Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A6962/2010
Zw i s ch enen t s ch e i d
vom 1 4 . J a nua r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Alexander Misic.
Parteien A._______, …,
Beschwerdeführer 1,
X._______ S.A., …,
Beschwerdeführerin 2,
beide vertreten durch, …,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Amtshilfe (DBAUSA).
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft
(Schweiz) und die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) in englischer
Sprache ein Abkommen über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue
Service der USA (IRS) betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem
Recht errichteten Aktiengesellschaft (AS 2009 5669, Abkommen 09).
Darin verpflichtete sich die Schweiz, anhand im Anhang festgelegter
Kriterien und gestützt auf das geltende Abkommen vom 2. Oktober 1996
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten
Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem
Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, DBAUSA 96) ein
Amtshilfegesuch der USA zu bearbeiten.
B.
Unter Berufung auf das Abkommen 09 richtete die amerikanische
Steuerbehörde IRS am 31. August 2009 ein Ersuchen um Amtshilfe an
die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV).
C.
Am 21. Januar 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
A7789/2009 (teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/7) eine Beschwerde
gegen eine Schlussverfügung der ESTV gut, welche einen Fall der in
Ziff. 2 Bst. A/b beschriebenen Kategorie (nachfolgend: Kategorie 2/A/b)
im Anhang des Abkommens 09 betraf. Dies geschah mit der Begründung,
das Abkommen 09 sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich
an das Stammabkommen (DBAUSA 96) zu halten, welches Amtshilfe
nur bei Steuer oder Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung
vorsehe.
Daraufhin schloss der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den
USA am 31. März 2010 in englischer Sprache ein Protokoll zur Änderung
des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des
Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend
UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten
Aktiengesellschaft, unterzeichnet in Washington am 19. August 2009
(Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen; am 7. April 2010 im
ausserordentlichen Verfahren veröffentlicht, mittlerweile AS 2010 1459,
nachfolgend: Protokoll 10). Gemäss Art. 3 Abs. 2 Protokoll 10 ist dieses
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ab Unterzeichnung und damit ab dem 31. März 2010 vorläufig
anwendbar.
D.
Das oben genannte Abkommen 09 samt Protokoll 10 wurde von der
Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 über die
Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den
Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend
UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) genehmigt und
der Bundesrat wurde ermächtigt, die beiden Verträge zu ratifizieren (die
konsolidierte Version des Abkommens 09 und des Protokolls 10 findet
sich in SR 0.672.933.612 und wird nachfolgend als Staatsvertrag 10
bezeichnet; die Originaltexte sind in englischer Sprache). Der genannte
Bundesbeschluss wurde nicht dem Staatsvertragsreferendum gemäss
Art. 141 Abs. 1 Bst. d Ziff. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unterstellt.
E.
Mit Urteil A4013/2010 vom 15. Juli 2010 entschied das
Bundesverwaltungsgericht vorfrageweise über die Gültigkeit des
Staatsvertrags 10.
F.
Nachdem die UBS AG am 26. Februar 2010 das Dossier von A._______
und der X._______ S.A. der ESTV übermittelt hatte, gelangte Letztere in
ihrer Schlussverfügung vom 9. August 2010 (aus hier nicht näher
darzulegenden Gründen) zum Ergebnis, es handle sich um einen Fall, für
den gemäss dem Abkommen 09 in der revidierten und von der
Bundesversammlung genehmigten Fassung Amtshilfe zu gewähren sei.
G.
Mit Eingabe vom 23. September 2010 liessen A._______ und die
X._______ S.A. (nachfolgend: Beschwerdeführende) gegen die
Schlussverfügung der ESTV vom 9. August 2010 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und in materieller
Hinsicht beantragen, auf das Amtshilfeersuchen sei nicht einzutreten,
eventualiter sei das Amtshilfeersuchen vollumfänglich abzuweisen (alles
unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten der ESTV). Zudem
stellten die Beschwerdeführenden den Verfahrensantrag, das Verfahren
vor Bundesverwaltungsgericht bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen
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Seite 4
Entscheids über die Beschwerde in der gleichen Sache vor dem
Bundesstrafgericht zu sistieren.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 30. September 2010 forderte das
Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz auf, eine Vernehmlassung
einzureichen (unter anderem zum vorstehend aufgeführten
Verfahrensantrag). Zugleich teilte das Bundesverwaltungsgericht den
Beschwerdeführenden die Zusammensetzung des Spruchkörpers für den
Entscheid in der Sache mit und verlangte einen Kostenvorschuss.
I.
Mit Hinweis auf die klaren Zuständigkeitsvorschriften und zur Vermeidung
weiterer Verfahrensverzögerungen wies das Bundesverwaltungsgericht
mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2010 den Sistierungsantrag der
Beschwerdeführenden ab.
J.
Mit Entscheid vom 13. Oktober 2010 erkannte die II. Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts, auf die bei ihr separat eingereichte (und
ebenfalls gegen die Schlussverfügung der ESTV vom 9. August 2010
gerichtete) Beschwerde der Beschwerdeführenden vom 23. September
2010 sei nicht einzutreten.
