Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A6947/2010
U r t e i l v om 1 4 . J u l i 2 0 1 1
Besetzung Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiber Alexander Misic.
Parteien A._______, …,
vertreten durch …,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Amtshilfe (DBAUSA).
A6947/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft
(Schweiz) und die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) in englischer
Sprache ein Abkommen über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue
Service der USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht
errichteten Aktiengesellschaft (AS 2009 5669, Abkommen 09). Darin
verpflichtete sich die Schweiz, anhand im Anhang festgelegter Kriterien
und gestützt auf das geltende Abkommen vom 2. Oktober 1996 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten
von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der
Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, DBAUSA 96) ein
Amtshilfegesuch der USA zu bearbeiten. Die Schweiz versprach weiter,
betreffend die unter das Amtshilfegesuch fallenden geschätzten 4'450
laufenden oder saldierten Konten mit Hilfe einer speziellen
Projektorganisation sicherzustellen, dass innerhalb von 90 Tagen nach
Eingang des Gesuchs in den ersten 500 Fällen und nach 360 Tagen in
allen übrigen Fällen eine Schlussverfügung über die Herausgabe der
verlangten Informationen erlassen werden könne.
B.
Unter Berufung auf das Abkommen 09 richtete die amerikanische
Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue Service in Washington,
IRS) am 31. August 2009 ein Ersuchen um Amtshilfe an die
Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Das Gesuch stützte sich
ausdrücklich auf Art. 26 DBAUSA 96, das dazugehörende Protokoll
sowie die Verständigungsvereinbarung vom 23. Januar 2003 zwischen
der ESTV und dem Department of the Treasury der USA betreffend die
Anwendung von Art. 26 DBAUSA 96 (Vereinbarung 03; veröffentlicht in
Pestalozzi/Lachenal/Patry [bearbeitet von SILVIA ZIMMERMANN unter
Mitarbeit von MARION VOLLENWEIDER], Rechtsbuch der schweizerischen
Bundessteuern, Therwil [Nachtragssammlung], Band 4, Kennziffer I B h
69, Beilage 1; die deutsche Fassung befindet sich in Beilage 4). Der IRS
ersuchte um Herausgabe von Informationen über amerikanische
Steuerpflichtige, die in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2001 und dem
31. Dezember 2008 die Unterschriftsberechtigung oder eine andere
Verfügungsbefugnis über Bankkonten hatten, die von einer Abteilung der
UBS AG oder einer ihrer Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in
der Schweiz (nachfolgend: UBS AG) geführt, überwacht oder gepflegt
wurden. Betroffen waren Konten, für welche die UBS AG (1) nicht im
A6947/2010
Seite 3
Besitz eines durch den Steuerpflichtigen ausgefüllten Formulars "W9"
war, und (2) nicht rechtzeitig und korrekt mit dem Formular "1099"
namens des jeweiligen Steuerpflichtigen dem amerikanischen Fiskus alle
Bezüge dieser Steuerpflichtigen gemeldet hatte.
C.
Am 1. September 2009 erliess die ESTV gegenüber der UBS AG eine
Editionsverfügung im Sinn von Art. 20d Abs. 2 der Verordnung vom
15. Juni 1998 zum schweizerischamerikanischen
Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 (SR 672.933.61,
Vo DBAUSA). Darin verfügte sie die Einleitung des Amtshilfeverfahrens
und forderte die UBS AG auf, innerhalb der in Art. 4 des Abkommens 09
festgesetzten Fristen insbesondere die vollständigen Dossiers der unter
die im Anhang zum Abkommen 09 fallenden Kunden herauszugeben.
D.
Am 21. Januar 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
A7789/2009 (teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/7) eine Beschwerde
gegen eine Schlussverfügung der ESTV gut, welche einen Fall der
Kategorie in Ziff. 2 Bst. A/b (nachfolgend: Kategorie 2/A/b) gemäss dem
Anhang des Abkommens 09 betraf. Dies geschah mit der Begründung,
das Abkommen 09 sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich
an das Stammabkommen (DBAUSA 96) zu halten, welches Amtshilfe
nur bei Steuer oder Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung
vorsehe.
