti di causa si
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Pagina 41
può concludere che perlomeno dal 30 giugno 1999 fino a marzo 2004
(cfr. docc. n. ***_4_00012, _00024, _00025; doc. D) la ricorrente era
domiciliata negli USA. Sebbene non si possa escludere che la ricorrente
abbia intensificato durante il periodo rilevante le proprie relazioni con la
Cina, dove si è recata numerose volte, soggiornandoci pure – sia per
motivi lavorativi, che personali – alcun documento prodotto da
quest'ultima permette tuttavia di confutare in modo chiaro e decisivo il
fondato sospetto ritenuto dall'AFC e quindi di dimostrare l'esistenza di un
domicilio in Cina durante il periodo rilevante. Si deve pertanto concludere
che il criterio del domicilio negli USA, perlomeno dal 30 giugno 1999 a
marzo 2004, è adempiuto. Di conseguenza, la censura sollevata dalla
ricorrente va respinta.
8.4. La ricorrente contesta poi di aver commesso un comportamento
fraudolento, ritenendo in sostanza che i criteri quantitativi di cui alla
categoria 2/A/b dell'Allegato al Trattato 10 non sarebbero adempiuti.
8.4.1. Nella decisione qui impugnata, l'AFC ha stabilito che non risulta
alcun indizio che dimostri che un formulario W9 sia stato inoltrato
durante il periodo rilevante. Essa ha rilevato che il 31 dicembre 2001 la
somma totale degli averi sul conto in oggetto superava l'importo
determinante di fr. 1'000'000. (cfr. doc. n. ***_6_00005). Essa ha poi
stabilito che durante l'anno 2008 sono stati realizzati utili in capitale di
fr. 229'023. (cfr. doc. n. ***_6_00052). L'AFC ha inoltre constatato che
durante gli anni 2007 e 2008 sono stati realizzati redditi per un totale di fr.
142'708. (cfr. docc. n. ***_6_00168 e _00181) e quindi, nell'ambito di un
triennio, è stata superata la media di fr. 100'000. all'anno (cfr. doc. A,
pag. 11).
8.4.2. La ricorrente, nel proprio ricorso, sostiene invece che il conto in
oggetto non ha generato, in media, oltre fr. 100'000. all'anno per un
qualsiasi periodo di tre anni, di cui almeno uno coperto dalla domanda di
assistenza amministrativa dell'IRS. Ella afferma che i calcoli eseguiti
dall'AFC sono incomprensibili, poiché alcun documento citato da
quest'ultima riporta quanto indicato nella decisione impugnata. A suo
avviso, il doc. n. ***_6_00052 indicherebbe non gli utili in capitale, bensì
gli accrediti ricevuti tra il 1° luglio e il 30 settembre 2008. I
docc. n. ***_6_00168 e _00181 relativi agli "Income Statements",
indicherebbero invece, per gli anni 2007 e 2008, due cifre che sommate
ammonterebbero a fr. 131'777.05, ovvero oltre fr. 10'000. in meno di
quanto esposto dall'AFC. Secondo lei, i calcoli eseguiti dall'autorità
inferiore sarebbero dunque non corretti. Infine, sostiene che non è dato di
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sapere su che basi l'AFC si sia fondata per far rientrare detti importi nel
calcolo dei profitti previsto dalla categoria 2/A/b dell'Allegato al Trattato 10
(cfr. ricorso 23 settembre 2010, pagg. 2223).
8.4.3. L'AFC, nella risposta 25 novembre 2010, al fine di chiarire alla
ricorrente la base dei calcoli da essa effettuati, ha elaborato tre tabelle
illustranti il metodo di calcolo utilizzato, il tasso di cambio e gli importi
ritenuti, nonché il riferimento preciso al documento bancario pertinente.
L'autorità ha poi rilevato che nella decisione impugnata ha tenuto conto
per comodità di un tasso minimo del 12.50% per il calcolo di tutti gli utili in
capitale, invece di applicare i tassi effettivi validi a seconda del tipo di utile
conseguito (ossia 0%, 6.25%, 12.50%, 25% e 50%), da lei utilizzato negli
altri casi trattati sino ad oggi. Per questi motivi, l'AFC ha rielaborato i
calcoli da essa eseguiti, applicando i tassi effettivi e correggendo gli
importi considerati. Essa sostiene che, secondo i nuovi calcoli, durante
l'anno 2008 sono stati realizzati utili in capitale di fr. 343'754.. Essa
afferma inoltre che durante gli anni 2007 e 2008 sono stati realizzati
redditi per un totale di fr. 142'708. e quindi, nell'ambito di un triennio, è
stata superata la media di fr. 100'000. all'anno (cfr. risposta
25 novembre 2010, pagg. 34 e 7).