K.
Am 1. November 2010 beantragten die Beschwerdeführenden innert der
ihm erstreckten Frist den Ausstand des gesamten Spruchkörpers,
bestehend aus der Bundesverwaltungsrichterin Salome Zimmermann und
den Bundesverwaltungsrichtern Daniel Riedo und Pascal Mollard
(nachfolgend: Spruchkörper 1); zudem sei über das vorliegende
Ausstandsbegehren eine selbständig zu eröffnende Zwischenverfügung
zu erlassen.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 3. November 2010 bestätigte das
Bundesverwaltungsgericht den Eingang des vorerwähnten
Ausstandsbegehrens und teilte den Verfahrensbeteiligten die Besetzung
des Spruchkörpers für den diesbezüglichen Zwischenentscheid mit.
Auf entsprechende Aufforderung des für jenen Zwischenentscheid
eingesetzten Instruktionsrichters Daniel de Vries Reilingh hin, verneinten
Richterin Salome Zimmermann, Richter Daniel Riedo und Richter Pascal
A6962/2010
Seite 5
Mollard das Bestehen eines Ausstandsgrundes und beantragten die
Abweisung des Gesuchs.
M.
Mit Eingabe vom 22. November 2010 beantragte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführenden – innert der ihm abermals erstreckten Frist –
(erneut) den Ausstand des für den Zwischenentscheid über das
Ausstandsbegehren betreffend den Spruchkörper 1 vorgesehenen
Spruchkörpers, bestehend aus den Bundesverwaltungsrichtern Daniel de
Vries Reilingh und Jérôme Candrian sowie Bundesverwaltungsrichterin
Marianne Ryter Sauvant (nachfolgend: Spruchkörper 2); es sei die
Richterbank, die über den Ausstand des Spruchkörpers 1 befinden soll,
mit Richtern zu besetzen, die nicht dem Bundesverwaltungsgericht
(eventualiter: nicht dessen Erster Abteilung) angehören. Der
Rechtsvertreter beantragte wiederum den Erlass einer selbständig zu
eröffnenden Zwischenverfügung.
N.
Mit Verfügung vom 25. November 2010 bestätigte das
Bundesverwaltungsgericht den Eingang des (zweiten)
Ausstandsbegehrens vom 22. November 2010; im Übrigen hielt es fest,
dass über das weitere Vorgehen zu einem späteren Zeitpunkt
entschieden werde.
O.
Auf entsprechende Aufforderung der für den vorliegenden
Zwischenentscheid neu eingesetzten Instruktionsrichterin Marianne Ryter
Sauvant hin, verneinte Richter Daniel de Vries Reilingh mit
Stellungnahme vom 1. Dezember 2010, das Bestehen eines
Ausstandsgrundes und beantragte die Abweisung des Gesuchs.
Nach Einsicht in das Dossier verneinten sodann am 6. Dezember 2010
Richterin Marianne Ryter Sauvant, Richter Jérôme Candrian und der neu
eingesetzte Richter André Moser (nachfolgend: Spruchkörper 3) das
Bestehen eines Ausstandsgrundes.
P.
Auf die weiteren Begründungen in den Gesuchseingaben der
Beschwerdeführenden wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.
A6962/2010
Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehört auch die
Schlussverfügung der ESTV im Bereich der internationalen Amtshilfe
(Art. 32 VGG e contrario und Art. 20k Abs. 1 Vo DBAUSA). Im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls
zur Beurteilung von Fragen formeller Natur und damit auch zum
Entscheid über Ausstandsbegehren zuständig (vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1).
Auf die beiden form und fristgerecht eingereichten Ausstandsbegehren
ist somit – unter Vorbehalt der nachfolgenden Einschränkungen in
E. 3.2.2 und in E. 3.3.2 – einzutreten. Soweit das VGG nichts anderes
bestimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren nach dem
VwVG.
Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (BGG, SR 173.110) über den Ausstand (Art. 34 ff. BGG)
gelten im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäss
(Art. 38 VGG; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Bernard Corboz et al.
[Hrsg.], Commentaire de la LTF, Bern 2009 [nachfolgend: Commentaire
LTF], N 6 zu Art. 34; ISABELLE HÄNER, in: Marcel A. Niggli/Peter
Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008
[nachfolgend: Kommentar BGG], N 3 zu Art. 34).
1.2. Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein
Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den
Ausstandsgrund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der
betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG).
Diese Bestimmung äussert sich nicht darüber, in welcher Besetzung der
Entscheid über ein Ausstandsbegehren zu ergehen hat. Die allgemeinen
Bestimmungen zur Bildung der Spruchkörper in Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht sehen in der Regel die Besetzung mit drei
Richtern oder Richterinnen vor (Art. 21 Abs. 1 und Art. 24 VGG i.V.m.
Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das
Bundesverwaltungsgericht [VGR, SR 173.320.1]). Beim Entscheid über
ein Ausstandsbegehren handelt es sich zwar um einen
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Zwischenentscheid (vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 92 Abs. 1 BGG).
Da aber mit diesem Entscheid abschliessend über das Vorliegen von
Ausstandsgründen befunden wird, erscheint es auch in diesen Fällen
angebracht, den Spruchkörper gemäss den allgemeinen Bestimmungen
zu bilden. Entsprechend ist auch über Ausstandsbegehren in der Regel in
der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen zu entscheiden
(Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts A3001/2010 vom
20. September 2010 E. 1.2 und A6354/2010 vom 16. September 2010
E. 1.2).
1.3. Über die Ausstandsfrage kann ohne Anhörung der Gegenpartei
entschieden werden (Art. 37 Abs. 2 BGG). Vorliegend wird deshalb von
einer vorgängigen Anhörung der Vorinstanz abgesehen.
2.
2.1. Gemäss Art. 34 Abs. 1 BGG haben Gerichtspersonen u.a. dann in
den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse
haben (Bst. a), in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer
Behörde, in der gleichen Sache tätig waren (Bst. b) oder aus anderen
Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder
persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter, befangen
sein könnten (Bst. e). Es handelt sich beim letztgenannten
Ausstandsgrund um einen (nicht abschliessend formulierten)
Auffangtatbestand, der im Sinn der bisherigen Rechtsprechung (zum
alten Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege [OG, BS 3 521]) auszulegen ist (vgl. ANDREAS
GÜNGERICH, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz
[BGG]: Bundesgesetz über das Bundesgericht, Handkommentar, Bern
2007, N 5 f. zu Art. 34; Urteil des Bundesgerichts 2F_2/2007 vom
25. April 2007 E. 3.2). Danach liegt eine Befangenheit vor, wenn
Umstände dargetan sind, die bei objektiver Betrachtung geeignet
erscheinen, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken
(BGE 133 I 1 E. 5.2 und 6.2, 131 I 113 E. 3.4; AUBRY GIRARDIN,
Commentaire LTF, N 31 zu Art. 34), so dass er kein «rechter Mittler»
(BGE 33 I 143 E. 2) mehr sein kann. Solche Hinweise können in einem
bestimmten Verhalten oder in gewissen äusseren Gegebenheiten
funktioneller und organisatorischer Natur begründet liegen (vgl. GIOVANNI
BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
Zürich 2007, N 7 zu Art. 30; GEROLD STEINMANN, in: Bernhard
Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. 1,
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Seite 8
2. Aufl., St. Gallen etc., N 9 ff. zu Art. 30). Nicht entscheidend ist das
subjektive Empfinden der Parteien (BGE 131 I 24 E. 1.1 mit Hinweisen);
das Misstrauen in die Unbefangenheit muss in objektiver Weise
gerechtfertigt erscheinen. Der Richter braucht nicht tatsächlich befangen
zu sein; es genügt, wenn hinreichende Anhaltspunkte hierfür sprechen
(BGE 128 V 82 E. 2a, 124 I 121 E. 3a, je mit weiteren Hinweisen). Da die
Ausstandsregelung in einem gewissen Spannungsverhältnis zum
Anspruch auf den gesetzlichen Richter steht, muss sie eine Ausnahme
bleiben, soll die Zuständigkeitsordnung nicht ausgehöhlt werden (so
ausdrücklich MARK LIVSCHITZ, N 5 zu Art. 47, in: Baker & McKenzie
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, mit dem
Hinweis, dass andernfalls «jede Prozesspartei ‹ihre› Richterbank mit
fadenscheiniger Begründung nach Belieben auswählen [könnte]»). Die
persönliche Unbefangenheit des gesetzlichen Richters ist deshalb im
Grundsatz zu vermuten (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3b; AUBRY GIRARDIN,
Commentaire LTF, N 34 zu Art. 34); von der regelhaften
Zuständigkeitsordnung darf – auch im Interesse einer beförderlichen
Rechtspflege (Art. 29 Abs. 1 BV) – nicht leichthin abgewichen werden
(Urteil des Bundesgerichts 2C_171/2007 und 2C_283/2007 vom
19. Oktober 2007 E. 5.1 mit Hinweisen; vgl. auch Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts A6354/2010 vom 16. September 2010 E. 2
mit Hinweis).