E.
Daraufhin schloss der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den
USA am 31. März 2010 in englischer Sprache ein Protokoll zur Änderung
des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des
Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend
UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten
Aktiengesellschaft, unterzeichnet in Washington am 19. August 2009
(Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen; am 7. April 2010 im
ausserordentlichen Verfahren veröffentlicht, mittlerweile AS 2010 1459,
nachfolgend: Protokoll 10). Gemäss Art. 3 Abs. 2 Protokoll 10 ist dieses
ab Unterzeichnung und damit ab dem 31. März 2010 vorläufig
anwendbar.
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Seite 4
F.
Das Abkommen 09 und das Protokoll 10 wurden von der
Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 über die
Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den
Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend
UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) genehmigt und
der Bundesrat wurde ermächtigt, die beiden Verträge zu ratifizieren (die
konsolidierte Version des Abkommens 09 und des Protokolls 10 findet
sich in SR 0.672.933.612 und wird nachfolgend als Staatsvertrag 10
bezeichnet; die Originaltexte sind in englischer Sprache). Der genannte
Bundesbeschluss wurde nicht dem Staatsvertragsreferendum gemäss
Art. 141 Abs. 1 Bst. d Ziff. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unterstellt.
G.
Mit Urteil A4013/2010 vom 15. Juli 2010 (teilweise veröffentlicht in
BVGE 2010/40) entschied das Bundesverwaltungsgericht über die
Gültigkeit des Staatsvertrags 10.
H.
Das vorliegend betroffene Dossier von A._______ (…) übermittelte die
UBS AG der ESTV am 26. Februar 2010. In ihrer Schlussverfügung vom
9. August 2010 gelangte die ESTV (aus dargelegten Gründen) zum
Ergebnis, im konkreten Fall seien sämtliche Voraussetzungen der
Kategorie 2/A/b des Anhangs zum Staatsvertrag 10 erfüllt, um dem IRS
Amtshilfe zu leisten und die Unterlagen zu edieren.
I.
Mit Eingabe vom 23. September 2010 liess A._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) gegen die Schlussverfügung der ESTV vom 9. August
2010 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und stellte
die Anträge, es sei auf das Amtshilfeersuchen vollumfänglich nicht
einzutreten (eventualiter sei das Amtshilfeersuchen vollumfänglich
abzuweisen); alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der
ESTV. Im Wesentlichen wird geltend gemacht, die Voraussetzungen der
Kategorie 2/A/b gemäss Staatsvertrag 10 seien nicht erfüllt, weil der
Beschwerdeführer im abkommensrelevanten Zeitraum keinen Wohnsitz
in den Vereinigten Staaten besessen und seine Bankbeziehung zur
UBS AG weniger als ein Jahr gedauert habe.
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Seite 5
J.
J.a In der Beschwerdeschrift vom 23. September 2010 stellte der
Beschwerdeführer zudem den prozessualen Antrag, das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht sei solange zu sistieren, bis ein
rechtskräftiger Entscheid über die Beschwerde in gleicher Sache vor dem
Bundesstrafgericht vorliege. Begründet wurde der Sistierungsantrag mit
dem Argument, der vorliegende Sachverhalt betreffe eine Angelegenheit
im Bereich der Rechtshilfe, weshalb der Staatsvertrag 10 nicht
anwendbar sei.
J.b Aufgrund der klaren Zuständigkeitsvorschriften wurde das
Sistierungsgesuch vom Bundesverwaltungsgericht mit
Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2010 abgelehnt. Dabei hielt das
Gericht gleichzeitig fest, die vom Beschwerdeführer geltend gemachte
Unzuständigkeit der ESTV werde im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
zu behandeln sein.
J.c Mit Entscheid vom 13. Oktober 2010 (RR.2010.216) verneinte die
II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts "eindeutig" ihre
Zuständigkeit und trat auf die Beschwerde nicht ein.