8.4.4. La ricorrente nell'allegato di replica 5 gennaio 2011,
riconfermandosi nelle proprie allegazioni, ribadisce l'inesattezza dei
calcoli effettuati dall'AFC, sostenendo che gli errori di calcolo ammessi da
quest'ultima non fanno che dimostrare l'assenza di attendibilità dei dati da
essa ritenuti (cfr. replica 5 gennaio 2011, pag. 8). Dal canto suo, l'AFC
nell'allegato di duplica 31 gennaio 2011, ribadisce invece la fondatezza
dei calcoli rielaborati nella propria risposta.
8.4.5. Nella sentenza A4013/2010 del 15 luglio 2010, il Tribunale
amministrativo federale ha ammesso che l'Allegato al Trattato 10 indica
chiaramente ciò che deve essere considerato come profitto generato da
un conto in essere presso UBS. Costituiscono dei profitti ai sensi del
Trattato 10 "i redditi lordi (interessi e dividendi) e utili di capitale
(equivalenti, ai fini della domanda di assistenza amministrativa, al 50%
dei ricavi lordi delle vendite conseguite sui conti durante il periodo in
questione)" (cfr. decisione citata consid. 8.3.3; decisioni del Tribunale
amministrativo federale A7094/2010 del 21 gennaio 2011 consid. 5.3 e
A7156/2010 del 17 gennaio 2011 consid. 6.2).
Il Tribunale ha ritenuto che – conformemente al testo del Trattato 10 – gli
utili in capitale rappresentano un elemento della definizione dei profitti
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generati da un conto in essere presso UBS, profitti che partecipano loro
stessi alla definizione di "truffe e reati analoghi". Di conseguenza, non si
tratta di criteri confutabili, bensì di criteri oggettivi che devono essere
realizzati per far sì che l'assistenza amministrativa sia concessa. La
realizzazione di questi criteri – che conviene di qualificare di presunzione
legale inconfutabile – è sufficiente per concedere l'assistenza
amministrativa. Pertanto, le persone interessate non possono opporsi
all'assistenza amministrativa che provando che i suddetti criteri sono stati
applicati in modo erroneo o dimostrando che il calcolo effettuato dall'AFC
è scorretto. Il Tribunale ha inoltre rilevato che la versione inglese
dell'Allegato al Trattato 10 indica espressamente, per quanto concernente
la categoria 2/A/b, "revenues are defined as gross income (interest and
dividends) and capital gains (which […] are calculated as 50% of the
gross sales proceeds […])". Ha dunque ritenuto che questa definizione di
"profitti" (in inglese "revenues") è propria al Trattato 10 e può senz'altro
discostarsi dal significato dato comunemente al termine in questione
(cfr. decisione citata consid. 8.3.3; decisione del Tribunale amministrativo
federale A4161/2010 del 3 febbraio 2011 consid. 8.2).
Il Tribunale ha inoltre stabilito che la realizzazione effettiva di un utile in
capitale imponibile non costituisce di per sé un fondato sospetto di "truffe
e reati analoghi". A contrario, qualora il contribuente fornisca la prova che
ha subito effettivamente una perdita in capitale, quest'ultima non inficia il
fondato sospetto. In effetti, questo sospetto non risulta dalla realizzazione
di un profitto imponibile, bensì dall'omissione della compilazione dei
formulari di dichiarazione indicati per la categoria interessata per il
periodo considerato dal Trattato 10. Per quel che concerne la categoria
2/A/b, il criterio determinante è l'omissione della compilazione del
formulario W9 per un periodo di almeno tre anni. Qualora siano realizzati
i criteri relativi al conto – in particolare il calcolo schematico dei profitti
medi annui generati durante un periodo di tre anni – si è in presenza di
"truffe e reati analoghi" e l'assistenza deve essere concessa. In tal senso,
il metodo di calcolo di cui all'Allegato al Trattato 10 non è un metodo
qualunque, di cui si può prescindere qualora venga fornita la prova degli
utili o delle perdite effettive. Tenuto conto della definizione precisa dei
profitti prevista dal Trattato 10, non resta in effetti alcun spazio per un
altro metodo di calcolo, rispettivamente per portare la prova dei profitti
effettivi (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale A6258/2010
del 14 febbraio 2011 consid. 9.2.1, A7156/2010 del 17 gennaio 2011
consid. 6.2 e A6053/2010 del 10 gennaio 2011 considd. 2.3 e 2.4).