2.2. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann unter Umständen ein
Ausstandsgrund gegeben sein, wenn eine sog. Vorbefassung vorliegt,
d.h. wenn sich der Richter oder die Richterin schon zu einem früheren
Zeitpunkt mit der Angelegenheit befasst hat (BGE 126 I 68 E. 3c mit
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.2/2004 vom 18. Februar 2004;
dazu ausführlich RENÉ RHINOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl.,
Basel 2010, N 521 ff.). Das Verfahren über den Ausstand von
Gerichtspersonen ist jedoch nicht dazu bestimmt, die Recht oder
Verfassungsmässigkeit eines früheren Urteils, an dem bestimmte
Gerichtspersonen mitgewirkt haben, in Frage zu stellen. Eine den
Ausstand begründende Voreingenommenheit ist diesfalls nur dann
anzunehmen, wenn besonders krasse und wiederholte Irrtümer vorliegen,
diese einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich
einseitig zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken können (BGE
125 I 119 E. 3e; vgl. statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 1B_164/2009
vom 31. August 2009 E. 2.1, 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4;
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts A6262/2010 vom
20. Oktober 2010). Die Beteiligung an einem früheren Verfahren bildet
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gemäss Art. 34 Abs. 2 BGG für sich allein denn auch keinen
Ausstandsgrund, sofern nicht ein Tatbestand von Art. 34 Abs. 1 Bst. ae
BGG erfüllt ist (HÄNER, Kommentar BGG, N 22 zu Art. 34; GÜNGERICH,
a.a.O., N 7 zu Art. 34; Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts C787/2008 vom 29. Februar 2008).
Dementsprechend kann ein Ausstandsbegehren grundsätzlich nicht mit
dem Ergebnis bzw. dem Inhalt bereits gefällter Entscheidungen
begründet werden (Urteile des Bundesgerichts 2E_1/2008 vom 29. Mai
2008 E. 2.1.4, 2C_253/2007 vom 26. Juni 2007 E. 2; Zwischenentscheide
des Bundesverwaltungsgerichts A6262/2010 vom 20. Oktober 2010, A
3001/2010 vom 20. September 2010 E. 4.1).
3.
3.1. Im vorliegenden Fall verlangen die Beschwerdeführenden einerseits
den Ausstand von Bundesverwaltungsrichterin Salome Zimmermann
sowie der Bundesverwaltungsrichter Daniel Riedo und Pascal Mollard;
andererseits seien die Bundesverwaltungsrichter Daniel de Vries
Reilingh, Jérôme Candrian und Bundesverwaltungsrichterin Marianne
Ryter Sauvant (Spruchkörper 2) zu verpflichten, für den
Zwischenentscheid über das Ausstandsbegehren betreffend die
erstgenannten Gerichtspersonen (Spruchkörper 1) in den Ausstand zu
treten.
Bezüglich des Spruchkörpers 2 bringen die Beschwerdeführenden vor,
dieser sei vollumfänglich aus Richtern der Ersten Abteilung des
Bundesverwaltungsgerichts besetzt, der auch die abgelehnten Richter
des Spruchkörpers 1 angehören. Es sei objektiv nicht vorstellbar, dass
die Mitglieder des Spruchkörpers 2 über ihre Abteilungskollegen einen
Entscheid über die Befangenheit fällen könnten. Gegen Richter Daniel de
Vries Reilingh, der dem Spruchkörper 2 angehört, wird zudem
vorgebracht, dieser sei aufgrund seiner Mitwirkung am Amtshilfe
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts A4876/2010 materiell
vorbefasst und zeige keine Bereitschaft, die Pilotentscheide des
Bundesverwaltungsgerichts zu hinterfragen. Damit werden gegen Richter
Daniel de Vries Reilingh sinngemäss dieselben Gründe vorgebracht wie
gegen den Spruchkörper 1 (vgl. dazu die Ausführungen in E. 3.3). Es
erscheint daher gerechtfertigt, in einem ersten Schritt die
Ausstandsgründe betreffend Richterin Marianne Ryter Sauvant und
Richter Jérôme Candrian zu prüfen (E. 3.2). Sodann soll die Frage geklärt
werden, ob jedwelche Mitwirkung an AmthilfeEntscheiden (wie im Fall
von Bundesverwaltungsrichter Daniel de Vries Reilingh) respektive die
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Mitwirkung an einem Pilotentscheid (Spruchkörper 1) per se einen
Ausstandsgrund konstituiert (E. 3.3).
3.2. In seinem Ausstandsbegehren vom 22. November 2010 machen die
Beschwerdeführenden geltend, die Bundesverwaltungsrichterin und die
Bundesverwaltungsrichter des Spruchkörpers 2 seien urteils und
objektivitätstrübenden Einflüssen insofern ausgesetzt, als dass sie
gewöhnlich mehr Lebenszeit miteinander verbringen würden als mit ihren
Ehe oder Lebenspartnern. Die Richterinnen und Richter der
Spruchkörper 1 und 2 würden sich fast jeden Tag im Büro sehen, sich in
Diskussionen austauschen, miteinander in die Kaffeepause gehen und
zuweilen gemeinsam das Mittagessen einnehmen. Deshalb sei es nach
Auffassung der Beschwerdeführenden objektiv nicht vorstellbar, dass der
Spruchkörper 2 einen Entscheid über die (Un)Befangenheit des
Spruchkörpers 1 fällen könne, ohne von kollegialen Gefühlen beeinflusst
zu werden.