J.d Unter Berufung auf die Bundes und Völkerrechtskonformität des
Entscheids des Bundesstrafgerichts wies das Bundesgericht mit Urteil
1C_486/2010 vom 20. Dezember 2010 die vom Beschwerdeführer
ergriffene Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten ab,
soweit es darauf eintrat.
K.
Mit Eingabe vom 1. November 2010 stellte der Beschwerdeführer ein
Ausstandsbegehren gegen den mit Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. September 2010 bekannt
gegebenen Spruchkörper (nachfolgend: Spruchkörper 1); dieser sei
wegen Mitwirkung an Pilotentscheiden (insbesondere an BVGE 2010/40)
vorbefasst. In einer weiteren Eingabe vom 22. November wurde sodann
auch der Ausstand der Richterbank, die über das Ausstandsbegehren
gegen den Spruchkörper 1 hätte befinden sollen, verlangt (nachfolgend:
Spruchkörper 2). Der in der Folge gebildete Spruchkörper 3, der sich
ausschliesslich aus einer Richterin und zwei Richtern der ersten Kammer
der ersten Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zusammensetzte,
lehnte mit Zwischenentscheid A6947/2010 vom 14. Januar 2011 die
beiden Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen den
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Seite 6
Spruchkörper 2 und den Spruchkörper 1 ab, soweit es auf diese eintrat.
L.
Mit Eingabe vom 2. Februar 2011 stellte der Beschwerdeführer ein
Sistierungsgesuch "bis zur formellen Ausserkraftsetzung des
Abkommens 10". Mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2011 lehnte das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch ab.
M.
Mit Vernehmlassung vom 2. März 2011 verzichtete die ESTV auf die
Stellung eines formellen Antrags.
N.
Auf die weiteren Ausführungen in den Eingaben der Parteien wird –
soweit sie entscheidrelevant sind – im Rahmen der Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehört auch die
Schlussverfügung der ESTV im Bereich der internationalen Amtshilfe (Art.
32 VVG e contrario und Art. 20k Abs. 1 Vo DBAUSA). Die Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts ist somit gegeben (vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 1C_486/2010 vom 20. Dezember 2010).
1.2. Der Beschwerdeführer erfüllt die Voraussetzungen der
Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG. Auf die frist und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.3. Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen
an. Es ist demzufolge verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt die
richtige Rechtsnorm und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als
den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es
überzeugt ist (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
A6947/2010
Seite 7
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.54,
unter Verweis auf BGE 119 V 347 E. 1a). Aus der Rechtsanwendung von
Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als
Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren
gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder
den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz
abweichenden Begründung bestätigen kann (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A3038/2008 vom
9. Juni 2010 E. 1.5).
1.4. Im Rechtsmittelverfahren kommt – wenn auch in sehr
abgeschwächter Form (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.55) –
das Rügeprinzip mit Begründungserfordernis in dem Sinn zum Tragen,
dass der Beschwerdeführer die seine Rügen stützenden Tatsachen
darzulegen und allfällige Beweismittel einzureichen hat (Art. 52 Abs. 1
VwVG; CHRISTOPH AUER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, N. 9 und 12 zu
Art. 12). Hingegen ist es grundsätzlich nicht Sache der
Rechtsmittelbehörden, den für den Entscheid erheblichen Sachverhalt
von Grund auf zu ermitteln und über die tatsächlichen Vorbringen der
Parteien hinaus den Sachverhalt vollkommen neu zu erforschen (BVGE
2007/27 E. 3.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A5550/2008 vom
21. Oktober 2009 E. 1.5; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.52).
Vielmehr geht es in diesem Verfahren darum, den von den Vorinstanzen
ermittelten Sachverhalt zu überprüfen und allenfalls zu berichtigen oder
zu ergänzen. Weiter ist die Rechtsmittelinstanz nicht gehalten, allen
denkbaren Rechtsfehlern von sich aus auf den Grund zu gehen. Für
entsprechende Fehler müssen sich mindestens Anhaltspunkte aus den
Parteivorbringen oder den Akten ergeben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 1.55).