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8.4.6. Il Tribunale ha poi rilevato che l'AFC ha effettuato i propri calcoli
sulla base dei corsi giornalieri, rispettivamente dei corsi annuali più bassi.
Poiché il Trattato 10 non indica un metodo di conversione della valuta
estera in franchi svizzeri, l'AFC è in principio libera di scegliere un fattore
di conversione, purché quest'ultimo non sia arbitrario. Per determinare se
in casu i tassi di cambio ritenuti dall'AFC siano arbitrari, si deve tener
conto del gran numero di casi che questa ha dovuto trattate in breve
tempo. Non è in ogni caso arbitrario tener conto dei tassi di cambio
giornalieri applicabili, rispettivamente dei tassi di cambio annuali più
bassi, quest'ultimi essendo in regola generali più favorevoli per le persone
interessate. Tale modalità è conforme alle esigenze restrittive in materia
di conversione della moneta. Essa corrisponde inoltre alle regole fissate
da diverse leggi fiscali (cfr. MARTIN KOCHER, Fremdwährungsaspekte im
schweizerischen Steuerrecht, Bedeutung, Umrechnung und Bewertung
fremder Währungen im steuerlichen Einzelabschluss, in: Archives de droit
fiscal suisse [Archives] 78, pag. 437 e segg., pag. 479 e segg.). Si deve
pertanto concludere che l'AFC ha proceduto in modo corretto al momento
della conversione in franchi svizzeri (cfr. decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6873/2010 del 7 marzo 2011 consid. 7.2, A
7156/2010 del 17 gennaio 2011 consid. 6.3 e A4013/2010 del 15 luglio
2010 consid. 8.3.3).
8.4.7. Il Tribunale statuente ritiene che alcun motivo giustifichi di
ridiscutere la summenzionata giurisprudenza, tant'è che neppure la
ricorrente la contesta, motivo per cui essa è integralmente confermata.
8.4.8. Da un esame della documentazione bancaria risulta che gli importi
contabili di base presi in considerazione dall'AFC per il calcolo dei profitti
conseguiti sul conto in oggetto durante il periodo rilevante sono corretti.
Dai documenti bancari indicati dall'autorità inferiore risultano infatti gli utili
in capitale conseguiti nel 2008 (cfr. doc. n. ***_6_00052) e i redditi
conseguiti tra il 2007 e il 2008 (cfr. docc. n. ***_6_00168 e _00181). La
somma totale dei redditi realizzati tra il 2007 e il 2008 pari a fr. 142'708.
è anch'essa corretta. Quest'ultimo importo corrisponde ai 131'777.
indicati dalla ricorrente, i quali sono espressi in dollari americani e non in
franchi svizzeri, come da lei indicato erroneamente.
Dagli atti di causa risulta tuttavia una divergenza tra i calcoli effettuati
dall'autorità inferiore nella decisione impugnata e quelli riportati nella
risposta per quanto concerne gli utili in capitale: nella prima l'AFC ha
applicato un tasso minimo del 12.50% indistintamente ad ogni utile in
capitale (eccetto per i prodotti strutturati ai quali è stato applicato un tasso
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del 6.25%), mentre nella seconda ha applicato un tasso differenziato del
0%, del 6.25%, del 12.50%, del 25% e del 50% in base al tipo di utile in
capitale realizzato. Tale divergenza è dovuta verosimilmente al fatto che
l'autorità inferiore, nella propria risposta ha voluto correggere i propri
calcoli, applicando i tassi effettivi ai vari tipi di utile in capitale conseguiti
sul conto in oggetto, come ha sempre fatto negli altri casi da essa trattati
sino ad oggi. In virtù del principio della parità di trattamento – che impone
all'autorità di applicare la legge con criteri di uguaglianza, interpretandola
in maniera costante e adottando nelle medesime circostanze, decisioni
equivalenti e in circostanze diverse, decisioni diverse (cfr. SCOLARI, op.
cit., N. 436; DTF 125 I 1 consid. 2b/aa) – tale modo di operare è corretto:
la differenziazione dei tassi doveva essere applicata anche al caso della
ricorrente. È dunque a giusto titolo che l'autorità inferiore ha corretto i
calcoli effettuati tenendo conto dei tassi effettivi differenziati e non più del
tasso minimo del 12.50%.