3.2.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Kollegialität gemäss Art. 34
Abs. 1 Bst. e BGG kein Ausstandsgrund bildet und soziale Beziehungen,
wie z.B. eine persönliche Bekanntschaft oder ein Duzverhältnis,
grundsätzlich nicht zur Befangenheit führen (vgl. HÄNER, Kommentar
BGG, N 16 zu Art. 34, unter Berufung auf REGINA KIENER, Richterliche
Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 99; BENJAMIN SCHINDLER, Die
Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 112 f.). Art. 34 Abs. 1
Bst. e BGG verlangt eine besondere Freundschaft, d.h. qualifizierte
Umstände, die auf eine besondere Intensität hinweisen (SCHINDLER,
a.a.O., S. 112). Selbst wenn solche Umstände gegeben wären, müsste
im konkreten Einzelfall geprüft werden, ob die besondere Freundschaft
objektiv den Anschein von Befangenheit zu erwecken vermag (HÄNER,
Kommentar BGG, N 16 zu Art. 34). Sodann verlangt Art. 34 Abs. 1 Bst. e
BGG nicht, dass Richterinnen und Richter in den Ausstand treten
müssen, wenn zwischen ihnen eine Freundschaft besteht, sondern nur,
wenn sie mit einer Partei oder ihrer Vertreterin resp. ihrem Vertreter ein
Freundschaftsverhältnis pflegen. Dies ist vorliegend nicht der Fall,
weshalb sich in diesem Zusammenhang eine weitere Prüfung der
Vorbringen der Beschwerdeführenden erübrigt.
3.2.2. Die Beschwerdeführenden bringen sodann in allgemeiner Weise
vor, zwischen Richterinnen und Richtern bestünde eine sog. interne
Abhängigkeit, d.h. eine gruppendynamisch bedingte Beeinflussung
bestimmter Gerichtspersonen durch Richterkollegen. Durch die
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Seite 11
Zugehörigkeit zur selben Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts sei
deshalb der Anschein möglicher Berufsfreundschaft ausreichend, um
einen Ausstandsgrund gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG zu bejahen.
Wie soeben ausgeführt ist diese Bestimmung im vorliegenden Fall nicht
einschlägig. Auch wenn die von den Beschwerdeführenden
beschriebenen gruppendynamischen Phänomene nicht völlig in Abrede
gestellt werden können, gilt es, mit Blick auf die richterliche
Unabhängigkeit grundsätzlich Folgendes festzuhalten: Trotz und gerade
aufgrund der zahlreichen und mannigfaltigen Einflüsse (wie
gesellschaftliche Sitten, Gewohnheiten, Werturteile, besondere
Freundschaft, persönliche Feindschaft, die öffentliche Meinung oder
bestimmte politische Ereignisse), die auf die Unabhängigkeit des
richterlichen Urteils einwirken und die Freiheit des Richters
beeinträchtigen können, kann und muss von diesem erwartet werden,
dass er seine Unvoreingenommenheit wahrt (BGE 104 Ia 272 E. 3a).
Dies ergibt sich direkt aus der verfassungsmässigen Umschreibung der
richterlichen Unabhängigkeit gemäss Art. 191c BV, wonach die
richterlichen Behörden in ihrer rechtsprechenden Tätigkeit unabhängig
und nur dem Recht verpflichtet sind. Schon deshalb vermag nicht jeder
beliebige Einfluss der vorgenannten Art, dem der Richter im täglichen
Leben ausgesetzt ist, eine Befangenheit zu begründen, welche ihn
unfähig macht, in einer Streitsache als Richter zu amten. Wie bereits
erwähnt (vgl. E. 2.1), muss das Misstrauen in den Richter zudem in
objektiver Weise als begründet erscheinen (vgl. zum Ganzen: Urteil des
Bundesgerichts 2C_466/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2.4.2 mit
Hinweisen). In Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung bildet
sodann die Zugehörigkeit der Richter zu einer Gerichtsbehörde wie
namentlich dem Bundesverwaltungsgericht, aber auch die Zugehörigkeit
zur selben Abteilung, für sich allein keinen Ausstandsgrund. Zu beurteilen
wäre ohnehin nur, ob die Gefahr der Befangenheit bezüglich der mit der
Beurteilung des vorliegenden Falles betrauten Gerichtsperson besteht.
Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführenden vermögen
daher den Ausstand von vornherein nicht zu begründen, weshalb (auch)
hierzu kein Ausstandsverfahren nach Art. 37 BGG durchgeführt zu
werden braucht. Auf das gestellte Ausstandsbegehren vom
22. November 2010 ist deshalb nicht einzutreten (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_71/2010 vom 22. September 2010 E. 2.2 mit
Hinweisen). Am (Nichteintretens)Entscheid darüber dürfen dabei auch
vom Ausstandsbegehren betroffene Gerichtspersonen mitwirken (Urteil
des Bundesgerichts 2C_223/2010 vom 19. November 2010 E. 2.2; vgl.
nachfolgend E. 3.3.2).
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Seite 12
3.3. Mit Bezug auf Bundesverwaltungsrichterin Salome Zimmermann und
die Bundesverwaltungsrichter Daniel Riedo, Pascal Mollard und Daniel de
Vries Reilingh machen die Beschwerdeführenden hauptsächlich geltend,
diese seien objektiv und offensichtlich befangen, da sie entweder bereits
im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010
(«Piloturteil») oder in anderen Amtshilfeersuchen mitgewirkt hätten. Eine
ausgangsoffene Entscheidung erscheine aus diesem Grund nicht mehr
gewährleistet, zumal Richterin Zimmermann und Richter Riedo sich
bereits im Piloturteil zu den im vorliegenden Verfahren
entscheidrelevanten Fragen abschliessend geäussert hätten. Es bestehe
objektiv die Gefahr, dass die Bundesverwaltungsrichterin und die
Bundesverwaltungsrichter die neuen Vorbringen der
Beschwerdeführenden nicht mehr unbefangen überprüfen. Sie seien
präjudiziell vorbefasst, weshalb im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG
objektiv zu befürchten sei, dass aus anderen Gründen der
Verfahrensausgang nicht mehr offen erscheine. Auch bei Richter Mollard
– so die Beschwerdeführenden – bestehe die Gefahr der präjudiziellen
Vorbefassung aufgrund seiner Mitwirkung in den Urteilen des
Bundesverwaltungsgerichts A7342/2008 und A7426/2008, beide vom
5. März 2009. Ferner fordern die Beschwerdeführenden den Ausstand
von Richter Daniel de Vries Reilingh mit der Begründung, dieser sei
aufgrund seiner Mitwirkung an diversen Amtshilfeentscheiden, namentlich
am Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4876/2010 vom 11. Oktober
2010, vorbefasst.
3.3.1. Zwar trifft es zu, dass der vorliegend für den Entscheid in der
Sache vorgesehene, mit Gesuch vom 1. November 2010 abgelehnte
Spruchkörper 1 – davon ausgenommen ist einzig Richter Pascal Mollard
– am besagten Piloturteil beteiligt war. Gleichermassen zutreffend hat
auch der mit Gesuch vom 22. November 2010 abgelehnte Richter Daniel
de Vries Reilingh bereits an verschiedenen Amtshilfeentscheiden
(Sachentscheiden [insb. auch Rückweisungen an die Vorinstanz zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs], Abschreibungsentscheiden und
Zwischenentscheiden über Ausstandsbegehren) mitgewirkt. Das
Verfahren über den Ausstand von Gerichtspersonen ist indes wie gesagt
nicht dazu bestimmt, die Recht oder Verfassungsmässigkeit eines
früheren Urteils, an dem bestimmte Gerichtspersonen mitgewirkt haben,
in Frage zu stellen (E. 2.2). Schon deshalb kann vorliegend nicht auf die
Rüge eingegangen werden, die abgelehnten Gerichtspersonen hätten die
Frage der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bzw. bereits
jene der Zulässigkeit des Amtshilfegesuchs unkritisch und im Ergebnis
A6962/2010
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falsch beurteilt. An dieser Stelle sei lediglich darauf hingewiesen, dass
sich die II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts für die
Beurteilung der von den Beschwerdeführenden bei ihr eingereichten
Beschwerde vom 23. September 2010 mit Entscheid vom 13. Oktober
2010 als «eindeutig nicht zuständig» erachtet hat und demzufolge auf die
Beschwerde nicht eingetreten ist (unveröffentlichter Entscheid des
Bundesstrafgerichts vom 13. Oktober 2010 [RR.2010.211+212],
rechtskräftig). Des weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), dessen Urteile einen gewissen
Prajudizcharakter besitzen, ausdrücklich festgehalten hat, dass die
richterliche Unabhängigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK grundsätzlich
nicht verletzt wird, wenn eine Richterin oder ein Richter in anderen
Verfahren, über ähnliche, aber gesonderte Fragen entschieden hat (vgl.
zu einem Strafverfahren den Entscheid des EGMR vom 14. Juni 2001,
63226/00 – Craxi/Italien; ausführlich zur Rechtsprechung des EGMR
WOLFGANG PEUKERT, in: Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert,
Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009,
N 213 ff. zu Art. 6; JENS MEYERLADEWIG, Europäische
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., BadenBaden 2006, N 30b zu Art.
6).