2.
2.1. Das Verfahren in Bezug auf den Informationsaustausch mit den USA
richtet sich nach der Vo DBAUSA, soweit der Staatsvertrag 10 keine
spezielleren Bestimmungen enthält (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.1 f. und
BVGE 2010/40 E. 6.2.2). Es wird abgeschlossen mit dem Erlass einer
begründeten Schlussverfügung der ESTV im Sinn von Art. 20j Abs. 1
Vo DBAUSA. Darin hat die ESTV darüber zu befinden, ob ein
A6947/2010
Seite 8
begründeter Tatverdacht auf ein Betrugsdelikt und dergleichen im Sinn
der einschlägigen Normen vorliegt, ob die weiteren Kriterien zur
Gewährung der Amtshilfe gemäss Staatsvertrag 10 erfüllt sind und,
bejahendenfalls, welche Informationen (Gegenstände, Dokumente,
Unterlagen) nach schweizerischem Recht haben bzw. hätten beschafft
werden können und nun an die zuständige amerikanische Behörde
übermittelt werden dürfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.2). Nach der Rechtsprechung zum
Amtshilfeverfahren genügt es für die Bejahung des Tatverdachts, wenn
sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der inkriminierte
Sachverhalt erfüllt sein könnte. Es ist nicht Aufgabe des
Amtshilfegerichts, abschliessend zu beurteilen, ob eine strafbare
Handlung vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht prüft deshalb nur, ob
die Schwelle zur berechtigten Annahme des Tatverdachts erreicht ist
oder ob die sachverhaltlichen Annahmen der Vorinstanz offensichtlich
fehler oder lückenhaft bzw. widersprüchlich erscheinen (vgl. BGE 129 II
484 E. 4.1, 128 II 407 E. 5.2.1, 127 II 142 E. 5a; BVGE 2010/26 E. 5.1;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B3053/2009 vom 17. August
2009 E. 4.2 f., B5297/2008 vom 5. November 2008 E. 5.1).
2.2. In der Folge obliegt es dem vom Amtshilfeverfahren Betroffenen, den
begründeten Tatverdacht klarerweise und entscheidend zu entkräften.
Gelingt dies, ist die Amtshilfe zu verweigern (BGE 128 II 407 E. 5.2.3;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010
E. 2.2; THOMAS COTTIER/RENÉ MATTEOTTI, Das Abkommen über ein
Amtshilfegesuch zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
den Vereinigten Staaten von Amerika vom 19. August 2009: Grundlagen
und innerstaatliche Anwendbarkeit [nachfolgend: Abkommen], Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 78 S. 349 ff., S. 389). Dies setzt
voraus, dass der vom Amtshilfeverfahren Betroffene unverzüglich und
ohne Weiterungen den Urkundenbeweis erbringt, dass er zu Unrecht ins
Verfahren einbezogen worden ist. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt
diesbezüglich keine Untersuchungshandlungen vor (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4911/2010 vom 30. November 2010
E. 1.4.2).
2.3. Dabei würdigt das Bundesverwaltungsgericht die Beweise frei
(Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 40 des Bundesgesetzes vom
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [SR 273]; vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A6672/2010 vom 24. Februar 2011 E. 2.3,
auch zum Folgenden). Dieser Grundsatz kommt auch bei der Würdigung
A6947/2010
Seite 9
von Beweisurkunden (vgl. Art. 12 Bst. a VwVG) zur Anwendung.
Öffentliche Urkunden geniessen von Gesetzes wegen erhöhte
Beweiskraft. Sie erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen
Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist
(Art. 9 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember
1907 [ZGB, SR 210]). Diese für die Urkunden des Bundesprivatrechts
geltende Regel kommt auch im Verwaltungsverfahren zum Tragen
(CHRISTOPH AUER, in: VwVG – Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N. 27 zu Art. 12 VwVG).
Mit Bezug auf den Urkundeninhalt umfasst die verstärkte Beweiskraft
jedoch nur das, was die Urkundsperson nach Massgabe der Sachlage
kraft eigener Prüfung als richtig bescheinigen kann. Irgendwelche
(rechtsgeschäftliche und andere) Erklärungen erhalten keine verstärkte
Beweiskraft für ihre inhaltliche Richtigkeit, nur weil sie öffentlich
beurkundet worden sind (Urteile des Bundesgerichts 5A_507/2010 und
5A_508/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.2; vgl. in diesem Sinn auch
PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, VwVG – Praxiskommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, N. 92
zu Art. 12 VwVG).
3.
3.1. Die Argumente, die der Beschwerdeführer zur Verbindlichkeit und
Anwendbarkeit des Staatsvertrags 10 vorbringt, sind in der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits ausführlich
erörtert worden. Da vom Beschwerdeführer keine neuen Argumente
vorgebracht werden, kann es dabei belassen werden, Folgendes in
Erinnerung zu rufen:
3.1.1. Beim Staatsvertrag 10 handelt es sich um einen selbständigen
völkerrechtlichen Vertrag und nicht – wie noch beim Abkommen 09 – um
eine Verständigungsvereinbarung, die sich innerhalb des vom DBA
USA 96 gesteckten Rahmens bewegen muss. Der Staatsvertrag 10 steht
mit dem DBAUSA 96 auf gleicher Stufe (anstelle zahlreicher: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 4;
BVGE 2010/40 E. 6.2.2). Da beide Verträge zwischen den gleichen
Parteien geschlossen worden sind, handelt es sich um einen Fall von
Art. 30 Abs. 3 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom
23. Mai 1969 (SR 0.111, VRK; für die Schweiz seit 6. Juni 1990 in Kraft),
demgemäss der frühere Vertrag nur insoweit Anwendung findet, als er mit
dem späteren Vertrag vereinbar ist (lex posteriorRegel). Überdies
präzisiert Art. 7a des Staatsvertrags 10, dass dieser zum Zweck der
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Seite 10
Behandlung des vorliegenden Amtshilfegesuchs (nämlich demjenigen
des IRS vom 31. August 2009) Vorrang vor dem DBAUSA 96 sowie der
Vereinbarung 03 habe, sofern er diesen zuwiderlaufe. Demgemäss hat
der Staatsvertrag 10 auch nach Art. 30 Abs. 2 VRK Vorrang gegenüber
den älteren Verträgen, soweit das genannte Amtshilfegesuch betroffen ist
(anstelle zahlreicher: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010
vom 10. Januar 2011 E. 4; BVGE 2010/40 E. 6.2.2). Zugleich wird jedoch
auf das DBAUSA 96 Bezug genommen, was verdeutlicht, dass dieses
anwendbar ist, sofern der Staatsvertrag 10 keine abweichenden
Bestimmungen enthält. Dies gilt namentlich für das Verfahrensrecht:
Anwendbar bleibt – soweit der Staatsvertrag 10 keine spezielleren
Bestimmungen enthält – die sich auf das DBAUSA 96 stützende Vo
DBAUSA, was sich im Übrigen auch aus Art. 1 Ziff. 2 des
Staatsvertrags 10 ergibt (anstelle zahlreicher: Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 4 und
A4911/2010 vom 30. November 2010 E. 3, vgl. auch bereits Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E 2.1 ff.).
3.1.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat mehrfach und auch in
Auseinandersetzung mit abweichenden Auffassungen entschieden, dass
der Staatsvertrag 10 für die schweizerischen Behörden verbindlich ist und
ihm weder innerstaatliches Recht noch innerstaatliche Praxis
entgegengehalten werden können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 2.1; BVGE 2010/40 E. 6.7).
3.1.3. Art. 10 des Staatsvertrags 10 hält unter der Marginalie "Dauer und
Beendigung" fest, das Abkommen bleibe "in Kraft, bis beide
Vertragsparteien schriftlich bestätigt haben, ihre in diesem Abkommen
eingegangenen Verpflichtungen erfüllt zu haben". Dass derlei geschehen
wäre, behauptet – zu Recht – nicht einmal der Beschwerdeführer. Schon
aus diesem Grund bleibt es dabei, dass der Staatsvertrag 10 für das
Bundesverwaltungsgericht im bereits dargelegten Sinn verbindlich
bleibt (vgl. E. 3.2 hiervor). Daran ändert auch nichts, dass der IRS die
"John Doe Summons" gegen die UBS AG zurückgezogen hat (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A6258/2010 vom 14. Februar 2011
E. 8.2). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich aus der in Art. 1
Abs. 1 Staatsvertrag 10 enthaltenen Zahl der 4'450 Konten bzw. der in
öffentlichen Verlautbarungen genannten Anzahl der vom IRS
erhaltenen UBSKundendaten hinsichtlich der Erfüllung des
Staatsvertrags 10 nichts ableiten lässt (vgl. zum Ganzen: Urteile des
A6947/2010
Seite 11
Bundesverwaltungsgerichts A6932/2010 vom 27. April 2011 E. 2.4.2;
A6705/2010 vom 18. April 2011 E. 2.3.2).
3.2. Der Beschwerdeführer rügt sodann die Verletzung verschiedener
Bestimmungen der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), des Internationalen Pakts vom
16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte
(UNOPakt I, SR 0.103.1) und des Internationalen Pakts vom 16.
Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNOPakt II,
SR 0.103.2). Diese gegen die Anwendbarkeit des Staatsvertrags 10
gerichteten Rügen der Verletzung von Grund und Menschenrechten
wurden in anderen Verfahren bereits mehrfach geprüft und deren
Stichhaltigkeit verworfen. Keiner erneuten weiteren Behandlung bedürfen
deshalb die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen, der
Staatsvertrag 10 verletze: (1) das Gleichbehandlungsgebot gemäss BV,
EMRK, UNOPakt I und UNOPakt II (Ziff. 49 ff. der Beschwerdeschrift;
dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6678/2010 E. 4.3 und
BVGE 2010/40 E. 3.3 [zu Art. 190 BV: Massgeblichkeit des
Staatsvertrags 10 gegenüber der BV]); (2) die Verfahrensgarantien,
namentlich den Anspruch auf die richterliche Unabhängigkeit, nach
Art. 6 EMRK (Ziff. 57 ff. der Beschwerdeschrift; vgl. BVGE 2010/40
E. 5.4.2); (3) das Rückwirkungsverbot (Ziff. 60 der Beschwerdeschrift;
dazu BVGE 2010/40 E. 5.4.3); (4) das Recht auf Achtung des
Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK (vgl. Ziff. 62 der Beschwerdeschrift;
BVGE 2010/40 E. 5.4.4 und 6.5).
3.3. Bisher vom Bundesverwaltungsgericht noch nicht behandelt wurde
das ebenfalls als verletzt gerügte Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2
Abs. 2 UNOPakt I (wobei der Beschwerdeführer keine Stütznorm im
Sozialpakt selber anruft) sowie das Rückwirkungsverbot gemäss Art. 15
UNOPakt II. Es kann an dieser Stelle mit den Hinweisen sein Bewenden
haben, dass der UNOPakt I grundsätzlich keine direkt anwendbaren
Individualgarantien enthält und Art. 2 Abs. 2 UNOPakt I insoweit
akzessorischer Natur ist, als diese Bestimmung einer Stütznorm im
Sozialpakt selber bedarf (zusammenfassend BGE 135 I 161 E. 2.2). Zwar
weist Art. 15 UNOPakt II im Vergleich zu Art. 7 EMRK einen gewissen
"überschiessenden" Gehalt auf (zum Grundsatz der lex mitior gemäss
Art. 15 Abs. 1 [Satz 3] UNOPakt II vgl. auch m.w.N. PATRICE ROLLAND,
Article 7, in: LouisEdmond Pettiti/Emmanuel Decaux/PierreHenri Imbert
A6947/2010
Seite 12
(Hrsg.), La convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris
1999, S. 294); dieser ist aber im vorliegenden Fall ohne Relevanz.
4.
4.1. Gemäss Ziff. 1/A des Anhangs zum Staatsvertrag 10 ist Amtshilfe zu
leisten bei Kunden der UBS AG mit Wohnsitz in den USA, welche
"undisclosed (nonW9) custody accounts" und "banking accounts" von
mehr als einer Million Franken (zu irgendeinem Zeitpunkt während des
Zeitraums von 2001 bis 2008) der UBS AG hielten und daran
wirtschaftlich berechtigt waren, wenn diesbezüglich ein begründeter
Verdacht auf "Betrugsdelikte und dergleichen" ("tax fraud or the like")
dargelegt werden kann.
4.2. Die in Ziff. 2/A/b des Anhangs zum Staatsvertrag 10 genannten
Kriterien zu den Kontoeigenschaften bestimmen, wann ein begründeter
Verdacht auf ein "Betrugsdelikt und dergleichen" vorliegt und somit
Amtshilfe zu leisten ist. Dies ist der Fall bei fortgesetzten und schweren
Steuerdelikten, in welchen der in den USA domizilierte Steuerpflichtige
die Einreichung eines Formulars W9 während eines Zeitraums von
mindestens drei Jahren (welcher mindestens ein vom Ersuchen
umfasstes Jahr einschliesst) unterliess und das UBSKonto in einer
beliebigen Dreijahresperiode, welche mindestens ein vom Ersuchen
umfasstes Jahr einschliesst, jährliche Durchschnittseinkünfte von mehr
als 100'000. Franken erzielte (insbesondere zum DreiJahres
Erfordernis vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4110/2010 vom
9. Mai 2011 E. 4.2). Gemäss Ziff. 2/A/b werden sodann Einkünfte definiert
als Bruttoeinkommen (Zinsen und Dividenden) und Kapitalgewinne,
welche zur Beurteilung der Hauptsache dieses Amtshilfeersuchens als
50 % der während des relevanten Zeitraums auf den Konten erzielten
Bruttoverkaufserlöse berechnet werden. Das in Ziff. 2/A/b ebenfalls
erwähnte Erfordernis der schweren und fortgesetzten Steuerdelikte, für
welche die Schweiz gemäss ihren Gesetzen und ihrer Verwaltungspraxis
Informationen beschaffen kann, kommt keine eigenständige Bedeutung
zu, zumal es im Staatsvertrag 10 selbst definiert wird (vgl. Art. 31 Abs. 4
der Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969
[SR 0.111, VRK]; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010
vom 15. Juli 2010 E. 8.3.1). Die Voraussetzungen der Kategorie 2/A/b
des Anhangs zum Staatsvertrag 10 müssen kumulativ erfüllt sein.
4.3. In Erwägung 4d der Schlussverfügung vom 9. August 2010 gelangte
die ESTV zum Ergebnis, dass alle gemäss Anhang zum Staatsvertrag 10
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massgeblichen Kriterien für die Kategorie 2/A/b erfüllt seien. Dies wird
vom Beschwerdeführer bestritten. Er rügt insbesondere (…), dass die
Bankbeziehung zwischen ihm und der UBS AG weniger als ein Jahr
gedauert habe. Zudem habe er während des staatsvertraglich
massgeblichen Zeitraums keinen Wohnsitz in den USA gehabt.