Si rileva altresì che, conformemente ai criteri definiti nell'Allegato al
Trattato 10, l'AFC era tenuta a calcolare gli utili in capitale tenendo conto
del 50% dei ricavi lordi delle vendite conseguiti sui conti durante il periodo
rilevante, indipendentemente dal risultato contabile effettivo. Nel caso
concreto, come appena enunciato, l'AFC nel proprio allegato di risposta –
correggendo i tassi ritenuti nella propria decisione – ha tuttavia applicato
dei tassi differenziati del 0%, del 6.25%, del 12.50%, del 25% e del 50% a
seconda del tipo di transazione, verosimilmente allo scopo di tener conto
il più correttamente possibile della realtà. L'AFC ha dunque calcolato i
profitti medi annui in modo più favorevole per la ricorrente, rispetto a
quanto previsto dal Trattato 10 (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo
federale A4013/2010 del 15 luglio 2010 consid. 8.3.3 e A7156/2010 del
17 gennaio 2011 consid. 6.4.2). I calcoli effettuati dall'AFC, mediante
applicazione di tassi differenziati a seconda del tipo di transazione,
risultano rispettare i criteri dell'Allegato al Trattato 10.
8.4.9. Ciò posto rimane da stabilire se le correzioni apportate dall'AFC nel
proprio allegato di risposta sono sufficienti per sanare gli errori contenuti
nella decisione qui impugnata. Come indicato in precedenza (cfr. consid.
4.2.1 del presente giudizio) si ribadisce che la violazione dell'obbligo di
motivazione – e di riflesso anche una motivazione viziata o insufficiente –
può essere eccezionalmente sanata nella procedura di ricorso, se i motivi
determinanti sono adotti in risposta dall'autorità inferiore, se il ricorrente
ha potuto commentarli in un successivo memoriale e, soprattutto, se il
potere d'esame della giurisdizione competente non è più ristretto di quello
dell'istanza inferiore. Una motivazione viziata può altresì essere sanata
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qualora l'autorità di ricorso provveda lei stessa a fornire una motivazione
sufficiente (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale A
5466/2008 del 3 giugno 2009 consid. 2.1.4 con riferimenti citati, C
676/2008 del 21 luglio 2009 consid. 3.2; BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, Praxiskommentar VwVG, op. cit., N. 118 ad art. 29 PA).
Nel caso concreto gli errori di calcolo presenti nella decisione in esame
sono stati corretti dall'AFC nel proprio allegato di risposta nell'ambito della
presente procedura di ricorso. L'AFC ha stabilito che i redditi conseguiti
tra il 2007 e il 2008 risultano pari a fr. 142'708., mentre gli utili in capitale
conseguiti nel 2008 – tenuto conto dei tassi effettivi applicabili – risultano
pari a fr. 343'754. e non a fr. 229'023.. Ciò posto, essa ha inoltre
rilevato che un errore si era inserito nel calcolo effettuato nella decisione
dato che il fondo di USD 82'125. non doveva essere preso in
considerazione, dovendosi applicare il tasso del 0%. Detti calcoli
appaiono corretti. La ricorrente ha avuto modo di esprimersi in merito
mediante l'allegato di replica. Essa si è tuttavia limitata a contestare le
"confuse argomentazioni dell'autorità di prime cure", ribadendo che i limiti
stabiliti nell'Allegato non sarebbero stati oltrepassati e insistendo con la
richiesta di rinvio dell'incarto all'AFC, affinché quest'ultima effettui
nuovamente i calcoli. Ciò posto, il Tribunale statuente, avente lo stesso
potere di esame dell'autorità inferiore, rileva unicamente che la somma
totale degli utili in capitale in realtà non è di fr. 343'754. bensì di
fr. 343'755.. Trattandosi di un semplice errore di scrittura, tale errore
può senz'altro essere corretto in questa sede, senza ulteriori formalità. In
tali circostanze si deve ritenere che gli errori rilevati nella decisione
impugnata sono stati qui esaustivamente corretti, di modo che la
motivazione addotta dall'autorità inferiore risulta completa. Ne consegue
che la richiesta avanzata dalla ricorrente, con la quale postula il rinvio del
dossier all'AFC, affinché quest'ultima effettui nuovamente i calcoli, va
respinta.