3.3.2. Soweit die hier zu beurteilenden Ausstandsbegehren
ausschliesslich mit der Mitwirkung der abgelehnten Gerichtspersonen
namentlich am besagten Piloturteil oder an anderen Amtshilfeentscheiden
begründet werden, sind sie als untauglich und mithin als unzulässig zu
qualifizieren. Bei einer solchen Ausgangslage dürfen gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung die vom Begehren betroffenen
Gerichtspersonen an der Feststellung von deren Unzulässigkeit mitwirken
(Urteil des Bundesgerichts 2C_253/2007 vom 26. Juni 2007 E. 2 mit
Hinweisen insb. auf BGE 114 Ia 278 E. 1, 105 Ib 301 E. 1c; vgl. ferner
Urteil des Bundesgerichts 6B_463/2009 vom 20. Juli 2009 E. 2.3.3). Das
Bundesgericht hat zudem mit Urteil 2C_223/2010 vom 19. November
2010 ein Ausstandsbegehren, welches ausschliesslich damit begründet
wurde, dass Gerichtsmitglieder an einem früheren Entscheid mitgewirkt
hätten, der für die betreffende Partei (oder deren Vertreter) negativ
ausgefallen war, als untauglich und unzulässig qualifiziert. Eine angeblich
falsche Rechtsauffassung – so das Bundesgericht – begründe für sich
allein noch keinen Anschein der Befangenheit. Die vom
Ausstandsbegehren betroffenen Gerichtspersonen dürfen am
(Nichteintretens)Entscheid darüber mitwirken (Urteil des Bundesgerichts
2C_223/2010 vom 19. November 2010 E. 2.2 [mit weiteren Hinweisen]).
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Aus diesem Grund hätte daher auch der Spruchkörper 2 den
vorliegenden Zwischenentscheid fällen können. Hingegen wurde – wie
bereits im Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts A
6743/2010 vom 13. Dezember 2010 – ein anderes Vorgehen gewählt, um
jeglichen Anschein einer möglichen Befangenheit oder
Voreingenommenheit zu vermeiden. Da Amtshilfefälle in Steuersachen
ausschliesslich in den Zuständigkeitsbereich der zweiten Kammer der
Ersten Abteilung des Bundesverwaltungsgericht fallen, wurde deshalb ein
Spruchkörper 3 gebildet, der ausschliesslich aus
Bundesverwaltungsrichtern der ersten Kammer der Ersten Abteilung des
Bundesverwaltungsgerichts besteht. Dieser Spruchkörper 3 tritt auf die
beiden Ausstandsbegehren nicht ein.
3.4. Zusammenfassend vermag weder die Zugehörigkeit der Richter zu
einer Gerichtsbehörde wie dem Bundesverwaltungsgericht (resp. seiner
Ersten Abteilung) noch die Mitwirkung der abgelehnten Gerichtspersonen
namentlich am besagten Piloturteil oder an bestimmten
Amtshilfeentscheiden für sich allein einen Ausstandsgrund zu begründen.
Auf die gestellten Ausstandsbegehren ist insoweit nicht einzutreten.
Da namentlich gegen den Spruchkörper 2 nur pauschale bzw.
untaugliche und damit im Ergebnis unzulässige Ausstandsgründe geltend
gemacht wurden, darf der Spruchkörper 3 nicht nur an der Feststellung
von deren Unzulässigkeit mitwirken (E. 3.2.2), sondern ist im Folgenden
(E. 4) auch zur Beurteilung der geltend gemachten spezifischen
Ausstandsgründe gegen den Spruchkörper 1 legitimiert (vgl. die Hinweise
in E. 3.3.2).
4.
4.1. Die Beschwerdeführenden begründen ihre beiden
Ausstandsbegehren im Übrigen wie folgt:
Neben der Mitwirkung der abgelehnten Gerichtspersonen am Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010 sei zu
beachten, dass der vorliegende Sachverhalt mit demjenigen im besagten
Piloturteil in den allermeisten entscheidrelevanten Punkten identisch sei.
Auch die Rechtsfragen, die sich in den beiden Prozessen stellten, seien
grundsätzlich identisch. Damit habe das Bundesverwaltungsgericht im
Piloturteil theoretisch sämtliche relevanten Rechtsfragen, die sich im
Zusammenhang mit der angefochtenen Schlussverfügung stellten, bereits
geprüft und jene Schlussverfügung als rechtmässig eingestuft. Es sei
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deshalb von vornherein nicht zu erwarten, dass diejenigen Mitglieder des
Spruchkörpers 1, die bereits am Piloturteil mitgewirkt hätten, sich in
Widerspruch zu ihrem damaligen Entscheid setzen und diejenigen Rügen
und Begründungen, die zusätzlich zu denjenigen der Beschwerde im
Piloturteil vorgebracht würden, ernsthaft prüfen und möglicherweise als
berechtigt beurteilen würden. Insofern erscheine das vorliegende
Verfahren aufgrund der Vorbefassung der abgelehnten Richter nicht mehr
offen; die Mitglieder des Spruchkörpers 1 hätten infolge ihrer Teilnahme
am Piloturteil keinen Entscheidungsspielraum mehr, ohne sich zu ihrer
früheren Haltung in Widerspruch zu setzen und unter grosser öffentlicher
Beachtung eine Fehlbeurteilung eingestehen zu müssen. Es sei daher
nicht zu erwarten, dass sie die neu von den Beschwerdeführenden
aufgeworfenen Rechtsfragen unbefangen prüfen würden. Die Tatsache,
dass ein Fall zum Piloturteil deklariert worden sei, zeige, dass er als
Präjudiz für die übrigen Verfahren diene. Der Pilotfall gebe den Rahmen
für vergleichbare Fälle vor. Die Offenheit des einzelnen Verfahrens sei
auch darum nicht mehr gewährleistet.
4.2. Der Umstand, dass sich das Bundesverwaltungsgericht zur
Bewältigung der bekanntlich zahlreichen Amtshilfeverfahren auf einzelne
Piloturteile stützt, ist nicht zu beanstanden; dies namentlich auch
angesichts der mittels Staatsvertrag 10 eigens vorgesehenen
Unterteilung der amtshilfefähigen Fälle in bestimmte Kategorien (2Aa,
2Ab, 2Ba, 2Bb) und der damit verbundenen Vielzahl grundsätzlich, d.h.
mit Blick auf die im Anhang zum Staatsvertrag 10 beschriebenen vier
Konstellationen gleich gelagerter Fälle. Die behaupteten inhaltlichen
Fehler oder Verfassungswidrigkeiten des ergangenen Piloturteils
vermögen für sich allein gesehen ohnehin keinen Ausstandsgrund
darzustellen. Vielmehr handelt es sich dabei offensichtlich um
appellatorische Kritik am genannten Urteil, worauf im vorliegenden
Rahmen – gleich wie auf die von den Beschwerdeführenden geltend
gemachte, gegen das Urteil ergangene Kritik in der Lehre – nicht
einzugehen ist. Die Beschwerdeführenden vermögen nicht aufzuzeigen,
inwiefern die einzelnen am besagten Piloturteil mitwirkenden Personen
sich in einer Art festgelegt haben sollen, dass sie einer anderen
Bewertung der Sach und Rechtslage – insbesondere bezüglich neuer
Vorbringen seitens der Beschwerdeführenden – nicht mehr zugänglich
sein sollten. Zwar trifft es zu, dass aus Gründen der Rechtssicherheit
(auch) das Bundesverwaltungsgericht den in früheren Entscheidungen
eingenommenen Standpunkt innerhalb bestimmter Grenzen grundsätzlich
übernimmt und eine Änderung der Praxis regelmässig nur als begründet
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erachtet, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis,
veränderten äusseren Verhältnisses oder gewandelter
Rechtsanschauung entspricht. Dies bedeutet – nach den Worten des
Bundesgerichts – aber einerseits, dass auch für einen anders
zusammengesetzten Spruchkörper eine solche beschränkte
Befolgungspflicht bestünde, andererseits, dass es sowohl für einen
anders zusammengesetzten Spruchkörper wie auch für den damaligen
durchaus möglich wäre, bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen
die Rechtslage in einem neuen Fall anders zu beurteilen (vgl. zum
Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 2C_466/2010 vom 25. Oktober 2010
E. 2.3.2).
4.3. Es ist darüber hinaus nicht ersichtlich, inwieweit den betreffenden
Richtern besonders schwere und wiederholte Fehler im Verfahren oder
bei der rechtlichen Beurteilung im Sinn einer schwerwiegenden
Pflichtverletzung vorzuwerfen wären, die auf eine fehlende Distanz oder
Neutralität schliessen lassen würden. Insoweit ist dem Anspruch auf ein
faires Verfahren ohne weiteres Genüge getan worden. Unter diesen
Umständen kann – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden –
auch nicht von einer Vorbefassung gesprochen werden, selbst wenn sich
dieselben Rechtsfragen erneut stellen sollten. Vielmehr ist es als
Prozessrisiko der Beschwerdeführenden zu qualifizieren, wenn sie
ungeachtet des rechtskräftigen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A
4013/2010 vom 15. Juli 2010 den Beschwerdeweg beschreiten und unter
Umständen dieselben Rügen vorbringen. Jedenfalls ist darin keine den
Ausstand begründende Voreingenommenheit der abgelehnten
Richterinnen und Richter zu sehen (vgl. Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts A6262/2010 vom 20. Oktober 2010). In
Bezug auf neu aufgeworfene Rechtsfragen sind sodann von vornherein
keine Widersprüche zum ergangenen Piloturteil zu erwarten. Nach dem
Gesagten ist eine Befangenheit im Sinn von Art. 34 Abs. 1 Bst. ae BGG
nicht ersichtlich.
4.4. Damit bleibt festzuhalten, dass auch mit Bezug auf das zu fällende
Urteil in der Streitsache keine Gründe für einen Ausstand von Richterin
Salome Zimmermann, Richter Daniel Riedo und Pascal Mollard vorliegen.
Insofern sind die beiden Ausstandsbegehren der Beschwerdeführenden
abzuweisen, soweit auf diese überhaupt eingetreten werden kann.
5.
Die Kosten für diesen Zwischenentscheid bleiben bei der Hauptsache.
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6.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83
Bst. h BGG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Ausstandsbegehren vom 1. November 2010 und vom 22. November
2010 werden abgewiesen, soweit auf diese eingetreten wird.
2.
Die Kosten dieses Zwischenentscheids bleiben bei der Hauptsache.
3.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführenden (Einschreiben)
– die Vorinstanz (RefNr. …; Einschreiben)
Der vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Alexander Misic
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