4.4. Gemäss den Akten wurde von der UBS AG am 23. Januar 2004 ein
Due DiligenceVerfahren betreffend sog. sensitive Kunden durchgeführt
und am 27. Januar 2004 die Kontoeröffnung (ohne Bedingungen)
genehmigt (…). Das Konto wurde indessen schon am 26. Januar 2004
eröffnet (…). Es wurde aber bereits am 27. Dezember 2004 wieder
geschlossen (…). Diese Bankkontobeziehung zwischen dem
Beschwerdeführer und der UBS AG hat somit weniger als ein volles Jahr
gedauert. Damit ist die temporale Voraussetzung der Kategorie 2/A/b des
Anhangs zum Staatsvertrag 10 nicht erfüllt (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A6939/2010 vom 27. Juni 2011 E. 5.4.2),
weshalb die Beschwerde allein schon aus diesem Grund gutzuheissen
ist.
5.
Aufgrund des Gesagten muss nicht beurteilt werden, ob mit den
eingereichten Unterlagen die Annahme der Vorinstanz, der
Beschwerdeführer habe in den USA seinen Wohnsitz gehabt, klar und
entscheidend entkräftet wird. Ebenso wenig muss auf die weiteren
Einwände, die sich gegen die Einschlägigkeit der Kriterien gemäss
Kategorie 2/A/b des Staatsvertrags 10 richten (…), eingegangen werden.
Dies gilt insbesondere auch für den Vorwurf (…), die ESTV habe das
rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem sie das
Wohnsitzkriterium gestützt auf die vom Bundesverwaltungsgericht
inzwischen als unzulässig befundene Theorie der "interkategoriellen
Infizierung" (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A
6258/2010 vom 14. Februar 2011 E. 11.3) als erfüllt erachtete.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2010 wies das
Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer
geltend gemachten materiellen Einwände gegen die Schlussverfügung
der ESTV im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu behandeln sein
werden (vgl. Bst. J.b. hiervor). Aufgrund der Gutheissung der
Beschwerde ist auf die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang
vorgebrachten Argumente ebenfalls nicht einzugehen. Offen gelassen
werden kann zudem die Beantwortung der bereits im bundesgerichtlichen
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Verfahren aufgeworfenen Frage nach der Zulässigkeit des vorliegenden
Amtshilfeverfahrens sowie die Rüge, das Amtshilfeersuchen sei
missbräuchlich gestellt worden.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde gutzuheissen
und die angefochtene Verfügung aufzuheben ist. Es wird keine Amtshilfe
geleistet.
7.
Gemäss Ziff. 2 des Dispositivs des Zwischenentscheids vom 14. Januar
2011 bleiben die Kosten für das Verfahren betreffend die
Ausstandsbegehren vom 1. November 2010 und vom 22. November
2010 bei der Hauptsache. Diese Kosten werden auf Fr. 5'000.
festgesetzt. Aufgrund des Obsiegens in materieller Hinsicht werden keine
weiteren Verfahrenskosten erhoben.
Die Kosten für die Ausstandsverfahren von Fr. 5'000. werden im
entsprechenden Umfang mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 25'000. verrechnet. Der Überschuss von Fr. 20'000. wird dem
Beschwerdeführer zurückerstattet. Dieser wird ersucht, dem
Bundesverwaltungsgericht eine Auszahlungsstelle bekannt zu geben.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.
zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Art. 8 ff. sowie
Art. 13 f. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2).
8.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83
Bst. h BGG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Schlussverfügung
vom 9. August 2010 wird aufgehoben. Es wird keine Amtshilfe geleistet.
2.
Die Kosten für die Ausstandsverfahren von Fr. 5'000. werden dem
Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Unter Vorbehalt der Ziff. 2 werden keine weiteren Verfahrenskosten
erhoben.
4.
Die Kosten für das Ausstandsverfahren von Fr. 5'000. werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 25'000. im entsprechenden
Umfang verrechnet. Der Überschuss von Fr. 20'000. wird
zurückerstattet. Der Beschwerdeführer wird ersucht, dem
Bundesverwaltungsgericht eine Auszahlungsstelle bekannt zu geben.
5.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 15'000. zu bezahlen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (RefNr. …; Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Salome Zimmermann Alexander Misic