8.4.10. Visto quanto sopra esposto, ne discende che nel 2008 sono stati
realizzati degli utili in capitale dell'importo totale di almeno fr. 343'755..
Tra il 2007 e il 2008, sono stati invece realizzati dei redditi dell'importo
totale di almeno fr. 142'708.. Ne discende che già sulla scorta dei profitti
generati durante i due anni 2007 e 2008, è stato superato l'importo di
fr. 300'000.. Poco importa dunque verificare se nel 2006 o nel 2009, il
conto in oggetto abbia realizzato un determinato profitto. Ne consegue
che, nell'ambito di un triennio, è stata superata la media di fr. 100'000.
all'anno. I quantitativi richiesti per la categoria 2/A/b di cui all'Allegato al
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Trattato 10 risultano ossequiati. La censura della ricorrente deve pertanto
essere respinta.
8.5. La ricorrente sostiene infine di non essere l'effettiva avente diritto
economico della relazione bancaria, essendo la stessa riconducibile agli
interessi della sua famiglia, senza tuttavia motivare e provare in alcun
modo detta allegazione (cfr. ricorso 23 settembre 2010, pag. 22). Al
contrario, l'AFC ha chiaramente dimostrato l'esistenza di un fondato
sospetto, constatando che dalla documentazione bancaria risulta che la
ricorrente è la titolare diretta, nonché l'avente diritto economico della
relazione bancaria numero 1 (cfr. doc. n. ***_4_00011). Si rileva altresì,
che nessun documento agli atti permette d'inficiare quanto constatato
dall'AFC. La censura della ricorrente, essendo priva di fondamento, va
pertanto respinta.
9.
In conclusione, dagli atti di causa emerge che la ricorrente è la titolare
diretta e l'avente diritto economico della relazione bancaria numero 1. La
ricorrente non è stata in grado di dimostrare in modo chiaro e decisivo di
non essere stata domiciliata negli USA durante il periodo dal 1° gennaio
2001 a marzo 2004. Non risulta che un formulario W9 sia stato inoltrato
durante il periodo rilevante, nemmeno viene contestato dalla ricorrente. Il
31 dicembre 2001 la somma totale degli averi sul conto in oggetto
superava la somma determinante di fr. 1'000'000.. Durante l'anno 2008
sono stati realizzati utili in capitale di almeno fr. 343'755. e durante gli
anni 2007 e 2008 sono stati realizzati redditi per un totale di almeno
fr. 142'708.. Nell'ambito di un triennio, è dunque stata superata la media
annua di fr. 100'000.. Ne consegue che la ricorrente adempie tutte le
condizioni della categoria 2/A/b stabilite nell'Allegato al Trattato 10.
10.
Alla luce di quanto esposto nei precedenti considerandi, il ricorso – per
quanto ricevibile (considd. 1.2 e 1.4) – va integralmente respinto. In
considerazione dell'esito della lite, giusta l'art. 63 cpv. 1 PA, le spese
sono poste a carico della ricorrente soccombente (art. 1 segg. del
Regolamento sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al
Tribunale amministrativo federale [TSTAF, RS 173.320.2]). Nella
fattispecie esse sono stabilite in fr. 20'000. (art. 4 TSTAF), importo che
verrà compensato con l'anticipo versato il 19 ottobre 2010. Alla ricorrente
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non vengono assegnate ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA a contrario,
rispettivamente art. 7 cpv. 1 TSTAF a contrario).
11.
Il presente giudizio non può essere ulteriormente impugnato davanti al
Tribunale federale e ha quindi carattere definitivo (art. 83 lett. h della
Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale [LTF, RS 173.110]).
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Pagina 49
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Per quanto ricevibile (cfr. considd. 1.2 e 1.4), il ricorso è respinto.
2.
Le spese processuali di fr. 20'000. sono poste a carico della ricorrente e
interamente compensate con l'anticipo spese da lei versato.
3.
Non vengono assegnate ripetibili.
4.
Comunicazione a:
– ricorrente (raccomandata),
– autorità inferiore (n. di rif. …; raccomandata).
La presidente del collegio: La cancelliera:
Salome Zimmermann Sara Friedli
Data di spedizione: